Decisión nº 27 de Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Zulia (Extensión Maracaibo), de 20 de Noviembre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL T.D.L.C.J.D. ESTADO ZULIA

Maracaibo, 20 de Noviembre de 2012

202° Y 153°

EXPEDIENTE Nº 13.662

PARTE ACTORA:

F.H.R.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 6.520.160, domiciliado en la ciudad de Maracaibo, Municipio Autónomo Maracaibo del estado Zulia.

ABOGADO ASISTENTE:

E.R.T., M.C.R.A., M.C.A.R. y D.E.H.F., venezolanos, mayores de edad, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 29.021, 112.540, 83.641 y 49.486 respectivamente.

PARTE DEMANDADA:

A.C.S.M. y A.M.S.M., venezolanas, mayores de edad, comerciantes, titulares de las cédulas de identidad Nos. 7.758.199 y 5.850.680, respectivamente, domiciliadas en la ciudad de Maracaibo, Municipio Autónomo Maracaibo del estado Zulia.

TERCERO OPOSITOR:

Sociedades Mercantiles Servicios Técnicos C.A. (SETECA), Suplidores De Laboratorios S.A. (SUPLILABSA), Servicios Diagnósticos de Laboratorio C.A (SERDILAB C.A.) y Bioquímica De Venezuela B8 C.A.

APODERADA JUDICIAL:

N.M.C.P., venezolana, mayor de edad, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 105.414

MOTIVO: Simulación.

FECHA DE ENTRADA: 09 de Octubre de 2012.

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA

I

SÍNTESIS NARRATIVA

Se inicia el presente juicio mediante demanda por Simulación incoada por el ciudadano F.H.R.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6.520.160, de este domicilio, debidamente asistido por el profesional del derecho E.R.T., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 29.021, en contra de las sociedades mercantiles Servicios Técnicos CA. (SETECA), inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto De La Circunscripción Judicial Del estado Zulia, en fecha 08 de Abril del año 2002, bajo el Nº 18, Tomo 12-A, Suplidores De Laboratorios S.A. (SUPLILABSA), inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero De La Circunscripción Judicial Del estado Zulia, en fecha 09 de Marzo del año 1994, bajo el Nº 49, Tomo 10-A, Servicios Diagnósticos De Laboratorio C.A. (SERDILAB C.A.), inscrita por ante el Registro Mercantil Primero De La Circunscripción Judicial Del estado Zulia, en fecha 29 de Abril del año 1996, bajo el Nº 30, Tomo 39-A y Bioquímica De Venezuela B8 C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo De La Circunscripción del estado Aragua, en fecha 21 de Febrero del año 2003, bajo el Nº 03, Tomo 03-A.

Previa solicitud escrita de la parte actora, este Tribunal mediante resolución dictada en fecha dieciséis (16) de Octubre del presente año, decreto medida innominada de: A) Autorización para a.l.a., B) Prohibición de innovar la situación registral y C) Prohibición de innovar la composición accionaria.

En fecha veintiséis (26) de Octubre de dos mil doce (2.012), la profesional del derecho N.M.C.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 14.920.615, e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 105.414, actuando como apoderada judicial de las sociedades mercantiles Servicios Técnicos C.A. (SETECA), Suplidores De Laboratorios S.A. (SUPLILABSA), Servicios Diagnósticos de Laboratorio CA. (SERDILAB C.A.) y como representante sin poder de la sociedad mercantil Bioquímica De Venezuela B8 CA., -terceras intervinientes- presentó escrito de oposición a la medida innominada de autorización para a.l.a. decretada por este Juzgado, manifestando lo siguiente:

Dado que la medida citada obra directamente en contra de mis representadas, toda vez que ellas son TERCEROS con respecto a la pretensión procesal propuesta en la demanda de este proceso, en este acto hago formal OPOSICIÓN a dicha medida, fundamentándome para ello en lo pautado en el artículo 370, ordinales 1° y 2° del Código de Procedimiento Civil, concordado con los artículos 546 y 377 ejusdem.

… (omisis)…

(…) como se desprende de las actas procesales, la demanda incoada por el ciudadano F.H.R.P. ante este Tribunal está constituía por una supuesta acción por simulación iniciada en contra de las ciudadanas A.C.S.M. y A.M.S.M., en forma personal, por lo que es a ellas directamente a quienes debería concernir hipotéticamente las consecuencias del proceso, por cuanto ambas conforman la parte demandada en litis consorcio forzoso estatuido por voluntad del demandante; y no a mis representadas quienes no son parte en este proceso.

…(omisis)…

En este caso concreto, en la relación procesal planteada, obviamente de un lado se encuentra el demandante F.H.R.P., y del otro lado se hallan las demandadas ALIX COROMOTO Y A.M.S.M., mas bajo ningún respecto ninguna de mis representadas forman parte de tal relación, antes por el contrario, son TERCEROS ajenos a las partes de este proceso.

… (omisis)…

En el caso concreto la medida se ha decretado para “analizar las operaciones mercantiles que ha realizado y realiza (sic) las codemandadas (…) en la administración de las referidas sociedades…”

Como es obvio, el poner en práctica la medida indicada implica el realizar un deslinde muy estrecho entre las actividades que eventualmente pudiesen realizar las demandadas como administradoras y la administración misma de las empresas, porque de la redacción de lo transcrito se interpreta que la veedora tendría facultades para analizar lo que realicen las codemandadas dentro de la administración, es decir, estaría circunscrito ellas, lo que equivaldría a delimitar los actos administrativos que ellas realicen y separarlos de la administración general de las empresas, que implica un trabajo en equipo. En la práctica la medida va dirigida a la administración total de mis representadas y no únicamente a las actividades que realicen las codemandadas. Por lo cual la medida arropa los derechos e intereses de mis representadas y los afecta directamente, lo cual excede de lo puramente referido a las demandadas.

(…) y además de ello se le faculta a la veedora para revisar los libros de contabilidad y localizar los activos, significando una revisión indeterminada en el tiempo y sin mesura en el alcance espacial, es decir, se les somete a mis representadas a una revisión casi exhaustiva y rigurosa dentro de un proceso del cual no son parte, son TERCEROS AJENOS al asunto judicial.

… (omisis)…

(…) y en el presente caso, el dictar una medida innominada que involucra y afecta el normal desarrollo de las actividades internas de las empresas constituye una carga que no corresponde soportar a mis representadas…

(negritas propio)

En fecha treinta (30) de Octubre de dos mil doce (2.012), se agregó a las actas escrito de oposición a la pretensión del tercero, presentado por el profesional del derecho E.R.T., antes identificado, apoderado actor en la presente causa expresando:

… (omisis)…

Resalta oportuno ciudadana Jueza, destacar la representación sin poder de la ciudadana N.M.C.P., ya identificada, en nombre de la Sociedad Mercantil BIOQUIMICA DE VENEZUELA B8 C.A., antes identificada…

…(omisis)…

Todo lo anterior lleva a esta juzgadora de Instancia a determinar que la Sociedad Mercantil BIOQUIMICA DE VENEZUELA B8 C.A., ya identificadas, no es parte demandada en la presente pretensión, por lo que la representación sin poder de la ciudadana N.M.C.P., no le es viable en esta causa.

(…) queda totalmente desvirtuado y sin fundamento alguno los argumentos de facto esgrimidos por la apoderada judicial de las sociedades mercantiles (…) dado que en ningún momento y bajo ninguna circunstancia se está apartando o retirando a los administradores naturales de las referidas sociedades mercantiles del ejercicio de las funciones que los estatutos sociales y el Código de Comercio les atribuyen, debiendo declararse SIN LUGAR LA OPOSICIÓN FORMULADA.

…(omisis)…

(…) el interés de mi patrocinado ciudadano F.H.R.P., ya identificado, sobre las acciones adquiridas por la comunidad conyugal constituida con la ciudadana A.C.S.M. (…) en las Sociedades mercantiles sobre las cuales recae la MEDIDA DE AUTORIZACIÓN PARA A.L.A., es el bien o derecho controvertido, motivación bastante para considerarla legitimada.

En fecha doce (12) de Noviembre de dos mil doce (2.012), el profesional del derecho E.R.T., antes identificado, actuando con el carácter de apoderado actor, presentó escrito de promoción de pruebas el cual fue agregado a las actas, siendo admitidas las mismas cuanto ha lugar en derecho por auto de fecha quince (15) del presente mes y año.

En fecha quince (15) de Noviembre de dos mil doce (2012) la profesional del derecho N.M.C.P., consignó escrito de pruebas, siendo admitidas las mismas por auto de fecha 16 de Noviembre del mismo año.

En fecha diecinueve (19) de Noviembre de dos mil doce (2.012), siendo el día y la hora previamente fijados para llevar a efecto la inspección judicial solicitada en el particular segundo del escrito de pruebas presentado por la apoderada judicial de las terceras opositoras, se hizo el anuncio de Ley a las puertas del despacho y no habiendo comparecido ninguna de las partes ni por si ni por medio de apoderado, se declaró desierto el acto.

Sintetizadas como fueran las razones esgrimidas por la representación judicial de las terceras opositoras, a los efectos de rebatir la medida innominada de autorización para a.l.a. mediante nombramiento de veedor, así como los argumentos presentados por el actor ante la oposición formulada, pasa de seguidas este órgano jurisdiccional a verificar si ciertamente se encuentran cumplidos los requisitos de procedencia para la oposición planteada, previo pronunciamiento en cuanto a la representación sin poder alegada por la profesional del derecho N.M.C.P., y objetada por el apoderado actor.

II

DE LA REPRESENTACIÓN SIN PODER.

Establece el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil:

Podrá presentarse en juicio como actores sin poder: El heredero por su coheredero, en las causas originadas por la herencia, y el comunero por su condueño, en lo relativo a la comunidad.

Por la parte demandada podrá presentarse además sin poder, cualquiera que reúna las cualidades necesarias para ser apoderado judicial; pero quedará sometido a observar las disposiciones pertinentes establecidas en la Ley de Abogados

La Sala Constitucional Del Tribunal Supremo De Justicia ha reiterado en diferentes oportunidades, lo siguiente:

“(…) la representación sin poder del actor el artículo 168 ejusdem preceptúa:

Podrán presentarse en juicio como actores sin poder: El heredero por su coheredero, en las causas originadas por la herencia, y el comunero por su condueño, en lo relativo a la comunidad. Por la parte demandada podrá presentarse además sin poder, cualquiera que reúna las cualidades necesarias para ser apoderado judicial; pero quedará sometido a observar las disposiciones pertinentes establecidas en la Ley de abogados

(resaltado y subrayado añadido de la Sala).”

De las anteriores disposiciones se colige que, para que un abogado gestione como apoderado judicial del demandante, debe, necesariamente, estar facultado mediante poder, salvo las excepciones que establece el artículo 168 que antes fue transcrito, ninguna de las cuales se corresponde con el caso de autos

Sin embargo, existen supuestos en los que, por el principio pro actionae, se permite la convalidación de los actos procesales que se hubiesen realizado sin poder o con un poder defectuoso. Tal es el caso de la interposición de la demanda, donde, por la inexistencia de una norma que imponga su inadmisibilidad por ese motivo, se permite la convalidación del acto.” Sentencia Nº 140 de fecha 13-02-03, exp. 02-1958.

De igual forma en sentencia de fecha once (11) de Marzo del año 2004 con ponencia del Magistrado FRANKLIN ARRIECHE G la referida sala reitero dicho criterio refiriendo al respecto:

“Para decidir, se observa:

No tiene razón el formalizante. El artículo 168 del Código de Procedimiento Civil establece que:

"...Podrán presentarse en juicio como actores sin poder: El heredero por su coheredero, en las causas originadas por la herencia, y el comunero por su condueño, en lo relativo a la comunidad.

Por la parte demandada podrá presentarse además sin poder, cualquiera que reúna las cualidades necesarias para ser apoderado judicial; pero quedará sometido a observar las disposiciones pertinentes establecidas en la Ley de Abogados...". (Resaltado de la Sala).

En aplicación de la citada norma, el juez de alzada dejó sentado que el abogado J.B. apeló "...con el carácter de apoderado de los demandados...", sin que conste en el expediente el poder que acredite dicha representación y sin indicar de forma expresa que "...procedía atendiendo a lo preceptuado en el artículo 168, específicamente en su aparte único...", razón por la cual declaró la falta de validez de ese acto.

La Sala estima que ese pronunciamiento es ajustado a derecho, pues de forma reiterada ha indicado que la representación sin poder prevista en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, debe invocarse de forma expresa y no surge de forma espontánea.

En ese sentido, entre otras, en decisión de fecha 3 de octubre de 2003, en el juicio de D.J.R.M.D.C. y E.J.R.M. c/ la sociedad mercantil Multimetal C.A., esta Sala dejó establecido lo siguiente:

“...Sobre este asunto (artículo 168 eiusdem), la Sala de Casación Civil, en fecha 24 de abril de 1998, en el juicio seguido por J.E.R.A. contra J.R.B.H., señaló:

En reiterada doctrina de la Sala establecida desde el 11 de agosto de 1966, interpretando los postulados de artículo 46 en su último párrafo del Código de Procedimiento Civil de 1916 derogado (hoy artículo 168), se expresó:

‘La representación prevista en el último párrafo del artículo 46 del Código de Procedimiento Civil no surge espontáneamente por más que el sedicente representante reúna las condiciones requeridas para ejercer poderes en juicio, sino que debe ser expresamente invocada en el acto en que se pretende la representación’ (Doctrina reiterada en sentencia de fecha 4 de junio de 1980. G.F.N° 108. Vol II. 3° Etapa. Pág. 1169).

En reciente sentencia de la Sala, de fecha 18 de junio de 1997, ... se ratificó la anterior doctrina de la Sala, así:

‘Es doctrina de este Supremo Tribunal que la representación sin poder a que se contrae el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil debe hacerse valer en forma expresa y no surge en forma espontánea. Así en sentencia del 24 de octubre de 1995 (Juan C.B.J. y otros contra Pan American World Airways, Inc.) ... la Sala sostuvo:

‘Según el procesalista patrio A.R.R., la representación sin poder no surge de derecho, aún en quien se considere como tal y reúna las condiciones requeridas para ejercer poder en juicio, sino que debe ser invocada o hecha valer expresamente en el acto en que se pretende ejercer la representación sin poder.

…(omisis)…

Por consiguiente, los demandantes tenían que invocar expresamente en el libelo la representación sin poder establecida en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, y no pretender que ésta surgiera de derecho o que el juez la determinara de los documentos acompañados con el libelo...

(Negritas de la Sala).

Este precedente jurisprudencial encuentra justificación en la prohibición establecida en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo con el cual “Fuera de los casos establecidos en la ley nadie puede hacer valer en juicio, en nombre propio, un derecho ajeno”, y la representación sin poder es precisamente uno de los supuestos de excepción, razón por la cual debe ser aplicado de forma restrictiva, respecto de aquellos casos en que dicha representación conste de forma cierta, por haber sido invocada de forma expresa en el propio acto por el abogado.

Por consiguiente, no basta que el representante cumpla con el requisito de ser profesional del derecho, sino que es presupuesto necesario invocar en el mismo acto la representación sin poder, con lo cual deja expresa constancia de que está presente la hipótesis de excepción prevista en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil y asume la responsabilidad a que hubiese lugar de conformidad con la ley, por los efectos jurídicos causados con motivo de los actos practicados por él en nombre de otro.

.” (negrita y subrayado propio).

Ahora bien, se desprende del escrito de oposición presentando, cursante a los folios veinte (20) al veintidós (22) de la pieza de medida del presente expediente signado con el Nº 13.662, que la profesional de derecho N.M.C.P., antes identificada, asumió la representación sin poder de la sociedad mercantil Bioquímica De Venezuela C.A., como tercera opositora a la medida innominada decretada, sin embargo, es clara la norma sustantiva antes transcrita al establecer de forma taxativa, los supuestos de procedibilidad en cuanto a la invocación de la representación sin poder, razón por lo cual siendo evidente que dentro de dichas circunstancias no se encuentra la representación del tercero, y siendo evidente que el poder consignado adjunto al escrito de pruebas fue otorgado con posterioridad a la representación alegada, es por lo que es forzoso para quien aquí decide desechar a Bioquímica De Venezuela CA. como tercera opositora a la medida innominada decretada en la presente causa.

III

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS EN LA ARTICULACIÓN PROBATORIA

Medios de Prueba promovidos por el actor:

Documentales.

• Invocó el mérito favorable de las actas procesales que integran el juicio.

La parte actora en su escrito de promoción de pruebas invocó el mérito favorable de las actas, en este sentido considera esta juzgadora, que tal invocación no es un medio de prueba propiamente, pero si es la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, pues los medios probatorios consignados en el presente juicio se valorarán en cuanto favorezcan a ambas partes, pues al invocar el mérito de las actas el juez está en el deber de aplicar de oficio el principio antes referido.

• Actas de Asambleas de las sociedades mercantiles Servicios Técnicos C.A. (SETECA), Suplidores De Laboratorios S.A (SUPLILABSA), Servicios Diagnosticos De Laboratorio C.A. (SERDILAB C.A.) y Bioquímica De Venezuela B8 C.A, consignadas junto al escrito libelar.

Esta Juzgadora estima en todo su valor probatorio las documentales antes indicadas, por tratarse de un documento público que no fue tachado ni impugnado por la contraparte de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Medios de Prueba promovidos por las terceras opositoras.

Documentales.

• Actas de Asambleas de las sociedades mercantiles Servicios Técnicos C.A. (SETECA), Suplidores De Laboratorios S.A (SUPLILABSA), Servicios Diagnosticos De Laboratorio C.A. (SERDILAB C.A.) y Bioquímica De Venezuela B8 C.A, consignadas junto al escrito libelar, e igualmente impugna la documental cursante a los folios 125 al 137 de la pieza principal.

En cuanto a las documentales anteriormente indicadas, promovidas a fin de demostrar la conformación de la Junta Directiva de las prenombradas sociedades mercantiles, así como la elaboración de informe de análisis financiero, este Tribunal considera impertinente dicha promoción, por considerar quien aquí decide que las mismas no constituyen hechos que guarden relación con la incidencia planteada y el objeto mismo de la medida innominada decretada, pues el veedor designado a de cumplir con las funciones a el otorgadas, independientemente de los cargos desempeñados por las demandadas de autos, pues en ningún momento en el decreto librado se indicó que las demandadas fungieran como administradoras de las referidas empresas, e igualmente el informe antes indicado será objeto de estudio en el desarrollo de la controversia principal, razón por lo cual es forzoso para esta juzgadora desestimar las referidas documentales en cuanto a lo alegado por la profesional del derecho N.M.C.P.. Así se decide.

• Copia simple de declaraciones de contribuyente ordinario de las sociedades mercantiles Servicios Técnicos C.A, Suplidores De Laboratorios S.A. y Bioquímica De Venezuela B8 C.A.

Con relación a las documentales antes indicadas, y por cuanto la parte promoverte no evacuó en la oportunidad fijada por este tribunal, la inspección judicial solicitada a objeto de validar las mismas, es por lo que esta juzgadora desestima en su totalidad las documentales en copias simples consignadas.- Así se decide.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Llegado el momento para dictar sentencia interlocutoria en la presente causa, esta Juzgadora lo hace previo a las siguientes consideraciones y, al efecto, resulta conveniente realizar una serias de citas jurisprudenciales y doctrinales respecto al cumplimiento de los requisitos para la viabilidad de la oposición planteada.

Las medidas preventivas están consagradas en el Código de Procedimiento Civil para asegurar la eficacia de los procesos, y así garantizar la eficacia de la sentencia, evitando con ello el menoscabo del derecho que el fallo reconoce. Ese es el fin o la función privada del proceso cautelar.

De acuerdo al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama”. (cursivas, subrayado y negritas de la juez).

Por su parte el parágrafo del artículo 588 ejusdem dispone: “Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de la partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra…” (cursivas del tribunal).

Son pues procedentes las medidas innominadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño el juez puede autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha veintisiete (27) de julio del año 2004, en cuanto al decreto de las medidas estableció que:

…De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, la medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (perículum in mora). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil…

(curisvas de la juez y negritas de la Sala).

Por su parte, el Dr. R.H.L.R.s.q.f.b. iuris es el humo u olor a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo ab-initio o durante la secuela del proceso de conocimiento de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda.

Bajo los argumentos precedentemente transcritos, esta operadora de justicia observa que la verosimilitud del derecho invocado, a saber, el “fumus boni iuris”, no es un “juicio de verdad”; en todo caso, alude a un cálculo de probabilidades de que quien invoca el derecho, es su titular. En otras palabras, corresponde a la presunción otorgada al Juzgador del buen derecho reclamado. Así pues, en el caso sub-examine, se observa de las actas que conforman el presente expediente, que a los fines de fundamentar el FUMUS BONIS IURIS, el solicitante acompañó adjunto al libelo de demanda, medios probatorios según los cuales se pudiera demostrar en el transcurso del juicio la supuesta simulación efectuada por las demandadas, considerando en consecuencia este Tribunal que se encuentra lleno uno de los extremos exigidos por la Ley como lo es la verosimilitud del buen derecho (FUMUS BONIS IURIS). Así se decide.

Para P.C., perículum in mora es en general establecer la certeza de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Existen dos condiciones y son: 1.- La existencia de un derecho y 2.- El peligro en que ese derecho se encuentra de no ser satisfecho.

Este requisito también ha sido definido por la doctrina y la jurisprudencia, como el temor razonable de un daño jurídico posible, inminente o inmediato en el ámbito jurídico y personal del recurrente, el cual es necesario prevenir, pues, no basta simplemente el alegato de la supuesta irreparabilidad del daño, sino la convicción de que la cautela solicitada es necesaria para evitarlo.

Resulta obvio que en muchos casos las medidas típicas y tradicionales en cuanto a las sociedades mercantiles no son eficaces y resultan, casi siempre, dañosas a los intereses de ambas partes, a los intereses del comercio en general y a los intereses de los trabajadores de las empresas. La naturaleza y finalidad de las medidas cautelares no pueden ser de tipo dañosas, es preservativa de los derechos del eventual triunfador de un litigio y con el embargo, el secuestro y la prohibición de enajenar y gravar, tal propósito no se logra, por ello hacían falta medidas realmente conservativas y asegurativas que, asegurando el derecho de las partes en conflicto no provoquen daños superiores y distintos, por lo cual, en estos casos también es posible medidas de administración judicial, intervención judicial, prohibiciones de innovar y contratar y otras que sean de naturaleza conservativas y asegurativas.

Al consagrar el legislador patrio la denominada Potestad Cautelar General que faculta al Juez de la causa, para que éste dicte o establezca cautelas preventivas que excedan la taxatividad de aquellas predeterminadas en la propia ley procesal, le otorgó potestad discrecional en el análisis de las condiciones que le dan existencia a dichas cautelas para que pudiera decretarlas. En esta dirección soportó la procedencia de tales medidas cautelares innominadas no sólo en las exigencias o requisitos contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sino también en una relación de causalidad, fáctica, necesaria y proporcional entre el efecto de las medidas y el derecho subjetivo controvertido, todo ello para salvaguardar la voluntad de la Ley contenido en la futura sentencia, en este sentido debe el operador de justicia verificar la existencia de las condiciones de procedencia para que la cautela, como instrumentalidad hipotética del proceso, vaya a permitir salvaguardar la expresión fáctica de lo principal del pleito, siendo que las medidas innominadas orientadas a autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos y adoptar ciertas providencias con la finalidad de hacer cesar la continuidad de la lesión, dependerán de la situación concreta que amerite la aplicación de las mismas

Es claro pues que el otorgamiento de una medida innominada es facultativa, para lo cual "... Basta para ello verificar el empleo del verbo "poder" en futuro indicativo, dentro de la normativa atributiva de competencia, para concluir que la aplicación de estas medidas no es de carácter obligatorio (reglado), sino discrecional (artículo 23 ejusdem). En atención a ello debe señalarse, que el poder cautelar innominado previsto en el parágrafo único del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil no es absoluto, ya que el contenido y alcance de las medidas cautelares nominadas o taxativas, constituyen un límite que habrá de tomarse en cuenta para su ejercicio. No se trata pues de la aplicación indiscriminada de las medidas cautelares, sino de ponderar en cada caso concreto la gravedad de las consecuencias que tendría el mantenimiento de la ejecutividad de un acto si posteriormente se estimara el recurso, y la gravedad que tendría la suspensión en el caso de que posteriormente se le desestimara, es decir, conviene adoptar soluciones realistas que atenúen la excesiva duración del proceso, lo cual constituye una situación insostenible que puede suponer un verdadero fraude al Estado de Derecho" (Sala Político-Administrativa en sentencia del 22 de febrero de 1995).

Expuesto lo anterior respecto al perículum in mora así como el periculum in damni, es decir, el peligro de que se ocasione un daño irreparable en contra del actor, considera esta Juzgadora que, por cuanto existe la presunción grave del derecho que se reclama, y por ende, la presunción de la existencia de circunstancias de hecho que, si el derecho realmente existiera, serían tales que haría verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo, y por cuanto se presume la existencia de un derecho, aunado a que ese derecho podría resultar no satisfecho, máxime que, la parte actora consignó copias certificadas de las actas de asamblea en las cuales consta la supuesta venta celebrada entre las ciudadanas A.S.M. y su hermana la ciudadana A.S.M., -situación que se dilucidara en el transcurso del juicio principal-, según alega el actor en abuso del poder de administración y disposición por el otorgado a quien fuera su cónyuge para ese momento, en virtud de la disolución del vínculo matrimonial con la finalidad de perjudicar su patrimonio, razón por lo cual quien aquí decide considera, igualmente, cumplidos estos requisitos, sin que con ello se prejuzgue sobre el fondo del asunto controvertido.- Así se decide.

Es necesario tal y como se estableciera anteriormente, para la procedencia del decreto cautelar la existencia de una relación de causalidad fáctica, necesaria y proporcional entre la medida y el derecho subjetivo material controvertido, siendo obligatorio que entre la necesidad de la medida y el hecho mismo de ella, con respecto al derecho debatido exista una relación de causalidad que, también, debe ser proporcional, ya que siendo las medidas cautelares asegurativas de derechos, debe el Juez ponderar el tipo de medida que se adapte a la situación de hecho debatida y a los derechos controvertidos.

En el caso bajo estudio observa quien aquí decide que la oposición planteada va dirigida al nombramiento de veedor, como consecuencia de la medida innominada de autorización para a.l.a. de las sociedades mercantiles identificadas en actas.

Afirma la apoderada judicial de las sociedades mercantiles supuestamente afectadas, que el nombramiento de veedor afectaría el normal desarrollo de las actividades internas de las empresas, constituyendo ello una carga que no corresponde soportar a sus representadas, razón por lo cual pasa de seguidas esta operadora de justicia al análisis de lo antes alegado.

Resulta pues, de suma importancia establecer cuales fueron las atribuciones conferidas al veedor designado, para luego determinar si efectivamente las mismas se excedieron en las funciones de supervisión, control y vigilancia.

Por decreto de fecha dieciséis (16) de Octubre de 2012, este Juzgado Cuarto De Primera Instancia, decretó medida innominada de autorización para a.l.a. mediante la designación de veedor, en cuanto a las operaciones mercantiles realizadas por las ciudadanas A.C.S.M. y A.M.S.M., identificadas en actas, en las sociedades mercantiles Servicios Técnicos C.A (SETECA), Suplidores De Laboratorios S.A. (SUPLILABSA), Servicios Diagnósticos De Laboratio C.A. (SERDILAB C.A) y Bioquimoca De Venezuela B8 C.A, otorgándole al veedor designado, la facultas de: “1) Revisión de los libros de contabilidad, 2) Localización de los activos, sin que con ello se desarraigue al administrador legítimo de las sociedades, ni sustituya los derechos de los accionistas.”

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo De Justicia, con ponencia del Magistrado Luís Velásquez Alvaray, Expediente Nº 2005-00214, en sentencia de fecha 01 de Febrero de 2006 estableció:

El auto del 23 de mayo de 2005, dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.l.C.J.d. Área Metropolitana de Caracas, estableció las siguientes atribuciones para el veedor designado:

La gestión del veedor consistirá en observar y determinar como está siendo manejada la fundación, participando en las reuniones de Junta Directiva con derecho a voz más no a voto, teniendo además los mismos derechos y deberes dados al Comisario de las sociedades mercantiles en el Código de Comercio, pero sin sustituir el órgano contralor natural. En síntesis, las obligaciones y facultades de dicho funcionario contralor son las siguientes:

1. Revisar los balances y emitir su informe, el cual deberá ser presentado por ante este Tribunal de manera mensual;

2. Asistir a las Asambleas;

3. En general, velar por el cumplimiento, por parte de los administradores, de los deberes que les impongan la ley y la escritura a los estatutos de la fundación;

4. Adicionalmente, deberá proceder a la realización de un inventario de los activos y los pasivos que tiene la Fundación La Salle de Ciencias Naturales, a la fecha del día de hoy, exclusive, e igualmente, realizar inventario de todo el dinero circulante de sus cuentas, de sus bienes y en general todo aquello que pudiese ser susceptible de afectación por la supuesta situación irregular de la fundación.

5. En definitiva, el veedor tendrá las más amplias facultades de supervisión, control y vigilancia, realizando las observaciones que resulten conducentes para que la administración de la referida fundación se desarrolle bajo los parámetros de la mas sana administración, debiendo informar periódicamente a este Tribunal del desarrollo de su gestión. Así se decide.

A su vez, en instrumentación de lo ordenado, en el supuesto de detectarse alguna irregularidad administrativa o de existir una opinión contraria por parte del veedor, a cualquier decisión de los administradores, en cuanto a cualquier acto de administración o disposición, relacionado con el patrimonio de la Fundación, tal situación deberá ser informada de inmediato al tribunal, quien decidirá, mediante auto, la procedencia o no de la operación planteada, so pena de incurrir en los supuestos planteados en el punto siguiente.

Quinto: Aunado a lo anterior, se impone el deber a quienes se desempeñen como administradores de la referida fundación, de informar de forma inmediata al veedor que será designado en virtud de esta providencia cautelar, cualquier acto de administración o que exceda la simple administración o simple disposición, relacionada con el patrimonio de dicho ente fundacional, en el entendido que cualquier acto realizado sin la notificación correspondiente carecerá de validez alguna, y comprometerá la responsabilidad personal de los administradores que actúen en contravención a la medida cautelar aquí decretada

.. Resaltado de la Sala.

Del análisis del auto impugnado, anteriormente citado, se evidencia que al veedor designado le fueron conferidas atribuciones respecto a la vigilancia, control y supervisión de la actividad comercial desarrollada por la Fundación, cuya nulidad de asamblea fue solicitada en el juicio principal, lo cual no constituiría per se violación alguna a los derechos invocados por el demandante.

En efecto, del análisis de las atribuciones conferidas al veedor en los primeros cinco (5) numerales del auto del 23 de mayo de 2005, dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.l.C.J.d. Área Metropolitana de Caracas, no se evidencia facultad alguna de administración o disposición, que incidieran en la toma de decisiones por los órganos que estatutariamente fueron designados o en la forma de adquisición, administración o disposición de los bienes de la Fundación La Salle de Ciencias Naturales (FLASA), consecuencia de lo cual, esta Sala desestima las pretendidas violaciones constitucionales denunciadas.

En la presente causa las facultades que se le confirieron al veedor fueron acordadas por este tribunal dentro de su competencia jurisdiccional y con base a sentencias de la Sala Constitucional de nuestro más Alto Tribunal, de modo que, estando claro que el veedor judicial ejerce solo una visualización o fiscalización en el ejercicio de la administración, para vigilar la conservación del activo y cuidar que los bienes de las empresas mencionadas, no sufran deterioro o menoscabo, y considerando este tribunal que, si bien las sociedades mercantiles antes mencionadas no son parte en el presente proceso, no es menos cierto que, la acción de simulación intentada por el ciudadano F.R.T., nace en virtud de la supuesta simulación efectuada por las ciudadanas A.C.O.M. y A.M.S.M., en cuanto a la presunta venta de acciones en las referidas sociedades mercantiles que a decir de la parte actora, como consecuencia de la disolución del vínculo conyugal sería incluidas en la posterior liquidación de comunidad.

En este punto considera esta Jurisdicente oportuno dejar sentado que en el decreto de medida, este Tribunal estableció de forma clara y precisa las facultades conferidas al veedor designado, siendo evidente que de ninguna manera se le otorgó al mismo representación en las mencionadas compañías, así como tampoco que fuere necesaria su firma para los actos de simple administración y disposición por parte de sus administradores, se limita su actuación sólo la revisión de los libros de contabilidad, así como la localización de los activos, sin desarraigar con ello al administrador legítimo de las sociedades ni sustituir los derechos de los accionistas, esto a los fines del análisis de las operaciones mercantiles realizadas por las codemandadas independientemente de los cargos por ellas desempeñados, estando obligado el veedor designado a guardar secreto en su gestión, pues la misma se encuentra supeditada solo a los fines del presente juicio.

Bajo los argumentos antes esgrimidos este tribunal, considerando que en el caso bajo estudio el nombramiento del veedor en nada afecta el normal desarrollo de las actividades internas de las terceras opositoras, asimismo, como quiera que la acción de simulación alegada por el actor fue efectuada sobre acciones pertenecientes a las sociedades mercantiles sobre las cuales recayeron las medidas innominadas decretadas, es forzoso para quien aquí decide declarar improcedente la oposición formulada por la profesional del derecho N.M.C.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 14.920.615, e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 105.414, actuando como apoderada judicial de las sociedades mercantiles Servicios Técnicos C.A. (SETECA), Suplidores De Laboratorios S.A. (SUPLILABSA), Servicios Diagnósticos de Laboratorio C.A (SERDILAB C.A.). Así se decide.

V

DISPOSITIVA

Por los argumentos antes expuestos, este Juzgado Cuarto Civil, Mercantil y Del T.D.L.C.J.D. estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA: IMPROCEDENTE la oposición formulada por la profesional del derecho N.M.C.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 14.920.615, e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 105.414, actuando como apoderada judicial de las sociedades mercantiles Servicios Técnicos C.A. (SETECA), Suplidores De Laboratorios S.A. (SUPLILABSA) y Servicios Diagnósticos de Laboratorio C.A (SERDILAB C.A.), Y POR VÍA DE CONSECUENCIA, CONFIRMA las medidas innominadas de: A) Autorización para a.l.a., B) Prohibición de innovar la situación registral y C) Prohibición de innovar la composición accionaria, decretadas por este Juzgado en fecha dieciséis (16) de Octubre de año 2012.

Se condena en costas a la parte demandada por haber sido totalmente vencida, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. .

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.

Déjese copia certificada de la Sentencia por secretaría, conforme a lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.l.C.J.d. estado Zulia, a los veinte (20) días del mes de Noviembre del año dos mil doce (2012). Años: 202 de la Independencia y 153 de la Federación.

LA JUEZA PROVISORIA LA SECRETARIA

DRA. INGRID VÁSQUEZ RINCÓN. DRA. MARÍA ROSA ARRIETA FINOL

En la misma fecha se publicó la anterior decisión bajo el Nº 27

LA SECRETARIA

IVR/MAF/cae DRA. MARÍA ROSA ARRIETA FINOL