Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 8 de Marzo de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

AÑOS 201° Y 153°

Caracas, Ocho (08) de marzo de dos mil doce (2012)

EXPEDIENTE Nº: AP21-R-2011-001802

PARTE DEMANDANTE: M.F.S.M., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V-12.397.529.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: A.J.P.L., M.A.D. FRANCHI Y OTROS, venezolanos, mayores de edad, inscritos en el I.P.S.A. bajo los N° 76.573 y 98.541, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: CAMARA DE INTEGRACIÓN ECONOMICA VENEZOLANO COLOMBIANA (CAVECOL), Asociación Civil, inscrita ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Departamento Libertador del Distrito Federal en fecha 27 de junio de 1978, quedando protocolizada bajo el Nº 45, Tomo 46 Protocolo Primero.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: M.W.G., RAMON CHACIN, NOSLEN TOVAR y K.M.D., venezolanos, mayores de edad, inscritos en el IPSA bajo los N° 40.400, 112.366, 112.059 y 155.529, respectivamente.

Motivo: DIFERENCIAS DE PRESTACIONES SOCIALES e INDEMNIZACIONES POR DAÑOS Y PERJUICIOS.

Sentencia: Definitiva.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia dictada en fecha 02 de noviembre de 2011, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial, todo en el juicio seguido por la ciudadana M.F.S.M., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V-12.397.529, en contra de la CAMARA DE INTEGRACIÓN ECONOMICA VENEZOLANO COLOMBIANA (CAVECOL), Asociación Civil, inscrita ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Departamento Libertador del Distrito Federal en fecha 27 de junio de 1978, quedando protocolizada bajo el Nº 45, Tomo 46 Protocolo Primero.

Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 25 de noviembre de 2011, se da por recibida la presente causa, el día 05/12/2011 se procede a fijar la audiencia oral para el día 10 de enero de 2012, oportunidad en cual se celebró dicho acto y asimismo se procedió a diferir el dispositivo oral del fallo de conformidad con el ultimo aparte del artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando fijado el mismo para el día 26 de enero de 2012, el cual fue reprogramado por cuanto la juez Titular de este despacho se encontraba de reposo medico debidamente justificado, llevándose a cabo finalmente la emisión del dispositivo oral del fallo el día 01 de marzo de 2012.

Siendo la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia oral en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto del artículo 163 eiusdem, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I

DEL OBJETO Y LIMITES DE LA APELACIÓN

Ha sido sostenido en reiteradas ocasiones tanto por la Sala de Casación Social como por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que “…la prohibición de la reformatio in peius, impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, por lo que la potestad jurisdiccional queda circunscrita al gravamen denunciado por el apelante, no pudiendo el juzgador empeorar la condición de quién impugna. (Sentencia N° 19, del 22 de febrero de 2005, F.R.C.R., contra las empresas AGROPECUARIA LA MACAGÜITA, C.A., CONSORCIO INVERSIONISTA MERCANTIL CIMA, C.A., S.A.C.A y S.A.I.C.A.y PROMOTORA ISLUGA C.A.).

De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sentado:

“El principio de la reformatio in peius o reforma en perjuicio consiste en la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su contraparte o como lo expone J.G.P., consiste en la “prohibición de que el órgano ad quem exceda los límites en que está formulado el recurso acordando una agravación de la sentencia (…) y una proyección de la congruencia en el siguiente o posterior grado de jurisdicción en vía de recurso.

(Omissis)… con la reforma de la sentencia, en beneficio de quien no apeló y en perjuicio del único que lo hizo, se concedió una ventaja indebida a una de las partes y se rompió con el equilibrio procesal, lo cual apareja indefensión ya que ésta no sólo se produce cuando el juez priva o limita a alguna de las partes de los medios o recursos que le concede la ley, sino, también, cuando el juez altera el equilibrio procesal mediante la concesión de ventajas a una de las partes, en perjuicio de su contraria, tal y como sucedió en el caso sub examine.

(vid. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Civitas, 2001, Pág 287).” (sentencia N° 884 del 18 de mayo de 2005, Expediente 05-278).

En contra de la decisión de primera instancia apela la parte demandada, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CAPITULO II

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ORAL

El apoderado judicial de la parte demandada fundamentó su apelación indicando:

…El Juez de instancia desestima la prescripción dado que argumenta que la fecha de la terminación fue el 14 de agosto de 2009 dando la razón a la parte actora en este caso y sostenemos que la fecha de terminación fue el 15 de noviembre de 2008 y mas allá hay otras circunstancias. La parte actora demanda la primera vez el 17 de noviembre de 2009

Juez: El 13 de noviembre de 2009 según el libelo de demanda fue admitida el 19 de noviembre. Respuesta: A todo evento independientemente de la fecha de terminación, la parte actora desiste porque no asiste a la audiencia preliminar y el 6 de enero registran la demanda

Juez: La incomparecencia a la audiencia preliminar predispone el desistimiento del procedimiento o de la acción. Respuesta: Del procedimiento

Juez: ¿Cuando desisten de la demanda la primera demanda la L-09-5923? Respuesta: El 11 de enero de 2010

Juez: ¿Cuándo ella demanda en ese momento ya estaba prescrita? Respuesta: Si la demanda fue interpuesta el 13 de noviembre no puede estar prescrita

Juez: La pregunta concreta es ¿Desconoce usted si se notifico dentro de los dos meses siguientes? Respuesta: Si lo desconozco

El a-quo señalo que como consecuencia de que la parte actora notifico su intención de que la incorporaran en la empresa mediante una comunicación en una fecha posterior específicamente el 8 de julio de 2009 y en base a ese hecho el juez da por cierta la fecha de terminación de la relación laboral que señalo la parte actora y la verdad es que el 15 de noviembre de 2008 se termino la relación, la parte actora no presento ningún informe medico que extendiera el reposo y como no fue así consideramos que la fecha de terminación fue el 15 de noviembre de 2008

Juez: Si la fecha real fuese la señalada por usted y la señora demando en noviembre de 2009. ¿Considera que ahí transcurrió el lapso de prescripción? Respuesta: Si fue así la primera demanda no esta prescrita pero si fuese así solo estuvieran vigentes los hechos alegados en la primera demanda de enero de 2010 y no los hechos posteriores que alegan pero sin embargo el a-quo dejo como cierto el daño moral por una póliza anulada por uniseguros y no por nuestra representada y la fecha de terminación fue el 15 de noviembre de 2008

Y si se verifica que la primera demanda no esta prescrita, en la segunda demanda devienen unos nuevos conceptos que no le correspondían los conceptos referidos al daño moral, vacaciones, bono vacacional, aquellos como daño moral, daño emergente, la diferencia de salario pero no esta condenado y los periodos que señala el juez que debimos cancelar vacaciones y bono vacacional por cuanto señala que la terminación laboral fue en el año 2009

Juez: El ultimo argumento es que en caso de no estar prescrita y tomando el argumento de que la terminación fue el 14 de agosto de 2009 y que las vacaciones de ese periodo eso es contrario a derecho. Respuesta: Si esta

En este caso la parte accionante argumenta un supuesto daño moral por cuanto la empleada consigna una carta a la compañía para que tramitara una renovación de la póliza entonces mal puede la actora atribuirle esta responsabilidad a mi representada por cuanto la misma no es una aseguradora y mi representada solo se limita a contratar una póliza a sus empleados y por eso estamos intentando anular ese argumento. Se pretende condenar a mi representada por una anulación de póliza y siendo que mi representada no es una empresa de seguro, porque no accionan en contra de la aseguradora

Juez: ¿Cuando se suspende la póliza? Si yo soy trabajadora y renuncio no cesa automáticamente la póliza. Respuesta: La trabajadora alegó una condición preexistente por la cual fue tratada y uniseguros anula la póliza por cuanto es preexistente y en todo caso debe ser en contra de la aseguradora de una situación de enfermedad que no es sobrevenida

Juez: ¿Cuando fue anulada la póliza? Respuesta: El 22 de enero de 2009 cursa al folio 92 y 93 el caso básicamente es que la trabajadora tenía que interponer las acciones correspondientes en contra de la aseguradora…

La representación judicial de la parte actora quien compareció en forma voluntaria a la audiencia celebrada ante este Tribunal Superior observó la apelación de su contra parte sosteniendo:

…El asunto de la prescripción supongamos que la fecha de terminación fue el 15 de noviembre de 2008 la demanda se interpuso el 13 de noviembre de 2009 y esa misma norma autoriza al demandante o le da 2 meses para que se notifique a la demandada y si la parte demandada estuvo a derecho el 11 de enero el segundo mes se cumpliría el 15 de enero, por lógica y si no le notificaron se dieron por notificados y no pudo ser verificado el lapso de prescripción y mas allá supongamos que la relación de trabajo termina el 15 de noviembre de 2008 y siendo así fue interpuesta la primera demanda dentro del lapso oportuno

Es imposible que se trate de contar un concepto u otro y que esté prescrita en cuanto a unos conceptos y para otros no y aplicando analógicamente todos los conceptos son derivados de la relación de trabajo no pueden estar prescritos unos y otros no y el tribunal de instancia hizo un señalamiento de los daños y perjuicios y mas allá de eso señalan como segundo punto que la relación de trabajo no ocurrió el 14 de agosto de 2009 sino un año antes y estando controvertida la fecha de terminación de la relación de trabajo y el juez es libre determinar cual es para el hecho cierto de terminación de la relación

Juez: ¿Cuando culmino el lapso de prescripción por el reposo? Respuesta: El 2 de febrero de 2009

Juez: ¿De las 52 semanas? Respuesta: No las 52 semanas se cumplieron el 15 de noviembre de 2008 tal como señala la demandada

Hay informes médicos de diciembre de 2008

Juez: ¿Privados o públicos? Respuesta: Privados y no fue posible obtener los informes del tribunal

Juez. ¿Que paso en la audiencia de juicio con esas pruebas de informes?

Respuesta: No fueron recibidas y el juzgado considero que el criterio estaba totalmente formado

Y si en el año 2008 porque en el año 2009 y todavía en el año 2010

Juez: ¿Cuando es la oferta real de pago? Respuesta: 10 de diciembre de 2009 en todo caso en la oferta real

Juez: ¿Notificada la parte actora? Respuesta: El 17 de junio de 2010 diligencia en la cual se consigna la notificación

Si yo estoy liquidando al trabajador en principio a todo lo que le debo debió haber pagado todos los conceptos

Juez: ¿Que paso con el procedimiento de oferta real de pago? Respuesta: No comparecimos al procedimiento de la oferta real de pago y quedo depositado en el tribunal

Juez: ¿En que momento le tenían que entregar lo del fideicomiso y en la oferta real de pago hasta cuando pagan? Respuesta: Hasta noviembre de 2008

Juez: ¿En que le favorece eso para determinar que la fecha de terminación no es la fecha señalada por la demandada? Respuesta: Porque al momento de haber consignado un pago que estaba prescrito para que se por concluida la obligación económica

Juez: Las relaciones laborales terminan en una fecha cierta. ¿El hecho que se haga una oferta real de pago cambia la fecha de terminación? Respuesta: Simplemente hay indicios de que no fue esa la fecha de terminación de la relación de trabajo y en reiteradas oportunidades nuestra representada le manifestó a la demandada su reincorporación a su puesto de trabajo.

Juez: ¿Cuales son esas reiteradas oportunidades? Respuesta: El 12 de febrero de 2008 cursante al folio 119, comunicación dirigida a la cámara de integración económica. Hay otra del 21 de julio de 2009, informe medico, cursante al folio 120 y recepcionada por la empresa demandada, nuestra representada anexo a su comunicación un informe medico, es un anexo al folio 119. Al folio 121, una comunicación dirigida a la empresa que puede reincorporarse a sus labores. Y hay un correo electrónico en la cual se le señala a la demandada que se esta en condiciones de reincorporarse. Esas comunicaciones indican que la parte actora estaba dispuesta a reincorporarse a su puesto de trabajo

Juez: Tenemos una manifestación constante de forma unilateral. Respuesta: Si pero nunca se le notifico que había terminado la relación de trabajo

Juez: Eso es un punto de derecho para determinar. Respuesta: Al no haber sido impugnados esos documentos si

Eso implica que la fecha de terminación de la relación de trabajo no termino el 15 de noviembre de 2008 sino el 14 de agosto de 2009 y en una ultima oportunidad se le señalo que ya puede incorporarse a su puesto de trabajo se supone que ha ocurrido un despido indirecto por no haber recibido respuesta de las comunicaciones de la parte actora

La contratación de la póliza de trabajo era una contratación del trabajo y no demandamos daños en contra de la empresa aseguradora el hecho concreto es que la obligación que tenia el patrono era de proveer una nueva póliza porque sino estaría violando las condiciones de trabajo y en ningún momento consideramos que CAVECOL se subrogue y siempre hemos sostenido que eso se trata del incumplimiento de unas obligaciones contractuales

Al momento de hacer la declaración individual del asegurado es una planilla que no fue suscrita por ella. El juez dice que le dan la información el 20 de octubre de 2011

Juez: ¿Que se observó en la audiencia de juicio de la empresa se le da la información requerida? Respuesta: La póliza esta en el folio 96 a la 99 la prueba documental numero 13

Esa póliza no fue suscrita por mi representada y presumimos que fue suscrita por otra persona que no fue la actora y debió ser cualquier persona que podía ser el corredor de seguro o el asegurador y si se produjo la enfermedad, desde el primer momento que la actora se incorpora a la empresa le señala las preexistencias medicas que existen en su vida…

Al momento de ejercer su derecho a efectuar las respectivas observaciones de cierre el apoderado judicial de la parte demandada señaló:

…En cuanto a la presunción de la existencia del vinculo laboral por la oferta real de pago y si vamos por presunciones porque registrar una demanda si apenas irían 3 meses de la terminación laboral

En cuanto al fideicomiso se celebra la audiencia de oferta real de pago y la parte actora considera que continua la relación laboral y sin embargo no se retira el fideicomiso y porque se hizo la oferta real porque queríamos cumplir con nuestras obligaciones que tenemos y nunca se considero despedida pero había un pago de fideicomiso

Y con referencia a la terminación de la póliza la parte actora señala que se termino la relación laboral el 15 de noviembre de 2008 y la terminación de la póliza fue en enero de 2009, es decir la empresa cumplió con su obligación de asegurar a la trabajadora

En cuanto a las comunicaciones de los informes médicos acepta que ella debía llevarlos a la empresa. ¿Donde están las constancias de que ella inicio el tramite? donde quedara constancia de que ella inicio un tramite y dice que los informes no llegaron y que nunca pudieron recibirse y refuerza el argumento de que la relación de trabajo termina el 15 de noviembre de 2008…

CAPITULO III

DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Vistas las exposiciones de las partes y la fundamentación del recurso de apelación, esta Alzada entra a analizar los alegatos de las partes, a los fines decidir la apelación.

Tal y como lo ha reseñado la sentencia a-quo, la parte actora en el presente juicio procedió a alegar los siguientes hechos:

…La representación judicial de la parte accionante alega que comenzó a prestar servicios para la demandada el día 16 de marzo de 2007, desempeñando el cargo de Asistente de Comercio Exterior hasta que la pasaron como Asistente de Presidencia, manteniendo las obligaciones anteriores mas aquellas concernientes al nuevo cargo.

Que percibía como contraprestación la cantidad de Bs. 1.800,00 mensuales, además entre las condiciones de trabajo que le fueron ofrecidas, se encontraba la contratación de una póliza de seguro de cobertura amplia en servicio de hospitalización y cirugía.

Que en fecha 16 de abril de 2005, previo a su ingreso como trabajadora de la demandada, le fue diagnosticada erradamente une enfermedad degenerativa del sistema nervioso central, y que para el momento del ingreso era del conocimiento del patrono el diagnostico antes descrito.

Señala que acudió a otro médico, quien detecto que era una deficiencia de vitamina B12, diagnostico que fue dado en julio de 2007 y que también fue del conocimiento del patrono, que el 31 de octubre de 2007, fue ingresada de emergencia, que la mantuvo hospitalizada por 21 días, se llegó a la conclusión que el problema era una Mielitis por Síndrome de Mala Absorción.

Que el día 11 de febrero de 2008, recuperada de las afecciones, envió una comunicación dirigida a la demandada, manifestándole su disposición de reintegrarse a su puesto de trabajo, y el 16 de febrero de 2008 tuvo que ser intervenida quirúrgicamente de emergencia para revertir un bypass gástrico, al dar inicio a los tramites de aprobación del presupuesto para la intervención quirúrgica, fue informada por la empresa de seguro que su póliza había sido cancelada, lo que le trajo como consecuencia tener que afrontar los gastos médicos.

Señala la actora que la demandada adujo que la causa de la exclusión se debió a manipulación de la información sobre preexistencias médicas y que dejo de pagarle su sueldo a partir del día 15 de noviembre de 2008, y por cuanto no le dieron respuesta a ninguna de sus solicitudes formuladas, decide retirarse justificadamente el 14 de agosto de 2009.

Demanda los siguientes conceptos: prestación de antigüedad, diferencia en el pago de las vacaciones correspondientes al periodo 2007-2008, 2008-2009 y fraccionadas 2009, bono vacacional 2007-2008 y 2008-2009, bono vacacional fraccionado 2009, utilidades fraccionadas 2009, diferencia de utilidades 2008, salarios dejados de pagar, indemnización por despido injustificado, daño emergente y daño moral.

Estima la presente demanda en la cantidad de Bs. 639.893,22…

Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demandada el día 03 de mayo de 2011, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, el Abogado NOSLEN TOVAR, quien consignó escrito contentivo de 11 folios útiles, cuyos términos, tal y como lo señaló la recurrida son los siguientes:

…Opone como defensa previa la prescripción de la acción, señalando que la relación laboral terminó el 15 de noviembre de 2008 y hasta la fecha de interposición de la presente demanda, transcurrió íntegramente el lapso señalado en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, no pudiendo alegar a su favor la parte actora la interposición de la demanda AP21-L-2009-5923, dado que no compareció a la audiencia preliminar de ese procedimiento lo que se traduce como el desistimiento de la acción.

Admite como cierto, la fecha de inicio de la relación laboral.

Niega, rechaza y contradice que la demandada haya incumplido las condiciones de trabajo ofrecidas a la actora; la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir el 14 de agosto de 2009, señalando que fue el 15 de noviembre de 2008, debido a que desde el 03 de septiembre de 2007 hasta ese entonces, se encontraba suspendida la relación laboral.

Niega, rechaza y contradice que la demandada sea responsable sobre los daños y perjuicios supuestamente causados a la actora, con ocasión a la anulación de la póliza de la que fue objeto; que la demandada sea responsable de la desincorporación de la actora a la póliza de seguros; que sea responsable de “las constantes y frecuentes discriminaciones” de las que fue objeto la parte actora.

Niega, rechaza y contradice que la demandada le adeude a la actora cada uno de los conceptos y montos demandados en el libelo de demanda...

CAPITULO IV

DE LA CARGA DE LA PRUEBA

En base al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos; así toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevara a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.

Así Tenemos que debe esta Juzgadora en estricto análisis de los hechos controvertidos, determinar quien de las partes tiene la carga de probar sus afirmaciones de hechos, en este sentido observa esta alzada que en el presente caso, tenemos que la parte demandada recurre de la sentencia de instancia como primer punto por cuanto considera que la misma desestimó el argumento de prescripción dejando sentado como fecha de terminación de la relación, la señalada por la actora en el libelo de la demanda (14 de agosto de 2009), sosteniendo la demandada que la fecha de terminación real fue el 15 de noviembre de 2008, asimismo apela la parte demandada por cuanto considera que los conceptos que están en la nueva demanda no estaban demandados en la primera y en tal sentido no deben ser tomados en cuenta sino solo los anteriores en caso de no estar prescrita la acción, al respecto considera esta alzada que tal señalamiento es un punto de derecho a ser resuelto por este tribunal superior aplicando las disposiciones legales que sean aplicables en el presente caso. En consecuencia, pasa esta Alzada a la revisión del material probatorio traído a los autos por ambas partes. Así se decide.-

IV

DEL ANÁLISIS PROBATORIO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Marcada “1” cursante desde el folio 57 al 61, constante de copia simple de contrato de trabajo a tiempo indeterminado, el cual no fue atacado por la parte demandada en la audiencia de juicio, al respecto esta alzada la desecha por cuanto nada aportan a los hechos controvertidos. Así se establece.

Marcada “2” cursante desde el folio 62 al 79, constante de copias simples de recibos de pago desde la fecha 1/03/2008 hasta 15/11/2008, el cual no fue atacado por la parte demandada en la audiencia de juicio, por el contrario concuerdan con los consignados por la parte demandada, por lo que por ser prueba común se emitirá su valoración en el análisis de las pruebas de la parte demandada. Así se establece.-

Marcada “3” cursante al folio 80, constante de copia simple de comunicación emanada de la extrabajadora a la empresa CAVECOL, la cual no fue atacada por la parte demandada en la audiencia de juicio, al respecto esta alzada le otorga valor probatorio y de la misma se evidencia que la parte actora le comunica la empresa demandada en fecha 18 de abril de 2007, que estuvo cotizando el pago correspondiente a los Seguros Sociales a través de la empresa ASOVEH que era la empresa en la cual laboraba la demandante anterior a CAVECOL, en razón del largo proceso de incorporación o desincorporación del en la administración del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Así se establece.-

Marcadas “4”, “5”, “6”, “7”, “8”, “9” y “10”, cursantes desde el folio 82 al 91, constantes de informes médicos de la ciudadana actora M.F.S.M., los cuales no fueron atacados por la parte demandada en la audiencia de juicio, sin embargo esta alzada las desecha del proceso por cuanto nada aportan a los hechos controvertidos ante este tribunal superior. Así se establece.-

Marcada “11” cursante a los folios 92 y 93 de la primera pieza del expediente, constante de original de comunicación emanada de la empresa uniseguros a la ciudadana actora mediante la cual le informan que la empresa UNISEGUROS S.A. ha decidido anular la póliza de seguros de la cual era acreedora la actora, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 de las Condiciones Particulares de la póliza, el cual le señala en dicha documental que el mismo establece como enfermedad preexistente toda enfermedad que pueda comprobarse que ha sido adquirida con anterioridad a la fecha en que se haya celebrado el contrato de póliza y que sea conocida por el Tomador, Asegurado o Beneficiario, asimismo le informa la empresa aseguradora a la actora que tomando en consideración que la señora M.S. se encontraba en cama por un año como consecuencia de sufrir una enfermedad llamada esclerosis múltiple, y siendo dicha enfermedad de carácter crónico y que para que una paciente desarrolle tal grado de impotencia motora debe haber transcurrido un promedio de 10 años desde sus primeros síntomas y siendo que la póliza contratada fue emitida en fecha 31/08/2007, le informan que se encuentra comprobada la preexistencia de dicha enfermedad y en este sentido le anulan la póliza totalmente de conformidad con lo establecido en el artículo 8 de las Condiciones Generales de la Póliza. Así se establece.-

Marcada “12” cursante a los folios 94 y 95 de la primera pieza del expediente, constante de original de comunicación emanada de la extrabajadora M.S. dirigida a CAVECOL, la cual no fue atacado por la parte demandada en la audiencia de juicio, en este sentido esta alzada le otorga valor probatorio y de la misma se evidencia que la misma le informa que el día 22 de enero de 2009, recibió una comunicación de la empresa uniseguros, señalándole que han decidido anular su póliza y asimismo le informa que la planilla de solicitud de la póliza tenía tres objeciones, 1.- que la letra que estaba Alí impresa no era la de ella, 2.- que la planilla no expresa ninguna de las patologías que ella había escrito de su puño y letra y 3.- que la planilla no estaba firmada. Señalándole a dicha empresa que le entregó su planilla al corredor que representa UNISEGUROS y que la planilla correspondiente a ella no es su letra la que se encuentra impresa en la misma y que le informaron a su madre que el corredor no tiene código certificado de la Superintendencia de Seguros, asimismo solicita a UNISEGUROS que cancele las cirugías posteriores y que deje sentado que la planilla que le enviaron no es la que ella lleno y firmo. Así se establece.-

Marcada “13” cursante desde el folio 96 al 99, constante de Cuadro de Recibo de Póliza (individual) y planilla de solicitud de Seguro (HCM), tales instrumentos no fueron atacados por la parte demandada en la audiencia de juicio, al respecto esta alzada le otorga valor probatorio y de la misma se evidencia que en la planilla de solicitud de seguro, la parte actora indica en la planilla que no tiene tratamiento medico alguno. Así se establece.

Marcadas “14”, “15”, “16” y“17” cursantes desde el folio 100 al 118, constantes de copias simples de estado de cuenta de la ciudadana M.S., emanados del C.A. Centro Medico de Caracas, e informes médicos, los mismos no fueron atacados por la parte demandada en la audiencia de juicio, sin embargo esta alzada la desecha por cuanto nada aportan a los hechos controvertidos. Así se establece.

Marcadas “18”, “19”, “20” y “21” cursantes desde el folio 119 al 122 de la primera pieza del expediente, constantes de comunicaciones emanadas de la extrabajadora M.S. dirigida a CAVECOL, la cual no fue atacado por la parte demandada en la audiencia de juicio, en este sentido esta alzada le otorga valor probatorio y de la misma se evidencia que en tales comunicaciones la extrabajadora le comunica a la empresa que estaba autorizada por los médicos para reincorporarse a sus labores habituales el 11 de febrero de 2008, asimismo constancia medica mediante la cual se evidencia que la ciudadana actora podía reincorporarse a su trabajo de julio de 2009 y comunicación del 7 de julio de 2009 mediante la cual la actora hace saber a CAVECOL que esta apta para reincorporarse a trabajar pero en un horario comprendido de los días lunes, miércoles y viernes de ocho de la mañana a dos y treinta de la tarde y los martes y jueves de ocho de la mañana a doce del mediodía por cuanto se encontraba en fisioterapia y por ultimo correo electrónico emanado de dicha ciudadana en el cual le informa que le envía en dicho correo el informe medico mediante el cual le informan que ya puede reincorporarse a su trabajo y que lo había recibido dos semanas antes de la presente comunicación. Así se establece.-

Marcada “22” cursante desde el folio 123 al 137 constante de copia certificada de Registro de Demanda, la misma no fue atacada por la parte demandada en la audiencia de juicio, sin embargo este tribunal la desecha del proceso por cuanto nada aporta a los hechos controvertidos ante este tribunal superior. Así se establece.-

EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS:

Con respecto a la exhibición de las documentales solicitadas por la parte actora en su escrito de promoción de pruebas y debidamente admitidas por el tribunal de Primera Instancia, observa esta alzada que la parte actora desistió en la audiencia de juicio de la exhibición de los contratos de trabajo y los recibos de pagos, en tal sentido este Tribunal Superior deja establecido que el presente medio probatorio se desecha por cuanto no aportan nada a la controversia. Así se establece.-

EN CUANTO A LA PRUEBA DE INFORMES:

Dirigido a la GERENCIA DE COBRANZAS Y OPERACIONES FINANCIERAS DEL CENTRO MEDICO DE CARACAS C.A., Y A LA CONSULTORIA JURIDICA DE LA SOCIEDAD DE COMERCIO ASEGURADORA NACIONAL UNIDA C.A., esta alzada las desecha del proceso por cuanto resultan impertinentes a los efectos de la resolución de la controversia ante esta superioridad. Así se establece.-

TESTIMONIALES:

Al respecto, observa esta alzada que el Tribunal de Primera Instancia de juicio dejo expresa constancia de la incomparecencia de los testigos a la audiencia de juicio, y en tal sentido esta alzada no tiene material que valorar. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

DOCUMENTALES:

Marcadas “A” y “B”, cursantes desde el folio 141 al 182 de la primera pieza del expediente, constante de recibos de pagos emanados de la empresa CAVECOL, los mismos no fueron atacados por la parte actora en la audiencia de juicio, al respecto esta alzada les otorga valor probatorio y de los mismos se evidencia que desde el 22/03/2008 hasta 15/11/2008, la empresa le cancelo el salario y en diciembre a la trabajadora se le reconoce el pago completo de sus aguinaldos desde el 01-01-2008 al 31-12-2008 ( folio 182), en tal sentido se puede evidenciar claramente que la relación laboral no terminó en fecha 15/11/2008, tal como lo señala la parte demandada. Asimismo se evidencia que en fecha 15/11/2007, la empresa le cancelo a la extrabajadora, las utilidades fraccionadas correspondientes al año 2007 constantes de 45 días. Así se establece.-

Marcada “C” cursante desde el folio 183 al 187, de la primera pieza del expediente, constante de contrato de trabajo entre CAVECOL y la ciudadana M.S., al respecto observa esta alzada que tal documental también fue promovida por la parte actora, en tal sentido se le otorga valor probatorio y en virtud del principio de comunidad de la prueba, se deja constancia que la presente documental fue debidamente valorada en la oportunidad de la valoración de las pruebas de la parte actora. Así se establece.-

Marcada “D” cursante desde el folio 188 al 193, de la primera pieza del expediente, constantes de certificados de incapacidad, los cuales no fueron atacados en la audiencia de juicio por la parte actora, sin embargo esta alzada los desecha del proceso por cuanto nada aportan a los hechos controvertidos ante este Tribunal Superior. Así se establece.-

Marcada “E” cursante a los folios 194 y 195 de la primera pieza del expediente, constante de comunicación emanada del Presidente Ejecutivo de CAVECOL, la misma no fue atacada por la parte actora en la audiencia de juicio, al respecto esta alzada le otorga valor probatorio y de la misma se evidencia que dicho empleado le solicita a la ciudadana actora que se sirva enviarle los certificados de incapacidad emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales con los cuales se convalidan los reposos emitidos por el medico de la parte actora y que dicha solicitud se hace por cuanto se han solicitado en reiteradas oportunidades de manera verbal. Así se establece.-

Marcada “F” cursante desde el folio 196 al 203 de la primera pieza del expediente, constante de Informes médicos, los cuales no fueron atacados por la parte actora en la audiencia de juicio, al respecto esta alzada le otorga valor probatorio y de la misma se evidencia que la ciudadana M.S. remite a CAVECOL una solicitud mediante la cual pide que a través de alguna organización le consiga un aporte para así paliar el costo de las inversión para poder volver a caminar, a esto envía copia de los informes médicos de la ciudadana en cual consta la enfermedad que padece dicha ciudadana. Así se establece.-

Marcada “G” cursante desde el folio 207 al 245 de la primera pieza del expediente, constante de copia del asunto signado con el Nº AP21-S-2009-1145, el mismo no fue atacado por la parte actora en la audiencia de juicio, sin embargo esta alzada lo desecha del proceso por cuanto nada aportan a los hechos controvertidos. Así se establece.-

INFORMES:

Al respecto, en cuanto a la prueba de informes única dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, observa esta alzada que el Tribunal de Primera Instancia de juicio dejo expresa constancia que la parte demandada desistió de dicha prueba en la audiencia de juicio, y en tal sentido esta alzada no tiene material que valorar. Así se establece.-

CAPITULO IV

PUNTO PREVIO

DE LA PRESCRIPCIÓN

Tenemos que apela la parte demandada señalando como primer aspecto el hecho de que la sentencia a-quo le declaró sin lugar la defensa previa de prescripción, al respecto tenemos que la referida sentencia estableció con respecto a la prescripción, lo siguiente:

…Opuso la accionada la defensa de prescripción de la acción, indicando que la presente causa se encuentra prescrita ello en virtud que transcurrió más de un año desde la fecha en que se perfecciono la terminación de la relación de trabajo, es decir el día 15-11-2008 y la fecha en que se interpuso la presente demanda por estos conceptos.

Corresponde, en consecuencia, hacer referencia a la Prescripción de la Acción, conforme a los artículos de la Ley Orgánica del Trabajo, en los cuales se establece:

Artículo 61: Todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (1) año contado desde la terminación de la prestación de los servicios.

Artículo 64: La prescripción de las acciones provenientes de la relación de trabajo se interrumpe:

a) Por la introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un juez incompetente, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes;

b) Por la reclamación intentada por ante el organismo ejecutivo competente cuando se trate de reclamaciones contra la República u otras entidades de carácter público;

c) Por la reclamación intentada por ante una autoridad administrativa del Trabajo. Para que la reclamación surta sus efectos deberá efectuarse la notificación del reclamado o de su representante antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes; y por las otras causas señaladas en el Código Civil.

Para decidir, debe este Juzgador determinar la fecha exacta de terminación de la relación de trabajo, pues alega la actora que renunció justificadamente el 14 de agosto de 2009, por su parte la demandada, alega que fue el 15 de noviembre de 2008, pues es desde esa fecha que la actora se va de reposo médico.

De las pruebas aportadas a la presente causa, se observa de los informes médicos que cursan a los autos, que durante el período de noviembre 2008 hasta agosto 2009, la actora se encontraba de reposo médico, al ser intervenida quirúrgicamente, requiriendo de fisioterapia y rehabilitación, y que durante ese período, específicamente en enero de 2009, le es anulada la póliza de seguro, es decir, que hubo una suspensión de la relación laboral, así mismo, se desprende de la prueba documental que contiene comunicación que envía la actora a la demandada, mediante la cual somete a consideración de CAVECOL su reintegro a sus labores, comunicación que fue recibida por la demandada el día 08 de julio de 2009, por lo antes expuestos y por cuanto la demandada dejó de cancelarle el sueldo a la actora sin obtener la incapacidad de la actora por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, es que este Juzgado tiene como cierto la fecha de terminación de la relación laboral, es decir, el día 14 de agosto de 2009. Por otra parte, se observa que la parte actora interpuso demanda signada con el N° AP21-L-2009-005923, en fecha 13 de noviembre de 2009, que fue debidamente registrada el 06 de enero de 2010, dejando así constancia que la interpuso en tiempo hábil, es decir, que desde la fecha de terminación de la relación de trabajo hasta la fecha en que se interpuso la primera demanda, no transcurrió el lapso de prescripción establecida en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En cuanto a los demás conceptos que fueron reclamados en la segunda demanda, este Tribunal observa que los mismos devienen de un hecho ilícito, y se reclaman invocado conceptos de derecho común, por lo que debe otorgarse el lapso decenal previsto en el artículo 1977 del Código Civil, por lo que, se desprende que la demanda por estos conceptos, al igual que los anteriores, no se encuentra prescrita.

Por las razones expuestas este Juzgado declara sin lugar la defensa de prescripción de la acción opuesta por la demandada….

Ahora bien, observa esta sentenciadora que la sentencia de instancia declaró sin lugar el punto previo referido a la prescripción por cuanto considera que de las pruebas aportadas a los autos se desprende que en el periodo desde agosto de 2008 hasta noviembre de 2009 hubo una suspensión de la relación laboral y no el termino de la misma tal como pretende la parte demandada, al respecto observa esta sentenciadora que la parte demandada al apelar alega que la relación laboral se dio por terminada unilateralmente por cuanto a su decir ya habían transcurrido las 52 semanas que establece la ley como tiempo máximo de suspensión de la relación laboral, y que al culminar el referido periodo la parte actora no se reincorporo a sus labores tal como lo señala la Ley Orgánica del Trabajo, al respecto se permite este tribunal de alzada citar lo dispuesto en el artículo 94 de Ley Orgánica del Trabajo al respecto establece:

…Artículo 94. Serán causas de suspensión:

a) El accidente o enfermedad profesional que inhabilite al trabajador para la prestación del servicio durante un período que no exceda de doce (12) meses, aun cuando del accidente o enfermedad se derive una incapacidad parcial y permanente;

b) La enfermedad no profesional que inhabilite al trabajador para la prestación del servicio durante un período equivalente al establecido en el literal a) de este artículo;

c) El servicio militar obligatorio;

d) El descanso pre y postnatal;

e) El conflicto colectivo declarado de conformidad con esta Ley;

f) La detención preventiva a los fines de averiguación judicial o policial, cuando el trabajador no hubiere incurrido en causa que la justifique;

g) La licencia concedida al trabajador por el patrono para realizar estudios o para otras finalidades en su interés; y

h) Casos fortuitos o de fuerza mayor que tengan como consecuencia necesaria, inmediata y directa, la suspensión temporal de las labores…

Asimismo el artículo 34 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo establece:

Artículo 34.- Durante la suspensión de la relación de trabajo, el trabajador o trabajadora y el patrono o patrona quedarán exonerados de los deberes recíprocos de prestar el servicio y pagar el salario. No obstante, en este supuesto, el patrono o patrona deberá observar las obligaciones relativas a la dotación de vivienda y alimentación del trabajador o trabajadora, si fuere el caso.

Parágrafo Único: El trabajador o trabajadora, al cesar la suspensión de la relación de trabajo, deberá reincorporarse a su puesto de trabajo:

1. En los casos previstos en los literales a), b), d), e) y h) del artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo, al día hábil siguiente.

2. En los casos previstos en el literal g) del artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo, de acuerdo a lo pautado o, en su defecto, al día hábil siguiente; y

3. En los casos de los literales c) y f) del artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes.

En caso de no ser reincorporado en los plazos señalados, el trabajador o trabajadora podrá interponer la acción prevista en el artículo 15 del presente Reglamento.”

Así tenemos de las disposiciones legales que anteceden que tanto la ley como su reglamento establecen que en los casos de suspensión laboral por causa de enfermedad no profesional que inhabilite al trabajador por un lapso no mayor de 12 meses, una vez culminado dicho lapso, el trabajador debe reincorporarse a sus labores al día hábil siguiente, sin embargo en el presente caso tenemos que de lo alegado y probado en autos se desprende que la parte demandada pretende hacer ver que la relación laboral culminó al día siguiente al vencimiento de los 12 meses que establece la ley como suspensión por causa de enfermedad, sin embargo observa quien sentencia que una vez culminadas las 52 semanas de reposo medico justificado en caso de enfermedad del trabajador, nace el derecho que tiene el patrono a dar por terminada la relación laboral por causas ajenas a la voluntad de las partes, es por lo que en el presente caso no se evidencia de lo constante en autos que la demandada haya realizado algún acto tendiente a ejercer su derecho de dar por terminada la relación laboral, en este sentido opera el perdón de la falta a que se refiere el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece lo siguiente:

…Artículo 101. Cualquiera de las partes podrá dar por terminada la relación de trabajo, sin previo aviso, cuando exista causa justificada para ello. Esta causa no podrá invocarse si hubieren transcurrido treinta (30) días continuos desde aquel en que el patrono o el trabajador haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que constituya causa justificada para terminar la relación por voluntad unilateral….

Tenemos que el patrono no realizó ningún acto de manifestación dentro de los treinta días siguientes, atinentes a dar por terminada la relación laboral, y en este sentido operó el perdón de la falta a que se refiere el artículo ut supra transcrito, más aún como quedo establecido en la valoración de las pruebas, específicamente de los recibos de pago y muy particular el marcado B folio 182, la parte demandada le reconoce los aguinaldos hasta el 31 de diciembre de 2011, por lo cual mal puede hacer ver que culminó la relación en fecha 15 de noviembre de 2011; asimismo y luego una vez culminado dicho lapso, la parte actora le manifiesta a la Cámara en varias oportunidades su voluntad de reincorporarse a sus labores, de lo cual no obtuvo respuesta alguna por parte de CAVECOL y a partir de la ultima comunicación de la extrabajadora es que ella, entendió que había sido despedida indirectamente y en ese sentido procedió a retirarse justificadamente, es por lo que en virtud de que se encuentra el tribunal inmerso en un cúmulo de dudas con respecto a que no existe en autos prueba alguna atinente a dar por demostrado que efectivamente la parte demandada dio por terminada la relación laboral de manera expresa, solo existe un silencio por parte de la demandada, en tal sentido por los motivos que anteceden, debe aplicar este tribunal Superior los Principios Fundamentales que rigen nuestro sistema Laboral, específicamente el principio in-dubio Pro-operario, el cual se encuentra establecido en el artículo 9 de nuestra ley adjetiva laboral, al respecto establece los siguiente:

…Artículo 9.- Cuando hubiere duda acerca de la aplicación o la interpretación de una norma legal o en caso de colisión entre varias normas aplicables al mismo asunto, se aplicará la más favorable al trabajador. En caso de duda sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas, se aplicará igualmente la que más favorezca al trabajador. La norma adoptada se aplicará en su integridad…

Ahora bien, del artículo anteriormente transcrito, así como también de los hechos expuestos ut-supra por esta juzgadora, es por lo que se tiene como cierto, que la relación de trabajo se encontraba suspendida, y que efectivamente la fecha de terminación de la relación laboral que tendría esta juzgadora para tomar como cierta en el presente juicio, en virtud del principio de favor anteriormente citado sería el 14 de agosto de 2009, tal como lo señaló la parte actora en el libelo de demanda. Así se establece.-

Asimismo, tenemos que en cuanto a la prescripción y teniendo como fecha cierta de terminación el 14 de agosto de 2009, se evidencia de las actas que conforman el presente asunto que la primera demanda intentada por la parte actora, la cual al ser verificada por esta Superioridad a través del sistema IURIS 2000, signada con el número AP21-L-2009-5923, fue intentada en fecha 13 de noviembre de 2009 y el 27 del mismo mes y año fue consignada de manera positiva la notificación de la empresa demandada por el alguacil M.L., la cual quedo desistida en fecha 11 de enero de 2010, en virtud de la incomparecencia de la parte actora a la audiencia preliminar. En fecha 30 de septiembre de 2010 fue intentada la presente demanda, el 5 de octubre de 2010 fue debidamente admitida y en fecha 18 del mismo mes y año fue debidamente notificada la parte demandada, en virtud de tales hechos desprendidos de la presente causa se evidencia que la presente acción fue interpuesta en tiempo hábil, y que a toda eventualidad con la Oferta Real de Pago había una renuncia tacita a la prescripción y en este sentido debe declarar este Tribunal Superior sin lugar la defensa de prescripción opuesta por la parte demandada, ratificando la sentencia de instancia en cuanto a este punto, asimismo y en virtud de la declaratoria sin lugar de dicho punto previo, pasa este tribunal de seguidas a pronunciarse sobre el fondo de la causa. Así se establece.-

CAPITULO V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, tenemos que el segundo punto de apelación de la parte demandada versa en que la sentencia a-quo declaró procedente las indemnizaciones por concepto de daño moral y daño emergente en virtud de que la parte actora le solicito a la empresa demandada que tramitara una renovación de la póliza de seguros de la cual ella era acreedora, en tal sentido a decir de la representación judicial de la parte demandada, considera que mal podía la actora atribuirle dicha responsabilidad a su representada por cuanto la misma no es una aseguradora y solo se limita a contratar una póliza para sus empleados, al respecto debe esta alzada en virtud del principio de la sana critica, descender a analizar todo lo establecido en el expediente, en tal sentido se observa que de un recorrido hecho por este Tribunal Superior a las actas que comprenden la presente causa, se evidencia que la parte actora pretende imputarle a la parte demandada el hecho de que a su decir el agente que se encontraba ejerciendo funciones de corretaje en la Cámara, a los efectos de asegurar al personal que laboraba en la misma, le dio una planilla para la apertura de la póliza de seguros de HCM, la cual fue llenada por la propia actora, y posteriormente cuando la empresa de seguros UNISEGUROS, le informa a la ciudadana M.S. que su póliza había sido anulada por cuanto de acuerdo a un informe medico expedido por la Dra. N.V., se evidenciaba que la actora sufría de esclerosis múltiple y que había estado por un año y cuatro meses en cama, además le señalan que en virtud de estar dicha enfermedad bastante avanzada, consideraba dicha empresa de seguros que se trataba de una enfermedad preexistente a la emisión de la póliza y que por ello se habían tomado la decisión de anulársela por cuanto la ciudadana en cuestión no había señalado al momento de llenar la planilla de solicitud de la póliza que efectivamente sufría dicha enfermedad.

En este sentido, la parte actora envía una comunicación al Presidente de CAVECOL, informándole que la planilla de solicitud de la póliza que había enviado el corredor de seguros no era la misma planilla que ella había llenado y firmado, tal como se expresa en la instrumental que cursa a los folios 94 y 95 del expediente, cuando precisa “….Todo el personal de CAVECOL, que en su momento y simultáneamente, llenó su correspondiente planilla, le entregó la misma al corredor que representa a UNISEGUROS, pero la mía, no es la que yo llené y firmé de mi puño y letra. Es más que puedo decirle que mi madre fue informada de que el señor que nos atiende como corredor, no es una persona con código certificado de la Superintendencia de Seguros…”; de cuyo análisis se evidencia que para ese momento la propia parte actora manifestó que el ilícito lo cometió la propia empresa de seguros, siendo que le imputó el hecho al corredor del seguro al cual, en su decir, le entregó la planilla, y posteriormente al demandar haber pretensión de sus argumentos de que quien debe haber alterado la planilla es presuntamente un representante del patrono o un dependiente de este, indicándose textualmente al folio seis (6) del libelo de demanda lo siguiente “…la certeza del hecho ilícito surge del incumplimiento contractual por parte de CAVECOL, en dos vertientes muy particulares, a saber: (i) el hecho ilícito de uno de sus dependientes al haber forjado el documento de incorporación a la póliza …que dio causa a su desincorporación de la referida póliza y (ii) una vez verificada la exclusión de nuestra representada, la omisión al momento de proveer una solución alternativa al cumplimiento de la obligación contractual…”; considerando que la parte demandada la había alterado dicho documentos a los fines de excluirla de la póliza, al respecto como bien lo sostiene nuestro ordenamiento legal, la buena fe se presume siempre, sin embargo la mala fe debe ser demostrada, y la parte actora al alegarla tenia la carga de probar que efectivamente CAVECOL había alterado la planilla.

En el mundo del daño (material o moral) la carga de la prueba depende de quien alega los actos o hechos generadores del mismo, como fundamentales acciones del presunto generador del hecho ilícito que se imputa, lo que también implica demostrar la existencia de un daño material y real; para ésta labor del accionante por el hecho ilícito y el daño real, el uso de todos los medios probatorios previstos por la ley son pertinentes y procedentes. Siempre bajo el postulado de que la prueba en el daño moral es que la afectación al denominado patrimonio moral no está sujeta a prueba directa, sino que se infiere a partir de los mismos hechos que sirvieron para probar el hecho ilícito a nivel de silogismos, presunciones e indicios, todo dentro de una soberanía del juzgador.

Aún más en materia simulatoria la jurisprudencia ha venido de menos a mas para entender que el síndrome probatorio de las presunciones pueden hacer y en efecto hacen plena prueba del hecho simulatorio. Así de la Sala Social, en los supuestos de alegarse un fraude como defensa de la simulación laboral, debe la parte actora demostrar los hechos constitutivos de dicho fraude (sentencia en el asunto AP21-R-2006-001199 en el caso seguido por la ciudadana M.T. en contra de la Asociación Civil Hoet Peláez Castillo & Duque-Abogados, resolución de fecha 25 de junio de 2007) el cual ha sido ratificado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión de fecha 11 de junio de 2008 con Ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D.); así, en este caso muy especial y concreto era necesario que la parte actora, probara el hecho ilícito de la persona sometida al civilmente responsable ( presunto dependiente de la demandada), siendo que bajo los argumentos de la Doctrina Civilista, la víctima debe probar el daño, la culpa o el hecho del agente material del daño y el vínculo de causalidad entre el hecho generador y el daño, y siendo que en este caso, lo pretendido es que el daño no es causado directamente a la víctima por la persona civilmente responsable ( patrono), sino por personas que están sometidas a su guarda, control, vigilancia o subordinación, tal imputación debe ser demostrada, y en el caso concreto la parte actora no logró acreditar tal demostración. Por el contrario, lo único que se evidencia que UNISEGUROS tomo una decisión unilateral por las causas señaladas anteriormente por esta superioridad, tal como se evidencia de la comunicación emanada de dicha empresa aseguradora, mediante la cual decide anular la póliza de la ciudadana M.S., en este sentido mal podría la parte actora imputarle a un agente dependiente de CAVECOL la responsabilidad de haber modificado un documento cuando efectivamente es UNISEGUROS quien se encarga de dichos tramites, más cuando la propia parte actora lo admite en sus afirmaciones al folio 94 y trascrito supra, siendo así evidencia este Tribunal de alzada, que la empresa demandada en el presente caso no tiene ningún tipo de responsabilidad por la anulación de la póliza de seguros, es por lo que en todo caso la acción debería ser en contra de la empresa de seguros en caso de que le hubiese ocasionado algún daño y no contra CAVECOL. Quedando improcedente este aspecto de la pretensión de la parte actora, y procedente la apelación de la parte demandada en este punto de su recurso. Se modificará la sentencia de instancia en este aspecto. Así se establece.-

Finalmente queda firme la sentencia de instancia en cuanto a los aspectos que no fueron motivo de apelación, específicamente en lo mismos términos que son reproducidos a continuación:

…Decidido lo anterior, pasa este Juzgado a determinar si resultan procedentes o no los conceptos reclamados en el libelo de demanda.

En cuanto a la Prestación de Antigüedad, correspondía a la parte demandada, la carga de la prueba de haber cancelado este concepto, no observándose de autos ningún elemento probatorio que demostrara el pago, por lo que se declara procedente, en consecuencia, le corresponde a la actora la cantidad de ciento veintisiete (127) días conforme a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el resultado se obtiene de multiplicar los cinco (5) días por mes mas dos (02) días adicionales por antigüedad. A los efectos del cálculo respectivo, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto deberá tomar como base el salario integral devengado por el accionante mes por mes, conforme los salarios señalados en los recibos de pago que cursan a los autos. Así se decide.

En cuanto al reclamo por vacaciones 2007, 2008 y fraccionadas 2009, bono vacacional 2007-2008, 2008-2009 y fraccionado 2009, correspondía a la parte demandada probar haber cancelado dichos conceptos, hecho este que no fue desvirtuado, por lo que se declara su procedencia, al respecto el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo establece, que cuando el trabajador tenga un (1) año de trabajo ininterrumpido para un patrono, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de quince (15) días hábiles. Los años sucesivos tendrá derecho además a un día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles. A los efectos de la concesión del día adicional de vacación previsto en éste artículo el tiempo de servicio se empezará a contar a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley.

Por su parte el artículo 223 eiusdem, dispone que en la oportunidad de las vacaciones del trabajador, éste tendrá derecho a percibir una bonificación especial equivalente a un mínimo de siete (7) días de salario más un (1) día adicional por cada año a partir de la vigencia de la Ley hasta un total de veintiún (21) días de salario, cuando el trabajador no hubiere adquirido el derecho a recibir una bonificación mayor a la de siete (7) salarios. Caso contrario, recibirá la cantidad a que se haya hecho acreedor, sin perjuicio del día adicional de un día de salario por año de servicio, los cuales deberán ser calculados también por experticia complementaria del fallo, para lo cual el perito designado tomará en cuenta el salario normal diario devengado en el mes anterior a la fecha de terminación de la relación de trabajo, toda vez que por vía jurisprudencial la Sala ha señalado en reiteradas ocasiones que cuando las mismas no hayan sido canceladas oportunamente, deben calcularse por razones de equidad y justicia, conforme al último salario diario devengado por la trabajadora al momento de la finalización de la relación de trabajo. Así se Decide.

En cuanto a las utilidades fraccionadas 2009 y 2008, de las pruebas aportadas no se desprende su pago, por lo que se ordena sean canceladas, estás deberán ser calculadas en base del salario normal devengado en cada ejercicio económico correspondiente, en consecuencia este juzgador ordena una experticia complementaria de fallo en el cual el experto deberá tomar en cuenta el salario normal devengado en cada ejercicio económico. Así se establece.

En cuanto al reclamo por diferencia de salarios y salarios dejados de pagar, correspondía a la parte actora demostrar a este Juzgado que el salario devengado por ella, se encontraba por debajo del salario del resto del personal, aunado al hecho que en el contrato de trabajo, fue pactado por las partes el salario de Bs. 1.800,00, en consecuencia este Juzgado considera que no hubo quebrantamiento del principio de igualdad y no discriminación, por lo se declara improcedente el reclamo por este concepto.

En relación al pago por indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso, conforme a lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden a la actora 120 días de salario, calculo que deberá ser realizado a través de experticia complementaria…

Finalmente, en cuanto a la correcta aplicación del derecho en cuanto a los parámetros que jurisprudencialmente se han establecido en la condena de los intereses de mora e indexación judicial, esta juzgadora se permite cita la sentencia N° 232 de fecha 03 de marzo de 2011 de la Sala Social del M.T.; al respecto esta alzada observa el extracto de dicha sentencia, tenemos:

…Conforme a los parámetros establecidos por esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se observa:

En lo que respecta a la prestación de antigüedad establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y los intereses moratorios causados por su falta de pago, éstos son calculados mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, el 31 de diciembre de 2008, hasta el pago efectivo, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación:

La corrección monetaria de la prestación de antigüedad, será calculada mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales.

En cuanto a los otros conceptos derivados de la relación laboral, el pago de los intereses moratorios sobre los mismos, serán calculados del mismo modo, mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de la terminación de la relación de trabajo el 31 de enero de 2008, hasta el pago efectivo.

La corrección monetaria sobre los mismos conceptos, será calculada mediante experticia complementaria del fallo, sobre la base del saldo de la diferencia adeudada, a partir de la fecha de notificación de la parte demandada, hasta el pago efectivo, tomando en consideración lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales.

En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. (Caso: DULIX R.D., contra la sociedad mercantil FOTO YA, C.A.)

Criterio éste por demás reiterado por la referida Sala, del cual esta alzada se permite igualmente citar la sentencia N° 452, de fecha 02 de mayo de 2011, en la que textualmente se precisó:

…Intereses de mora:

En cuanto a los intereses de mora, se declaran procedentes sobre la prestación de antigüedad y de los demás conceptos laborales, para lo cual, se ordena la realización de una experticia complementaria, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose bajo los siguientes parámetros: 1) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada; 2) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; 3) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la fecha del pago efectivo de la deuda. Así se establece.

Se ordena la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada a la demandante, calculada desde la fecha de la finalización de la relación de trabajo hasta el pago efectivo. Así se establece.

Respecto a los otros conceptos laborales, se ordena la indexación desde la fecha de la notificación de la demanda, hasta el pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. Así se establece.

En caso de no realizarse el cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. (FRANKLIN YOARDI S.P., contra la Sociedad Mercantil AUTOTALLER BABY CAR´S C.A.)…

Bajo tales parámetros procede esta alzada a establecer que la condena de los intereses moratorios, tanto de la prestación de antigüedad como de los demás conceptos, se efectuará su calculo mediante la realización de una experticia complementaria del fallo, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por ambas partes como fue reseñado por la sentencia de juicio, cuyo aspecto no fue motivo de apelación; el cual se deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; tomándose como lapso para el calculo desde la fecha de terminación de la relación laboral hasta la fecha del pago efectivo de la deuda. Así se establece.

Igualmente en lo relativo a los parámetros de la condena de la indexación judicial sobre la cantidad que por prestación de antigüedad se le adeuda a la parte actora, la misma se calculada desde la fecha de la finalización de la relación de trabajo hasta el pago efectivo; y con los demás conceptos laborales, se ordena la indexación desde la fecha de la notificación de la demanda, hasta el pago efectivo, con expresa exclusión de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. Así se establece.

Finalmente en caso de no materializarse el cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

En consecuencia, queda modificada la sentencia de instancia.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia de fecha 02 de noviembre de 2011, emanada del Juzgado Tercero (3º) de Primera Instancia de Juicio, de este Circuito Judicial del Trabajo SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana M.F.S.M. en contra de la CAMARA DE INTEGRACION ECONOMICA VENEZOLANO COLOMBIANA (CEVECOL). En consecuencia, se condena a la parte demandada a la cancelación de los conceptos plenamente discriminados en la parte motiva del presente fallo, incluyéndose los intereses de mora e indexación. TERCERO: Se MOFIDICA el fallo apelado. CUARTO: No hay condenatoria en costas por la naturaleza del presente fallo.

Se ordena librar oficio al Juzgado Tercero de Primera instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo a los fines de indicarle las resultas del presente recurso de apelación.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA Y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los Ocho (08) días del mes de marzo del año dos mil doce (2012).

DRA. F.I.H.L.

LA JUEZ TITULAR

LA SECRETARIA

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

LA SECRETARIA

FIHL/CH

EXP. AP21-R-2011-001802