Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 21 de Junio de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Caracas, veintiuno (21) de junio de 2007.

196º y 147º

Exp Nº AP21-R-2007-000632

PARTE ACTORA: F.M., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V-16.908.651.-

ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE ACTORA: N.G., inscrita en el Inpreabogado bajo el número 95.666.-

PARTE DEMANDADA: B.S. CONCRESA, C.A., inscrita en la Oficina de Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 28 de agosto de 1990, bajo el N° 45 del Tomo80-A sgdo.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: E.R.M. y E.T.P., inscritos en el Inpreabogado bajo los número 9.571 y 58.398, respectivamente.-

ASUNTO: Prestaciones Sociales.

SENTENCIA: Definitiva.

MOTIVO: Apelación de la sentencia dictada en fecha veinticuatro (24) de abril de dos mil siete (2007), por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por la ciudadana F.M. contra la empresa B.S. CONCRESA, C.A.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud de la apelación interpuesta por la abogada N.G. actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora contra la decisión dictada en fecha veinticuatro (24) de abril de dos mil siete (2007), por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por la ciudadana F.M. contra la empresa B.S. CONCRESA, C.A.

Recibidos los autos en fecha diez (10) de mayo de 2007, se dio cuenta a la Juez Titular, en tal sentido, en fecha diecisiete (17) de mayo de 2007, se dictó auto mediante el cual se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia oral para el día jueves catorce (14) de mayo de 2007, a las 9:00 a.m., de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidad a la cual comparecieron ambas partes produciéndose la vista de la causa bajo la suprema y personal dirección del Tribunal.

Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia, en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

CAPITULO I

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia que declaró Sin Lugar la acción intentada por la ciudadana F.M. contra la empresa B.S. CONCRESA, C.A., en tal sentido, corresponde a esta Alzada la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por la parte actora, conforme al principio de la no reformatio in peius. Así se resuelve.

CAPITULO II

DE LA AUDIENCIA ORAL

La parte actora apelante en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral adujo que el único punto controvertido fue la naturaleza de los servicios prestados por el actor y como consecuencia el pago de sus prestaciones sociales; que el primer vicio de la sentencia, es la suposición falsa que hace la Juez al momento de su sentencia en la declaración de parte, que podía la accionante disponer de su tiempo, lo cual no tiene respaldo con las pruebas del expediente; que el segundo vicio de la sentencia, es cuando la Juez aplica el test de laboralidad, y en la declaración de parte, según la parte actora si no trabajaba no cobraba; que ciertamente si la parte actora no asistía no cobraba sus comisiones, por lo que hay una aplicación equivocada; que existe un vicio de falsa motivación, y que la parte demandada no logró desvirtuar la naturaleza laboral de la parte actora.

Por su parte, la demandada alega que quedó decidido que la naturaleza era de carácter mercantil, igualmente quedó determinado que la parte actora se le excluía del ingreso el pago de iva; que la parte demandada asumía todos los gastos de operación, sin que se le hiciera ningún tipo de cargo a la asociada; que no había horario para los asociados y que no tienen limite de cuanto tiempo iban a prestar sus servicios; que en la audiencia de juicio quedó demostrado el test económico, donde se demuestra la participación que recibe la asociada; que jamás se le ha impuesto a los asociados la utilización de un uniforme, por lo que solicita se ratifique la decisión de primera instancia.

CAPITULO III

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

A los fines de decidir la apelación esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

Por su parte el actor en su libelo adujo que en fecha 11 de noviembre de 2004, ingreso a la empresa B.S.C., C.A, desempeñándose el cargo de Peluquera, con salario variable, debido a la naturaleza de la labor prestada, en un horario de 8:00 am hasta las 6:30 pm, trabajando desde el martes hasta el sábado y cumpliendo la obligación de usar el uniforme. Que al momento de ingresar a la empresa, le hicieron firmar un contrato de cuenta de participación. Que en fecha 17 de marzo de 2005, le manifestaron que rescindía de sus servicios, por lo que la relación laboral duro 9 meses y 6 días. Solicita que se le cancele por la prestación de antigüedad la cantidad de Bs. 864.899,40, intereses de prestación de antigüedad Bs. 20.481,80, vacaciones y bono vacacional fraccionado desde el 2004 hasta el 2005, la cantidad de Bs. 257.556,59, utilidades fraccionadas 2004, la cantidad de Bs. 139.285,04, utilidades fraccionadas 2005, la cantidad de Bs. 32.923,21, indemnización por despido injustificado 576.593,10, indemnización sustitutiva del preaviso 576.593,10.

Estima la presente demanda por la cantidad de Bs. 2.468.322,24.

DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

Niega, rechaza y contradice la relación laboral y la dependencia entre el demandante y su representada, en virtud de que su representada percibe beneficios por la operación comercial conjunta de varios profesionales liberales e independientes, quienes libres y voluntariamente convienen sobre la base de un acuerdo y/o contrato de cuentas en participación, es decir que cada profesional de la peluquería ejerce su profesión en forma independiente , haciendo uso de las instalaciones, premisas, mobiliarios y reconocido punto comercial propiedad de su representada, contribuyendo proporcionalmente con el pago de una tarifa o cuota parte con los gastos de mantenimiento del local, y pagar una contraprestación a la empresa. Asimismo ejercía su profesión liberal y no el cargo de peluquera, en el cual el horario era de operaciones y no de trabajo. Niega, rechaza y contradice que la accionante usara uniforme que era pantalón azul y camisa blanca, toda vez que tenía la amplia y absoluta libertad de vestimenta o indumentaria. Niega, rechaza y contradice que en fecha 17 de marzo de 2005, se le manifestará que prescindían de sus servicios, en virtud de que en dicha fecha la accionante unilateralmente decidió no asistir mal al establecimiento comercial. Niega, rechaza y contradice que se le adeude alguna obligación pecuniaria, toda vez que no existe relación laboral, de trabajo o dependencia entre la demandante y su representada.

CAPITULO IV

DEL ANALISIS PROBATORIO

De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Prueba instrumental:

Marcada “B” (folio 24 al 25), consignó en copia fotostática contrato de cuenta en participación suscrito entre la ciudadana B.M.C. de Ramírez, en su carácter de asociante por una parte y por la otra la ciudadana F.d.C.M.H. en su carácter de asociada de la empresa mercantil B.S.C. C.A., y que este Tribunal aprecia de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con el mérito probatorio que se indicará mas adelante.

Marcadas “A” “A.1”, “A.2”, y “A.3” (folios 26 al 64), consignó Cuadernos de Contabilidad, de los cuales se evidencian números, sin que conste cual serían los haberes y deberes, y a quien corresponden, por lo que este Tribunal no le concede valor probatorio. Así se decide.

Marcada “A” (folios 65 al 70), consignó en original acta levantada ante la Inspectoría del trabajo por la parte actora y la empresa demandada, escrito de la parte actora dirigido al Inspector del trabajo mediante el cual desiste de la acción y del procedimiento, carta poder de la demandada, escrito de transacción celebrado por las partes de este juicio ante la Inspectoria del Trabajo, y planilla de cálculo de prestaciones sociales por un monto total de bs. 2.355.409,61, y que este Tribunal aprecia de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcada “A.2” (folio 70), consignó en original constancia emitida por la Directora de la empresa B.S.c., C.A., de fecha 24 de septiembre de 2003, mediante el cual se evidencia que la parte actora prestó servicios a partir del 9 de febrero de 2001, como ayudante de peluquería, devengando un salario promedio mensual de Bs. 192.000,00, y que este Tribunal aprecia de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Promovió la prueba testimonial de los ciudadanos: S.R., L.d.C.B. de Moreno, M.V.T.H., y en la oportunidad fijada para su evacuación en la audiencia de juicio, los mencionados testigos no comparecieron, por lo que este tribunal no tiene materia que analizar, con respecto a este particular.

Promovió la prueba de informes dirigida a la Inspectoría del Trabajo del Area Metropolitana de Caracas, la cual fue negada por el a quo, por lo que este Tribunal no tiene materia que analizar con respecto a este particular.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Prueba instrumental:

Marcada “B” (folios 73 y 74), contrato de cuenta en participación, ya mencionado y analizado en las instrumentales consignadas por la parte actora, ya antes mencionadas.

Marcadas “ C”, “D”, “E”; “F”, G”, “H”, “I, “J”, “K”, “L”, “M”, “N”, “O”, “P”, “Q”, “R” y “S”, recibos de pago emitidos por la empresa demandada a nombre de la parte actora quien figura como peluquera de la demandada, y que este Tribunal aprecia de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcada “T” (folios 92 al 105) consignó documento Constitutivo Estatutario de B.S.C., C.A. acta de asamblea de accionista de B.S.C., C.A, de fecha 17 de mayo de 2006, y que este Tribunal aprecia, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, no obstante su mérito resulta irrelevante, ya que no constituye un hecho controvertido en el presente juicio.

DECLARACION DE PARTE

La Juez de Juicio, haciendo uso de la facultad conferida en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, deja constancia que la actora manifestó que inició su relación de trabajo en 1998 a mediados de agosto como lava cabeza, que fue despedida, llegaron a un acuerdo y regresó a trabajar, que ella se fue de su casa porque no quería dejar el trabajo porque quería estudiar, y la dueña se comprometió a ayudarla, sin embargo en su hora de almuerzo no podía estudiar, tuvo una discusión con la cajera, despidieron a otra trabajadora y ella se dio cuenta que no le iban a pagar lo que le tocaba por lo que le recomendó a su mismo abogado y por eso la botaron, es cuando ella manda a firmar el contrato, que cobraba el 50% sin ningún tipo de descuento. Por su parte la demandada, manifestó que la peluquería está conformada por 7 personas 3 peluqueras, 3 manicuristas y una cajera, ella paga sueldo de la cajera y la lava cabeza, las manicuristas ganan un 70% de lo que hacen y las peluqueras un 50% en los químicos un 30%, no se les descuenta nada de su porcentaje, los insumos son por mi parte, el secador y cepillos son de cada peluquero, gastos de condominio, luz, agua, lo demás es por mi cuenta de las ganancias.

CAPITULO VI

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Efectuado el análisis probatorio que antecede y revisado el fallo objeto del recurso, encuentra esta Alzada que la parte demandada al dar contestación a la demanda se excepcionó alegando un hecho nuevo como lo es que el actor tenía suscrito con la demandada un contrato de cuentas en participación, negando en consecuencia la existencia de una relación de carácter laboral sino que su vinculación tiene el carácter de mercantil.

En consecuencia le correspondió la carga de la prueba a la parte demandada de conformidad con lo previsto en el Articulo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que regula la carga dinámica de la prueba y conforme a la Sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal supremo de Justicia, en Sala de Casación Social de fecha 22 de marzo de 2007, Numero 592:

“….la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado. (Ressaltado del Tribunal)

Ahora bien, en cuanto a la inexistencia de un vinculo laboral tal como lo adujo la demandada, sino de carácter mercantil esta Alzada quiere acotar que desde la sentencia N° 489 caso: M.B.O. de Silva contra FENAPRODO (2002), la Sala de Casación Social ha explicado el criterio que debe aplicarse para diferenciar la prestación de servicio con carácter laboral de otra de distinta naturaleza. Uno de los puntos centrales del Derecho Laboral y que ha sido preocupación de dicha Sala, lo constituye la delimitación de los elementos que conforman la relación de trabajo, con miras a diferenciar aquellas prestaciones de servicio efectuadas en el marco de la laboralidad, de otras que se ejecutan fuera de sus fronteras.

A través de diversos fallo la Sala ha reconocido los serios inconvenientes que se suscitan en algunas relaciones jurídicas al momento de calificarlas dentro del ámbito de aplicación personal del Derecho del Trabajo, reconociendo de igual manera la existencia de las denominadas “zonas grises” o “fronterizas” que de la misma manera ha reconocido la doctrina, para referirse a aquellas prestaciones de servicio cuya cualidad resulta especialmente difícil de determinar como laboral o extra laboral. Como ejemplo de ello podemos citar la Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 28 de mayo de 2002.

Ahora bien, el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece la presunción de laboralidad, por lo que la persona contra quien obre la misma debe desvirtuarla, es decir, que quien pretende desvirtuar la presunción de laboralidad debe demostrar que la prestación de servicio ejecutada no concuerda con los presupuestos para la existencia de la relación de trabajo.

En tal sentido debemos recordar que la Ley Orgánica del Trabajo conceptúa al trabajador como la persona natural que realiza una labor de cualquier clase por cuenta ajena bajo la dependencia de otra y que esa prestación de servicios debe ser remunerada. Por lo que tanto la doctrina como la jurisprudencia han tomado como elementos característicos de la relación de trabajo la subordinación o dependencia, el salario y la amenidad en la prestación del servicio.

La acepción clásica de la subordinación o dependencia, nos ha dicho la Sala, se relaciona, con el sometimiento del trabajador a la potestad jurídica del patrono, y que comprende para éste, el poder de dirección, vigilancia y disciplina, en tanto que para el primero es la obligación de obedecer, añadiendo que por lo general todos los contratos prestacionales contienen la subordinación como elemento para la adaptación conductual de las partes a los fines de garantizar la concreción del objeto mismo del negocio jurídico, de tal manera que la dependencia no puede continuar considerándose el eje central y casi exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral.

Por ello surge el elemento ajenidad, como elemento calificador y muy útil para la determinación de las relaciones enmarcadas en el Derecho del Trabajo, la cual viene a suplir las inconsistencias que presenta la dependencia como eje medular de la relación laboral.

De igual forma, la Sala en diversos fallos ha establecido que cuando quien presta el servicio se inserta dentro de un sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona, dueña de los factores de producción, que asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto, obligándose a retribuir la prestación recibida; es lógico justificar que este ajeno adquiera la potestad de organizar y dirigir el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es precisamente en este estado cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, como una emanación de la misma. De modo que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro.

Desde el año 2002 la Sala ha aplicado el test de dependencia o examen de indicios, enseñado por A.S.B., quien señala que el test de dependencia es una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra, ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quienes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial.

A tal efecto, expuso una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe, propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

1. Forma de determinar el trabajo;

2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo;

3. Forma de efectuarse el pago;

4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario;

5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria;

6. Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

   Adicionalmente, la Sala ha incorporado a los criterios arriba presentados, los siguientes:

1. La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

2. De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

3. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

4. La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

5. Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

   De tal modo que este test de dependencia o de examen de indicios resultan una guía muy importante para el Juez en cuanto al análisis de las circunstancias de hecho de cada caso, en particular que le permitan determinar la verdadera naturaleza jurídica de la prestación personal de servicio.

   Ahora bien, en el presente caso la demandada reconoció la existencia de una prestación personal del servicio, mas se excepcionó aduciendo que el vinculo que la unía con el actor era de carácter mercantil por existir entre ellos un contrato de cuentas en participación el cual reposa anexo a los autos.

   El Código de Comercio en su Sección XII DEL Titulo VII del Libro Primero regula las Cuentas en Participación y en el Artículo 359 se establece:

   La Asociación en participación es aquella en que un comerciante o una compañía mercantil da a una o mas personas participación en las utilidades o perdidas de una o mas operaciones o de todas las de su comercio

   La Jurisprudencia patria ha indicado que cuando el Código de Comercio en su artículo 359 se refiere a la conjunción copulativa “o” no se refiere a la posibilidad de asociarse solo a las utilidades o solo a las pérdidas, sino que esa conjunción esta referida al resultado aleatorio de la participación; si hubo utilidades se participa en estas; o en las pérdidas, si esto fue solo lo que se logró en la operación u operaciones pues a ello también participa el socio, lo contrario desnaturalizaría la forma de asociación que regula la norma supra transcrita.

   Para que exista asociación en participación los asociados deben participar tanto en los beneficios, como en las perdidas, tal y como además fue establecido por las partes en el contrato suscrito, en su cláusula Tercera denominada “Reparto de Ganancias y/o perdidas”, en las cuales entre otras deducciones se incluyó: debito de iva, gastos, cargos y comisiones bancarias, cheques devueltos, facturas insolutas, gastos publicidad, propaganda y mercadeo entre otros.

   Por otra parte L.A. en su obra Tratado de las Sociedades Civiles y Mercantiles citando a Marghieri pasa a definir este tipo de asociación de la siguiente manera: “ la asociación en participación es un contrato mediante el cual dos o mas personas cumplen, en interés común, una especulación o una operación comercial, sin que su vinculo aparezca jurídicamente a los terceros, los cuales contratan con una sola de las personas asociadas, respecto a la cual adquieren derechos y asumen obligaciones.

   Para Sanojo: En la participación, al contrario no hay ser moral, no hay bienes sociales, cada una de las partes conserva su individualidad perfectamente distinta y no está obligada a poner nada en común: las partes son dueñas de estipular las condiciones que juzguen convenientes, de imponer a cada una de ellas obligaciones particulares; pero la convención no debe tener otro objeto que dividir, cuando la operación u operaciones están concluidas, las ganancias o perdidas que resulten. (Subrayado del Tribunal).

   Aplicado los conceptos anteriores al presente caso, se observa que conforme a las pruebas aportadas al proceso, que efectivamente se suscribió un contrato en cuentas en participación, el cual en realidad no fue ejecutado como tal ya que la demandada es la que asumía todos los gastos y perdidas del negocio tal y como lo manifestó a través de la declaración de parte la representante legal de la demandada, con lo cual se desnaturalizó en su esencia tal figura jurídica, concluyéndose que las partes a pesar de pactar en el contrato que el negocio jurídico que se estaba realizando era un contrato de cuentas en participación, la realidad de los hechos indica que no fue así, sino el establecimiento de un contrato de trabajo donde el actor percibía un salario que indicó en su escrito libelar, simulándose de esta manera un contrato laboral con la figura indicada en el Código de Comercio.

   Por consiguiente, al no demostrar la demandada el hecho que adujo como excepción, se concluye que la vinculación que existió entre las partes tiene naturaleza laboral por aplicación del principio establecido en el Articulo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

   Como quiera que quedó establecida la existencia del vínculo de carácter laboral y negados como fueron los hechos constitutivos del libelo de la demanda, basados en tal negativa, se tienen por ciertos los siguientes hechos:

   Que en fecha 11 de noviembre de 2004, la accionante ingreso a la empresa B.S.C., C.A, desempeñándose el cargo de Peluquera, con salario variable, debido a la naturaleza de la labor prestada, en un horario de 8:00 am hasta las 6:30 pm, trabajando desde el martes hasta el sábado y cumpliendo la obligación de usar el uniforme.

   Que en fecha 17 de marzo de 2005, le manifestaron que prescindía de sus servicios, por lo que la relación laboral duro 9 meses y 6 días, terminando por despido injustificado.

   Si aplicamos el test de laboralidad instituido por la Sala tenemos,

1. Forma de determinar el trabajo: Que la parte actora era peluquera, devengando un salario variable,

2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: Que tenía un horario establecido de 8:00am a 6:30pm, de martes a sábado de cada semana.

3. Forma de efectuarse el pago: en efectivo de manera quincenal.

4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: Este era ejercido por la ciudadana B.M.C. de Ramírez, quien la despidió de manera injustificada.

5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: Estos eran suministrados por la parte demandada.

6. Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, no había asunción de pérdidas por parte de la actora, ya que todos los riesgos los asumía la empresa demandada.

   Todo lo anterior reforma la existencia de una relación de carácter laboral, y por consiguiente le corresponden al actor la suma de Bs. 2.468.322,24, que comprende los siguientes conceptos: prestación de antigüedad cuarenta y cinco (45) días, intereses de prestación de antigüedad, vacaciones 2004-2005, y bono vacacional fraccionado desde el 2004 hasta el 2005, utilidades fraccionadas 2004, utilidades fraccionadas 2005, treinta (30) días indemnización por despido injustificado, artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, y treinta (30) días por indemnización sustitutiva del preaviso.

   De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada, de la forma establecida en la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social, de fecha 31 de enero de 2007, número 0019, caso: Fannny R.d.S. en contra La tele Televisión C.A., causados desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, entendiéndose por esto último, la oportunidad del pago efectivo, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Igualmente se ordena la corrección monetaria en tal sentido, se observa:

   Por Sentencia de fecha 16 de junio de 2005 aplicó un nuevo criterio estableciendo que a los nuevos casos se debe acordar la corrección monetaria del Articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; pero por sentencias números 320 y 326 de fechas 21 y 23 de febrero de 2006 vuelve a aplicar el criterio de la corrección monetaria aplicable no solo a la fase cognoscitiva del proceso, sino también en fase de ejecución:

   ..Por último, se acuerda la corrección monetaria desde la notificación de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme y en caso que la parte demandada no cumpla voluntariamente con la sentencia, es decir, para el caso de una ejecución forzosa, se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución o éste de oficio ordenará la indexación a partir de la fecha del decreto de ejecución, hasta la oportunidad del pago efectivo, así como los intereses moratorios sobre la cantidad liquidada previamente, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual se ordena practicar una experticia complementaria del fallo.

   Por último, mediante sentencia de fecha 30 de marzo de 2006, N° 551 la Sala de Casación Social en cuanto a la corrección monetaria aplica el criterio de que esta procede en fase de ejecución, estableciendo que:

   “9.- Corrección monetaria: Esta Sala de Casación Social, modifica el criterio sostenido por el sentenciador de alzada y decide que la misma deberá ser calculada desde el decreto de ejecución, en caso que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, todo ello, a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y ante tal eventualidad, el cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, para lo cual el tribunal de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela, un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin que éste se aplique sobre el monto condenado en el presente fallo. Así se decide.

   En consecuencia siendo esté criterio ratificado en reciente sentencia del Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casación Social, de fecha 31 de enero de 2007, número 0019, caso: Fannny R.d.S. en contra La tele Televisión C.A., se aplica al presente caso y así se establece.

   En tal sentido, se ordena la corrección monetaria de las sumas condenadas, calculadas desde el decreto de ejecución, en caso que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, todo ello, a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuya determinación deberá ser realizado por un experto que designe el Tribunal. Así se establece.

   DISPOSITIVO

   Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada N.G., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, en contra de la sentencia de fecha 24 de abril de 2007, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. SEGUNDO: CON LUGAR la demanda por Cobro de Prestaciones sociales, incoada por la ciudadana F.M. contra la empresa B.S. CONCRESA, C.A., se condena a la parte demandada al pago de Bs. 2.468.322,24, que comprende los siguientes conceptos: prestación de antigüedad, intereses de prestación de antigüedad, vacaciones y bono vacacional fraccionado desde el 2004 hasta el 2005, utilidades fraccionadas 2004, utilidades fraccionadas 2005, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva del preaviso. Se condena a pagar a la demandada los intereses de mora y la corrección monetaria en la forma prevista en el presente fallo.

   Se REVOCA el fallo recurrido.

   Se condena en costas a la parte demandada, de conformidad con lo previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

   Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veintiuno (21) días del mes de junio de dos mil siete (2007).

   DRA. M.A.G.

   JUEZ TITULAR.

   SECRETARIA

   ABG. KELLY SIRIT

   NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

   SECRETARIA

   ABG. KELLY SIRIT

   MAG/hg.

   EXP Nro AP21-R-2007-000632