Decisión nº PJ0152008000036 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 18 de Febrero de 2008

En fecha 02 de enero de 1975, comenzó a laborar para la demandada, desempeñando como último cargo el de Gerente de División de Operaciones Occidente-Andes de los Automercados CADA, el cual desempeñó hasta el 31 de agosto de 1999, fecha en la cual según su decir, fue despedido injustificadamente por la demandada.

Que al momento de la liquidación de prestaciones sociales y demás conceptos laborales, la demandada reconoció que el contrato de trabajo se inició el 02 de enero de 1975 y se extinguió por despido injustificado el 31 de agosto de 1999, en virtud de haber operado en dos oportunidades la figura legal de la sustitución de patronos, subrogándose así dicha compañía las obligaciones de los anteriores patronos, pero que no calculó los conceptos a razón de los verdaderos salarios normal e integral devengados.

Que la duración efectiva de la relación de trabajo fue de 24 años, 7 meses y 29 días, pero que para todos los efectos legales debe tenerse que fue de 24 años, 10 meses y 29 días, puesto que debe adicionársele el período de 3 meses por concepto de preaviso omitido tal como lo prevé el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Que devengó últimamente un paquete anual de 16 millones 272 mil bolívares, discriminados de la siguiente manera: 1) Doce salarios mensuales de Bs. 776.470,59 cada uno; 2) Doce asignaciones mensuales por concepto de bonificación especial de Bs. 146.000,00 cada uno; 3) Doce asignaciones mensuales de Bs. 110.000,00 casa uno por concepto de cupón tienda; 4) Cuatro meses de salario por concepto de utilidades, a razón de Bs. 776.470,59 cada uno; y, 5) Un mes de salario de Bs. 776.470,59 por concepto de bono vacacional. Asimismo, alegó que la demandada le tenía asignado al actor un vehículo y un teléfono celular las 24 horas de los 365 días del año.

Que en los soportes mensuales de pago, el referido salario mensual de Bs. 776.470,59, aparecían reflejados como: a) salario mensual de Bs. 543.529,41 más b) gastos de representación de Bs. 232.941,18, manifestando que esos “gastos de representación” no eran tales, sino una porción del salario del actor, pagada en dinero a la que CATIVEN, S.A., unilateralmente le deba esa denominación, pero que sin embargo, ese concepto si fue considerado como elemento salarial al momento de la liquidación.

Que CATIVEN nunca consideró parte integrante del salario del actor, la bonificación especial de Bs. 146.000,00 mensuales, ni las demás prestaciones en especie pero valorables en dinero, como lo son, el cupón tienda, de Bs. 110.000,00 mensuales, ni la renta básica del celular de Bs. 34.280,00 mensuales, ni el disfrute del vehículo, que éste percibía y usaba de manera fija, periódica, consuetudinaria y permanente con ocasión de su trabajo.

Que la bonificación especial de Bs. 146.000,00 mensuales, era un parte del salario del actor, pagado en dinero, a la cual CATIVEN, S.A., con clara intención de fraude, le daba esa denominación para disfrazarla y no computarla como salario a los efectos de la liquidación.

Que el cupón ticket, que mensualmente recibía el actor era para retirar de cualquiera de las tiendas Super Maxy´s o de los Automercados CADA, Bs. 110.000,00 en productos por ellos comercializados.

Que CATIVEN pagaba íntegramente la factura del teléfono celular asignado al actor, siendo por cuenta de la empresa sólo la renta básica mensual de Bs. 34.280,00 y el excedente de llamadas era descontado por nómina al mismo.

Que con respecto al vehículo asignado, el actor aparte de utilizarlo para su trabajo, también lo hacía para sus asuntos personales, por lo que lo estimó en la cantidad de Bs. 200.000,00, el valor que para él representaba el goce de dicho bien. Que en ese sentido la Corte Suprema de Justicia ha elaborado una sólida doctrina, en la que se ha considerado al salario, en término generales como la contraprestación (en dinero y en especie) percibida por el trabajador en su beneficio, de su patrono, por la labor previamente pactada.

Alegó en consecuencia, que el verdadero salario normal del actor fue por la cantidad de 1 millón 666 mil 750 bolívares con 59 céntimos mensuales, equivalente a 55 mil 558 bolívares con 35 céntimos diarios. Asimismo, que devengó como salario integral la cantidad de 2 millones 348 mil 603 bolívares con 06 céntimos, equivalente a 78 mil 286 bolívares con 76 céntimos diarios.

Que en la oportunidad de la liquidación de sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales, el actor debió recibir el siguiente pago: 1) Bs. 7.222.585,50 por concepto de vacaciones vencidas; 2) Bs. 7.045.808,40, por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso; 3) Bs. 1.388.958,75 por concepto de vacaciones fraccionadas del año 1999; 4) Bs. 1.388.958,75 por concepto de bono vacacional fraccionado del año 1999; 5) Bs. 11.743.014,00 por concepto de indemnización por despido injustificado; 6) Bs. 6.111.418,50 por concepto de utilidades fraccionadas del año 1999; 7) Bs. 10.930.332,60 por concepto de antigüedad causada desde el 02.01.75 al 19.06.97 (literal a, del artículo 666 de la LOT); 8) Bs. 3.000.000,00 por concepto de compensación por transferencia de conformidad con el literal b) del artículo 666 de la LOT; 9) Bs. 5.465.166,30 por concepto de indemnización prevista en el artículo 673 de la LOT; y, 10) Bs. 11.508.153,72 por concepto de antigüedad causada desde el 20.06.97 al 30.11.99 de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, cantidades que ascienden a la cantidad de Bs. 65.804.396,52 al cual se le debe deducir la cantidad de Bs. 3.030.028,38, por retensión de INCE, retensión de ISLR, anticipo de antigüedad y anticipo de compensación por transferencia, lo cual quiere decir que el monto neto de la liquidación del actor según alega debió ser de Bs. 62.774.368,14 sin incluir los intereses sobre prestaciones sociales.

Que en fecha 31 de agosto de 1999, el actor recibió la cantidad de Bs. 26.889.502,25, la cual debe tenerse como un adelanto de prestaciones sociales y demás conceptos laborales, en virtud de ello, reclama en definitiva la cantidad de 35 millones 884 mil 865 bolívares con 89 céntimos, más los intereses sobre las prestaciones sociales y la indexación.

Dicha pretensión fue controvertida por la demandada con fundamento en los siguientes alegatos:

Como punto previo, procedió a impugnar la representación que se atribuyen los abogados G.U., y H.Q., en nombre del actor, por cuanto los mismos sin estar facultados para ello en el poder que acompañan a su demanda, procedieron a intentar la presente acción, cuando lo cierto era que se les había facultado por la parte sustancial sólo para darse por notificados, emplazados y citados, contestar cuestiones previas y reconvenciones, y en general, seguir el proceso en todos sus grados e instancias hasta su total y definitiva conclusión, en consecuencia, solicita que se tenga como no presentada la demanda de autos y por consiguiente nulos, y sin ningún efecto ni valor jurídico, todos y cada uno de los actos subsecuentes a la irrita interposición del escrito de demanda en la presente causa.

En cuanto al fondo de la demanda, señaló que son falsas además de jurídicamente improcedentes y por lo tanto carentes de toda sustentación fáctica y jurídica, razón por la cual negó las afirmaciones contenidas en el libelo de la demanda en cuanto a que el actor devengó un paquete anual de Bs. 16.272.000,00 compuesto por 12 salarios mensuales, 12 asignaciones mensuales por concepto de bonificación especial, 12 asignaciones mensuales por concepto de cupón tienda, 4 meses de salario por concepto de bono vacacional y 1 mes de salario por concepto de bono vacacional, y que además de lo anterior CATIVEN, S.A le tuviera asignado al actor un vehículo y un teléfono celular las 24 horas de los 365 días del año. Negando así, todos y cada unos de los hechos alegados en el libelo de demanda, en cuanto a que el verdadero salario normal mensual del actor fue de Bs. 1.666.750,59 y el salario integral mensual de Bs. 2.348.603,06, finalmente que le adeude al actor la cantidad de Bs. 35.884.865,89, por concepto de diferencia en el pago de sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales, más los intereses sobre las prestaciones.

Opuso como defensa de fondo, la improcedencia de la acción propuesta por la falta de fundamentación de la pretensión contenida en la misma, en cuanto a la inclusión dentro del salario base para el pago de los conceptos que demanda, del supuesto y presunto y ya negado valor del vehículo que en modo alguno individualiza la parte actora, por cuanto, no especificó si se trataba de un vehículo automotor o de tracción animal o de cuatro, seis, diez o dos ruedas, de que modelo, marca, año, entre otras características, en consecuencia, solicitó sea declarada sin lugar la pretensión incoada en el libelo de la demanda acerca de la inclusión del valor por el uso de un presunto y nunca identificado vehículo, como componente salarial.

Asimismo, opuso la improcedencia de la inclusión dentro del salario de la renta básica de un negado teléfono celular que supuestamente le era asignado por la demandada, por cuanto según arguye, este tipo de dotación es implemento de trabajo, cuando se da en la realidad de los hechos, no tiene carácter de salario, pues son considerados como suministros que no ingresan efectivamente al patrimonio del trabajador, no son libremente disponibles y proporcionan al mismo, medios, elementos o facilidades para la ejecución de su labor.

Igualmente, opuso la improcedencia de la inclusión dentro del salario de una bonificación especial en efectivo y el cupón tienda, mensuales, ya que los mismos no tienen tal pretendido carácter de componentes salariales que les atribuye la contraparte por sus solas afirmaciones, ya que de la propia descripción de los presuntos hechos acerca de la supuesta necesaria inclusión del valor por la bonificación especial y el cupón tienda, que se dice le era asignado al actor, confesión que invocó a su favor, se denotaba que dicho argumento carecía de toda sustentación jurídica. Señaló, además que, por una parte el cupón tienda, como beneficio social no remunerativo destinado a la adquisición de cestas de productos alimenticios, no constituye salario, asimismo, respecto de lo que el actor denomina “bonificación especial”, era en realidad una porción de salario de eficacia atípica, pactado con el actor conforme a la Ley, por lo tanto, de acuerdo a la misma, esa porción no integra el salario de base para el cálculo de la prestación de antigüedad y demás conceptos salariales.

Negó la procedencia en cuanto al cobro de diferencias por cobro de vacaciones vencidas, por cuanto, según su decir, resulta ilegal la forma de plantear el cálculo acerca del supuesto derecho que le asiste al pago de vacaciones vencidas, por períodos anteriores que en modo alguno identifican ni individualizan, quedando en evidencia que la pretensión del actor al cobro de las mismas, debe ser desechada, ya que con ello se obvia lo dispuesto en el artículo 145 de la LOT, que de acuerdo con la doctrina de nuestro Tribunal Supremo, ha establecido de forma continua, pacífica y reiterada, que la remuneración por vacaciones no disfrutadas, debe ser cancelada al salario normal del tiempo en que nació el derecho a la vacación.

Negó la procedencia de una presunta diferencia por concepto de indemnización a tenor de lo previsto en el artículo 673 de la LOT, por cuanto, en criterio de la parte actora, respecto de su reclamación al parecer no ha operado ninguna validez la reforma parcial de la Ley Orgánica del Trabajo, en vigencia desde el 19 de junio de 1997, pues el mismo considera que su prestación de antigüedad debe ser calculada totalmente a lo que afirma fue su último salario, todo lo cual a las claras constituye una interpretación totalmente ilegal y por ende improcedente de las normas que informan éste instituto laboral, incurriendo igualmente en la deliberada omisión de todo dato acerca de los distintos tipos de salario base para efectuar los cálculos a que se contrae el precitado artículo 673.

Negó la procedencia de alguna diferencia en el pago de su prestación de antigüedad desde el 20.06.97 al 30.11.99, conforme a lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, pero utilizando como salario de base para el cálculo del concepto que demanda, el supuesto y negado, último salario integral que afirma devengó el actor, por cuanto es completamente ilegal que el actor se base en aplicar la retroactividad en el cálculo de la prestación de antigüedad, al pretender calcular el período del 20 de junio de 1997 al 30 de noviembre de 1999, al que afirma fue su último salario integral.

Finalmente, señaló que debido a la maliciosa forma de plantear los conceptos que integral las diferencias en el pago de la prestación de antigüedad y otros conceptos de naturaleza laboral, dentro de los cuales en todo caso se han obviado hechos que benefician la posición de la demandada, a todo evento opuso al actor la defensa perentoria de pago, en relación a los siguientes conceptos: vacaciones vencidas, indemnización sustitutiva de preaviso, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, indemnización por despido injustificado, utilidades, intereses sobre pasivo laboral, antigüedad neto al 19.06.97, bono de transferencia, artículo 673 de la LOT, diferencia de prestaciones de antigüedad, menos las deducciones por retensión de INCE, retensión de ISLR, antigüedad anticipada, anticipo del 25% bono de transferencia, anticipo de 25% de antigüedad, antigüedad acumulada (nuevo régimen y sus respectivos intereses, depositada en fideicomiso del Banco Provincial. Negando, además la procedencia de los intereses sobre prestaciones sociales.

A fecha 11 de octubre de 2007, el Juez de Juicio dictó sentencia desestimatoria de la demanda, decisión contra la cual la parte demandante ejerció recurso de apelación.

La representación judicial de la parte demandante recurrente, fundamentó su apelación señalando que la diferencia en el pago de las prestaciones sociales y otros conceptos laborales reclamada en el libelo de la demanda, se debe a que no fueron tomados en cuenta todos los elementos que recibía el actor con ocasión de su trabajo. Asimismo, señaló que no existe motivación alguna en la sentencia para rechazar la bonificación especial, igualmente, en cuanto al cupón tienda manifestó que no puede tenerse como Cesta Ticket por cuanto la misma era una porción salarial valorable en especie. Respecto al vehículo y teléfono celular señala que ciertamente lo usaba para sus labores pero también para su uso personal, indicando que el a quo aplicó un criterio retroactivamente, cuando según su decir, el actor debe ser juzgado de conformidad al criterio vigente para aquel momento.

Los fundamentos de apelación de la parte demandante, fueron rebatidos por la parte demandada, quien señaló que se acoge al criterio del Juez a quo, asimismo, señaló que la demandada maneja una Convención Colectiva y que en la misma se aprecian beneficios que da a sus trabajadores, y entre ellos se encuentra el cupón tienda que ellos hacían efectivo con producto y no como dinero. En cuanto al teléfono celular, manifestó que resultaba imposible que una persona posea un celular y no se lo de a su familia para que lo llame en cualquier emergencia. Finalmente, señaló que no se puede aplicar criterio de la Corte relevando los criterios de la Sala Social, en consecuencial solicita sea desestimado el fundamento de apelación de la parte recurrente.

DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Y DE LA CARGA PROBATORIA

Planteada la controversia en los términos que anteceden, observa el Tribunal que conforme al artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, bajo cuya vigencia se dio contestación a la demanda, el demandado al dar contestación a la demanda debe referirse de un modo particular y categórico a cada uno de los elementos petitorios, ya para negarlos, ya para admitirlos, simplificando así el debate probatorio, facilitando el encuentro de la verdad, pues al conminar al patrono a que se pronuncie sobre todos los hechos del libelo lo obliga a excepcionarse y por consiguiente a comprobar la excepción, aliviando la posición procesal del demandante, razón por la cual no basta con que el patrono se extienda a contradecir en forma pormenorizada todos y cada uno de los hechos, pues es indispensable que el patrono complemente su negativa en base a alguna circunstancia capaz de desvirtuar las afirmaciones del actor, es decir, que diga por qué no es cierto lo que se narra en el libelo.

En este sentido, la disposición contenida en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo tiene el rango de un instituto jurídico de orden público, por lo que de parte del patrono, la contestación de la demanda no debe dejar la posibilidad de una sorpresa procesal que pueda hacer nugatorios los derechos del trabajador, debiendo el sentenciador examinar si en la contestación el demandado no hizo la requerida determinación, o si no aparecen desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso, por cuanto de conformidad con el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, aplicable pro tempore al presente procedimiento, se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en el libelo respecto de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso, sin embargo, si fuere negada la existencia de la relación laboral, corresponderá al demandante comprobar el elemento característico de la misma, esto es la prestación personal de servicios, demostrada la cual, operará a favor del demandante la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Dicha doctrina ha sido ratificada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia al establecer que según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, teniendo el demandado en el proceso laboral la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor y habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral y, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, por que es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, teniendo el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. (Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, 15 de marzo de 2000, expediente N° 98-819).

De otra parte, la Sala de Casación Social ha precisado que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, señalando la Sala, como ejemplo, que si se ha establecido que una relación es de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado, pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

En sentencia del 1 de julio de 2005 el Alto Tribunal de la República estimó conveniente señalar que lo expresado anteriormente en nada colidía con los criterios de la Sala de Casación Social con respecto al alcance y extensión del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, y que ahora contiene el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues es esta la norma que determina el principio de la distribución de la carga probatoria en materia laboral, siendo de aplicación conjunta con dicha disposición los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, como reglas generales de la carga de la prueba, en los casos en que el hecho controvertido se trate de un hecho negativo absoluto que se genere en función al rechazo que se exponga en la contestación, así como de la exposición de los fundamentos de defensa realizados por el demandado y que evidentemente presuponen el riesgo o la imposibilidad de no poder demostrarse por ser estos de difícil comprobación por quien lo niega y que por otro lado, supletoriamente se aplicarían las normas enunciadas anteriormente como reglas generales de la carga de la prueba, en el último supuesto contenido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se trata de hechos notorios, por ser este un presupuesto que no está contenido en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

En base a los anteriores criterios, observa este Juzgado Superior que en la forma como la demandada dio contestación a la demanda, quedó admitida la existencia de la relación de trabajo, sus fechas de inicio y de terminación, el cargo desempeñado por el actor, la sustitución de patronos, así como la forma de terminación de la misma, hechos éstos que quedan fuera de la controversia, la cual queda circunscrita a la determinación del salario básico, normal e integral devengado por el actor durante su relación laboral, para lo cual se debe verificar si los conceptos de bonificación especial, cupón tienda, renta básica de celular y vehículo asignado poseen carácter salarial o no, a los fines de determinar si efectivamente forman parte del salario devengado por el ciudadano A.M., para posteriormente determinar la procedencia o no de las diferencias de prestaciones sociales y otros conceptos laborales que reclama en el libelo de demanda, correspondiendo la carga de la prueba a la parte demandada.

De otra parte, observa el Tribunal que en cuanto a la impugnación de poder opuesta por la parte demandada, el Juzgado a quo desechó la misma, sin que la parte demandada apelara de dicha declaratoria, en consecuencia, queda firme. Así se decide.-

ANÁLISIS PROBATORIO

A continuación se valorarán las pruebas que constan en el expediente a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados:

La representación judicial de la parte demandante procedió a promover los siguientes elementos probatorios:

1. - Invocó el mérito favorable que arrojan las actas, lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar.

2. - Promovió la prueba de exhibición de las siguientes documentales:

   • Carta de despido dirigida al actor, de fecha 31 de agosto de 1999,

   • Planilla de liquidación de prestaciones sociales y otros conceptos laborales correspondiente al actor, de fecha 31 de agosto de 1999,

   • Constancia de trabajo correspondiente al actor, emitida por la empresa demandada, de fecha 23 de junio de 1998,

   • Recibo de pago de salario suscrito por el actor, correspondiente al mes de agosto de 1999, de fecha 14 de agosto de 1999,

   • Memorando dirigido al actor por la empresa demandada, de fecha 17 de febrero de 1999, debidamente suscrito por la ciudadana Á.B., en su condición de Gerente del Área de Banca e Inversión de la misma,

   • Memorando dirigido por el ciudadano J.D., en su condición de Gerente de Control Interno de Cativen, S.A., al ciudadano W.R., en su condición de Supervisor de Seguridad de la empresa demandada, de fecha 26 de agosto de 1999,

   • Memorando dirigido al actor por el ciudadano R.P., en su condición de Gerente Nacional de Operaciones de CATIVEN, S.A, de fecha 22 de marzo de 1999,

   • Comunicación dirigida al actor por la ciudadana C.G., de fecha 27 de abril de 1999.

   Observa el Tribunal que la representación judicial de la parte demandada, señaló que reconocía únicamente la existencia de la planilla de liquidación que corre inserta al folio 75 del expediente, negando expresamente, la existencia de las demás documentales solicitadas, alegando que los mismos nunca habían emanado de la demandada, y que por lógica consecuencia no podía ser exhibido por la misma algo que nunca había existido.

   Ahora bien, para que nazca en el adversario la carga procesal de exhibir un documento, es menester que se den ciertas condiciones, las cuales son:

   Que la parte requirente acompañe una copia simple del documento, sea fotostática o mecanografiada, pero que refleje su contenido, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento. Esta copia debe ser consignada en la oportunidad de promoción de pruebas. Este primer elemento no tiene ninguna significación probatoria; es necesario sólo a los fines de que estén delimitadas ab initio las consecuencias comprobatorias que se derivarían de la no presentación de la escritura.

   Que el documento sea decisivo o pertinente a la litis.

   El requirente debe suministrar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de que el instrumento se encuentra actualmente o se ha encontrado anteriormente en poder del requerido.

   En el caso de autos, se evidencia que el promovente de la prueba cumplió con el requisito de acompañar copias fotostáticas de las documentales solicitadas, las cuales observa este Tribunal contienen firmas y logos con el nombre de la empresa demandada, considerando este Tribunal que la falta de exhibición por parte de la demandada acarrea como consecuencia que se tenga como exacto el contenido de dichas documentales.

   Así pues, de la documental que corre inserta al folio 75, se evidencia que la demandada le canceló al actor la cantidad de 23 millones 550 mil 526 bolívares con 40 céntimos, por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, específicamente de los siguientes conceptos: vacaciones vencidas, indemnización sustitutiva de preaviso, vacaciones fraccionadas, indemnización por despido injustificado, utilidades, intereses sobre pasivo laboral, antigüedad (artículo 108) neto al 19-06-97, bono de transferencia, artículo 673, diferencia de prestación de antigüedad, observando además algunas deducciones por concepto de retensión INCE, retensión ISLR, antigüedad anticipada, anticipo del 25% bono de transferencia, anticipo de 25% de antigüedad y anticipo de bono de transferencia.

   De la documental que corre inserta al folio 74, se evidencia que efectivamente la demandada decidió prescindir de los servicios del actor, en fecha 31 de agosto de 1999.

   De la documental que corre inserta al folio 78, se evidencia que, el actor prestó sus servicios para la demandada, desde el 02 de enero de 1975, ocupando el cargo de Gerente de División de Operaciones, percibiendo para el mes de junio de 1998 un ingreso anual de 16 millones 272 mil bolívares discriminado en 13 millones 200 mil bolívares de sueldo; 1 millón 752 bolívares de bonificación mensual, y 1 millón 320 mil de cupón tienda, lo cual concuerda con lo alegado por el actor en su escrito de demanda, cuando señaló que devengó últimamente un “paquete anual” de 16 millones 272 mil bolívares conformado por 12 salarios mensuales de Bs. 776.470,59 cada uno; 12 asignaciones mensuales por concepto de bonificación especial, a razón de Bs. 146.000,00 cada uno, 12 asignaciones mensuales de Bs. 110.000,00 cada uno, por concepto de cupón tienda; 4 meses de salario por concepto de utilidades a razón de Bs. 776.470,59 cada uno y 1 mes de salario de Bs. 776.470,59 por concepto de bono vacacional, observando no fueron incluidos dentro del salario devengado por el actor los conceptos referidos a asignación de vehículo y teléfono celular.

   De la documental que corre inserta al folio 80, se evidencia, que para el mes de agosto de 1999, el actor devengó como sueldo mensual la cantidad de Bs. 543.529,41; Bs. 232.941,18 por gastos de representación.

   De la documental que corre inserta al folio 81, se evidencia un memorando dirigido al actor por CATIVEN; S.A, de fecha 17 de febrero de 1999, en el cual se le informa que está autorizado para que circule con un vehículo asignado a él por la compañía.

   De la documental que corre inserta al folio 83, se evidencia memorando dirigido por el ciudadano J.D., en su condición de Gerente de Control Interno de la empresa demandada, al ciudadano W.R., en su condición de Supervisor de Seguridad de Occidente de la misma, de fecha 26 de agosto de 1999 con ocasión de la devolución del vehículo asignado al actor.

   De la documental que corre inserta al folio 84, se evidencia que al actor le fue descontado de su sueldo mensual la cantidad de 7 mil 700 bolívares de excedente en los gastos de telefonía celular correspondiente al mes de febrero de 1999.

   De la documental que corre inserta al folio 85, se evidencia que la empresa demandada en fecha 27 de abril de 1999 le asignó al actor un teléfono celular, el cual pertenece a CATIVEN, señalando que sería devuelto en buen estado al finalizar o cambiar sus funciones dentro de la compañía.

3. - Prueba documental:

   Copia simple de cheque N° 96609633, librado a favor del actor contra el Banco Venezolano de Crédito, SACA por un monto de Bs. 23.550.523,40 de fecha 27 de agosto de 1999, entregado por CATIVEN, SA y Copia simple de cheque de gerencia N° 65056321, librado a favor del actor contra el Banco Provincial por un monto de Bs. 3.338.978,85 de fecha 26 de agosto de 1999, observando el Tribunal que el primero de los cheques es un documento privado acompañado en copia simple, por lo que de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, no puede atribuírsele ningún mérito probatorio. En cuanto al segundo de los cheques, el mismo fue igualmente acompañado por la parte demandada, como se señalará más adelante.

   Copia simple de comunicación dirigida por la empresa demandada a la embajada Norteamericana, de fecha 17 de agosto de 1999, debidamente suscrita por la ciudadana L.R., en su condición de Gerente del Área de Salarios y Presupuesto, observando el Tribunal que se trata de la copia simple de un documento privado, al cual no puede atribuírsele ningún valor probatorio ex artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

   Original de autorización para la circulación de vehículo expedida al actor por el Banco Mercantil, por orden de CATIVEN, S.A., de fecha 12 de febrero de 1999, debidamente suscrita por la ciudadana G.B., en su condición de firma autorizada de dicha institución bancaria, observando el Tribunal que igualmente el actor promovió la prueba de informes dirigida al mencionado Banco, a los fines de que informe si efectivamente expidió la referida orden. Ahora bien, consta en actas al folio 151 que el Banco Mercantil dio respuesta al oficio N° 1671-2002 informando que efectivamente en fecha 12 de febrero de 1999, se le entregó una carta al actor, mediante la cual se le autorizó para circular por todo el territorio nacional con el vehículo que estaba arrendado a CATIVEN por la empresa: Arrendadora Mercantil, C. A., en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio tanto a la prueba documental como la prueba de informe promovida, evidenciando que el vehículo asignado al actor estaba arrendado a

4. - Promovió la prueba de informes a los fines de que el Tribunal oficie a la Embajada Norteamericana en Caracas, para que remita información sobre si recibió comunicación de parte de la empresa demandada, en fecha 17 de agosto de 1999 en la cual se le informaba que el actor devengaba un paquete anual de Bs. 16.272.000,00, observando el Tribunal que el apoderado judicial del actor desistió expresamente de dicha prueba, en consecuencia, no existe elemento probatorio sobre el cual pronunciarse ésta Alzada.

   Asimismo, promovió la prueba de informes dirigida a la empresa de Telecomunicaciones Movilnet, C.A., a objeto de que informe qué persona natural o jurídica aparece en su registro como el suscriptor de la línea N° 016-5603898, cuenta N° 20113114, hasta el mes de agosto de 1999, observando el Tribunal que consta al folio 136, en la cual informa que el suscriptor del número telefónico antes referido es CATIVEN S.A., y el nombre del usuario es A.M..

   De su parte, la representación judicial de la parte demandada, procedió a promover los siguientes elementos probatorios:

1. - Invocó el mérito favorable que arrojan las actas, sobre la cual ya se pronunció ésta Alzada supra.

2. - Prueba documental:

   Original de formato donde el actor manifiesta su voluntad de acogerse al plan de fideicomiso de prestaciones sociales, observando el Tribunal que la misma no fue atacada por la parte actora en la oportunidad procesal correspondiente, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio.

   Original de convenio suscrito por el actor, donde se establece su salario de eficacia atípica y cupón tienda, observando el Tribunal que el mismo no fue atacado por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que la empresa demandada otorgó al trabajador un incremento en su ingreso mensual a partir del primero de julio de 1997, de Bs. 531.862,75, discriminado de la siguiente forma, sueldo: Bs. 443.529,41, fondo de ahorro Bs. 18.333,33 y cupón tienda Bs. 70.000,00, asimismo, la empresa propuso y el actor aceptó de manera expresa que el 20% del ingreso mensual iba a ser excluido de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surgieran con motivo de la relación de trabajo con fundamento a lo establecido en el artículo 133 Parágrafo Primero de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, igualmente las partes acordaron que el 20% de exclusión de la base salarial sólo se refiere a las cantidades otorgadas por fondo de ahorro y cupón tienda.

   Original de convenio suscrito por ambas partes en el proceso, en donde se acordó un nuevo incremento en el ingreso mensual del actor a partir del 01 de abril de 1998, proponiendo la empresa y aceptando el actor que el beneficio de cupón tienda de acuerdo a lo establecido en el artículo 133, Parágrafo tercero de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, constituye un beneficio social de carácter no salarial, igualmente la empresa propuso y el trabajador aceptó de manera expresa, que la bonificación especial será excluida de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que pudieran derivarse de la relación de trabajo, todo conforme a lo establecido en el artículo 133 Parágrafo Primero de la Ley Orgánica del Trabajo, observando el Tribunal que el mismo no fue atacado por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que la empresa demandada en el convenio realizado en el año 1997, le dio carácter salarial al concepto referido al cupón tienda, no obstante, en el presente convenio desmejora al actor, señalando que dicho beneficio social es de carácter no salarial, conviniendo en éste caso, que la bonificación especial era la que iba a ser excluida de la base de cálculo de los beneficios que pudieran derivarse de la relación de trabajo.

   Original de recibo de pago de prestaciones sociales y bono de transferencia suscrito por el actor, observando que el mismo no fue atacado por la contraparte, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose, que el actor para el mes de septiembre de 1997, recibió la cantidad de Bs. 1.683.666,67 equivalente al 25% de la suma que le corresponde de conformidad con lo establecido en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, reformada el 19 de junio de 1997, verificándose que el saldo neto era por la cantidad de Bs. 5.051.000,00 el cual le sería acreditado o depositado por la empresa de conformidad con lo establecido en el artículo 668 de la LOT, en un plazo no mayor de 5 años contados a partir del 19 de junio de 1997.

   Original de liquidación de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, la cual no fue atacada por la contraparte, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciando que la demandada al finalizar la relación de trabajo canceló al actor la cantidad de Bs. 23.550.526,40, por concepto de vacaciones vencidas, indemnización sustitutiva de preaviso, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, indemnización por despido injustificado, utilidades, intereses sobre pasivo laboral, antigüedad (artículo 108) neto al 19 de junio de 1997, bono de transferencia, artículo 673, diferencia de prestación de antigüedad, menos los conceptos de retención INCE, retensión ISLR, antigüedad anticipada, anticipo del 25% bono de transferencia, anticipo de 25% de antigüedad, anticipo de bono de transferencia.

   Copia simple de cheque de gerencia girado en contra de la cuenta del Banco Provincial, siendo consignado igualmente por la parte actora, por lo que a pesar de tratarse de un documento privado simple, este Tribunal le atribuye valor probatorio como demostrativo de que el actor recibió el pago de la referida cantidad de dinero.

   Original de de formato suscrito por el actor, donde consta la recepción del cheque de sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales cancelados por parte de la demandada, el cual no fue atacado por la contraparte, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio.

   ESTABLECIMIENTO DE LOS HECHOS Y MOTIVACIÓN DE DERECHO

   Analizadas todas las pruebas, ésta Alzada arriba a las siguientes conclusiones:

   En virtud de la forma con la demandada dio contestación a la demanda y en aplicación de los principios de unidad y carga de la prueba, encuentra este Tribunal que en el caso de autos, quedó admitida la existencia de la relación de trabajo, sus fechas de inicio y de terminación, en fechas 02 de enero de 1975 y 31 de agosto de 1999, respectivamente, el cargo desempeñado por el actor, la sustitución de patronos, así como la forma de terminación de la relación de trabajo por despido injustificado, hechos éstos que quedaron fuera de la controversia, la cual quedó circunscrita a la determinación del salario básico, normal e integral devengado por el actor durante su relación laboral, para lo cual se debe verificar si los conceptos de bonificación especial, cupón tienda, renta básica de celular y vehículo asignado poseen carácter salarial o no, a los fines de determinar si efectivamente forman parte del salario devengado por el ciudadano A.M., para posteriormente determinar la procedencia o no de las diferencias de prestaciones sociales y otros conceptos laborales que reclama en el libelo de demanda.

   Ahora bien, observa el Tribunal primeramente en cuanto a los conceptos de “bonificación especial” y “cupón tienda”, la parte demandada en su escrito de contestación señaló que el cupón tienda, se trataba de un beneficio social no remunerativo destinado a la adquisición de cestas de productos alimenticios el cual no constituía salario, asimismo, que lo que el actor denomina bonificación especial, era en realidad una porción de salario de eficacia atípica pactado con el demandante conforme a la Ley, por lo que de acuerdo a la misma, dicha porción no integraba el salario base para el cálculo de la prestación de antigüedad y demás conceptos salariales, por lo que en virtud de ello no se incluyeron en su liquidación final.

   Al respecto, se evidencia de las documentales que corren insertas a los folios 89 y 90 del expediente, referidos a convenios celebrados entre la demandada y el actor, que efectivamente a partir del 01 de julio de 1997, ambas partes acordaron un incremento mensual de Bs. 531.862,75, discriminado de la siguiente forma, sueldo: Bs. 443.529,41, fondo de ahorro Bs. 18.333,33 y cupón tienda Bs. 70.000,00, asimismo, la empresa propuso y el actor aceptó de manera expresa que el 20% del ingreso mensual iba a ser excluido de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surgieran con motivo de la relación de trabajo con fundamento a lo establecido en el artículo 133 Parágrafo Primero de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, igualmente las partes acordaron que el 20% de exclusión de la base salarial sólo se refiere a las cantidades otorgadas por fondo de ahorro y cupón tienda, lo que hace entender a ésta Alzada que efectivamente al incrementar el ingreso mensual del trabajador en el mismo si se incluyeron los conceptos de fondo de ahorro y cupón tienda como salario, pero que se le excluiría el 20% correspondiente a ambos conceptos que correspondían al referido aumento de la base de cálculo de las prestaciones sociales, en consecuencia el 80% restante, seguía formando parte de su salario base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surgiera con motivo de la relación de trabajo, de lo cual surge que la misma empresa demandada les reconoció a ambos conceptos carácter salarial, pues de no ser así no se hubiera establecido que parte de los mismos no formarían parte de la base de cálculo de las prestaciones sociales.

   Asimismo, en el siguiente convenio celebrado en el mes de abril de 1998, se acordó un nuevo incremento, sin embargo, en éste último se estableció que el concepto de cupón tienda, el cual venía formando parte del salario del actor y al que se le excluiría el 20% del monto correspondiente, ahora constituía un beneficio social de carácter no salarial.

   Así pues, se observa que si bien es cierto el Parágrafo Tercero de la Ley Orgánica de Trabajo vigente, señala que se tienen como beneficios sociales de carácter no remunerativo los servicios de comedores, provisión de comida y alimentos entre otros, no es menos cierto que la propia empresa demandada para el año 1997 sí le había atribuido a éste concepto carácter salarial, pretendiendo luego desmejorar al trabajador.

   Al respecto es de observar que siendo las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo de orden público (ex artículo 10), y que establecen un conjunto de derechos de los trabajadores que son irrenunciables y que constituyen un cimiento jurídico inexpugnable, no es válido ningún acuerdo entre trabajador y patrono que implique la derogabilidad de dichos preceptos, por lo que después de haberles atribuido carácter salarial en una primera oportunidad, mal podía la empresa accionada variar ese carácter.

   Además, se observa que el llamado salario de eficacia atípica establecido en el Parágrafo Primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, norma legal que permite que en las convenciones colectivas se podrá establecer que hasta el veinte por ciento del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional, establece igualmente el artículo 74 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, la reglamentación para la aplicación de la misma, señalando que una cuota del salario en ningún caso superior al veinte por ciento (20%), podrá ser excluida bajo las siguientes reglas:

   1. Deberá convenirse en la convención colectiva de trabajo.

   2. Sólo podrá pactarse cuando afecte una porción del aumento salarial que se reconozca a los trabajadores, o al inicio de la relación de trabajo a los fines de la fijación originaria del mismo.

   3. Deberán precisarse las prestaciones, beneficios e indemnizaciones, sea cual fuere sus fuentes, para cuyo cálculo no se estimará la referida porción del salario.

   4. La cuota del salario a la que se le atribuya eficacia atípica conservará su naturaleza jurídica y, en consecuencia, estará sometida al régimen de protección, modalidad de pago y privilegios propios del salario

   Así las cosas, y respecto de lo anterior, observa el tribunal que del convenio que corre inserto al folio 89, si bien pudiera evidenciarse la porción del aumento salarial reconocido al actor que sería excluida de la fijación originaria del salario, no obstante, no puede evidenciarse qué prestaciones, beneficios o indemnizaciones están excluidas de la base total del cálculo, de modo tal que no se puede verificar el cumplimiento de todos los requisitos establecidos por la legislación para excluir de la base de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivadas de la relación de trabajo una cuota del salario.

   Asimismo ocurre, con respecto al concepto de bonificación especial establecido en el convenio que corre inserto al folio 90, en el cual, particularmente en éste caso, ni siquiera se pudo evidenciar la porción del aumento salarial que sería excluido de la fijación originaria del salario, ni pudo evidenciarse qué prestaciones, beneficios o indemnizaciones están excluidas de la base total del cálculo siendo totalmente improcedente y contrario a derecho lo invocado por el demandado, resultando improcedente, considerar tanto al concepto de cupón tienda como la bonificación especial como salario de eficacia atípica, en consecuencia, se tiene que ambos conceptos debe formar parte del salario base para el cálculo de las prestaciones sociales y otros conceptos laborales correspondiente al actor, con ocasión a la terminación de la relación de trabajo. Así se establece.-

   Establecido lo anterior, corresponde a ésta Alzada determinar igualmente si los conceptos referidos a renta básica del celular y el disfrute de vehículo deben ser incluidos como formando parte del salario devengado por el actor.

   Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 000376 de fecha 24 de octubre de 2001, con Ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, señaló que:

   …La Alzada fundamentó su decisión de declarar parcialmente con lugar la demanda y sin lugar la apelación, en las siguientes consideraciones:

   Planteados los alegatos de las partes se desprende que los puntos controvertidos giran alrededor de los conceptos que se deben considerar como parte del salario que devengaba el actor y en determinar si en realidad disfrutaba de ese beneficio mientras prestó sus servicios para la demandada, pues de probarse efectivamente el disfrute de los beneficios ello incidiría directamente en el salario que se debió utilizar para calcular los beneficios laborales que correspondieron al actor.

   (Omissis).

   Establece el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo: ‘Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuera su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobre sueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda...’.

   Ahora bien, el salario integral ha sido definido por la doctrina del Ministerio del Trabajo ‘como aquel que comprende todos los conceptos contemplados de modo enunciativo en el artículo 106 del Reglamento de la Ley del Trabajo, equivalente al actual de la Ley Orgánica del Trabajo, tales beneficios sean considerados por las convenciones colectivas o individuales’.

   Según el contenido de la norma anterior no existe duda que la alimentación y la vivienda deben considerarse como parte del salario cuando sean otorgados con ocasión de la prestación de un servicio; en cuanto a la asignación de vehículo, ya la Corte Suprema de Justicia (hoy Tribunal Supremo) han acogido el criterio de los Tribunales de última Instancia conforme al cual la asignación de un vehículo para facilitar el cumplimiento de las funciones de trabajo encuadra en el supuesto contenido en el Parágrafo Primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y por lo tanto tiene carácter salarial, y ese beneficio puede evaluarse en efectivo. En el caso que nos ocupa el actor ha alegado que en su condición de trabajador de la EMPRESA HATO LA VERGAREÑA C.A. gozaba de vivienda dentro de las instalaciones de la empresa, de la asignación de un vehículo para facilitar su movilización dentro de esas instalaciones y para trasladarse desde el lugar donde está ubicada la empresa (Municipio Foráneo San Francisco de la Paragua) hasta su residencia (Ciudad Bolívar, Municipio Autónomo Heres del Estado Bolívar) y viceversa y además de ello la empresa se había comprometido a proporcionarle alimentos o cancelarle un bono que le permitiera adquirir esos alimentos, pero nunca la empresa cumplió con esa promesa y por ello además de reclamar su pago, exige que esos beneficios sean considerados como parte del salario para efectuar los cálculos de liquidación que le corresponde por finalización de la relación según la estimación monetaria que él mismo hace. Ante esta pretensión del actor, la representación de la demandada ha negado que el demandante haya percibido esos beneficios y que estos formen parte de su salario para todos sus efectos legales.

   (Omissis)

   En cuanto a la asignación del vehículo el actor ha alegado que para el cumplimiento de sus labores de trabajo tenía asignado un vehículo marca Toyota modelo 1997, por su parte la demandada ha negado dicha asignación alegando que en el Departamento Forestal de la empresa, de la cual era jefe el demandante contaba con una serie de vehículos destinados a facilitar el normal y buen desempeño de las labores dentro de la empresa pero sin adjudicación directa y personal a trabajador alguno. Sin embargo, observa el Tribunal, que es algo ilógico, que siendo el demandante jefe de un departamento que cuenta con varios vehículos para facilitar la ejecución de sus funciones, éste no tenga a su disposición por lo menos uno de esos vehículos para facilitar su movilización y así poder vigilar el trabajo de los trabajadores bajo su dependencia y a la producción de su trabajo. Y ello a su vez se traduce en un beneficio directo para él en ocasión de la prestación de servicio. Además el ciudadano C.V.C. al rendir declaraciones dijo que el ciudadano J.F.P.A. tenía asignado un vehículo marca Toyota para el mejor cumplimiento de sus labores de trabajo; la declaración de este ciudadano, aun cuando emana de un testigo único (promovido por la parte actora) se convierte en un indicio que concatenado con el documento inserto a los folios 98 y 99 del expediente se le puede atribuir el carácter de plena prueba, pues este documento es una relación de bienes que el demandante entrega al representante legal de la demandada y entre los cuales se lee camioneta marca Toyota modelo 1.997 con sus respectivos enseres, este documento no fue atacado por la contraparte por lo cual conserva todo su valor probatorio y así se declara.

   También si analizamos las declaraciones de los testigos por la parte demandante, (...) ellos ratifican que en el Departamento Forestal de la empresa se encuentran asignados varios vehículos que ellos utilizaban para movilizarse y cumplir con sus labores de trabajo, en virtud del análisis anterior este Juzgado considera que el actor sí disfrutaba de la asignación de vehículo que ha alegado y por ello debe considerarse este beneficio como parte de su salario para el cálculo de los demás beneficios laborales que le corresponden al finalizar su relación laboral y así se decide

   .

   Del texto transcrito, se aprecia que el juzgador de alzada consideró formando parte del salario a los fines del cálculo de ley correspondiente, el uso de un vehículo y de una vivienda otorgados al trabajador con ocasión de la prestación de sus servicios, de conformidad con la interpretación dada al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, a una definición de salario integral propuesta por el Ministerio del Trabajo, que considera como tal a todos los conceptos enunciados en la Ley.

   Así mismo, es criterio del sentenciador de la última instancia, que los beneficios de los cuales gozan los empleados para facilitar el cumplimiento de las funciones de trabajo, encuadran en los supuestos de la norma antes mencionada y, en consecuencia, tienen carácter salarial; en el caso concreto, a partir de los alegatos del actor y del análisis de las declaraciones de los testigos, estableció en cuanto al uso dado por el trabajador al vehículo para la movilización dentro de las instalaciones de la empresa a los fines del normal y buen cumplimiento de sus labores, que éste se traduce en un beneficio directo y por lo tanto susceptible de ser considerado salario.

   Ahora bien, esta interpretación dada al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo en cuanto a que los beneficios, ventajas o provechos obtenidos por el trabajador al estar destinados para la realización de su labor, forman parte del salario, resulta errada a la luz de los actuales criterios doctrinales y jurisprudenciales, ya que debe considerarse al salario como un medio remunerativo del trabajo; como una contraprestación al trabajo subordinado y, en consecuencia, no todas las cantidades, beneficios y conceptos que un patrono pague a un empleado durante la relación de trabajo, tendrá naturaleza salarial.

   Resulta oportuno reiterar el concepto de salario, del cual el legislador hizo un revisión a partir de la reforma de los artículos 133, 134, 138 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, recogido por esta Sala en la decisión de fecha 10 de mayo de 2000 (caso L.R.S.R. contra Gaseosas Orientales, S.A.), al siguiente tenor:

   Salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar

   .

   Continúa expresando la referida decisión, lo siguiente:

   Con esta revisión el legislador patrio rectifica la falta de técnica en la cual incurrió en 1990, pues confundía a ciertas modalidades para el cálculo del salario (unidad de tiempo, unidad de obra, por pieza o a destajo) con percepciones de eminente naturaleza salarial, y además elimina la frase “para los efectos legales” contenidos en la versión modificada, definiendo así el concepto de salario para todos los efectos. Asimismo, cuando la reforma considera salario a toda remuneración, provecho o ventaja, cualquiera que sea su método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo y que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y establece además que los subsidios o facilidades de iniciativa patronal para la obtención de bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia, también constituyen salario, concibe a éste en términos amplísimos (con las únicas exclusiones previstas en la norma en su parágrafo tercero) y aplica el principio de la primacía de la realidad cuando identifica como tal, a toda remuneración provecho o ventaja percibida por la prestación del servicio, independientemente de la denominación que las partes puedan darle a la percepción, reiterando el contenido patrimonial del salario al precisar que éste debe ser, en todo caso, evaluable en efectivo”. (Subrayado de la presente decisión).

   En este mismo sentido, estima el autor, Dr. R.A.G. que salario es:

   “...la remuneración del servicio del trabajador, integrado por la suma de dinero convenida expresa o tácitamente con su patrono, y por el valor estimado de los bienes en especie que éste se haya obligado a transferirle en propiedad o a consentir que use para su provecho personal y familiar. (Nueva didáctica del Derecho del Trabajo).

   Por su parte, esta misma Sala, en sentencia de fecha 22 de marzo de 2000, dejó establecido con relación a la correcta interpretación de la norma delatada, lo siguiente:

   “El dispositivo denunciado del artículo 133 de la reformada Ley Orgánica del Trabajo, contiene una amplia descripción de lo que debía de incluirse como salario, extendiéndose como allí se expresa, a cualquier ingreso, provecho o ventaja percibido como contraprestación a las labores realizadas por el trabajador, o “por causa de su labor”, como señala el sentenciador de la recurrida recogiendo la expresión legal; pero quien, no obstante esa declaración, a renglón seguido interpreta erróneamente que ello se refiere a que el beneficio o provecho respectivo, para conformar parte del salario, tendría que estar destinado exclusivamente para la realización de esa labor, lo cual es erróneo.

   Por el contrario, de determinarse que el elemento alegado como beneficio, provecho o ventaja -en el caso del uso de un vehículo- sólo servirá, exclusivamente, para la realización de las labores, no podría catalogárselo como salario, porque no sería algo percibido por el trabajador en su provecho, en su enriquecimiento, sino un instrumento de trabajo necesario para llevarlo a cabo, como lo son todos los artefactos que se utilizan en los distintos tipos de faenas y que no pueden calificarse como integrantes del salario. Debe tratarse, pues, no de un elemento o instrumento “para” prestar el servicio, como entiende el fallo impugnado, sino de un beneficio cuantificable en dinero que se recibe “por” el hecho de prestar el servicio”. (Subrayado de la presente decisión).

   Con relación al punto bajo análisis, el autor supra citado, expresa que ‘ninguna de las menciones legales comprendidas en el encabezamiento del actual artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, posee objetiva e indiscutidamente, naturaleza salarial si se las desprende de la intención retributiva del trabajo con que ellas son practicadas. Tal intención se hallaba ínsita en los términos en que todas nuestras leyes anteriores definian el salario: Salario es la remuneración (o sea, retribución, pago o recompensa) correspondiente (que toca, que pertenece) al trabajador por el servicio prestado’.

   Continúa así el autor exponiendo:

   Al olvido de la sencilla noción jurídica, que delinea al salario como la prestación debida por el patrono a cambio de la labor pactada, se debe el desconcierto del intérprete en la apreciación del viático, el uso del vehículo, la comida y la vivienda, citados sólo como casos ejemplares, pues todos ellos podrían ser apreciados como salario, en su calidad de ventajas necesarias para la ejecución del servicio o la realización de la labor (art. 106 R.LT. 1973); como bienes y servicios que permiten mejorar la calidad de vida, (art. 133, Parágrafo Primero), y también como percibos no salariales por la intención con que son facilitados al trabajador, y la finalidad inmediata que dichas entregas tienen

   . (Rafael A.G.. Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo).(Negrillas de la Sala).

   Por su parte la doctrina especializada en la materia, se ha pronunciado con relación a los conceptos o elementos excluidos de la noción de salario, en los términos siguientes:

   (...) La nueva redacción -del Primer Parágrafo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo- no le da carácter salarial a aquellas prestaciones ‘necesarias para la ejecución del servicio o realización de la labor’, pues centra el concepto de salario en la ‘remuneración que corresponde al trabajador’ y que constituye para él una remuneración, provecho o ventaja’concatenando estas expresiones con las empleadas al establecer los principios generales del salario (...), podemos afirmar que éste es un activo que se incorpora al patrimonio del trabajador, el cual le es pagado directamente (art. 148) y del cual tiene derecho a disponer (art. 131). Esta concepción del salario como remuneración patrimonial que se hace al trabajador con ocasión de la relación de trabajo, excede de la tradicional idea según la cual el contrato de trabajo se limita a establecer un intercambio de prestaciones: la ejecución del servicio a cargo del trabajador y el pago del salario a cargo del patrono. De este modo, el salario se reducía a ser un valor de intercambio que estaba constituido por aquello que el patrono pagaba al trabajador ‘a cambio de su labor’, con lo cual podían considerarse salario los pagos hechos al trabajador pero que no lo beneficiaban directamente.

   (Omissis).

   Este concepto de salario permite, además, excluir del mismo, aun cuando la Ley no lo haga expresamente, aquellos pagos que están destinados a permitir o facilitar al trabajador el cumplimiento de las labores encomendadas, pero que no constituyen activos que ingresan a su patrimonio. (...) Es en este sentido que la doctrina ha distinguido entre prestaciones pagadas por el trabajo, que forman parte del salario y prestaciones pagadas para el trabajo, es decir, como medio de permitir o facilitar la ejecución del mismo, las cuales tienen naturaleza extra salarial (José Martins Catharino, Tratado jurídico do Salario, 1951, p. 175)

   .(Oscar H.Á., Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo, 1999).

   (Omissis).

   (...) la dotación de vivienda no es salario cuando en la relación laboral el patrono asigna una vivienda en el cumplimiento de la obligación prevista en el artículo 241 de la Ley Orgánica del Trabajo; pues en muchos casos ocurre que de no dotar de vivienda a determinados trabajadores en determinado sitio equivaldría a no alcanzar el cumplimiento del objeto social de la empresa”. (Gerardo Mille Mille, Temas Laborales, Volumen XI, Comentarios Sobre Doctrina, Legislación y Jurisprudencia Laboral 1996-1997).

   De acuerdo con los criterios anteriormente transcritos y conforme a los hechos establecidos por la sentencia recurrida, observa la Sala que los conceptos reclamados por el actor, no poseen naturaleza salarial, pues, adolecen de la intención retributiva del trabajo, es decir, como bienes cuya propiedad o goce le fueron cedidos por el empleador en contraprestación de sus servicios, formando parte de su patrimonio y de libre disposición.

   Por el contrario, quedó establecido que se trataban de ventajas necesarias proporcionadas para la ejecución del servicio y para el normal y buen desempeño de las labores, en consecuencia, el sentenciador de alzada debió considerar la finalidad inmediata que tenían las entregas de los referidos bienes al trabajador, a los fines de determinar el carácter salarial o no de los mismos.

   Es por todo lo expuesto, que esta Sala declara procedente la denuncia de ley del escrito de formalización, por cuanto la recurrida infringió por errónea interpretación el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se declara. (Destacado por ésta Alzada).

   Tal como expresó la Sala de Casación Social y quedó supra transcrito, la presente causa además se circunscribía en determinar si la asignación de vehículo y la renta básica del celular formaban parte del salario devengado por el actor, para el cálculo de los beneficios laborales correspondientes, los cuales, como ha quedado establecido no tienen naturaleza salarial, por cuanto en primer lugar, tal como lo alegó el actor en el libelo de demanda el disfrute del vehículo lo percibía de manera fija, periódica, y permanente con ocasión de su trabajo, lo que hace entender que se trataba de una facilidad de la cual disfrutaba por la categoría del cargo por él desempeñado dentro de la empresa.

   En segundo lugar, con respecto a la renta básica del celular, observa este Tribunal que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, establece que se entiende por salario, y en referencia al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 1.566 de fecha 9 de Diciembre de 2004 (Luís A.S.B. contra Inversiones Sabenpe, C.A.), estableció que la amplia descripción de lo que debe incluirse como salario se extiende a cualquier ingreso, provecho o ventaja percibido como contraprestación a las labores realizadas por el trabajador, no obstante, apunta que sin embargo, no todas las cantidades, beneficios y conceptos que un patrono pague a un empleado durante la relación de trabajo, tienen naturaleza salarial, pues, de determinarse que el elemento alegado como beneficio, provecho o ventaja, sólo sirve, exclusivamente, para la realización de las labores, no puede catalogarse como salario, porque no sería algo percibido por el trabajador en su provecho, en su enriquecimiento, sino un instrumento de trabajo necesario para llevarlo a cabo, como lo son, por ejemplo, todos los artefactos que se utilizan en los distintos tipos de faenas y que no pueden calificarse como integrantes del salario.

   En la doctrina de la Sala, se establece con claridad que cuanto el elemento alegado como beneficio se otorga para el desempeño de las labores no es salario y cuando se otorga por la prestación de servicio, si lo es, en el primero de los casos, porque carece de la intención retributiva del salario.

   En el caso bajo análisis, encuentra éste Tribunal que en virtud del cargo desempeñado por el actor como Gerente de División de Operaciones Occidente-Andes de los Automercados CADA, éste debía mantenerse en constate comunicación con los demás trabajadores, teniendo en consecuencia, carácter de herramienta de trabajo para la consecución del mismo, observando además que de los folios 54 y 58 que le sería descontado al actor el excedente en los gastos de telefonía celular para el mes de febrero de 1999, y que además el referido celular pertenece a la empresa demandada el cual debía ser devuelto en buen estado, al finalizar o cambiar sus funciones dentro de la Compañía, es decir, que el teléfono celular le fue asignado exclusivamente en virtud de la función que desempeñaba, tomando en consideración además que la cantidad destinada para el pago del referido teléfono de Bs. 34.280,00 mensuales, no entraba al patrimonio del actor, ni podía disponer de él libremente, pues debía pagar las cantidades excedentes a la renta básica, en consecuencia, resulta contrario a derecho incluir tanto la asignación de vehículo como la renta del celular, pues se observa que se trata de herramientas de trabajo, no para uso particular, sino para la prestación del servicio, por lo que debe estimarse que dichas asignaciones no tienen carácter salarial por no evidenciarse una intención retributiva en su otorgamiento, por tanto, debe declararse que los mismos no forman parte del salario. Así se declara.

   Ahora bien, la representación judicial de la parte actora recurrente, en la audiencia de apelación señaló que el Juzgado a quo aplicó un criterio retroactivamente, cuando según su decir, el actor debe ser juzgado de conformidad al criterio vigente para aquel momento, invocando así, el principio de expectativa plausible, en cuanto a la aplicación de los precedentes en la conformación de reglas del proceso, obligando a la interdicción de la aplicación retroactiva de los virajes de la jurisprudencia, de tal forma que el nuevo criterio no debe ser aplicado a situaciones que se originaron o que produjeron sus efectos en el pasado, sino a las situaciones que se origine tras su establecimiento, con la finalidad de preservar la seguridad jurídica y evitar una grave alteración del conjunto de situaciones derecho y expectativas nacidas del régimen en vigor para el momento en que se produjeron los hechos.

   Al respecto, se observa que la demanda fue interpuesta por la parte actora en fecha 11 de diciembre de 1999, y la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia antes trascrita de fecha 24 de octubre de 2001, estableció que precisamente la interpretación del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, bajo cuya vigencia se desarrollaron los últimos años de la relación laboral, en cuanto a los beneficios, ventajas o provechos obtenidos por el trabajador al estar destinados para la realización de su labor, como quedó establecido supra, la asignación de vehículo y la renta del celular, considerarlos que forman parte del salario, resultaba errado a la luz de los criterios doctrinales y jurisprudenciales para ese momento, por cuanto debía considerarse al salario como un medio remunerativo del trabajo, como una contraprestación al trabajo subordinado, y, en consecuencia, no todas las cantidades, beneficios, y conceptos que un patrono pague a un empleado durante la relación de trabajo, tendría naturaleza salarial, lo que quiere decir, que el criterio aplicado en la presente causa, no va en contra de la seguridad jurídica que debe procurarse en todo Estado de Derecho, toda vez que precisamente, se está aplicando una jurisprudencia que ha estado asentado con anterioridad y el cual no ha cambiado de criterio en la actualidad, resultando en consecuencia, improcedente lo alegado por la parte demandante en la audiencia de apelación, por cuanto se está aplicando efectivamente el criterio que imperaba para el momento en que se produjo la relación jurídico material, sin evidenciar situación de injusticia alguna. Así se establece.-

   Así pues, establecido lo anterior, este Tribunal establece que efectivamente, el último salario devengado por el actor, estaba integrado por los siguientes conceptos: Bs. 776.470,59 (compuesto por el salario mensual y gastos de representación); Bs. 146.000,00 por concepto de bonificación especial mensual; y Bs. 110.000,00 por concepto de cupón tienda mensual, observando el Tribunal que los últimos dos conceptos no fueron tomados en cuenta al momento de cancelarle la demandada al actor sus correspondientes prestaciones sociales y otros conceptos laborales por la terminación de la relación de trabajo, en virtud de ello, pasa ésta Alzada a efectuar el recálculo de los conceptos reclamados por el actor, a los fines de verificar cuáles proceden y en qué forma.

   Tiempo de servicio:

   Del 02 de enero de 1975 al 31 de agosto de 1999: 24 años, 7 meses, no resultando procedente adicionar al tiempo de servicio el preaviso omitido, como lo solicita el actor, en razón de que el demandante estaba investido de estabilidad laboral, tal como se desprende de la cancelación al accionante de las indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva del preaviso, siendo que sólo procede el pago de tales indemnizaciones a favor de los trabajadores permanentes que no sean de dirección, ex artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Salario básico mensual:……………………………………. Bs. 776.470,50

   Salario básico diario:…………………………………………Bs. 25.882,35

   Salario normal mensual: Bs. 1.032.470,50 (integrado por: salario básico, bonificación especial y cupón tienda)

   Salario normal diario:…………………………………………Bs. 34.415,68

   Salario integral (SI): Salario normal + alícuota de utilidades + alícuota de bono vacacional.

   Alícuota de utilidades: Bs. 25.882,35 x 120 días / 360 = Bs. 8.627,45

   Alícuota de bono vacacional: Bs. 25.882,35 x 30 días / 360 = Bs. 2.156,86

   Total S.I. = Bs. 34.415,68 + Bs. 8.627,45 + Bs. 2.156,86 = Bs. 45.199,99

   En razón de lo anterior, le corresponde al actor, lo siguiente:

1. - Vacaciones vencidas: 130 días de salario (días reclamados y los cuales fueron cancelados por la demandada), pero a razón de Bs. 34.415,68 (salario normal) para un total de Bs. 4.474.038,40, menos la cantidad recibida de Bs. 3.364.705,50, le adeuda: Bs. 1.109.332,90.

2. - Indemnización sustitutiva de preaviso: 90 días de salario (días reclamados y los cuales fueron cancelados por la demandada), pero a razón de Bs. 45.199,99 (salario integral), lo cual arroja la cantidad de Bs. 4.067.999,10 menos la cantidad recibida de Bs. 2.329.411,50, le adeuda: Bs. 1.738.587,60.

3. - Vacaciones fraccionadas del año 1999: 25 días de salario (días reclamados y los cuales fueron cancelados por la demandada), pero a razón de Bs. 34.415,68 (salario normal), lo cual arroja como resultado la cantidad de Bs. 860.392,00, menos la cantidad recibida de Bs. 647.058,75, resta a favor del actor: Bs. 213.333,25.

4. - Bono vacacional fraccionado del año 1999: 25 días de salario (días reclamados y los cuales fueron cancelados por la demandada), pero a razón de Bs. 25.882,35 (salario básico), lo cual arroja como resultado la cantidad de Bs. 647.058,75, la cual ya fue cancelada por la demandada, tal como se evidencia de la documental que corre inserta al folio 92 del expediente, en consecuencia, nada le adeuda por éste concepto.

5. - Indemnización por despido injustificado: 150 días de salario (días reclamados y los cuales fueron cancelados por la demandada), pero a razón de Bs. 45.199,99 (salario integral), lo cual arroja como resultado la cantidad de Bs. 6.779.998,50, menos la cantidad cancelada de Bs. 5.499.999,98, le corresponde: Bs. 1.279.998,52.

6. - Utilidades: el actor reclama 110 días de utilidades fraccionadas por el año 1999, en la cantidad de Bs. 6.111.418,50. Ahora bien, se observa que de conformidad con lo alegado en el libelo de demanda la patronal otorgaba 4 meses de utilidades, es decir, 120 días, lo cual no fue contradicho en la contestación de la demanda, así pues, en virtud de haber prestado el actor sus servicios en el año 1999, efectivamente por 8 meses, le corresponden 80 días a razón de Bs. 34.415,68, la cantidad de Bs. 2.753.254,40, observando de la documental que corre inserta al folio 92 del expediente que la demandada canceló por esta concepto la cantidad de Bs. 4.658.357,29, monto superior al correspondiente, en consecuencia, nada le adeuda por el mismo, resultando improcedente su reclamo.

7. - Antigüedad causada desde el 02.01.1975 al 19-06-1997 (literal a) del artículo 666 de la LOT) y Compensación por transferencia (literal b) del artículo 666 de la LOT): observa el Tribunal que el actor reclama la diferencia de pago en los mencionados conceptos, no obstante, se pudo evidenciar que las diferencias salariales correspondientes al actor en razón del salario realmente devengado por éste, fueron causadas a partir del mes de julio de 1997, es decir, con la entrada en vigencia de la nueva Ley Orgánica del Trabajo, resultando, en consecuencia, improcedente aplicar de forma retroactiva un salario que no había sido devengado con anterioridad al 19 de junio de 1997.

8. - Prestación de antigüedad causada desde el 19.06.1997 al 31.08.1999: le corresponde lo siguiente:

   Período S. B mensual Bs. S.B diario Bs. S. N mensual Bs. S.N diario Bs. A.U: S.B x 120/360 Bs. A.BV: S.B x 30/360 S.I: SN+AU+ABV S.I x 5 días Bs.

   Jul-97 443.529,41 14.784,31 531.862,75 17.728,76 4.928,10 1.232,03 23.888,89 119.444,45

   Ago-97 443.529,41 14.784,31 531.862,75 17.728,76 4.928,10 1.232,03 23.888,89 119.444,45

   Sep-97 443.529,41 14.784,31 531.862,75 17.728,76 4.928,10 1.232,03 23.888,89 119.444,45

   Oct-97 443.529,41 14.784,31 531.862,75 17.728,76 4.928,10 1.232,03 23.888,89 119.444,45

   Nov-97 443.529,41 14.784,31 531.862,75 17.728,76 4.928,10 1.232,03 23.888,89 119.444,45

   Dic-97 443.529,41 14.784,31 531.862,75 17.728,76 4.928,10 1.232,03 23.888,89 119.444,45

   Ene-98 443.529,41 14.784,31 531.862,75 17.728,76 4.928,10 1.232,03 23.888,89 119.444,45

   Feb-98 443.529,41 14.784,31 531.862,75 17.728,76 4.928,10 1.232,03 23.888,89 119.444,45

   Mar-98 443.529,41 14.784,31 531.862,75 17.728,76 4.928,10 1.232,03 23.888,89 119.444,45

   Abr-98 776.470,50 25.882,35 1.032.470,50 34.415,68 8.627,45 2.156,86 45.200,00 225.999,98

   May-98 776.470,50 25.882,35 1.032.470,50 34.415,68 8.627,45 2.156,86 45.200,00 225.999,98

   Jun-98 776.470,50 25.882,35 1.032.470,50 34.415,68 8.627,45 2.156,86 45.200,00 225.999,98

   Jul-98 776.470,50 25.882,35 1.032.470,50 34.415,68 8.627,45 2.156,86 45.200,00 225.999,98

   Ago-98 776.470,50 25.882,35 1.032.470,50 34.415,68 8.627,45 2.156,86 45.200,00 225.999,98

   Sep-98 776.470,50 25.882,35 1.032.470,50 34.415,68 8.627,45 2.156,86 45.200,00 225.999,98

   Oct-98 776.470,50 25.882,35 1.032.470,50 34.415,68 8.627,45 2.156,86 45.200,00 225.999,98

   Nov-98 776.470,50 25.882,35 1.032.470,50 34.415,68 8.627,45 2.156,86 45.200,00 225.999,98

   Dic-98 776.470,50 25.882,35 1.032.470,50 34.415,68 8.627,45 2.156,86 45.200,00 225.999,98

   Ene-99 776.470,50 25.882,35 1.032.470,50 34.415,68 8.627,45 2.156,86 45.200,00 225.999,98

   Feb-99 776.470,50 25.882,35 1.032.470,50 34.415,68 8.627,45 2.156,86 45.200,00 225.999,98

   Mar-99 776.470,50 25.882,35 1.032.470,50 34.415,68 8.627,45 2.156,86 45.200,00 225.999,98

   Abr-99 776.470,50 25.882,35 1.032.470,50 34.415,68 8.627,45 2.156,86 45.200,00 225.999,98

   May-99 776.470,50 25.882,35 1.032.470,50 34.415,68 8.627,45 2.156,86 45.200,00 225.999,98

   Jun-99 776.470,50 25.882,35 1.032.470,50 34.415,68 8.627,45 2.156,86 45.200,00 225.999,98

   Jul-99 776.470,50 25.882,35 1.032.470,50 34.415,68 8.627,45 2.156,86 45.200,00 225.999,98

   Ago-99 776.470,50 25.882,35 1.032.470,50 34.415,68 8.627,45 2.156,86 45.200,00 225.999,98

   TOTAL: 4.916.999,65

   8.1.- Antigüedad adicional: le corresponde:

   Período 1998 - 1999: 2 días a razón de Bs. 34.415,68 la cantidad de Bs. 68.831,36.

   Total prestación de antigüedad: …………………………………..Bs. 4.985.831,01

   De la anterior cantidad cabe deducir la suma de Bs.3.511.523,55 que corresponde a la prestación de antigüedad depositada en fideicomiso de Bs.3.338.978,75 y a la cantidad de 172 mil 544,70 que fue cancelada en la liquidación del actor como diferencia de la prestación de antigüedad, para un total adeudado al actor de Bs.1.474.307,46.

9. - Indemnización prevista en el artículo 673 de la LOT.

   A.M. devengó como salario mensual básico para la fecha de entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo el 19 de junio de 1997 la cantidad de 443 mil 529 bolívares con 41 céntimos (folio 89) y tenía un antigüedad de 22 años y 5 meses con 17 días para esa fecha, cumpliendo de esta forma con los requisitos establecidos en el artículo 673 de la Ley Orgánica del Trabajo, en cuanto al salario base y el tiempo de servicio.

   Ahora bien, cumpliendo el actor con todas las condiciones señaladas para que proceda la indemnización prevista en el citado artículo 673 de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que el actora no estaba excluido del régimen de estabilidad previsto en la citada Ley, adicionalmente tenía más de 10 años de servicios y devengaba más de Bs. 300.000,oo mensuales para el momento de entrar en vigencia dicha reforma legislativa, pues devengaba como salario básico la cantidad de 443 mil 529 bolívares con 41 céntimos, fue despedido sin justa causa y el despido ocurrió dentro de los 30 meses siguientes a la entrada en vigencia de la mencionada Ley Orgánica del Trabajo, esta Alzada procede a efectuar los cómputos correspondientes, teniendo en consideración que la demandada ya canceló por tal concepto la cantidad de Bs.1.853.179,79.

   En cuanto a la forma de calcular dicha indemnización el artículo 673 eiusdem, establece que la misma es el resultado de restar, a lo que corresponde al trabajador por los conceptos previstos en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, más el monto de las acreditaciones o depósitos efectuados a la fecha del despido (prestación de antigüedad); la indemnización que al 31 de diciembre de 1996 le hubiere correspondido conforme al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada en el año 1990.

   Esta Alzada observa que al actor le correspondió por concepto de indemnización de antigüedad y bonificación por transferencia (art. 666 Ley Orgánica del Trabajo), la cantidad de 6 millones 734 mil 666 bolívares con 67 céntimos y por prestación de antigüedad (Art. 108 eiusdem) recibió las cantidades de 3 millones 338 mil 978 bolívares con 85 céntimos (antigüedad art. 108 Ley Orgánica del Trabajo en fideicomiso) y 172 mil 544 bolívares con 70 céntimos (diferencia art. 108 eiusdem) más la diferencia que le adeuda de Bs.1.474.307,46, lo cual hace un total de 4 millones 985 mil 831 bolívares con 01 céntimos; ahora bien, hay que sumar las cantidades otorgadas por concepto de indemnización de antigüedad y bonificación por transferencia prevista en el artículo 666 eiusdem y las otorgadas por prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 eiusdem :

   Bs. 4.985.831,01 + Bs. 6.734.666,67 = Bs. 11.720.497,68

   Por otra parte se establece hay que calcular la indemnización que al 31 de diciembre de 1996 le hubiere correspondido al demandante, conforme al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada en el año 1990, artículo que establece lo siguiente: “Si el patrono persistiere en su propósito de despedir al trabajador, tendrá que pagarle, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, el doble de la indemnización prevista en el artículo 108, más el doble de lo que le habría correspondido por concepto de preaviso no utilizado en los casos de los literales a), b) y c) del artículo 104, y el equivalente al preaviso en los casos de los literales d) y e)”. En atención a lo que dispone el referido artículo se calcularía de la siguiente forma:

   El doble de la indemnización prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada en 1990 (tenía 21 años con 11 meses de servicios para el 31 de diciembre de 1996 y la referida Ley establece un pago de 30 días por año): 660 días x 2 = 1320 días de salario a razón del salario promedio para el 31 de diciembre de 1996, el cual no fue señalado por el actor en su libelo y que este Tribunal tampoco puede extraer de las actas procesales, y el preaviso establecido en el literal e) del artículo 104 eiusdem, es decir, 90 días de salario a razón del salario promedio para el 31 de diciembre de 1996, que como se dijo no fue señalado por el actor, por lo que deberá realizarse una experticia complementaria en la contabilidad de la empresa, a fin de que un solo experto, designado por el Tribunal de la causa, si las partes no lo pudieren acordar, determine el monto del salario promedio devengado por el actor al 31 de diciembre de 1996 y una vez obtenido dicho salario, deberá adicionar a la suma correspondiente al doble de la indemnización de antigüedad, el preaviso, es decir:

   1320 días x (salario al 31.12.1996) + 90 días x (salario al 31.12.1996)= X

   Teniendo ahora calculadas las cantidades correspondientes a la indemnización de antigüedad y bonificación por transferencia prevista en el artículo 666 eiusdem , las otorgadas por prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 eiusdem, y la indemnización que al 31 de diciembre de 1996 le hubiere correspondido a la demandante, conforme al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada en el año 1990, el experto deberá restar de la cantidad de Bs. 11.720.497,68, la cantidad que resulte de la experticia, y al resultado restar la cantidad de Bs.1.853.179,77 ya recibida por el actor en su liquidación.

   Todos los conceptos antes especificados alcanzan a la cantidad de 5 millones 815 mil 559 con 73 céntimos, la cual equivale conforme al Decreto con Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria, a la cantidad de 5 mil 815 bolívares fuertes con 56 céntimos, a la cual deberá adicionarse el resultado de la experticia complementaria al fallo ordenada para calcular la diferencia de pago del artículo 673 de la Ley Orgánica del Trabajo.

10. Intereses sobre prestación de antigüedad:

    El actor reclama en su libelo el pago de los intereses sobre las prestaciones sociales, a calcular a través de una experticia complementaria al fallo. En este sentido observa el Tribunal que la antigüedad del trabajador estaba depositada en fideicomiso, de allí que habiéndose determinado la existencia de una diferencia en la prestación de antigüedad a favor del actor, le corresponde el pago de dichos intereses, lo cual se hará atendiendo a que serán calculados dichos intereses a través de una experticia complementaria al fallo, efectuada por un solo perito designado por el tribunal de la causa, si las partes no lo pudieren acordar, el cual realizará su cálculo por el período comprendido entre el 19 de junio de 1997 y la fecha de terminación de la relación de trabajo, a la rata establecida en el artículo 108 literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, capitalizando los intereses, debiendo tener en consideración que estando la antigüedad depositada en fideicomiso, el actor recibió por dicho concepto la cantidad de 3 millones 338 mil 978 bolívares con 85 céntimos.

    De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se acuerda el pago de intereses de mora sobre la cantidad de 5 mil 815 bolívares fuertes con 56 céntimos, a la cual deberá adicionarse el resultado de la experticia complementaria al fallo ordenada para calcular la diferencia de pago del artículo 673 de la Ley Orgánica del Trabajo, causados desde la fecha en que finalizó la relación de trabajo, hasta la oportunidad en que la presente decisión quede definitivamente firme, advirtiendo que de no procederse al cumplimiento voluntario de lo condenado, el juez a quien le correspondiere la ejecución aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Dichos intereses se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, a la rata del 3% anual desde el 31 de agosto de 1999 hasta el 30 de diciembre del mismo año y, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde el 30 de diciembre de 1999 en adelante, sin capitalizar los intereses, ni estos serán indexados.

    Como quiera que la presente causa data de la vigencia del derogado régimen procesal laboral, se ordena la corrección monetaria sobre la cantidad condenada de 5 mil 815 bolívares fuertes con 56 céntimos, a la cual deberá adicionarse el resultado de la experticia complementaria al fallo ordenada para calcular la diferencia de pago del artículo 673 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual debe calcularse desde la fecha de admisión de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquéllos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, receso judicial y huelga de funcionarios tribunalicios, así como el tiempo durante el cual los tribunales laborales permanecieron cerrados por causa de la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo,

    Ahora bien, por cuanto la nueva Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 185 establece también la procedencia de la condena de indexación con posterioridad a la sentencia definitivamente firme, específicamente, cuando el demandado no cumpliere voluntariamente con lo dispuesto en la misma, se ordena la indexación o corrección monetaria en etapa de ejecución forzosa, adicionalmente a la calculada sobre la cantidad condenada a pagar en la sentencia definitivamente firme, por lo que en caso de incumplimiento voluntario se debe realizar, además de la experticia para liquidar la cantidad que se va a ejecutar, otra para solventar la situación de retardo en el cumplimiento efectivo y la adecuación de los intereses e inflación en el tiempo que dure la ejecución forzosa, la cual debe solicitarse ante el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución, quien en todo caso podrá decretarla de oficio, sobre la cantidad previamente liquidada y determinará los intereses moratorios e indexación causados desde la fecha del decreto de ejecución hasta el cumplimiento del pago efectivo.

    Por tanto, antes de solicitar el cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución mediante experticia complementaria del fallo, calculará para establecer la indexación judicial sobre la cantidad condenada en la sentencia, según el índice inflacionario suministrado por el Banco Central de Venezuela y en defecto de cumplimiento voluntario (ejecución forzosa), se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, o este de oficio ordenará la realización de nueva experticia complementaria del fallo para calcular a partir de la fecha del decreto de ejecución y hasta el cumplimiento efectivo, la indexación judicial y los intereses moratorios sobre la cantidad liquidada previamente (que incluye la suma originalmente condenada, mas los intereses moratorios y la indexación judicial calculados hasta la fecha en que quedó definitivamente firme la sentencia).

    En atención a los argumentos antes esgrimidos, se estimará parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y parcialmente con lugar la demanda, revocando el fallo apelado. Así se decide.

    DISPOSITIVO

    Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara:

    1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de fecha 11 de octubre de 2007, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Régimen P.T.d.C.J.L. de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio que sigue el ciudadano A.E.M.F. frente a la sociedad mercantil CADENAS DE TIENDAS VENEZOLANAS CATIVEN, S.A.

    2) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales sigue el ciudadano A.E.M.F. frente a la sociedad mercantil CADENAS DE TIENDAS VENEZOLANAS CATIVEN, S.A.

    En consecuencia, se condena a la demandada a pagar al actor la cantidad de 5 mil 815 bolívares fuertes con 56 céntimos, por los conceptos especificados en la parte motiva del fallo, más la indemnización establecida en el artículo 673 de la Ley Orgánica del Trabajo, intereses sobre prestación de antigüedad, intereses de mora y la corrección monetaria, calculados mediante experticia complementaria al fallo.

    3) SE REVOCA el fallo apelado.

    4) NO HAY CONDENATORIA en costas procesales dada la naturaleza parcial de la decisión.

    Publíquese y regístrese.

    Dada en Maracaibo a dieciocho de febrero de dos mil ocho. Año 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

    EL JUEZ

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    Miguel Agustín URIBE HENRÍQUEZ

    LA SECRETARIA

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    L.E.G.P.

    Publicada en el mismo día su fecha siendo las 12:28 horas, quedando registrada bajo el No. PJ0152008000036

    La Secretaria,

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    L.E.G.P.

    MAUH/LGP/jmla

    VP01-R-2007-001266