Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 20 de Marzo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

198° y 150°

Caracas, Veinte (20) de marzo de 2009

EXPEDIENTE Nº: AP21-R-2009-000031

DEMANDANTE: F.J.R.R., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad número: 9.933.047.

APODERADA JUDICIAL DEL DEMANDANTE: YATHALY R.F.E., abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número: 67.696.

DEMANDADA: BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A., sociedad mercantil, domiciliada en Caracas, inscrita ante el Registro de Comercio que llevaba el antiguo Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal el 13 de enero de 1938, bajo el N° 30.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: A.J.P.R. y R.S., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números: 33.553 y 47.925, respectivamente.

MOTIVO: Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales.

SENTENCIA: Definitiva.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora, en contra de la sentencia dictada en fecha 24 de noviembre de 2008, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial.

Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha se da por recibida la presente causa; el día 28 de enero de 2009 se procede a fijar la audiencia oral para el día 10/02/2009, siendo diferido el dispositivo oral y dictado en fecha 03 de marzo de 2009, por cuanto el día 25 de febrero del mismo año tuvo un lugar un acto conciliatorio en la sede del Tribunal, en el cual las partes deciden continuar la causa.

Siendo la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia oral en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto del artículo 163 eiusdem, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

En contra de la decisión de primera instancia apela la parte actora, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CAPITULO II

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ORAL

La apoderado judicial de la parte actora adujo en la audiencia celebrada ante esta Alzada que apela de la sentencia de primera instancia debido a que 1: omite la recurrida y contiene normas de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en cuanto a los requisitos de la sentencia, específicamente en lo relativo al capitulo cuarto del libelo. El salario de eficacia atípica debe incorporarse en el salario base de cálculo de los derechos laborales de la parte actora. En el mes de julio de 2004 se celebró una nueva convención colectiva en la que no se estipulaba que el subsidio estipulado en la del año 1997 era pactado como eficacia atípica. No se estipulo que conceptos se excluían de la base de cálculo y que no representaba un incremento para el trabajador. Se reclama el 80% del salario del cesta ticket bajo la convención del 97, pero luego se indica que en la nueva convención no se pactó, ni representaba un incremento para el trabajador, lo cual va en pro del principio de progresividad. No hizo la a quo mención alguna sobre este alegato y además la demandada tampoco lo rebatió en la contestación ni en la audiencia de juicio con lo cual debió aplicarse el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, no argumentó en cuanto al cambio de la convención colectiva y la a quo incurre en error al valorar como un mismo texto contractual ambas convenciones, siendo ambas distintas. Por un lado dice que no las valora porque es derecho, sin embargo, si valora un acta convenio que modifica una de las cláusulas del año 97. La recurrida dice que por siempre el salario de eficacia atípica queda igual independientemente de las nuevas convenciones, a pesar de que no está establecido como tal. 2: Omitió pronunciamiento en cuanto a las reclamaciones de bonificaciones de retardo en la discusión de la convención. En ese mes debió incluirse en los 5 días del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, de ese mes. Se pactó en el 2003 en la convención aunque en el 2004 dicen que no forman parte del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual contraviene el pacto inicial. Si bien el salario es pactado por las partes, las bonificaciones que se pagaron por el retardo en la discusión de la convención y en consecuencia es salario para el cálculo de la antigüedad correspondiente al mes en que se pagó, la voluntad estaría viciada en el año 2004. 3: incurre en falta de aplicación de la sentencia del 05 de marzo de 2007 de la Sala de Casación Social que ha sido tomada en otras causas análogas, donde indica la sala que se puede pactar el salario de eficacia atípica hasta de un 20% del aumento mas no el 20% de todo el aumentó, esa jurisprudencia se alegó en la audiencia oral y la a quo no la aplicó, con lo cual se excedió en un limite el 80% que excede la ley, a partir de junio de 1998 hasta que se celebró la nueva convención en julio de 2004, se excedió en el limite para el pacto de salario de eficacia atípica, así denominaron el cesta ticket no salarizado. La a quo no revisó los recibos de pago porque por ejemplo en agosto del año 99 se determina que lo que se devengaba por cesta ticket no salarizado es el 20% del salario básico del trabajador, no se excluso el 20% del aumento, sino que se excede porque se trata del 20% del salario básico del trabajador. 4: en la audiencia de juicio se solicitó a la a quo hacer la declaración de parte para determinar el hecho controvertido, porque el banco actualmente corrige el error y computa el 20% para la base de calculo de los trabajadores, es decir, interrogue a la demandada en cuanto a si corrigió el error y bajo que parámetros lo consideró. 5: no toma en cuenta la sentencia alegada en el libelo, en un recurso por control de legalidad interpuesta por el banco que declara con lugar que el cesta ticket no salarizado era parte del salario, el cual no admite el Tribunal Supremo de Justicia, por cuanto consideró que estaba ajustada a derecho la decisión, es del 21 de junio de 2005 contra el banco industrial por el ciudadano J.M.E., la a quo no la consideró.

El apoderado judicial de la empresa demandada, quien en forma voluntaria ha comparecido a la audiencia celebrada ante este Tribunal Superior, adujo que en la audiencia de juicio se sostuvo que el acta convenio suscrita entre las partes, se debió a un momento histórico, porque no estaba vigente el LOT del año 97 ni del año 2006. Ratifica que la convención colectiva del año 2004 ratificaba que los beneficios estaban igualmente vigentes, en su artículo 3, con lo cual sigue allí incluida el acta convenio, fue ratificada por la convenció. Esa acta convenio se firma con ocasión por la situación económica del banco por ello se le salariza un 20% del cesta ticket y se incrementaba un 20% (eficacia atípica) mas que no formaba parte del calculo de los derechos laborales. Se modifica la convención colectiva del año 97 con esa acta convenio la cual está vigente a pesar de la convención del año 2004, se consideró vigente por interpretación de ese artículo 3 de la convención, es mas favorable porque el trabajador logró que se le salarizara un 20% del cesta ticket. No se hizo expresamente en la convención, pero en la convención colectiva del año 97 si, y siendo que el acta convenio no se impugnó está vigente. Está vigente el acta incluso reconocida así por los tribunales superiores, ejemplo el caso del Noveno Superior J.P. contra el Banco Industrial de fecha 20 de mayo de 2008, así como el del Quinto Superior del 06 de octubre de 2006 (r-2006-296); Cuarto Superior del 25 de abril de 2008 AP21-R-2007-1763. En todos se ha discutido y favorable al banco lo relacionado con lo discutido el día de hoy. El paralelismo del acta y la convención está vigente, se mantuvo así hasta el año 2007 en el mes de noviembre donde se salariza, cuando el banco lo reconoce en forma unilateral. En cuanto a la bonificación por incumplimiento de la no discusión del a convención no puede ser considerada salario porque tiene carácter accidental no fue permanente ni periódica, son dos pagos que se hicieron una sola vez. El pago de ese bono se estableció en la convención colectiva posterior o en las actas previas. En cuanto al control de legalidad lo que viene a ratificar es que la sentencia fue valida pero no ratifica el fondo sino que cumplió con los requisitos legales, el contenido del mismo es para verificar si tiene o no vicios, son cuestiones de forma. Las sentencias que mencionó están firmes no hubo recurso alguno.

La apoderada de la parte actora reiteró que el acta del año 98 cuya validez a la incorporación de la convención del año 97 no está contrariada, sin embargo, se cuestiona que en esa oportunidad se excedió el limite para pactar el salario de eficacia atípica, porque no es cierto que se efectuase sobre el 20% del incremento sino que se excluyó del 20% del salario del trabajador, y se suscribió bajo el marco de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo. Lo que se estableció fue la fecha en que iba a ser salario. Reiteró que es parte integrante de la convención de la convención del 97 y no tiene vigencia en la convención del año 2004, debía dejarse por sentando y no se dijo nada por ello forma parte del salario para el calculo de sus derechos laborales todo en base al principio de progresividad de los derecho laborales. Solicita se revoque la recurrida. Ninguno de los conceptos reclamados en el salario fueron incluidos como incidencia salarial al momento de liquidarlo, aunque ahora el banco si los está reconociendo.

En su exposición final la demandada ratifica el criterio aplicado por el banco hasta esta fecha, y ratifica que el acta convenio sigue aplicándose para la convención del año 2004.

CAPITULO III

DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda interpuesta por el ciudadano F.J.R.R., quien alegó, tal y como lo indica la recurrida, los siguientes hechos:

…Que comenzó a prestar servicios para la demandada desde el 01 de febrero de 1993, desempeñando el cargo contador de oficina bancaria, adscrito a la División de Sucursales y Agencias. Que recibió como ultimo salario básico normal mensual la cantidad de Bs. 1.214.634.70, compuesto por un salario tabulador de Bs. 876.835.58 mas lo percibido por el concepto de prima por antigüedad equivalente al 13% del salario inicial del grado de la escalada de sueldo en el que se encontraba ubicado su cargo, es decir de Bs. 112.432.00 y otro 20% de salario básico constituido por la cantidad de Bs. 175.367.12, denominado por el patrono salario de eficacia atípica y Bs. 50.000.00 por el rubro de subsidio familiar, para un total de salario integral mensual de Bs. 2.232.903,45.

Que tuvo una antigüedad de 12 años 06 meses y 29 días y que en fecha 30 de agosto de 2005 lo despidieron injustificadamente y le pagaron su liquidación de prestaciones sociales. Que en fecha 28 de agosto de 2006 firmó con el banco un finiquito de liquidación de los conceptos laborales.

Que mediante acta convenio integrante de la convención colectiva del trabajo de 1997, celebrada entre el banco y el sindicato de trabajadores y homologada por la Inspectoría del Trabajo en fecha 10 de febrero de 1998, se acordó un pago de 20% por concepto de cesta ticket a los trabajadores a partir del 01 de junio de 1998. Que la accionada excluyó todo el monto correspondiente al subsidio denominado cesta ticket, que equivalía al 20% del salario básico devengado hasta la fecha del despido de la base de calculo de los beneficios, prestaciones e indemnizaciones pagadas a los trabajadores y excedió en un 80% el limite máximo previsto para pactarse como salario de eficacia atípica, siendo lo correcto exceptuar del salario solo lo correspondiente al 20% del salario básico.

Que como la demandada excluyó todo el 20% del salario básico representado por el subsidio cesta ticket de junio de 1998 y no hasta el 20% de ese concepto que era el incremento salarial y la forma correcta, es por lo que se generaron diferencias en el pago de los beneficios y las prestaciones, reclamando el pago de los siguientes conceptos:

1.- antigüedad Bs. 2.167.969.54

2.-Indemnización por despido injustificado Bs. 5.464.496.30

3.- Indemnización sustitutita del preaviso Bs. 3.278.697.78

4.- Utilidades contractuales año 2005 Bs. 901.468.48

5.- Bono vacacional vencido 2003-2004 y 2004-2005 Bs. 1.126.835.60

6.- Vacaciones vencidas de los periodos 2003-2004 y 2004-2005 Bs. 673.096.46

7.- Vacaciones vencidas y no pagadas periodos 2002-2003 Bs. 1.813.854.49

8.- Bono vacacional fraccionado 2005-2006 Bs. 328.660.38

9.- Vacaciones fraccionadas 2005-2006 Bs. 140.228.43

10.- Diferencias del bono vacacional 2003 Bs. 251.552.53

11.-Diferencias en el pago de utilidades 2003 Bs. 603.726.01

12.-Diferencias utilidades 2004 Bs. 1.116.835.58

13.- Diferencias en el pago de los días adicionales de la antigüedad 2005 Bs. 127.687.43

14.- Intereses moratorios y corrección monetaria…

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Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demandada el día 09 de julio de 2008, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, el Abogado A.P.R., quien consignó escrito contentivo de 12 folios útiles, cuyos términos, tal y como lo señaló la recurrida son los siguientes:

…Admitió la existencia de la relación laboral que vinculara al banco con el demandante, desde el 01 de febrero de 1993 hasta el 30 de agosto de 2005, cuando fue despedido injustificadamente. Que ejerció el cargo de contador de oficina bancaria y que tuvo una antigüedad de 12 años 05 meses y 14 días.

Negó que le adeudara cantidad alguna al trabajador por los conceptos que reclama mediante la presente acción, ya que sus prestaciones sociales fueron canceladas de forma correcta.

Alega con relación al Cesta Ticket salarizado que el mismo fue tomado en consideración a los fines del calculo de las prestaciones sociales tal y como fue establecido en la Contratación Colectiva y en relación al cesta Ticket no salarizado o salario de eficacia atípica, señala que en todo momento la empresa demandada ha dado fiel cumplimiento a los acuerdos suscritos entre las partes así como a la Convención Colectiva…

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CAPITULO IV

DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Se evidencia claramente que estamos en presencia de un recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora que recae sobre puntos de mero derecho, por cuanto solicita se declare la violación del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo porque argumenta que el 20% del salario denominado cesta ticket no salarizado, no constituye un salario de eficacia atípica.

CAPITULO V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Así tenemos, tal y cono se ha indicado, que en el presente caso apela la parte actora fundamentando lo relativo a lo que a su entender estableció la parte demandada a través de un acta convenio, en lo que han denominado en la práctica como el cesta ticket no salarizado y a nivel de sentencias en lo que se refiere al salario de eficacia atípica bajo la voluntad de las partes al efectuar una modificación del convenio colectivo, todo lo cual cursa en autos y que cada parte le da una interpretación diferente.

Antes de emitir pronunciamiento en lo que se refiere al pedimento de la parte actora, esta Sentenciadora evidencia que, en lo que atañe a este punto se han emitido diversas sentencias por los Juzgados Superiores de este Circuito Judicial del Trabajo, por lo que de seguidas se mencionan algunos de ellos.

En el asunto AP21-R-2006-000296, conocido en este Juzgado Superior y cuya sentencia fue dictada en fecha 06.10.2006 por parte de la Juez Temporal C.L.S., se extrae lo siguiente:

“…En primer lugar pasa esta Superioridad a considerar el punto de la apelación esgrimido por la representación judicial de la parte actora, el cual versa en el hecho de considerar el aumento salarial del año de 1998 como parte del salario y no como ha sido determinado por la recurrida como el denominado salario de eficacia atípica. Ahora bien, observa esta Alzada de las Disposiciones Finales de la Convención Colectiva de Trabajo (1997), específicamente en la cláusula segunda, lo siguiente “…El banco concederá un subsidio para los trabajadores en los términos establecidos en el parágrafo único del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, pagadero mensualmente mediante un sistema contributivo de CESTA TICKET equivalente al VEINTE POR CIENTO (20%) del salario básico del trabajador, a partir del 01/06/97, y a partir del 01/06/98 otro VEINTE POR CIENTO (20%) del salario básico del trabajador…” y en cuanto al último 20% de aumento señalado el parágrafo único de la referida disposición prevé “…las partes convienen , de conformidad con lo preceptuado en el parágrafo primero del artículo 133 de la Ley Orgánica de Reforma Parcial a la Ley Orgánica del Trabajo, en excluirlo del salario base para el cálculo de los beneficios…”. Así tenemos, que los requisitos previstos en la legislación laboral venezolana para considerar cuando es un salario de eficacia atípica se encuentran dados en el caso específico bajo estudio, por lo que comparte esta Alzada el criterio expuesto en la recurrida y es forzoso declarar la improcedencia del recurso de apelación de la parte actora, lo cual será determinado en la parte dispositiva del presente fallo. ASÍ SE DECIDE…”.

Este Juzgado, en sentencia de fecha 10 de marzo de 2008 proferida en el asunto AP21-R-2007-001016, indicó lo siguiente:

…En consecuencia, concluye esta Alzada que efectivamente el 20% que correspondía ser incrementado en el salario de la trabajadora, no es cesta ticket, es un aumento de salario pactado bajo los parámetros legales del denominado salario de eficacia atípica a la luz de las previsiones del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que no formaba parte para el calculo de los beneficios, no compartiendo esta Superioridad lo indicado por la juez a quo al respecto, siendo procedente el primer punto de la apelación de la representación judicial de la empresa demandada. Así se decide…

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La referida decisión fue recurrida por la parte actora a través del control de legalidad ejercido en la oportunidad legal correspondiente, el cual la Sala de Casación Social en fecha 07 de octubre de 2008, declaró inadmisible, quedando en consecuencia firme la decisión de este Tribunal Superior, parcialmente transcrita con anterioridad.

Ahora bien, de la revisión efectuada por esta Alzada del escrito libelar, se evidencia la decisión proferida por el Juzgado Segundo Superior para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de esta misma Circunscripción Judicial, sobre la cual la parte actora fundamenta su pretensión, de fecha 30 de marzo de 2005, en el juicio seguido por J.M.E. en contra del Banco Industrial de Venezuela, en la que el Juzgador consideró que no estaban dados los requisitos para considerar el salario de eficacia atípica aducido por la demandada concluyendo que le corresponde como base de calculo el cesta ticket no salarizado, dicha decisión fue recurrida y la Sala de Casación Social declara inamisible el control de legalidad mediante decisión de fecha 21 de junio de 2005, indicando lo siguiente:

…En el caso bajo estudio, denuncia el representante judicial de la recurrente que la sentencia impugnada infringe el Parágrafo Primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debido a que no considera como salario de eficacia atípica, el aumento del salarial establecido en acta de fecha 10 de febrero de 1998, suscrita en la Inspectoría del Trabajo del Municipio Libertador del entonces Distrito Federal, por el Banco Industrial de Venezuela, C.A. y los Sindicatos de sus trabajadores. En este sentido, el juez ad quem consideró que no estaban satisfechas las precisiones contempladas en la referida norma, indicando una serie de requisitos supuestamente existentes para el momento de la firma del acta y su posterior homologación, a saber, que debe tratarse de aumentos de salario en el marco de la discusión de una convención colectiva, que podrá excluirse hasta un 20 % del aumento, y que dicha exclusión debe ser expresa.

Ahora bien, del análisis de los argumentos de la parte recurrente, así como del examen de la sentencia impugnada y las restantes actas que conforman el expediente, se infiere que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho y que la misma no vulnera normas de orden público; en consecuencia, visto que la pretensión de la recurrente no se ajusta a los fines del recurso resulta innecesario desplegar la actividad jurisdiccional de la Sala para ejercer el control de la legalidad de la sentencia impugnada.

Tal declaratoria resulta cónsona con lo establecido con el artículo 178 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que la potestad revisora conferida a esta Sala se ejerce de forma discrecional y excepcional.

Por las razones expuestas, es concluyente señalar que el recurso de control de la legalidad interpuesto por el abogado J.L.R., coapoderado judicial de la parte demandada, no satisface los extremos de ley requeridos, lo que deviene en su inadmisibilidad. Así se decide…

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El referido criterio, lo sostiene nuevamente el ahora Juzgado Séptimo Superior de este Circuito Judicial del Trabajo, específicamente en el asunto AP21-R-2007-001758, en el juicio seguido por L.R., Yuleika Pérez, Y.P. y R.R. en contra del Banco industrial de Venezuela, de la que se extrae:

…Importante es destacar que el artículo 133 Parágrafo Primero, en su segunda norma, de la Ley Orgánica del Trabajo define lo que debe entenderse como salario de eficacia atípica, siendo que se debe recalcar que, el presente supuesto, es un problema de derecho y, dentro de este, de derecho estricto, siendo por tal motivo de observancia restringida, por lo que dado su carácter excepcional, para su procedencia debe cumplirse cabalmente con las pautas que de forma taxativa y concurrente, señala el referido artículo, las cuales son del siguiente tenor: 1°) debe tratarse de aumentos de salario en el marco de la discusión de una convención colectiva, acuerdo colectivos o contrato individual, según el caso; 2°) podrá excluirse del total, de incremento otorgado, solo hasta un 20% del mismo; 3°) debe, dicha exclusión, ser expresa y, 4°) para el caso del salario mínimo, no aplica dicha excepción. Así se establece.-

Pues bien, de autos se observa que las partes celebrantes del Acta convenio de fecha 10/02/98, levantada por la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Federal Municipio Libertador, acordaron que el incremento salarial del 20%, que comenzaría a regir a partir de mes de julio de 1998, no se computaría como base de calculo de prestaciones e indemnizaciones laborales, pues el mismo es un salario de eficacia atípica. De tal señalamiento es más que obvio que no se cumple con los parámetros indicados ut supra, para la procedencia de la mencionada excepción, en virtud, que no fue concedido dicho incremento salarial ni en el marco de la discusión de una convención colectiva, acuerdo colectivos o contrato individual, según el caso, ni se excluye del total (del incremento otorgado) el 20% o menos, tal como fue indicado por este Tribunal en el sentencias de fechas 30/03/2005, caso J.E. contra el Banco Industrial de Venezuela, expediente N° 000371-T y 17/10/2007, caso P.J.M.Q. contra el Banco Industrial de Venezuela, expediente N° AP22-R-2006-000109; razón por la cual se concluye que el referido incremento debe entenderse, otorgado al precitado trabajador, como salario, de conformidad con el encabezado del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece…

Dicha decisión, ha sido recurrida por la parte demandada mediante control de legalidad, el cual en fecha 22 de mayo de 2008, la Sala de Casación Social declaró inadmisible, por considerar que la sentencia del Juzgado Superior se encuentra ajustada a derecho, indicando lo siguiente:

…En primer lugar, alega la parte demandada recurrente, la infracción por el sentenciador superior de norma de orden público, específicamente el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, al equiparar el monto que se cancela por concepto de cesta ticket como parte del salario e incluirlo para el cálculo de las prestaciones sociales.

Como segunda delación, señala la parte recurrente que el sentenciador de la recurrida infringió por falta de aplicación el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al no tomar en cuenta el acta convenio de fecha 10 de febrero de 1.998 suscrita por las partes, en donde acordaron incrementar un 20% del cesta ticket y salarizarlo y otro 20% sin salarizarlo.

En tercer lugar, alega la infracción por la recurrida del artículo 160 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al no declarar nula la sentencia dictada por el Juez de juicio por haber incurrido en ultra petita, y concederle a la parte actora conceptos que no habían sido solicitados en la demanda.

Finalmente, señala que el Juez de la sentencia de alzada violenta normas de orden público, al mezclar una norma general, artículo 33 de la Ley Orgánica del Trabajo, con una norma especial excluyente, por cuanto a su decir, le da carácter salarial al pago del cesta ticket acordado por las partes.

Ahora bien, y en atención a lo antes expuesto, efectuado el análisis del fallo impugnado, así como de las actas que conforman el expediente, considera este alto Tribunal que la sentencia recurrida se encuentra ajustada a derecho, pues no vulnera normas de orden público laboral ni la reiterada doctrina establecida por esta Sala de Casación Social, por lo que resulta innecesario desplegar la actividad jurisdiccional para el conocimiento del presente recurso de control de la legalidad, al no ajustarse la pretensión a los fines de este medio excepcional de impugnación.

En consecuencia, esta Sala declara inadmisible el recurso de control de la legalidad propuesto, y así se resuelve..

Por su parte, el Juzgado Segundo Superior de este Circuito Judicial del Trabajo en el asunto AP21-R-2007-000177 declara improcedente la solicitud de la parte actora, aduciendo:

…En consecuencia de lo antes expuesto, considera este Tribunal al igual que el a quo, que el concepto de cesta ticket en el caso que se analiza, no esta regulado por la Ley de Programa de Alimentación para los trabajadores, sino por la Convención Colectiva como fue señalado por ambas partes en el presente juicio, quienes le dieron una regulación especial determinando que un porcentaje del monto total de este concepto no forma parte para el calculo de las prestaciones sociales, como lo dispone el ultimo aparte del Parágrafo Tercero del artículo 133 de la ley Orgánica del Trabajo al señalar que “Los beneficios sociales no serán considerados como salario, salvo que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo se hubiere estipulado lo contrario” , por lo que entiende quien decide, que fue voluntad de las partes en la Convención Colectiva excluir un veinte por ciento como base de calculo de las prestaciones sociales, por lo cual no puede ser considerado para el calculo de las mismas, como lo pretende la parte actora y de donde deriva el diferencial accionado. ASÍ SE DECIDE.-

Ahora bien, en cuanto al acta suscrita por ambas partes, se observa de las pruebas aportadas a los autos, copia certificada de la misma, donde se desprende que fue celebrada ante un funcionario de la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital del Municipio Libertador, pero de auto no consta su respectiva homologación por el Inspector del Trabajo.

En este sentido, la Ley Orgánica del Trabajo, señala en el parágrafo primero del artículo 3 lo siguiente: “La irrenunciabilidad no excluye la posibilidad de conciliación o transacción siempre que se haga por escrito y contenga una relación circunstanciada de los hechos que motiven y de los derechos en ella comprendidos. La transacción celebrada por ante el funcionario competente del trabajo tendrá los efectos de cosa juzgada”. En tal sentido, el artículo 10 dispone: “La transacción celebrada por ante el Juez o Inspector del Trabajo competente, debidamente homologada, tendrá los efectos de cosa juzgada”.

Así las cosas, se observa que efectivamente las partes manifestaron su voluntad ante el Inspector del Trabajo en cuanto al acuerdo a que habían llegado, indicando en él los elementos que expresa el Artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo, pero esta no fue debidamente homologada.

De dicha acta se observa que contiene declaraciones realizadas ante un funcionario público y que merece fe de conformidad con lo previsto en el artículo 1.363 del Código Civil y aún en aquellos casos que los acuerdos celebrados por las partes no hayan sido presentados ante funcionario público, ella debe ser valorada y hace fe entre las partes de las declaraciones en ella contenida, salvo prueba en contrario.

No existe de autos prueba alguna que desvirtúe las declaraciones de las partes y se observa que fue el Acta constituye un documento que contiene la manifestación de voluntad de las partes, sobre determinados hechos o circunstancias y reconocimientos, que deben ser examinados y valorados por la juez para la decisión a que haya lugar, claro está todo ello, debe realizarse a la luz de la irrenunciabilidad de los derechos del trabajo (esto suficientemente desarrollado por la jurisprudencia), y respetando las observaciones que formulen las partes, como por ejemplo que aleguen y prueben que fue coaccionado a firmar; toda vez, que ese acuerdo sin coacción debe ser respetado tanto por las partes como por el juez, pues supone que las partes actúan de buena fe, y en tal sentido ello debe estar presente por el Juez al momento de dictaminar el caso.

La parte actora alegó que el salario utilizado para el calculo de todos y cada uno de los conceptos cancelados por la demandada no era el salario que le correspondía, ya que debió añadirse el 20% que fue excluido por las partes y determinado como salario de eficacia atípica…Por lo que debe tenerse como cierto todo lo señalado y para el caso de marras derivar las consecuencias jurídicas de tal afirmación.

En consecuencia, considera esta Juzgadora al igual que el a quo, del Acta se evidencia que la misma surte plenos efectos entre las partes y al observarse el pago total de las prestaciones sociales y demás beneficios que estipula la Ley, los cuales fueron debidamente discriminados en el cuerpo del Acta suscrita, se le da pleno valor probatorio entre las partes, demostrándose el pago total de las prestaciones sociales reclamadas conforme al salario devengado por el Actor, Asi se resuelve…

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La decisión parcialmente transcrita con anterioridad fue objeto del recurso de control de legalidad ante la Sala de Casación Social, que en fecha 22 de mayo de 2008 declaró inadmisible el mismo, bajo los siguientes términos:

…Finalmente, indica que la recurrida violó el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, al dar validez al acta que se firmó entre la empresa accionada y sus organizaciones sindicales el 10 de febrero de 1998, la cual fue debidamente homologada ante la Inspectoría del Trabajo, y que acordó excluir el 20% que por concepto de cesta ticket iban a comenzar a recibir los trabajadores en el mes de junio de 1998, del salario base para el cálculo de los beneficios de prestaciones e indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, sean estos de fuente legal o convencional; ya que al aplicar la demandada lo convenido en el acta lo hace discrecionalmente por cuanto establece un cesta ticket que es fijo, y otro que llama salario de eficacia atípica que es variable, y al excluir el 20% de lo que llaman cesta ticket, se está excluyendo el 100% del aumento.

En este orden de ideas, del examen de los argumentos del recurrente, la sentencia impugnada y las restantes actas que conforman el expediente, considera esta Sala que la decisión recurrida se encuentra ajustada a Derecho; en consecuencia, es innecesario desplegar la actividad jurisdiccional de la Sala para ejercer el control de la legalidad de la sentencia impugnada. Tal declaratoria resulta cónsona con lo establecido en el citado artículo 178 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que la potestad revisora conferida a esta Sala se ejerce de forma discrecional y excepcional.

Conforme con lo anterior, se concluye que el recurso de control de la legalidad interpuesto por la representación judicial de la parte demandante no llena los extremos de ley requeridos, lo que deviene en su inadmisibilidad. Así se decide…

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El criterio expuesto por el Juzgado Tercero Superior de este Circuito Judicial del Trabajo, en casos similares, ha sido que las partes han pactado un salario de eficacia atípica, ejemplo de ello lo constituye la decisión de fecha 26 de junio de 2008, en el juicio seguido por F.M. en contra del Banco Industrial de Venezuela del cual se extrae lo siguiente:

…Es de apreciar el carácter o la naturaleza colectiva del acta suscrita en fecha 10 de febrero de 1998, y homologada por el Inspector del Trabajo en fecha 12 de febrero de 1998. Como consecuencia del acta suscrita el 10 de febrero de 1998 quedó modificado lo relativo al concepto de cesta ticket, quedando así. “Con relación al VEINTE POR CIENTO (20%) que por concepto de CESTA TICKET comenzarán a recibir los trabajadores en el mes de julio de 1998, las partes convienen, de conformidad con los preceptuado en el Parágrafo Primero del artículo 133 de la Ley Orgánica de Reforma Parcial a la Ley Orgánica del Trabajo, en excluirlo del salario base para el cálculo de los beneficios, Prestaciones o Indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo sean éstos fuente legal o convencional” En esa acta convenio por el sistema de representación colectiva de los trabajadores a través de la organización Sindical a los efectos de llevar a cabo actos de negociación colectiva, conforme a lo dispuesto en los artículos 508 y 512 de la Ley Orgánica del Trabajo, con relación a la discusión y modificación de unas cláusulas de la Convención Colectiva: 24.- AUMENTO DE SALARIOS, y el contenido de las DISPOSICIONES FINALES “SEGUNDA” y su PARÁGRAFO ÚNICO- en desarrollo de la autarquía y autonomía de los trabajadores y las organizaciones sindicales, mal se puede entender darle naturaleza de acta transaccional con alcance individual al Acta Convenio suscrita por la organización sindical, puesto que su naturaleza es ser Ley o norma de derecho objetivo entre las partes, ya que forma parte del sistema de la Convención Colectiva; entonces, no se puede desvirtuar la naturaleza de derecho colectivo que emana de esa acta convenio, por el mismo hecho de ser una acta convenio; en consecuencia tiene efecto vinculante para todos y cada uno de los trabajadores que laboran para la empresa incluyendo a la ciudadana accionante y se convierte en cláusula obligatoria y parte integrante de cada uno de los contratos de trabajo, y por tanto, es vinculante para la hoy demandante, así se establece… En ese sentido, considera esta Alzada que no es procedente la denuncia de la parte demandante sobre este aspecto, ya que de la lectura del Acta Convenio suscrita por ante la Inspectoría del Trabajo del Distrito Federal Municipio Libertador, el día 10 de febrero de 1998, por el Banco Industrial de Venezuela y ASITRABANCA y FETRABANCA y SINTRABIV, tal y como se aprecia del Convenio Colectivo con la incorporación de la modificación a partir de febrero de 1998, se pactó que el 20% que por concepto de cesta ticket comenzarían a recibir los trabajadores a partir del mes de julio de 1998, es decir, el futuro aumento en dicha bonificación o beneficio, se excluiría del salario base para el cálculo de beneficios, prestaciones o indemnizaciones, por lo que dicho porcentaje del 20% no se calculo sobre el salario total del trabajador al mes de febrero de 1998, o siquiera sobre el salario total del trabajador al año 1997, por el contrario ese salario total que devengó el trabajador en el mes de febrero de 1998, sufrió dos aumentos sucesivos, uno en el propio mes de febrero de 1998, y el otro para el mes de julio de 1998 (de un 10%), además, del incremento que tuvo la salarización del 20% del subsidio denominado cesta ticket a partir del mes de mayo de 1998, por lo que la porción a excluir como salario base, al darle el carácter de salario de eficacia atípica lo fue el futuro 20% que como subsidio denominado cesta ticket comenzarían a devengar a partir del mes de julio de 1998, es decir, se hizo sobre el futuro aumento de ese concepto, que se daría a partir del mes de julio de 1998, por lo que aritméticamente resulta mucho menor, y en todo caso se hace sobre un aumento futuro, por lo que nunca se desmejora al trabajador, y es menor al aumento de salario recibido a partir de febrero de 1998 por la trabajadora, por lo que aprecia este juzgador que cumple con los parámetros establecidos en el artículo 133 parágrafo primero de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 74 del Reglamento de la Ley. ASI SE DECIDE…”.

Decisión esta que antecede que, ha sido recurrida en control de legalidad por parte de la representación judicial de la actora y la Sala de Casación Social en fecha 05 de febrero de 2009 declaró inadmisible el mismo, bajo los siguientes argumentos:

…Por otra parte, delata quien recurre la infracción del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud a que el Juzgador incurrió en falso supuesto al señalar en su decisión que del acta convenio suscrita en fecha 10 de febrero de 1998, la cual forma parte integrante de la convención colectiva de trabajo suscrita en el año 1997, se desprende que en el mes de julio de 1998, se implementó un subsidio mediante un sistema contributivo denominado cesta ticket, en donde se acordó salarizar el 20% de ese subsidio, cuando lo correcto, según su decir, es que en dicha acta se estipuló un subsidio pagadero mensualmente equivalente al 20% del salario básico del trabajador, en el marco de la Reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, que sería considerado salario a partir del mes de mayo de 1998 y otro 20% del salario básico del trabajador que se pagaría a partir del mes de junio de 1998, que sí se excluiría de la base de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones.

De la misma forma, se denuncia que la decisión impugnada incurrió en una incorrecta interpretación de la jurisprudencia, al aseverar que el cesta ticket no tiene carácter salarial, ya que fue por voluntad de las partes reconocérsele carácter salarial a dicho subsidio.

Así pues, una vez analizado exhaustivamente el asunto planteado, esta Sala de Casación Social considera que la sentencia recurrida no incurre en violaciones de normas con carácter de orden público, ni en quebrantamiento de la reiterada doctrina jurisprudencial que en definitiva transgredan el Estado de Derecho, en consecuencia, de conformidad con la potestad discrecional establecida en el artículo 178 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se declara inadmisible el presente recurso de control de la legalidad. Así se decide…

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A tales criterios antecedió el del Juzgado Primero Superior de este Circuito Judicial del Trabajo de fecha 23 de octubre de 2007, en el asunto signado bajo la nomenclatura AP21-R-2007-001133, en el juicio seguido por Yudersi Moreno en contra del Banco Industrial de Venezuela, en el cual señaló:

…En cuanto a si efectivamente en acta modificativa de la convención colectiva, se excluyó el veinte por ciento otorgado a partir de junio de 1998 como cesta ticket: De las actas procesales se evidencia que la convención colectiva celebrada en el año de 1997 fue depositada en la Inspectoría del Trabajo el 24.04.1997 con una vigencia de dos años, y que según acta de fecha 10.02.1998, suscrita por las partes de dicha convención colectiva, y debidamente homologada el 12 de Febrero de 1998, por la Inspectora del Trabajo Jefe del Distrito federal, se acordó modificar el literal b) de la Cláusula 24 relativa al aumento de salarios, considerando que del aumento acordado en un cuarenta por ciento (20% a partir del 01-06-97 y 20 % partir del 01-06-98) todo mediante un sistema contributivo de Cesta ticket, se cambió a que a partir de febrero de 1998, con efecto retroactivo al primero de enero del 98, se aumentaría un 10 %, y, a partir del primero de julio de 1998 el otro 10%, en vez de un solo aumento del 20%.

Se hicieron dos pagos correspondientes a aumentos salariales por la misma modalidad de cesta ticket, pero con la salvedad expresa e inequívoca de que este ultimo aumento del 20%, de conformidad con el artículo 133, parágrafo primero de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, considerando las obligaciones en cabeza del Banco, se excluía del salario base de cálculo de prestaciones sociales. Es decir, este acuerdo modificatorio del contrato colectivo en estudio, fue homologado por la autoridad competente y forma parte de dicha convención.

En consecuencia, cumple con los requisitos legales para ser considerado salario de eficacia atípica y debe excluirse de la base de cálculo de prestaciones sociales y por ende resultan improcedentes los reclamos por diferencia de prestaciones sociales demandados por este concepto. Así se decide…

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En base a los términos de la pretensión de la parte actora se esta indicando el 20% de lo que correspondía a la actora de conformidad con el acta convenio. Si nos vamos al fundamento de donde nace este derecho, proviene de un acuerdo colectivo, por autonomía de la voluntad comparecieron ante un funcionario publico levantaron esta acta y quedó determinado el aumento como ya se ha citado. Ese 20% quedaría aparejado a un salario de eficacia atípica, su naturaleza jurídica es dar un aumento salarial (que lo denominaron cesta ticket) ese 20% lo convirtieron en un salario de eficacia atípica. Estamos en presencia no de determinar si el cesta ticket forma parte del salario o es un aumento de salario a través de la figura de eficacia atípica. Según la Ley Orgánica del Trabajo había dudas para determinar el salario de eficacia atípica, pero el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época en su artículo 74 indica “Salario de eficacia atípica: Una cuota del salario, en ningún caso superior al veinte por ciento (20%), podrá ser excluida de la base de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivados de la relación de trabajo, bajo las siguientes reglas: a) Deberá convenirse en la convención colectiva de trabajo. b) En el supuesto de que en la respectiva empresa no hubieren trabajadores sindicalizados, podrá convenirse: i) Acuerdos Colectivos, celebrados por el patrono con una coalición o grupo de trabajadores, en los términos previstos en el Título III del presente Reglamento, o ii) Contratos individuales de trabajo, mediante cláusulas que expresen detalladamente su alcance. c) Sólo podrá pactarse cuando afecte una porción del aumento salarial que se reconozca a los trabajadores, o al ¡nido de la relación de trabajo a los fines de la fijación originaria del salario. d) Deberán precisarse las prestaciones, beneficios e ¡indemnizaciones, sea cual fuere su fuente, para cuyo cálculo no se estimará la referida porción del salario; y e) La cuota del salario a la que se le atribuya eficacia atípica conservará su naturaleza jurídica y, en consecuencia, estará sometida al régimen de protección, modalidad de pago y privilegios propios del salario. Parágrafo Único: En el supuesto de trabajadores excluidos, de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, del ámbito de validez de la convención colectiva de trabajo, podrán pactarse salarios de eficacia atípica mediante acuerdos colectivos o contratos individuales de trabajo”…El salario de eficacia atípica debe ser pactado por convención colectiva o por acuerdo individual en caso de que no estén sindicalizados los trabajadores. A criterio de esta Alzada aquí se pactó un salario de eficacia atípica siguiendo los parámetros legales, a través de un convenio colectivo de trabajo el cual por demás no ha sido atacado. Ese acto fue un aumento de salario y una parte fue considerada como salario de eficacia atípica.

El parágrafo primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo prevé: “…Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial. Las convenciones colectivas y, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones…”.

El criterio de esta Alzada es que las partes fijaron las condiciones para regir su relación de trabajo, mediante acta convenio de fecha 10 de febrero de 1998, que no ha sido atacada por la parte actora, sobre la que considera quien sentencia que ese 20% no debe integrarse al salario, el cual es el mal llamado cesta ticket no salarizado, es un salario de eficacia atípica. En la Sala de Casación Social no existe un criterio que haya establecido la interpretación correcta, como ultima instancia a casos similares a este, por lo que bajo el principio de la autonomía judicial, esta Sentenciadora ha emitido pronunciamiento expreso en casos similares y lo sigue sosteniendo hasta que la Sala de Casación Social dictamine lo contrario y deba acatarlo de conformidad con el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por lo que en base a autonomía de la voluntad de las partes, éstas hicieron una modificación, no existe un alegato de vicio en el convenio, los trabajadores no han atacado el acta que forma parte de una convención colectiva, si bien la convención vigente no está, para el tiempo que se reclama el acta es aplicable y la interpretación es que la misma prevé un salario de eficacia atípica, debiendo en consecuencia declarar sin lugar la apelación ejercida por la representación judicial de la parte actora, por cuanto la sentencia de instancia se encuentra ajustada a derecho. Así se decide.-

CAPITULO VI

DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora, en contra de la sentencia dictada en fecha 24 de noviembre de 2008, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial. SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda incoada por el ciudadano F.R. en contra del Banco Industriadle Venezuela. TERCERO: Se confirma el fallo apelado.

No hay condena en costas en el presente recurso de apelación en base a las previsiones del artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Se ordena la notificación de la Procuraduría General de la República en base al artículo 97 de la ley que la rige, el cual indica textualmente:

Los funcionarios judiciales están igualmente obligados a notificar al Procurador o Procuradora General de la República de toda oposición, excepción, providencia, sentencia o solicitud de cualquier naturaleza que directa o indirectamente obre contra los intereses patrimoniales de la República. Estas notificaciones deben ser hechas por oficio y estar acompañados de copias certificadas de todo lo que sea conducente para formar criterio acerca del asunto.

En tales casos, el proceso se suspenderá por un lapso de treinta (30) días continuos, contados a partir de la fecha de la consignación de la notificación practicada en el respectivo expediente. El Procurador o Procuradora General de la República, o quien actúe en su nombre, debe contestar dichas notificaciones durante este lapso, manifestando la ratificación de la suspensión o su renuncia a lo que quede del lapso, en cuyo caso se tendrá igualmente por notificado

. (negrillas agregadas).

Se ordena librar oficio al Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial a los fines de participarle las resultas del presente recurso de apelación.

Se ordena notificar a las partes de la presente decisión, por cuanto la misma fue publicada fuera del lapso de ley, por motivos justificados de reposo médico de la juez titular, durante el período comprendido entre el 04 y el 19 de marzo de 2009 (ambas fechas inclusive).

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA Y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los Veinte (20) días del mes de marzo del año dos mil nueve (2009).

DRA. F.I.H.L.

LA JUEZ

LA SECRETARIA

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

LA SECRETARIA

FIHL/KLA

EXP Nro AP21-R-2009-0000031