Decisión nº PJ0662011000112 de Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con competencias en las circunscripciones judiciales de los estados Amazonas y Delta Amacuro sede Ciudad Bolivar de Bolivar, de 20 de Junio de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN GUAYANA CON COMPETENCIA EN LAS

CIRCUNSCRIPCIONES JUDICIALES DE LOS ESTADOS

AMAZONAS, BOLÍVAR Y D.A..

Ciudad Bolívar, 20 de junio de 2.011.-

201º y 152º.

ASUNTO PRINCIPAL: FP02-U-2010-000072

ASUNTO: FF01-X-2011-000006 SENTENCIA Nº PJ0662011000112

-I-

En fecha 25 de octubre de 2.010 (v. folio 51), el Tribunal dictó mediante el cual se le dio entrada al presente recurso contencioso tributario, y se ordenó notificar a los ciudadanos Contralor, Fiscal y Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, así como a la Gerencia Regional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), respecto a la admisión o no del recurso; visto también que las partes se encuentran a derecho y siendo la oportunidad procesal correspondiente para pronunciarse respecto a la solicitud de suspensión de los efectos intentada conjuntamente con el presente recurso contencioso tributario, incoado el día 21 de octubre de 20010, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) No Penal, por los Abogados J.A.S.G., Karla D´Vivo Yusti, R.O.C.P. y C.J.A.P., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nº 6.968.330, 10.528.926, 16.030.357 y 13.288.000 respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 45.169, 44.381, 111.400 y 123.580, correlativamente, representantes judiciales de la empresa C.V.G. FERROMINERA ORINOCO, C.A., domiciliada en Puerto Ordaz, Estado Bolívar, debidamente inscrita en el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) Nº J-00100542-0, contra la Resolución Nº GRTI/RG/DJT/2010/099, dictada en fecha 08 de junio de 2.010, por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y notificada a la recurrente en fecha 10 de agosto de 2010, mediante la cual se declaró Inadmisible, el recurso jerárquico interpuesto y por ende, confirmatoria de las Resoluciones de Imposición de Sanciones y Determinación de Intereses Moratorios Nº 082001230002618 de fecha 19 de noviembre de 2.009, 082001230000976 y 082001230000977, de fecha 21 de enero de 2.010, ambas emitidas por el prenombrado órgano tributario.

En fecha 26 de octubre de 2.010, se libró comisión dirigida al Juzgado Distribuidor de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para la práctica de la notificación del Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela; asimismo, al Juzgado Distribuidor del Municipio Caroní de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar a los efectos de la notificación de la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela y se libraron las notificaciones al Fiscal General de la República, así como al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) Región Guayana (v. folios 52 al 64).

En fecha 29 de octubre de 2.010, la Abogada Damerys S.S., titular de la cédula de identidad Nº 13.546.017, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nº 98.895, en representación judicial de la recurrente C.V.G. FERROMINERA ORINOCO, C.A., mediante diligencia consignó copia simple de la Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios identificada con el Nº 082001230002618 de fecha 19 de noviembre de 2009 (v. folios 65 al 68).

En fecha 02 de diciembre de 2.010, el Abogado C.J.A.P., antes identificado, en representación judicial de la empresa C.V.G. FERROMINERA ORINOCO, C.A., solicitó la certificación de las copias simples consignadas, a los efectos de efectuar las notificaciones de Ley (v. folios 69, 70).

En fecha 06 de diciembre de 2.010, se acordó lo solicitado por la recurrente (v. folio 71).

En fecha 14 de diciembre de 2.010, el Alguacil de este Tribunal consignó debidamente sellada y firmada la notificación practicada a la Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela (v. folios 72, 73).

En fecha 19 de enero de 2.011, el Alguacil de este Tribunal dejó constancia de haber enviado mediante correo interno de la Dirección Administrativa Regional del Estado Bolívar las notificaciones a los ciudadanos Contralor y Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela (v. folios 74 al 81).

En fecha 25 de enero de 2.011, el Alguacil de este Tribunal consignó debidamente sellada y firmada la notificación practicada al Gerente Regional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) Región Guayana (v. folios 82, 83).

En fecha 29 de abril de 2.011, se recibió la comisión No. AP31-C-2011-000390, debidamente cumplida por el Juzgado Vigésimo Cuarto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, donde consta la notificación practicada al ciudadano Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela debidamente cumplida (v. folios 84 al 95).

En fecha 02 de mayo de 2.011, se ordenó agregar la comisión antes mencionada (v. folio 96).

En la misma fecha, este Juzgado dejó a salvo la foliatura de conformidad con lo establecido en el artículo 109 del Código de Procedimiento Civil (v. folio 97).

En fecha 06 de mayo de 2.011, se recibió la comisión No. 4410, debidamente cumplida por el Juzgado Segundo de Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, donde consta la notificación practicada a la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, debidamente cumplida. (v. folios 98 al 111).

En fecha 10 de mayo de 2.011, se ordenó agregar la comisión antes mencionada. Asimismo, se dejó a salvo la foliatura de conformidad con lo establecido en el artículo 109 del Código de Procedimiento Civil (v. folios 112, 113).

En fecha 13 de junio de 2011, este Tribunal mediante sentencia interlocutoria N° PJ0662011000103, admitió el presente recurso contencioso tributario ordenando las notificaciones correspondientes, asimismo se señala que la suspensión de los efectos solicitada por la parte recurrente, se tramitará y sustanciará en cuaderno separado. (v. folios 115 al 126).

Descritos como han sido los trámites procedimentales ocurridos en la presente causa, este Tribunal pasa a dirimir la procedencia o no de la solicitud de suspensión de los efectos formulada:

-II-

ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS:

En fecha 03 de julio de 2010, la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana, emitió Resolución del Jerárquico Nº GRTI/RG/DJT/2010/095, de fecha 03 de julio de 2.010, notificada a la recurrente en fecha 23 de julio de 2.010 (v. folios 33 al 39). Así las cosas, en fecha 22 de septiembre de 2.010, el representante judicial de la sociedad mercantil ALUMINIO PIANMECA, S.A., interpuso el presente recurso contencioso contra la Resolución del Recurso Jerárquico Nº GRTI/RG/DJT/2010/095, de fecha 03 de julio de 2.010, dictada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del SENIAT (v. folios 01 al 29).

-III-

ALEGATOS DE LA SOLICITANTE:

Sostiene la solicitante (en resumen),

…a) Fomus bonus iuris:

…esto es, la probable existencia de un buen derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal sea favorable al accionante, tenemos que los fundamentos basados en los hechos y en el derecho sustentados en los alegatos de defensa esgrimidos en el presente Recurso Tributario, constituyen una irrefutable presunción de buen derecho a favor de nuestra Representada, toda vez que el Recurso sustenta en normas constitucionales y legales y se fundamenta en la jurisprudencia patria y la doctrina nacional e internacional más calificada del Derecho Tributario.

Así, tal y como hemos explicado suficientemente, la Administración Tributaria declaró inadmisible el Recurso Jerárquico interpuesto por nuestra Representada fundamentando tal decisión en un falso supuesto, vulnerando Principios Constitucionales como el debido proceso y la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y el de disponer de un proceso sin formalismo, ni dilaciones indebidas y al servicio de la justicia.

b) Periculum in mora específico:

importa destacar que esta Sala Constitucional ha sostenido que la sola verificación del fumus bonis iuris cuando se trate de violaciones de principios de rango constitucional, como lo es el debido proceso, es suficiente para que se cumpla este segundo requisito, pues a juicio del M.T. “…la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (Sentencia de fecha 2 de julio de 2003)

En este orden de razonamiento, se advierte que la ejecución del acto impugnado comportaría pagar una multa fundada en un acto administrativo que se encuentra viciado de nulidad absoluta, pues se encuentra fundamentado en un falso supuesto, violentando de esta forma principios constitucionales como el debido proceso, la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y el disponer de un proceso sin formalismo, ni dilaciones indebidas y al servicio de la justicia, todos previstos en la Constitución de la República por tanto, de obtenerse muy probablemente una sentencia definitiva a su favor, nuestra Representada deberá solicitar la devolución o reintegro de lo pagado a través de los procedimientos legales pertinentes, práctica administrativa-tributaria que se caracteriza por su dilación. Agregamos también que, en el caso que nuestra Representada tuviere que solicitar la devolución de las cantidades pagadas en virtud de la no suspensión de los efectos del acto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 67 del Código Orgánico Tributario, las cantidades pagadas indebidamente generarían intereses moratorios, sin embargo, la causación de estos intereses moratorios, no repararían los mayores daños que el pago de las cantidades reparadas le pudiese causar a la empresa, entre ellos: problemas de liquidez (flujo de caja) derivados del desembolso de dinero para pagar el impuesto, así como el perjuicio patrimonial derivado de la imposibilidad de la empresa de utilizar el dinero destinado al pago del improcedente reparo ratificado mediante la Resolución recurrida, para generar otros ingresos o invertirlo en la producción de la renta…

. (Resaltado de este Juzgado Superior).

-IV-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR:

Planteada la solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido y las argumentaciones, a su favor, antes descritas, esta Instancia Superior observa:

El artículo 263 del Código Orgánico Tributario 2001, dispone que:

La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo, a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.

La suspensión de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada

. (Resaltado de este Tribunal).

De la formula jurídica trascrita, se desprende que no sólo debe tomarse en cuenta, que la solicitud este fundamentada en los presupuestos fácticos alegados por la recurrente, sino que se requiere que se produzcan en forma concurrente, es decir, de manera simultáneamente, la verificación de una serie de condiciones, explícitamente señaladas en la norma in comento, y que han sido descritas en reiteradas jurisprudencias nacionales, al señalar que en materia Contencioso Tributaria la apariencia de buen derecho y el grave perjuicio que le pueda causar al administrado el acto administrativo impugnado, deben materializarse de manera concurrentes, a saber:

1. Que sea a instancia de parte.

2. Que su ejecución sea para evitar que el acto cause graves perjuicios al interesado. (Periculum in mora.),

3. Si la impugnación se funda en la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris).

Ahora bien, la suspensión de los efectos del acto impugnado es una medida cautelar que tiene por objeto impedir que a la recurrente de la misma se le cause un perjuicio durante el curso de un proceso judicial, acordando su protección mediante tal suspensión, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva; siendo necesario para su procedencia que la misma sea indispensable para evitar perjuicios que sean de difícil o imposible reparación por la sentencia que pone fin al proceso; y para ello se requiere, que tal cautela sea solicitada y tratada en un capítulo aparte de los motivos de impugnación del recurso principal, de tal forma que el sentenciador no incurra en adelantamiento del fondo de lo planteado.

Bajo tales premisas, al pasar a analizar la condición de procedencia se debe examinar el primer supuesto concerniente a la apariencia de buen derecho que concierne en verificar aquellos elementos que le permiten concluir si hubo o no, un cabal cumplimiento por parte del órgano fiscal del marco general de condiciones y garantías establecidas para el desarrollo normal del procedimiento administrativo, las cuales, al propio tiempo, habrían permitido establecer indubitadamente el resultado arrojado en los actos administrativos recurridos, y que en este caso se pretende sean suspendidos, todo lo cual obviamente debe realizarse sin tener que ahondar en consideraciones que constituyen la materia que debe ser analizada en la sentencia de mérito.

Paralelo a lo dispuesto anteriormente, surge como segundo supuesto la apreciación que del peligro de incumplimiento o periculum in mora que hace el Juez depende ciertamente de su criterio judicial, conforme a las consideraciones particulares que rodean a cada caso en particular, todo lo que engloba su conocimiento facultado para emitir juicio de valor sobre la existencia o no de riesgo de incumplimiento de la sentencia.

Con respecto a este último requisito, el recurrente adujó que la Sala Constitucional ha sostenido que la sola verificación del fumus bonis iuris cuando se trate de violaciones de principios de rango constitucional, como lo es el debido proceso, es suficiente para que se cumpla este segundo requisito, pues, a juicio del M.T. “..la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación”.. Al respecto debe acotar esta Juzgadora que la Sala Político Administrativo, en reciente sentencia Nº 0549 de fecha 28 de abril de 2011 caso: Vicson C.A. Vs, Seniat, reitera una vez más, el criterio establecido en su sentencia Nº 00607 de fecha 3 de junio de 2004, Caso: Deportes El Márquez, C.A., asumido de forma pacífica en numerosos fallos, sosteniendo que: “…la medida cautelar de suspensión de efectos procede únicamente cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican”, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado.

En virtud de la decisión arriba transcrita, esta Juzgadora, considera que no le asiste la razón en derecho esgrimida por el recurrente para desvirtuar la carga de señalar tanto los elementos fáctico como los probatorios para demostrar los requisitos enunciados en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2.001, los cuales no deben examinarse aisladamente, sino en forma conjunta, pues la existencia de un sólo de ellos no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, cual es, la suspensión de los efectos del acto impugnado; en tanto, que mal podrían enervarse los efectos de un acto revestido de una presunción de legalidad, sino supone para el solicitante un perjuicio real de difícil o imposible reparación con la sentencia de fondo, o si aquél no ostenta respecto del acto en cuestión una situación jurídica positiva susceptible de protección en sede cautelar.

Ante tales premisas se debe concluir, en primer lugar, que para lo lograr suspender los efectos del acto administrativo, necesariamente se requiere señalar los hechos o circunstancias especificas que considere la parte afectada, le causen un daño o perjuicio irreparable, aportando elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva, conforme al criterio sostenido por la Sala Político Administrativo, en sentencia Nº 2.910 de fecha 20-12-2006. Y en segundo lugar, debe demostrarse en forma concurrente los requisitos exigidos por nuestra norma procesal tributaria, para la procedencia de dicha medida…”, todo acorde con los citadas jurisprudencia supra y según el cual las exigencias enunciadas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, ya que -como se señaló anteriormente- no deben examinarse de manera separada, sino en forma conjunta, debido a las existencia de una sola de ellas no es capaz de lograr la consecución jurídica del texto legal; que no es otra, que la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, para la cual, además de la concurrencia de ambos supuestos, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación para la contribuyente; adicionalmente debe resultar probable que la pretensión principal de la recurrente sea a su favor, dentro de un ámbito de adecuada ponderación con el interés público involucrado. Y así se declara.-

Sentado lo anterior, resulta necesario analizar si en el caso de autos es procedente o no la medida de suspensión de efectos de la resolución impugnada, y en tal sentido se observa lo siguiente:

En lo que concierne al periculum in damni, advierte esta Juzgadora que dicho requisito ha sido fundamentado por la recurrente en que se vería obligada a pagar cantidades de dinero, representado en multas e intereses moratorios sin causa, lo cual, le causaría pérdida a su patrimonio.

Ahora bien, revisadas exhaustivamente las actas que se anexan al escrito recursivo, se observa que la contribuyente no promovió, a los fines de demostrar el cumplimiento del requisito del periculun in damni, prueba alguna de la cual se constate el peligro inminente que pudiera sufrir la contribuyente con la posible ejecución del acto administrativo, y que alcanzara a colocar en riesgo su estabilidad patrimonial, tales como el balance general auditado correspondiente a la fecha en que fue solicitada la medida, el estado de ganancias y pérdidas, así como, cualquier otro estado financiero, demostrativo de su real situación patrimonial, pues solo acompañó a su escrito recursivo copias simples de la Resolución Nº GRTI/RG/DJT/2010/099 de fecha 06 de julio de 2010, así como las respectivas Planillas para Pagar. Por lo tanto, al no constar en autos elementos que permitan concluir objetivamente sobre el cumplimiento del requisito relativo al periculum in damni, ello en razón de que el Juez no solo debe considerar los simples alegatos del posible perjuicio, sino verificar en los actos recurridos la procedencia de la argumentación y acreditación formulada por el solicitante, obviamente mediante elementos probatorios fehacientes que demuestren los hechos concretos y que por ende, lo conlleven al menos, a concebir tanto la presunción del buen derecho y la presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material. Por tanto, en atención al criterio precedente y sin pretender adelantar opinión en este procedimiento que apenas se inicia, quien decide no haya demostrado la concurrencia del fumus boni iuris y periculum in mora, conforme al criterio precedentemente señalado. Así se decide.-

Siendo ello así, esta Jurisdicente debe denotar que a los fines de obtener la requerida protección cautelar ha debido la recurrente sustentar en un hecho cierto y comprobable la irreparabilidad o difícil reparación de los alegados daños, de manera de dejar en el ánimo del Sentenciadora la certeza de su producción para el caso de no suspenderse los efectos del acto cuestionado, lo cual no se hizo. En consecuencia, al no constar en autos elementos que permitan concluir objetivamente sobre el cumplimiento relativo al periculum in damni, resulta improcedente la medida de suspensión de los efectos solicitada, pues su cumplimiento debe ser concurrente con el fumus boni iuris, tal como lo ha establecido la jurisprudencia del M.Ó.R.d.D. en Venezuela, y acogida por este Tribunal. Así se decide.-

-V-

DECISION

En mérito de lo anteriormente expuesto, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y D.A., Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara IMPROCEDENTE la Suspensión de los Efectos de la Resolución del Recurso Jerárquico Nº GRTI/RG/DJT/2010/099, de fecha 06 de julio de 2.010, dictada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana.

En consecuencia, debe entenderse que los actos administrativos recurridos por la contribuyente supra señalada, continuarán vigente hasta el momento en que se dicte y se publique la sentencia definitiva, debido a 1a presente decisión no prejuzga el fondo de la controversia.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes, en especial a los ciudadanos Procuradora y Fiscal General de la República, así como al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) Región Guayana; a tal efecto, emítase cuatro (4) ejemplares del mismo tenor, a los fines de las notificaciones indicadas supra. -

De la presente decisión se oirá apelación en un solo efecto, a partir de la consignación en autos de la última de las notificaciones ordenadas, según lo establecido en los artículos 277 y 278 del Código Orgánico Tributario vigente.

Dada firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y D.A., en Ciudad Bolívar, Estado Bolívar, a los veinte (20) días del mes de junio del año dos mil once (2.011.) Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.-

LA JUEZA SUPERIOR PROVISORIA

ABG. Y.C. VALERO RIVAS.

LA SECRETARIA

ABG. NUBIA J. CORDOVA de M.

En el día de hoy, veinte (20) días del mes de junio del año dos mil once (2.011), siendo las doce y diez minutos de la tarde (12:10 p.m.), se publicó la sentencia Nº PJ0662011000112.

LA SECRETARIA

ABG. NUBIA J. CORDOVA de M.

YCVR/Njc/malr