Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 12 de Noviembre de 2009

Exp. Nro. 09-2429

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

QUERELLANTE: R.M.F., portador de la cédula de identidad Nro. 5.864.410, representado por el abogado M.A.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 31.580.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto administrativo de efectos particulares, N° CJ-02-2.008, de fecha 15-12-2008, emanado del Presidente del Instituto Municipal Autónomo de Protección y Saneamiento Ambiental, adscrito a la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda y notificado en la misma fecha.

QUERELLADO: Instituto Municipal Autónomo de Protección y Saneamiento Ambiental del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda (IMAPSAS), representado por los abogados M.M.M.B., I.D.R.P. y D.T., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 107.264, 89.620 y 79.495, respectivamente.

I

En fecha 10-03-2009, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a éste Juzgado por distribución de fecha 10-03-2009, siendo recibida en fecha 11-03-2009.

En fecha 04-05-2009, el apoderado judicial de la parte actora presentó escrito libelar reformulado.

II

ALEGATOS DEL QUERELLANTE

Expresa el apoderado actor, que su representado ingresó al Instituto Municipal Autónomo de Protección y Saneamiento Ambiental el 10-07-2002, con un sueldo mensual de Bs. 612.000,00; sueldo que en los años subsiguientes le fue incrementado hasta llegar a la cantidad de Bs. F. 1.958,47 lo que permite inferir, que el funcionario logró aumentos de sueldo motivado a su eficiencia y si bien no ingresó por concurso, no menos cierto es que el funcionario no tiene ni la capacidad ni la competencia para organizar un concurso, por cuanto esto es competencia únicamente de la Administración, y así solicita sea declarado; por vía de consecuencia solicita la nulidad absoluta del acto de remoción y subsidiariamente ordene la reincorporación del querellante a su cargo de “Jefe de Contabilidad” (sic), en el Instituto querellado, y el pago de los sueldos dejados de percibir desde el ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación.

Indica que el ingreso a la carrera se hará por concurso según lo previsto en el artículo 146 de la Constitución, pero que el referido concurso sólo puede ser convocado por la Administración, donde el interesado presentará sus credenciales, a los efectos de su evaluación, y que ahora se pretende por la irresponsabilidad de la Administración después de ocho (08) años de no haberse realizado un concurso, remover sin procedimiento previo al recurrente bajo el argumento que se trata de un funcionario de confianza, obviando lo previsto en el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, cuando establece que después de un lapso de seis (06) meses se adquiere la categoría de funcionario de carrera, hecho este que debe reputarse como un derecho de los funcionarios públicos y que no debe ser relajado por la Administración.

Solicita la nulidad por ilegalidad del acto administrativo N° CJ-01-2.008, de fecha 15-12-2008, notificado en la misma fecha; por vía de consecuencia se ordene la reincorporación del querellante, al cargo de Jefe de la Unidad de Contabilidad (sic) u otro de mayor jerarquía y subsidiariamente el pago de los sueldos dejados de percibir desde el ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación.

Solicita subsidiariamente en el supuesto negado que el Tribunal considere improcedente, la reincorporación de recurrente que se condene a la Administración que proceda a la cancelación inmediata de las prestaciones sociales, correspondientes a los ocho (08) años de servicio.

III

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRIDA

Los apoderados judiciales del Instituto Municipal Autónomo de Protección y Saneamiento Ambiental del Municipio Sucre del Estado Miranda, al momento de dar contestación a la querella niegan, rechazan y contradicen todos los alegatos de hecho y de derecho planteados por el apoderado del recurrente y en especial todo lo relacionado con la condición de funcionario público de carrera que el recurrente alega en su escrito.

Señalan antes de entrar a conocer del fondo de la presente querella, que existen contradicciones en el escrito libelar las cuales pasan aclarar de la siguiente manera: que la cédula de identidad del recurrente bajo la identificación N° V-5.846.410 no se corresponde con su numeración real, la cual es V-5.864.410; asimismo se evidencian contradicciones en cuanto al cargo ocupado, cuando se alega que fue removido del cargo de Gerente de Operaciones, luego en la narración de los hechos afirma que ingresó al IMAPSAS como Jefe de la Unidad Comercial y en el petitorio solicita la reincorporación al cargo de Jefe de Contabilidad, siendo lo correcto el cargo de Jefe de la Unidad Comercial, que fue el cargo con el cual el querellante ingresó y con el que se mantuvo hasta el momento de su efectiva remoción; igualmente argumentan que el recurrente ingresó a dicho organismo en fecha 10-07-02 siendo la fecha correcta el 15-09-00, tal y como se evidencia del expediente administrativo.

Al momento de dar contestación al fondo indican, que en el escrito libelar no se explican los motivos por los cuales considera el recurrente que el acto impugnado este viciado de nulidad por ilegalidad, en ningún momento manifiesta la motivación de la mencionada ilegalidad y así solicitan sea declarado.

Niegan, rechazan y contradicen la ilegalidad del acto, ya que el mismo fue dictado de conformidad y en completo apego a la normativa legal que rige los actos administrativos de efectos particulares; tal y como se evidencia del texto integro del acto que corre inserto en el expediente.

Niegan, rechazan y contradicen lo relativo a los incrementos de sueldos, ya que de los mismos obedecían a ajustes de sueldos otorgados por el Alcalde del Municipio Sucre, siguiendo las directrices impartidas por el Ejecutivo Nacional en materia salarial y demás emolumentos de altos funcionarios públicos, según las atribuciones conferidas en el numeral 7 del artículo 88 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, todo ello en aras de unificar la escala de sueldos y salarios de los funcionarios de alto nivel según la categoría de sus cargos.

Explican que se desprende de forma clara la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción del recurrente, quien además de ocupar un cargo de alto nivel como lo es el de “Jefe de la Unidad Comercial”, consta que el mismo devengaba una remuneración de acuerdo a los lineamientos de la escala de sueldos y salarios para ese tipo de funcionarios, de allí se evidencia que el funcionario percibiera la remuneración de Bs. 1.958.465 la cual estaba establecida para los Jefes de División, el cual se corresponde al de Jefe de Unidad dentro de la estructura jerárquica del organismo, como se evidencia del texto del oficio N° JVR-050-07, de fecha 05-02-2007, emitido por el Alcalde.

Arguyen que la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción se desprende del artículo 4 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios al Servicio de la Municipalidad del Municipio Sucre y que se aplica para el presente caso, en atención a la sentencia con ponencia conjunta de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de fecha 13-05-2008, caso P.U.H. vs La Contraloría del Municipio Chacao del Estado Miranda.

En lo referente al concurso, señalan que es obligación de la Administración Pública llamar a concurso para la ocupación de los cargos de carrera, más no para los cargos que están determinados como de libre nombramiento y remoción por el nivel jerárquico que ostentan así como por el grado de confianza de las actividades que desarrollan dentro del órgano y así solicitan sea declarado por este Tribunal; asimismo expresan que las normas que rigen la materia en ningún momento estipulan que para el ingreso de un funcionario de libre nombramiento deba realizarse un concurso previo, por el contrario solo se establece que se hará por medio de nombramiento como en efecto se hizo y así se evidencia del expediente administrativo.

Alegan en relación a que se procedió a remover al recurrente sin procedimiento previo, que es inaceptable el hecho de que el recurrente argumente, que al ser considerado el cargo por el ocupado, un cargo de confianza por las funciones que desempeña, así como de libre nombramiento por el nivel jerárquico que tenía dentro del Instituto por ser Jefe de Unidad, pretenda que la Administración realice un procedimiento previo para su remoción, cuando las leyes no lo contemplan en ninguno de sus artículos, ya que las mismas son expresamente claras al definir los cargos de libre nombramiento y remoción, serán aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en la ley.

Indican que el recurrente ingresó con el cargo de “Jefe de la Unidad Comercial”, estando el acto recurrido ajustado a derecho, ya que tiene su fundamento en lo previsto en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, enumerando las funciones que desempeñaba el recurrente, por lo que niegan, rechazan y contradicen el argumento del recurrente que se encuentra amparado por la carrera administrativa.

Manifiestan que el recurrente desempeñaba un cargo de confianza según se desprende del manual de normas y procedimientos vigente en la institución, donde se establecen las funciones y las actividades por el realizadas, las cuales fueron esgrimidas en el acto de remoción, por lo que estamos en presencia de un cargo de confianza de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que sus funciones comprenden el desempeño de actividades de fiscalización e inspección, es por lo que el querellante es considerado un funcionario de libre nombramiento y remoción.

Concluyen que el acto administrativo dictado en fecha 15-12-2008, signado bajo el N° CJ-02-2008, suscrito por el Presidente del Instituto, contentivo de la remoción del cargo de “Jefe de la Unidad Comercial” que ocupaba el recurrente, no adolece de ningún vicio y fue dictado en completo apego a las normas vigentes, por lo tanto ajustado a derecho y así solicitan sea declarado por este Juzgado.

Expresan en cuanto a la solicitud del recurrente, que “en el supuesto negado, que el tribunal considere improcedente la reincorporación del accionante, subsidiariamente, solicito se condene a la administración, que proceda de inmediato a cancelar las prestaciones sociales, correspondientes a los ocho (8) años de servicios en el organismo” (sic), a tal efecto señalan que el recurrente obvió lo previsto en el artículo 95 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debiendo especificar con mayor claridad y alcance en la querella, su pretensión pecuniaria por lo tanto el recurrente debió referirse con exactitud al monto adeudado por el mencionado concepto.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Tribunal para decidir debe pronunciarse como punto previo acerca del alegato presentado por el apoderado judicial de la parte accionada relacionado a las presuntas contradicciones en el escrito libelar, las cuales señala este Tribunal, que si bien es cierto existen los referidos errores, los mismos no pueden calificarse de contradicciones, toda vez que no descartan alegatos entre sí, ni lo hacen ininteligible, sino que se trata de ligerezas cometidas por el apoderado judicial o errores materiales, que si bien es cierto, ameritan de atención en especial, de parte del redactor del escrito presentado, no afectan el fondo de lo discutido, siendo aclaradas por la accionada.

En cuanto al fondo de lo discutido se tiene:

En el presente caso la parte actora impugna el acto administrativo contenido en el oficio N° CJ-02-2008, de fecha 15-12-2008, emanado del Presidente del Instituto Municipal Autónomo de Protección y Saneamiento Ambiental Sucre del Estado Miranda, notificado en la misma fecha, mediante el cual remueven al recurrente del cargo de Jefe de la Unidad Comercial, adscrito a la Gerencia de Administración de dicho Instituto, por ser dicho cargo de libre nombramiento y remoción debido al nivel jerárquico que ocupa dentro de la estructura organizativa del Instituto; ya que requiere un alto grado de confidencialidad por la funciones que desempeña, encuadrando dicho acto en la normativa prevista en el artículo 4 numeral 7 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al Servicio de la Municipalidad del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda y el artículo 2 del Reglamento Parcial N° 1 de la Ordenanza de Carrera Administrativa sobre cargos de libre nombramiento y remoción, así como lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

La parte actora señala que el ingreso a la carrera se hará por concurso según lo previsto en el artículo 146 de la Constitución, pero que el referido concurso sólo puede ser convocado por la Administración, donde el interesado presentará sus credenciales, a los efectos de su evaluación, y que ahora se pretende por la irresponsabilidad de la Administración después de ocho (08) años de no haberse realizado un concurso, remover sin procedimiento previo al recurrente bajo el argumento que se trata de un funcionario de confianza, obviando lo previsto en el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, cuando establece que después de un lapso de seis (06) meses se adquiere la categoría de funcionario de carrera, hecho este que debe reputarse como un derecho de los funcionarios públicos y que no debe ser relajado por la Administración.

Al respecto este Tribunal observa, que si bien es cierto el ingreso a la Administración debe ser por concurso, tal y como lo establece el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no es menos cierto que en el presente caso no remueven al recurrente porque haya o no ingresado por concurso para desempeñar el cargo de “Jefe de Unidad Comercial”, sino porque -a decir de la Administración- dicho cargo es de libre nombramiento y remoción por las funciones que desempeña, razón por la cual, no existe discusión en cuanto al concurso. En tal sentido, mal puede declararse la nulidad del acto por dicha circunstancia, debiendo rechazarse el alegato al respecto, y así se decide.

Por otra parte con respecto al aludido período de prueba por parte del apoderado actor, indicando que en el caso de autos es obvia “… lo previsto en el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, cuando establece que después de un lapso de seis (06) meses se adquiere la categoría de funcionario de carrera, hecho éste que debe reputarse como un derecho de los funcionarios públicos y que no debe ser relajado por la Administración , bajo una supuesta legalidad, que no soporta un análisis objetivo”, debe señalar igualmente este Tribunal que el fundamento del acto no encuentra discusión con la existencia de concurso alguno.

Sin embargo, a mayor abundamiento, debe indicar este Juzgado, que aún cuando el Reglamento de la Carrera Administrativa no decayó ni fue derogado a raíz de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública de manera general, si queda derogado en tanto y en cuanto contraríe disposiciones de dicha ley. De allí, que llegar a la conclusión que el transcurso del tiempo en el ejercicio de la función pública otorga la condición de funcionario de carrera, resulta una interpretación absolutamente errada, toda vez que la condición la otorga no sólo el aprobar o el transcurso del período de prueba, sino que el ingreso y nombramiento haya sido acorde y ajustado a derecho, razón por la cual debe rechazarse el alegato propuesto, además que el hecho de haber cumplido el recurrente con el período de prueba establecido en el artículo 141 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, ello no es óbice, para que se cumpliera o no con el respectivo concurso, siendo que tal circunstancia no estaría en discusión visto que al querellante no lo están removiendo del cargo por no haber ingresado mediante concurso, sino por hechos distintos.

Manifiesta el apoderado actor que ingresó al organismo con un sueldo mensual de 612.000,00 Bs y que “…en los años subsiguientes le fue incrementado hasta llegar a la cantidad de Bs. F. 1.958,47, lo que permite inferir, que el funcionario logro (sic) aumentos de sueldo motivado a su eficiencia y si bien no ingreso (sic) por concurso…”. Al respecto debe indicarse que dicho alegato resulta desacertado, toda vez que el incremento en el sueldo no depende –necesariamente, al menos que se encontrase motivado por tal acusa- al desempeño efectivo o eficiente de un funcionario, sino a una razón de políticas públicas, tabuladores de sueldo, aumentos por decreto presidencial y una serie de circunstancias que además impiden en la función pública la consideración singular de salarios (propio del derecho laboral), por lo que tal argumento carece de relevancia a la causa que se sostiene.

En relación al alegato del actor que fue removido sin procedimiento alguno, debe señalar este Tribunal que en el presente caso nos encontramos con un acto de remoción, y en tal sentido, comparte la posición sostenida por la parte accionada, en tanto y en cuanto cuando de remover a un funcionario considerado como de libre nombramiento y remoción no hay procedimiento administrativo que agotar a favor del funcionario, salvo que se trate de la imputación de alguna falta, ante lo cual, independientemente de si se trata de un funcionario de carrera o de libre nombramiento y remoción habría que agotar el procedimiento de destitución, ya que para determinar que una persona pudiera estar incursa en una de las causales de destitución previstas en la Ley se necesita realizar el respectivo procedimiento, a los fines de comprobar que el funcionario estuviera incurso o no en alguna falta, siendo así las cosas, este Juzgador debe rechazar los alegatos esgrimidos por la parte actora, y así se decide.

Así, la parte actora sustenta su solicitud que aún cuando no ha ingresado por concurso se trata de un funcionario de carrera, mientras que la Administración señala que el cargo desempeñado por el actor como lo es el de “Jefe de Unidad Comercial”, es de libre nombramiento y remoción, ya que a decir de la Administración dicho cargo requiere un alto grado de confidencialidad por la funciones que desempeña.

Al respecto es necesario señalar que la parte actora, salvo los argumentos ya analizados, no le imputa al acto cuestionado vicio alguno que determine su nulidad, siendo que en todo caso, lo cuestionado, sería la validez de los supuestos en que se sustenta el acto, situación ésta que no ha sido lo peticionado por el actor. Siendo así las cosas en el presente caso el apoderado del actor no le imputo ningún vicio al acto que pudiera llevar a este Tribunal a declarar la nulidad del mismo, no pudiendo suplir este Tribunal la falta de actividad del representante legal de la parte actora, razón por la cual en vista de la falta de argumentación y de probanzas del apoderado actor, y al no ser verificado la existencia de algún vicio que por afectar el orden público deba ser conocido de oficio por el Tribunal, es forzoso negar la solicitud de nulidad del acto impugnado y declarar sin lugar la solicitud de declaratoria de nulidad por ilegalidad del acto administrativo N° CJ-01-2008, de fecha 15-12-2008, notificado al recurrente en la misma fecha, y así se decide.

En cuanto a la solicitud subsidiaria del apoderado actor, que en el supuesto de considerarse improcedente la reincorporación de su representado, se condenara a la Administración a cancelar las prestaciones sociales, al respecto este Tribunal comparte lo señalado por la recurrida, observándose que en el presente caso el representante legal de la parte actora en su escrito libelar en ningún momento especificó las pretensiones pecuniarias a las cuales hace alusión, tal como lo establece el artículo 95 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo que éstas deben especificarse con mayor claridad y alcance, por lo que este Tribunal a través de la presente querella no puede suplir la inactividad del apoderado actor, debiendo negarse el pedimento en cuestión, y así se decide.

V

DECISIÓN

Este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara, SIN LUGAR la querella interpuesta por el abogado M.A.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 31.580, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano R.M.F., portador de la cédula de identidad Nro. 5.864.410, contra el acto administrativo de efectos particulares, N° CJ-02-2.008, de fecha 15-12-2008, emanado del Presidente del Instituto Municipal Autónomo de Protección y Saneamiento Ambiental, adscrito a la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda y notificado en la misma fecha.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los doce (12) días del mes de noviembre de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.-

EL JUEZ

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY

EL SECRETARIO

CARLOS B. FERMÍN P.

En esta misma fecha, siendo las doce y treinta post-meridiem (12:30 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

EL SECRETARIO

CARLOS B. FERMÍN P.

Exp. Nro. 09-2429