Sentencia nº 0368 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 2 de Junio de 2015
| Fecha de Resolución | 2 de Junio de 2015 |
| Emisor | Sala de Casación Social |
| Ponente | Mónica Misticchio Tortorella |
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN SOCIAL
Caracas, dos (2) de junio de 2015. Años: 205º y156º
En el juicio por revisión de régimen de convivencia familiar instaurado por el ciudadano F.H.S.C., titular de la cédula de identidad No 10.795.698, en representación de su hijo F.L.S.D, cuya identidad se omite de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, representado judicialmente por la abogada Yorley R.D., con INPREABOGADO No 179.695, contra la ciudadana Y.K.D.U., titular de la cédula de identidad No 11.496.102, representada judicialmente por las abogadas D.F.d.N. y Deyi Noguera Filgueira, inscritas en el INPREABOGADO bajo los Nos 66.362 y 83.790, en su orden; el Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, mediante fallo publicado en fecha 4 de diciembre de 2014, declaró sin lugar la apelación ejercida por la demandada, admitida de forma diferida, contra la decisión interlocutoria de fecha 10 de mayo de 2013, proferida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación con funciones de Ejecución del Circuito Judicial de Protección; parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la parte accionada contra el fallo definitivo, fijando un nuevo régimen de convivencia familiar internacional y modificando la sentencia proferida en fecha 16 de junio de 2014 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la referida Circunscripción Judicial, que había declarado con lugar la demanda.
Contra la decisión de alzada, ambas partes interpusieron recurso de control de la legalidad, siendo remitido el expediente a esta Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 9 de febrero de 2015, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Mónica Misticchio Tortorella, quien con tal carácter suscribe el fallo.
Posteriormente, en fecha 12 de febrero de 2015, en razón de la celebración de la sesión extraordinaria de Sala Plena de este m.T. el 11 del mismo mes y año, se procedió a designar a las nuevas autoridades del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada la Sala así: Presidenta, Magistrada Dra. M.C.G.; Vicepresidenta, Magistrada Dra. M.G.M.T., los Magistrados Dra. C.E.P.d.R., Dr. E.G.R. y Dr. D.A.M.M..
Visto que ambas partes ejercieron el medio de impugnación interpuesto y siendo la oportunidad procesal para decidir sobre la admisibilidad de los recursos ejercidos, procede esta Sala a pronunciarse en los términos siguientes:
-I-
El artículo 490 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes prevé el control de la legalidad como la vía recursiva para impugnar ante la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, aquellas decisiones emanadas de los Tribunales Superiores de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que aun no siendo recurribles en casación violenten o amenacen con violentar normas de orden público, a fin de restablecer el orden jurídico infringido. Asimismo, conforme a la aludida norma, la oportunidad para interponer el referido recurso se encuentra limitada a un lapso preclusivo de cinco (5) días hábiles, los cuales comenzarán a transcurrir una vez vencido el lapso que la ley otorga para publicar el fallo, de conformidad con el artículo 488-D eiusdem y el criterio establecido en la sentencia N° 75, emanada de esta Sala en fecha 3 de febrero de 2011, caso: G.Á.L.Y. contra S.C.S.C.; debiendo hacerse por escrito que no podrá exceder de tres (3) folios útiles y sus vueltos, pues tal inobservancia acarrearía la inadmisibilidad de éste.
Asimismo, contempla el precitado dispositivo legal que la declaratoria de inadmisibilidad se hará en forma escrita, por auto del Tribunal, sin necesidad de motivar la decisión.
Respecto al recurso enunciado, esta Sala en sentencia Nº 096 de fecha 8 de febrero de 2011, caso: M.E.S.V.J. y otros contra A.B. en nombre de su menor hija, expresó que por cuanto el artículo 178 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es de idéntico contenido a lo dispuesto en el artículo 490 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se estima aplicable a este último la interpretación que del primero se efectuó mediante decisión N° 692 de fecha 12 de diciembre de 2002, caso: A.d.V.L.M. contra Baker Hughes, S.R.L., conforme a la cual se estableció que atendiendo a la potestad discrecional conferida por el artículo 178 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le corresponde a esta Sala restringir la admisibilidad de dicho medio de impugnación, limitándola a situaciones en las cuales la violación o amenaza sea de tal entidad, que resulte alterada la legalidad de la decisión o proceso sujeto a revisión, por tratarse de quebrantamientos categóricos del orden legal establecido.
Una vez verificado en ambos recursos el cumplimiento de los requisitos técnicos formales exigidos, pasa esta Sala de Casación Social a analizar los elementos sustanciales de admisibilidad, y a tal efecto observa:
-II-
DEL RECURSO DE CONTROL DE LA LEGALIDAD DE LA PARTE ACTORA
La parte demandante recurrente para fundamentar el medio de impugnación ejercido aduce que la sentencia cuya nulidad pretende incurrió en los vicios de contradicción, incongruencia, petición de principio e “inconsistencia”. Además de la falsa aplicación de “los artículos 27, 355, 386 y 387 (sic) LOPNNA (sic), el artículo 76 CRBV (sic), el artículo 2 letra “B” de la CONVENCION INTERAMERICANA SOBRE RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES, el artículo 9.3 de la LEY APROBATORIA DE LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO y el artículo 5 de la CONVENCIÓN DE LA HAYA SOBRE LOS ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES”. En tal sentido el impugnante expresó:
Es inconcebible que una decisión declare la procedencia de la acción que se ha interpuesto, reconozca el derecho que tiene mi representado de compartir con su hijo en su residencia, según las normas internacionales que regulan la institución, y subsecuentemente, en el dispositivo, no solamente no se hace ninguna consideración sobre la misma sino que además declara procedente en forma parcial la apelación de la demandada, se modifica la sentencia de primera instancia que también había declarado la procedencia de la acción, se exonera de la condenatoria en costas a la demandada y se fija un régimen de convivencia familiar totalmente diferente al que se había solicitado en el libelo contentivo de la acción de revisión, régimen de convivencia familiar que ninguna de las partes involucrada (sic) en este procedimiento asomo (sic) o propuso como más conveniente.
El proponente del recurso esgrime que al declarar procedente la acción interpuesta, la juez de alzada debía, tal y como lo hizo el a quo, tomar en consideración que el régimen de convivencia solicitado, se revisara conforme al contenido del libelo de la demanda, pero, por el contrario estableció un régimen que califica como “absurdo” pues creó para el demandante la obligación de “compartir su coparentabilidad con su hijo en Canadá OBLIGÁNDOLO A COMPRAR UN PASAJE AÉREO PARA LA CIUDADANA Y.K.D., durante tres años, haciendo caso omiso a toda la conducta obstructiva que desarrolló dicha ciudadana frente a la acción que intentó (…).
Por último, el impugnante agregó que “no se pretende desconocer la facultad que tienen los jueces de la materia de disponer una situación beneficiosa en interés del niño involucrado, pero el juez debe tener sindéresis y ponderar”, ya que con la sentencia recurrida se atenta contra el Interés Superior del referido niño, pues al crear cargas y obligaciones al padre para que cancele no uno sino dos pasajes, desconociendo si éste dispone de los recursos económicos para sufragarlos, se condena al niño a no poder compartir con su padre.
-III-
DEL RECURSO DE CONTROL DE LA LEGALIDAD DE LA PARTE DEMANDADA
La parte accionada recurrente fundamentó el medio de impugnación ejercido bajo los argumentos siguientes:
En primer lugar, alegó la violación del derecho a la defensa y el debido proceso, toda vez que la Juez Superior negó la aplicación de la sanción establecida en el artículo 472 “de la Ley Especial” y no tomó en cuenta la subversión del procedimiento en la que incurrió el a quo al conceder una nueva oportunidad para que estuviera presente la parte actora que no asistió y no probó el motivo de su inasistencia. Al respecto esgrimió:
(…) no basta con la simple afirmación de que el demandante no se encuentra en el país, es necesario que se compruebe adecuadamente la no presencia, probando la veracidad de su dicho, antes de solicitar al Tribunal que su presencia fuera convalidada a través de medios electrónicos (…) la juez a-quo (…) debió habernos NOTIFICADO la nueva fecha de celebración de la audiencia de mediación por cuanto ya NO ESTÁBAMOS A DERECHO. (Resaltados del original)
En este mismo orden de ideas, la parte proponente del recurso aduce que aunque la Juez Superior consideró como “indiferente si la revisión era la de primera o segunda instancia” lo cierto es que el Juez de Juicio no tenía competencia funcional para modificar la sentencia. En tal sentido, explicó que la “solicitud de Revisión de la Decisión de fecha 8/10/2012, es contraria a derecho y contraria a disposiciones de orden público, por cuanto, la sentencia revisable era la sentencia del Tribunal Superior de esta Circunscripción Judicial, que por apelación fue modificada en fecha 05/02/2013, por lo tanto, el Juez de Juicio no podía “modificar” dicha sentencia, debiendo declarar SIN LUGAR, la demanda”. (Resaltados del original)
Asimismo, quien recurre delató que el régimen de convivencia familiar fijado por el Tribunal es contrario al Interés Superior del Niño quien manifestó “no querer viajar a Canadá y que su padre viniera a verlo a Venezuela”. Al respecto, acotaron que el niño no posee Visa para poder entrar a Canadá, requisito que no depende de la voluntad de los padres, sino de la decisión del referido Estado que al día no tiene Consulado en territorio venezolano. Aunado a ello se deja “abiertos los viajes al exterior, específicamente para Canadá”. (Destacado del original).
Por último, considera la impugnante que la decisión cuya nulidad pretende es violatoria de principios y derechos fundamentales como la autonomía de la voluntad, el libre tránsito y el derecho al trabajo, sin considerar que el régimen de convivencia no puede erigirse en una carga para el progenitor guardador, en torno a este particular advierte que “no se le puede obligar a la ciudadana Y.K.D.U. a viajar fuera del país para acompañar a su hijo para que este cumpla un Régimen de Convivencia a favor del padre, dos veces al año, durante un período de tres años”.
Indica que la sentencia establece que el progenitor deberá cumplir los gastos de traslado, en vista de lo cual entiende que la madre deberá cubrir lo relacionado con hospedaje, alimentos y otros en moneda oficial de Canadá. En este sentido, resalta como evidente que no se consideró la realidad del país, la capacidad económica de la demandada y su disponibilidad de tiempo en función de sus vacaciones y del trabajo que desempeña.
Visto lo anterior, de una detallada revisión de la sentencia recurrida, y los términos en que fue decidida la controversia, así como del análisis exhaustivo de las actas del presente expediente y de los alegatos expuestos tanto en el recurso de la parte actora, como también en el ejercido por la demandada, se aprecia que efectivamente en el asunto de autos pudieren verse afectadas disposiciones informadas por el orden público.
Por tanto, conteste con las razones esgrimidas y de conformidad con la potestad conferida en el artículo 490 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, esta Sala considera que los recursos de control de la legalidad ejercidos por ambas partes resultan admisibles. Así se decide.
-IV-
DECISIÓN
En mérito a las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: ADMISIBLE el recurso de control de la legalidad interpuesto por la parte actora, contra la sentencia emanada del Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 4 de diciembre de 2014 y SEGUNDO: ADMISIBLE el recurso de control de la legalidad ejercido por la demandada contra el referido fallo.
En consecuencia, a partir de la publicación del presente auto comenzará a correr un lapso de veinte (20) días calendarios consecutivos, para que cada parte pueda consignar la contestación al recurso de su contraparte. Una vez concluida la sustanciación, la Sala fijará el día y la hora para que tenga lugar la audiencia pública y contradictoria.
Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.
La Presidenta de la Sala,
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M.C.G.
La Vicepresidenta y Ponente, Magistrada,
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M.G.M.T. CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA
Magistrado, Magistrado,
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EDGAR GAVIDIA RODRÍGUEZ DANILO ANTONIO MOJICA MONSALVO
El Secretario,
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M.E. PAREDES
C.L. N° AA60-S-2015-000064
Nota: publicada en su fecha a
El Secretario,
