Decisión nº 340-13 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 20 de Diciembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Primera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, Veinte (20) de Diciembre de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-041534

ASUNTO : VP02-R-2013-001192

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA A.B.

Se inició el presente procedimiento recursivo, en virtud del recurso de apelación de auto interpuesto por los abogados en ejercicio N.F. y E.Y.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 87.855 y 46.310, en su condición de defensores privados de los ciudadanos J.G. ARCAY ARCAY, THENUAR J.D.M. y R.J.R.M., portadores de las cédulas de identidad N° 5.168.910, 17.233.237 y 15.282.299, contra la decisión N° 1011-13, de fecha 31.10.2013, emitida por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, en contra de los mencionados ciudadanos, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en los ordinales 4° y 9° del artículo 453 del Código Penal, en concordancia con el último aparte del mencionado artículo, en perjuicio del PATRIMONIO PÚBLICO.

En fecha 25.11.13, se recibió el presente asunto penal ante este Tribunal de Alzada, dándose cuenta a las Juezas integrantes de la misma, donde se designó como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA A.B..

La admisión del recurso se produjo el día 10.12.2013, posteriormente se reasignó la ponencia a la Jueza Profesional VANDERLELLA A.B., quien se abocó al conocimiento del presente asunto, en virtud de haberse reincorporado como Jueza integrante de esta Sala, por lo que siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LOS RECUURENTES

Los abogados en ejercicio N.F. y E.Y.M., en su condición de defensores privados de los ciudadanos J.G. ARCAY ARCAY, THENUAR J.D.M. y R.J.R.M., presentaron recurso de apelación, contra la decisión N° 1011-13, de fecha 31.10.2013, emitida por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, en contra de los mencionados ciudadanos, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en los ordinales 4° y 9° del artículo 453 del Código Penal, en concordancia con el último aparte del mencionado artículo, en perjuicio del PATRIMONIO PÚBLICO bajo los siguientes argumentos:

...Es el caso ciudadanos Magistrados que la Recurrida (sic), a solicitud del Ministerio Público, acoge la precalificación dada por ésta en el presente asunto y consecuencialmente decreta Medida (sic) Cautelar (sic) Sustitutiva (sic) de la Privación (sic) de Libertad (sic), consagrada en el Artículo 242 (sic), Ordinales (sic) 3 (sic) y 4 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, con presentaciones periódicas cada ocho (8) días; ahora bien, esta Defensa (sic) en su oportunidad, solicitó se apartara de la solicitud fiscal y en consecuencia, decretara la libertad inmediata de nuestros Representados (sic), por cuanto a juicio de esta Defensa (sic), no se encontraban los elementos constitutivos del delito de Hurto Calificado, toda vez que de las actuaciones policiales analizadas por estos Recurrentes (sic), se apreciaba a simple vista que no existía Cadena (sic) de Custodia (sic) de Evidencias (sic) de la cosa presuntamente hurtada, que no existía ni existe Denuncia (sic) alguna de la propietaria o el propietario de la cosa presuntamente hurtada y que dicha Acta (sic) Policial (sic) solo señala que observaron a nuestros Defendidos (sic), conjuntamente con los otros imputados, quitando la valla y colocando otra con propaganda de la Alcaldía de Maracaibo (Teoría del Delito). Pero es el caso, ciudadanos Magistrados, que dicha Acta (sic) Policial (sic) no refleja en su contenido el objeto del delito, o como lo llaman los anglosajones el cuerpo del delito, no existió por cuanto efectivamente la estructura metálica sobre la cual supuestamente estaba colocada la valla perteneciente a la Gobernación del Estado (sic) Zulia, nunca fue colectada por los actuantes. Esta situación sumamente delicada, ciudadanos Magistrados, hace que esta Defensa (sic) interponga el presente Recurso (sic) de Apelación (sic), por cuanto nace de la naturaleza de la aprehensión referida al Artículo (sic) 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que no había flagrancia alguna y mucho menos mediaba una Orden (sic) de Aprehensión (sic) contra estos ciudadanos, quienes incluso pertenecen a una contratista que presta servicios para la Alcaldía de Maracaibo colocando este tipo de señalizaciones y propagandas a lo largo de todo el Municipio.

En este orden de ideas, ciudadanos Magistrados, quiere esta Defensa (sic) señalar que la Recurrida (sic) de modo caprichoso y arbitrario yerra al considerar que en la actuación policial se encontraban llenos los requisitos de consumación del delito de Hurto Calificado, significando éste a criterio de estos Recurrentes (sic), un error sumamente grave en cuanto a Derecho (sic) se refiere, porque se presume que los Jueces de Instancia conocen el Derecho (sic), máxime si la Defensa (sic) en su exposición señala cuáles deben ser los elementos constitutivos del delito de Hurto; por ejemplo: cómo pudiese calificarse el delito de hurto calificado a la persona que la víctima señala como el presunto autor material del hecho, si en su poder no se encuentra el supuesto objeto hurtado o sustraído, propiedad de la víctima. Más aún si no está determinada la víctima como tal, quien es ésta (sic), ciudadanos Magistrados, la indicada en este Proceso (sic) Penal (sic) para señalar las circunstancias de modo, tiempo y lugar de comisión del delito; y en el caso que nos ocupa, ni siquiera se pudo determinar si la estructura metálica donde los imputados se encontraban colocando una valla de señalización, pertenecía a la Gobernación del Estado (sic) Zulia o a la Alcaldía de Maracaibo.

Por las circunstancias antes indicadas, ciudadanos Magistrados, consideran quienes aquí recurren, que haber decretado una Medida (sic) Cautelar (sic) Sustitutiva (sic) a la Privación (sic) Judicial (sic) de Libertad (sic), no bastaba para subsanar el error policíaco (sic) y la violación flagrante de las Garantías (sic) y Derechos (sic) Constitucionales (sic) que asisten a nuestros Defendidos (sic), toda vez que procede dar libertad a los mismos, pero cada ocho (8) días, obviando que efectivamente les asistía la razón a los Defensores (sic) y que debió consecuencialmente declarar la libertad plena e inmediata solicitada por la Defensa (sic) por cuanto el hecho objeto de la Presentación (sic) no constituía delito alguno y que el actuar de esta cuadrilla de trabajadores, no se podía ni se puede adecuar a ese tipo penal precalificado por la Vindicta Pública, en razón a (sic) que todos los delitos autónomos o no, necesitan unos requisitos fundamentales, a través de los cuales se pueda determinar si estamos en presencia o no de un hurto, un robo, un aprovechamiento, en fin si estamos en presencia o no de algún delito contra la propiedad.

Quiere igualmente recalcar esta Defensa (sic), que no basta solamente con que entre el Ministerio Público y el Juez A-Quo se solicite y se declare con lugar una medida menos gravosa que la privación, si no que se examine de manera exhaustiva si esos elementos de convicción presentados, cumplen o no con las exigencias de las Normas (sic) Penales (sic) (Código Penal) y las Normas (sic) Adjetivas (sic) (Código Orgánico Procesal Penal). Realiza esta Defensa (sic) la siguiente exclamación, por cuanto la Jueza A-Quo manifestó ante una de las solicitudes de los Recurrentes (sic), que la inspección técnica del sitio solo sirve para fijar el sitio del suceso, recordándole esta Defensa (sic) a la Recurrida (sic) que criminalísticamente no solamente es para eso, el sitio del suceso es aquel que encuentran los Funcionarios (sic) al momento de llegar al mismo y que las evidencias presentes en el sitio, deben ir colocadas, identificadas y señaladas en la Inspección (sic), porque esto es lo que hace que se garantice la Cadena (sic) de Custodia (sic) y demostrar que dichos objetos estaban en el sitio del proceso.

Por último, ciudadanos Magistrados, es necesario señalar que a criterio de estos Recurrentes (sic), tal aseveración por parte de la Jueza A-Quo, de que sí existió o si se encuentran los elementos constitutivos del Hurto Calificado y por ello declara la Flagrancia (sic), constituye una violación clara al Debido (sic) Proceso (sic) y al Derecho a la Defensa, toda vez que constituye igualmente quebrantamiento de estos derechos cuando la Jueza A-Quo, por inobservancia o desconocimiento, si se pudiera llamar así, declara sin lugar la solicitud de esta Defensa (sic), quien a simple vista tenía razón de solicitar la libertad plena e inmediata de nuestros Defendidos (sic), porque parte de que todos tenemos derecho a una Tutela (sic) Judicial (sic) Efectiva (sic), es que los Jueces o Juezas reconozcan esos derechos y reconozcan a su vez, cuándo se está en presencia o no de un delito flagrante, cuándo se está en presencia o no de un acto arbitrario por parte de los Funcionarios (sic) actuantes; y es deber de éste (Juez o Jueza), garantizar o restituir dichas garantías, para obtener del Estado efectivamente esa Tutela (sic) Judicial (sic).

En este mismo orden de ideas, a los fines de que esta d.C. se ilustre respecto al Debido (sic) Proceso (sic), cabe señalar lo siguiente: El Debido Proceso es un adelantamiento de las etapas del proceso y el cumplimiento de las distintas actuaciones judiciales, con sujeción a las garantías constitucionales y legales como límite a la función punitiva del Estado..." (Sala Constitucional), en pocas palabras, ciudadanos Magistrados, consideran estos Recurrentes (sic), que la decisión recurrida dio un hachazo que decapitó los derechos y las garantías consagradas en el Artículo (sic) 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que efectivamente el hecho de colocar a presentaciones cada ocho (8) días a estos ciudadanos sin haber cometido delito alguno, indefectiblemente causa un gravamen irreparable que esta Corte de Apelaciones debe subsanar, anulando la Decisión dictada por la Jueza A-Quo y ordenando la libertad plena de nuestros Defendidos.

PETITUM: Por todos los argumentos de Hecho (sic) y de Derecho (sic) antes expuestos, ciudadanos Magistrados, en aras de obtener una Tutela (sic) Judicial (sic) Efectiva (sic), y dado el control difuso de la Constitucionalidad, SOLICITAMOS REVOQUE LA DECISIÓN N° 1011-13, de fecha 30 de Octubre de 2013, dictada por el Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por violar preceptos constitucionales de manera flagrante, tal como se evidencia en el Expediente (sic) que acompañamos en copia certificada; y en consecuencia decrete a favor de nuestros Defendidos (sic) J.G. ARCAY ARCAY, THENUAR J.D.M. y R.J.R.M., plenamente identificados en actas, LA LIBERTAD PLENA E INMEDIATA SIN RESTRICCIÓN ALGUNA y así pues restablecer la situación jurídica infringida por el Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal…

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III

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala, para resolver hace las siguientes consideraciones, y al respecto, la Jueza de instancia estableció en el caso que nos ocupa:

…Y del análisis de todas las actuaciones y al haber oído las exposiciones de la Representación Fiscal y de la Defensa Técnica, este Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penai del Estado Zulia con Competencia Municipal, procede a resolver en base a los pronunciamientos siguientes:

El Tribunal hace del conocimiento que recibieron las presentes actuaciones provenientes del Departamento de Alguacilazgo, actuaciones éstas controladas por todas las partes, es decir, tanto por el Ministerio Público como por la Defensa Técnica, así como por la Jueza natural, que representa este órgano jurisdiccional en el acto de audiencia de presentación de imputado, y que en la misma se constata las siguientes actuaciones:

1.- ACTA POLICIAL, de fecha 29-10-2013, suscrita por Funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial No. 1, Libertador-B.d.C.d.P.B.d.E.Z., inserta en el folio (02 y 03) de la presente causa.

2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 29-10-2013, suscrita por Funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial No. 1, Libertador-B.d.C.d.P.B.d.E.Z., inserta en el folio (04 al 10) de la presente causa.

3.- ACTA DE INSPECCIÓN OCULAR, de fecha 29-10-2013, suscrita por Funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial No. 1, Libertador-B.d.C.d.P.B.d.E.Z., inserta en el folio (11) de la presente causa.

4.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 29-10-2013, suscrita por Funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial No. 1, Libertador-B.d.C.d.P.B.d.E.Z., inserta en el folio (13 a! 30), en el entendido que el Ministerio Público ha cumplido con sus atribuciones Constitucionales contenidas en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con lo dispuesto en los artículos 11, 111, 282 y 291 del Código Orgánico Procesal Penal, y las atribuciones que se le confieren en la Ley Orgánica del Ministerio Público, aunado a que se evidencia que no ha recabado hasta los momentos elementos críminalísticos de convicción que permitan el esclarecimiento de los hechos, toda vez que nos encontramos en la fase incipiente de la investigación, y aún faltan diligencias por practicar por parte del Ministerio Público.

Y del análisis minucioso del presente asunto penal y conforme a lo solicitado por el Ministerio Público, se decreta la aprehensión en flagrancia de la (sic) imputada (sic) conforme al artículo 44.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; de los imputados 1) J.G. ARCAY ARCAY, 2^ H.A. SEGOVIA, 3) A.J. HERRERA CAMBAR, 4) A.J. VASQUEZ ARCAY, 5) R.J.V.F., 6) R.J.R.M. y 7) THENUAR J.D.M., plenamente identificados en actas, practicada por Funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial No. 1, Libertador-B.d.C.d.P.B.d.E.Z., aunado a que ha peticionado la Medida (sic) Cautelar (sic) Sustitutiva (sic) a la Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic), de conformidad a lo establecido en el artículo 242 numerales 3o y 4o, del Código Orgánico Procesal Penal, para los imputados 1) J.G. ARCAY ARCAY, 2) H.A. SEGOVIA, 3) A.J. HERRERA CAMBAR, 4) A.J. VASQUEZ ARCAY, 5) R.J.V.F., 6) R.J.R.M. y 7) THENUAR J.D.M., plenamente identificados en actas, por la presunta comisión del delito (sic) HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en los ordinales 4o, 9 ° ultimo (sic) aparte del articulo (sic) 453 del Código Penal en concordancia con el ultimo (sic) aparte del mencionado articulo (sic), cometido en perjuicio del PATRIMONIO PUBLICO (sic), por lo que este Tribunal, considera procedente en el presente caso es declarar con lugar la solicitud fiscal, y sin lugar la petición de la Defensa Técnica, en cuanto a la solicitud de libertad plena, y decreta la Medida (sic) Cautelar (sic) Sustitutiva (sic) a la Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic), conforme a lo dispuesto en el artículo 242 numerales 3o y 4o, del Código Orgánico Procesal Penal, consistiendo ésta en la presentación periódicas cada ocho (08) días por ante el sistema de presentaciones llevado por el Departamento de Alguacilazgo y la prohibición de salida del País (sic), todas vez, que las resultas del proceso pueden garantizarse fehacientemente con las medidas cautelares up-supra mencionadas. Así se decide.

Ahora bien, se procede a dar contestación a los alegatos esgrimidos por la defensa técnica.

En primer lugar, en cuanto a que el calificativo dado por la vindicta (sic) publica (sic) no se adecúa (sic) al tipo penal, se le hace del conocimiento a la debida defensa técnica que el Ministerio Público, es el titular de la acción penal, conforme a lo dispuesto en el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal y en el día de hoy este órgano jurisdiccional, ha constatado que la Vindicta Pública, ha sido garante en sus atribuciones constitucionales, dispuestas en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y procesales en el artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal y asimismo es la que ha precalificado el tipo penal en la presente causa, como lo es el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en los ordinales 4o, 9° ultimo (sic) aparte del articulo (sic) 453 del Código Penal en concordancia con el ultimo (sic) aparte del mencionado articulo (sic), indicando las agravantes de ley, delito éste cometido en perjuicio del PATRIMONIO PUBLICO (sic), aunado a que es una precalificación provisional, la cual puede cambiar con el desarrollo de la investigación, donde se logrará determinar la posible responsabilidad o no de los hoy imputados de autos, así como de sus representados, en consecuencia este Tribunal acoge la precalificación dada en el día de hoy, por la representante del Ministerio Público, luego análisis efectuado a las actas que conforman la presente investigación, evidenciando esta juzgadora la comisión de un hecho punible, como lo es el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en los ordinales 4°, 9° ultimo (sic) aparte del articulo (sic) 453 del Código Penal en concordancia con el ultimo aparte del mencionado articulo, el cual no se encuentra evidentemente prescrito y merece pena privativa de libertad, por cuanto el limite (sic) inferior del mismo es de 6 años de prisión y el limite (sic) superior es de 10 años de prisión, en el entendido que el legislador ha establecido en el Código Adjetivo penal (sic), que solo procede el otorgamiento de medidas cautelares para los delitos que no excedan 3 años de prisión, debiendo de (sic) tener presente la defensa, que el Ministerio Público ha garantizado a sus defendidos los derechos y garantías que le asisten, peticionando a favor de los mismos, la imposición de una medida menos gravosa de las contenidas en el artículo 242 numerales 3 y 4 del Código Adjetivo Penal, en consecuencia se DECLARA SIN LUGAR el petitum de la defensa. Así se decide…

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Ahora bien, esta Sala pasa a resolver las peticiones formuladazas por los recurrentes, quienes alegan que el Juzgado a quo acogió la precalificación dada por ésta en el presente asunto, decreta Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, consagrada en el artículo 242, ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, alegando de igual manera, que a su juicio, no se encontraban los elementos constitutivos del delito de Hurto Calificado, que se apreciaba a simple vista que no existía Cadena de C.d.E. de la cosa presuntamente hurtada, que no existía ni existe denuncia alguna de la propietaria o el propietario de la cosa presuntamente hurtada y que el acta policial solo señala que observaron a sus representados, conjuntamente con los otros imputados, quitando la valla y colocando otra con propaganda de la Alcaldía de Maracaibo, y que dicha acta policial no refleja en su contenido el objeto del delito, por cuanto no existió efectivamente la estructura metálica sobre la cual supuestamente estaba colocada la valla perteneciente a la Gobernación del estado Zulia, nunca fue colectada por los actuantes, que no se configura la flagrancia y no existe orden de aprehensión contra estos ciudadanos, quienes incluso pertenecen a una contratista que presta servicios para la Alcaldía de Maracaibo, colocando este tipo de señalizaciones y propagandas a lo largo de todo el Municipio, y que debió consecuencialmente declarar la libertad plena e inmediata solicitada por la defensa por cuanto el hecho objeto de la presentación no constituía delito alguno y que el actuar de esta cuadrilla de trabajadores, no se podía ni se puede adecuar a ese tipo penal precalificado por la Vindicta Pública, en razón que todos los delitos autónomos o no, necesitan unos requisitos fundamentales, a través de los cuales se pueda determinar si estamos en presencia o no de un hurto, un robo o un aprovechamiento, en fin, si estamos en presencia o no de algún delito contra la propiedad.

En este orden, esta Sala estima conveniente indicar que el delito de HURTO se circunscribe necesariamente a las acciones desplegadas por el sujeto activo no sólo en cuanto al empleo de los medios necesarios y adecuados para ocasionar dichos daños, sino que ellos tengan como finalidad el apoderamiento del objeto material (elementos subjetivos del tipo), adecuándose así al injusto penal descrito, el cual únicamente se puede corroborar, a través de la investigación que debe realizar el Ministerio Público y la proposición de diligencias que estime la defensa por ser parte en el asunto que nos ocupa, observando esta Alzada, que se observan las siguientes actuaciones: ACTA POLICIAL, de fecha 29-10-2013, suscrita por Funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial No. 1, Libertador-B.d.C.d.P.B.d.e.Z., en la cual, entre otras cosas, se deja constancia de lo siguiente: “…nos encontrábamos en el Casco Central de la Ciudad de Maracaibo, específicamente en la Avenida Libertador, fue en ese momento que recibí llamada telefónica del Ciudadano DIRECTOR GENERAL DEL CUERPO BOLIVARIANO DE POLICIAL DEL ESTADIO (sic) ZULIA, indicándome que me trasladara hasta la avenida N° 3 Padilla, con calle 93, específicamente al fondo de la (sic) Antiguo (sic) Diario Critica (sic), Parroquia Bolívar, donde un grupo de ciudadanos realizaba la sustitución de unos Avisos (sic) que pertenecían a la Gobernación Bolivariana del Estado (sic) Zulia, por unos avisos con los emblemas de la Alcaldía Del (sic) Municipio Maracaibo, seguidamente nos ubicamos en el lugar antes especificado, donde constatamos la veracidad de la información suministrada por el Ciudadano GENERAL (R) (GNB)J.Y.C., ya que en el sitio se encontraban siete (07) ciudadanos, quienes habían desmantelados (sic) los avisos pertenecientes a la Gobernación Bolivariana del Estado (sic) Zulia, y colocando los avisos, pertenecientes a la Alcaldía de Maracaibo, (…Omissis…) seguidamente procedió a realizarle una inspección corporal a los ciudadanos según lo establecido en el Artículo (sic) N° 191, del Código Orgánico Procesal Penal Vigente (sic), manifestándole que exhibiera sus pertenencias u los objetos adheridos a su cuerpo, accediendo voluntariamente los mismos, realizando dicha inspección , no encontrándole ningún elemento de Interés Policial y Criminalístico…”; REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, inserto del folio veinte al folio treinta y seis (20-36) del cuaderno de incidencia, en las cuales se dejó constancia de las evidencias físicas colectadas, siendo una (01) planta eléctrica MARCA: YAMAHA, MODELO: EF5200DFW, SERIAL 7CB0202337M, DE COLOR A.C.N., un aviso de material sintético blanco, que tiene impreso LA ALCALDESA E.D.R., AVENIDA 3, AV 4 BELLA VISTA, CALLE 78 DR PORTILLO, AV. 5 DE JULIO, SEGUIMOS TRABAJANDO MARACAIBO SOMOS TODOS, un (01) filtro de agua de color amarillo con blanco marca POPOTAMO, dos (02) pedazos en tiras de material sintético color rojo, que era parte del aviso de la Gobernación Bolivariana del estado Zulia, ocho (08) cuerpos de andamios de metal, color fondo rojo, dos (02) logotipos inmaterial sintético con el escudo de la Alcaldía de Maracaibo, su nombre impreso, asimismo, impreso la Avenida 15, siete (07) tijeras para andamios de metal color fondo rojo, cuatro (04) ruedas giratorias de goma con metal y (01) escalera deslizadora de 12 tramos de color amarillo de fibra y aluminio.

Ahora bien, de la decisión recurrida se observa que la Jueza de instancia decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la presentación periódica cada ocho días por ante el sistema de presentaciones, y a la prohibición de salida del país, en contra de los ciudadanos J.G. ARCAY ARCAY, THENUAR J.D.M. y R.J.R.M., por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en los ordinales 4° y 9° del artículo 453 del Código Penal, en concordancia con el último aparte del mencionado artículo, en perjuicio del PATRIMONIO PÚBLICO. Asimismo refirió, que la calificación dada por el Ministerio Público, es una precalificación provisional, la cual puede cambiar en el desarrollo de la investigación, donde se logrará determinar la posible responsabilidad o no de los imputados de marras. Situación que, a juicio de esta Alzada, se encuentra ajustada a derecho, toda vez que, tal como lo refirió la Jueza de instancia, la calificación atribuida respecto del mencionado tipo penal, constituye una calificación jurídica provisoria, que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por los imputados, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el p.p. al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

De tal manera, que la misma puede perfectamente ser modificada por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por los imputados, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en la ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de imputación, pues, solo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

Del mismo modo se observa de las actuaciones en las cadenas de custodia evidencia física colectadas cursante a los folios (20) al (37) ambos inclusive en la cual se observa

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del p.p., no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del p.p. por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…

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En tal sentido, este Tribunal Colegiado constata, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, que tanto la calificación jurídica acordada por el Ministerio Público, como la acordada por la Jueza de Instancia, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega el recurrente en su denuncia serán dilucidadas, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que, no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendida.

En ese sentido, es menester indicar, que el presente proceso se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos, que se atribuyen a determinada persona, por tanto, se obtendrá mayor certeza en relación a la comisión del hecho punible que se le atribuye a los imputados de autos, con los actos de investigación que realice el Ministerio Público.

Así las cosas, es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

En consonancia con lo expuesto, el Dr. R.R.M., en su artículo titulado “Actos de Investigación y Pruebas en el Proceso Penal”, en cuanto a los actos de investigación, ha establecido lo siguiente:

…Se puede manifestar que actos de investigación, conforme a lo expuesto, son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió...

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En efecto, el Representante Fiscal, a los fines de establecer la verdad de los hechos, debe proporcionarle a los imputados todos aquellos elementos exculpatorios que los favorezcan, y de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

No obstante, si en el transcurso de la investigación, la Vindicta Pública determina que los hechos objeto del proceso constituyen un tipo penal distinto al imputado en la audiencia de presentación de imputados, o sí simplemente no existe delito alguno, éste propondrá una nueva calificación jurídica o dictará un acto conclusivo distinto a la acusación. Por lo que, tomando en consideración la fase incipiente en la cual se encuentra el proceso, el Fiscal del Ministerio Público debe continuar realizando las correspondientes investigaciones y finalmente dictar su acto conclusivo. ASÍ SE DECLARA.-

Atendiendo a las consideraciones anteriormente realizadas, esta Sala de Alzada estima que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por los abogados en ejercicio N.F. y E.Y.M., en su condición de defensores privados de los ciudadanos J.G. ARCAY ARCAY, THENUAR J.D.M. y R.J.R.M., SE CONFIRMA la decisión N° 1011-13, de fecha 31.10.2013, emitida por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, en contra de los mencionados ciudadanos, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en los ordinales 4° y 9° del artículo 453 del Código Penal, en concordancia con el último aparte del mencionado artículo, en perjuicio del PATRIMONIO PÚBLICO, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.-

IV

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por los abogados en ejercicio N.F. y E.Y.M., en su condición de defensores privados de los ciudadanos J.G. ARCAY ARCAY, THENUAR J.D.M. y R.J.R.M..

SEGUNDO

se CONFIRMA la decisión N° 1011-13, de fecha 31.10.2013, emitida por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, en contra de los mencionados ciudadanos, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en los ordinales 4° y 9° del artículo 453 del Código Penal, en concordancia con el último aparte del mencionado artículo, en perjuicio del PATRIMONIO PÚBLICO; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese y publíquese. Remítase en la oportunidad correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los Veinte (20) días del mes de Diciembre del año dos mil trece (2013). 203° de la Independencia y 154° de la Federación. Se imprimen dos (2) ejemplares, a un mismo tenor y a un solo efecto.

LOS JUECES PROFESIONALES

VANDERLELLA A.B.

Presidenta de la Sala- Ponente

JOSÉ LEONARDO LABRADOR ALBA REBECA HIDALGO HUGUET

LA SECRETARIA

CRISTINA ISABEL GALUÉ URDANETA

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 340-13, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

CRISTINA ISABEL GALUÉ URDANETA

VAB/gaby*.-

VP02-R-2013-001192