Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 11 de Enero de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 11 de Enero de 2010

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2009-004727

ASUNTO : LP01-R-2009-000204

PONENTE: DR. E.J.C. SOTO

Visto el recurso de apelación interpuesto por el Abogado F.R.S., actuando con el carácter de Defensor Técnico Privado del encausado J.A.G.T., en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en fecha 15 de Octubre de 2009, mediante la cual decretó como flagrante la aprehensión del encausado de autos y decretó medida judicial privativa de libertad.

DEL ESCRITO DE APELACIÒN

A los folios del 01 al 11, del presente recurso de apelación, consta el escrito contentivo del recurso de apelación, mediante el cual el recurrente señala lo siguiente:

(…) Ciudadanos y honorables Jueces, la Decisión proferida por el Tribunal de Control Numero 01 de este Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en contra de mi representado por el delito aquí establecido, no lo aceptamos, rechazamos y le negamos todo valor legal, conforme a los mismos mandatos establecidos en nuestra legislación penal e incluso en lo dispuesto en nuestra Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, ya que dicho Juzgador decidió la misma en base a los siguientes razonamientos y fundamentos. (…) Señala el Juez, que el solo hecho de que mi representado para ese momento condujera dicho vehículo, es acreedor del delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y que en consecuencia se ha cometido un hecho delictivo conforme a lo previsto en el articulo 44 ordinal primero de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta que en el interior de dicho vehículo se encuentra sustancias ilícita (marihuana), oculta entre la Tapicería y carrocería del techo ubicado en la parte trasera, permitiendo esto relacionar a mi representado J.A.G.T. como responsable de esa sustancia, en virtud de que era la única persona que para el momento de la revisión del carro se encontraba a bordo del mismo, lo

que permitió concluir ab initio que tiene relación directa con el bien que manejaba, así como con la sustancia que se encontró oculta en dicho bien.

Ciudadanos Jueces, el articulo 44 ordinal primero de nuestra Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, señala: "La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en d de una orden Judicial, a menos que sea sorprendida in franganti ... ". El articulo 48 del Código Orgánico Procesal Penal, señala: "Para los efectos de este capitulo se tendrá como delito flagrante el que se este cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la victima o por el clamor público, o en el que - le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamentos que es el autor ... ". En efecto, aquí se habla del delito flagrante, entendiendo esta representación, que lo único que pudiéramos clasificar o mencionar como flagrante, seria el hecho de la droga oculta en dicho vehiculo, pero bajo ningún concepto, aceptamos como así lo ha hecho ver el Tribunal de la causa, que el solo hecho de conducir dicho vehículo en ese momento, relaciona directamente a mi representado como el autor de la droga oculta, situación esta que no puede ser cierta, no existen pruebas fehacientes y conducentes que así lo puedan determinar.

…omissis…

Aunado a esto ciudadanos Jueces, debemos tener muy en cuenta, el vehículo en cual fue encontrada la Droga, ya que el mismo, es un vehículo propiedad del Ministerio del Interior y Justicia, adscrito al Centro Penitenciario Los Andes, el mismo es conducido por varias personas o funcionarios de dicho Ministerio, el vehículo no esta asignado a mi defendido, en el mismo se transporta el personal obrero del mismo Centro Penitenciario, e inclusive sirve para transporte de algunos internos que gozan de ciertos beneficios y que realizan tareas dentro como fuera del internado judicial, tal el caso del procesado de nombre VERDI VERDI E.O., como así mismo se hace señalamiento en el documento que consignara esta defensa y que fue, como ya lo dije suscrito por la persona que impartió o le dio la orden a mi defendido que movilizara dicho vehículo.

Ciudadanos Jueces, siendo esto así, me hago ahora la pregunta, si algunos de otros en un momento determinado, llegase a montarse en un vehículo se servicio lico, el cual todo el día ha prestado su servicio, montándose en el mismo muchas y diversas personas, y a la hora que nosotros lo ocupemos o nos dispongamos a ser uso del mismo, repentinamente y para sorpresa nuestra nos detiene las autoridades respectivas, procediendo a realizar inspección a dicho vehículo, encontrando en el mismo droga oculta, seriamos responsables o culpables de tal delito, por el solo hecho de ocupar dicho vehículo en ese momento. Dejo así planteado tal hecho, a los [mes de dilucidar mucho mejor, y de la manera mas sana, el hecho que se le quiere atribuir a mi cliente.

…omissis…

DEL PROCEDIMIENTO A SEGUIR: Se acordó que dicha causa se siguiera por el procedimiento ordinario, en razón de que existen más diligencias investigativas que recabar. Aquí el Tribunal de la causa, esta consciente de que la representante de la Vindicta Pública, debe colectar otros elementos de convicción que permitan más ahondar en la investigación, de manera concreta en cuanto a los alegatos del imputado como de la defensa.

Es decir, el Tribunal de la causa, a pesar del tal pronunciamiento, se encuentra en un verdadero estado de incertidumbre, porque de los autos no existen verdaderos elementos de convicción o prueba alguna que comprometan directamente a mi cliente con el delito que se le atribuye, y quizás su responsabilidad estuvo mas enmarcada, por su condición de funcionario del Ministerio del Interior y Justicia, que por otras cosas que no se analizaron ha profundidad, como es su conducta intachable, el no poseer registros policiales ni judiciales, es decir, el no tener una conducta predelictual.

DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL. El Tribunal de la causa declaro procedente la solicitud de medida de privación judicial preventiva de libertad, requerida por la Fiscalía, en contra de mi defendido, con fundamento en los artículos _50 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de las siguientes razones:

Existe un hecho delictivo (ocultamiento ilícito agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas), que no tiene lapso de prescripción, es de acción pública, y merece pena privativa de libertad, conforme el articulo 31 de la Ley Contra el trafico y el consumo ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, tal y como - constata del contenido del Acta Policial suscrita por los funcionarios aprehensores.

Hecho delictivo este, que no tiene lugar a dudas que existe y existió en el tiempo, y que esta defensa nada objeta, al hecho del ocultamiento de dicha droga, por tener mi defendido el conocimiento e información alguna, de que en el vehículo e conducía se encontraba tal droga oculta, ya que de saberlo, estoy seguro, que el mismo se hubiera negado a conducir tal vehículo a pesar de recibir una orden de su superior.

Existe el hallazgo oculto de la droga (marihuana), pero no existe evidencia, prueba o elementos convincentes y fehacientes que se encarguen de demostrar, que en efecto, quién oculto dicha droga en el vehículo en cuestión, fuese mi representado, ya que ni siquiera, los mismos testigos en dicho procedimiento, podrán constatar y afirmar quién oculto dicha droga, y siendo que el vehículo en referencia, es conducido por varias personas, además de prestar el servicio de transporte al personal obrero, como de los procesados mismos, como lo manifesté anteriormente, es por esto, que existe y existirá la duda razonable, en pensar quienes de las personas que lo condujeron ese día, como cualquier otro, o de las personas que se transportaron en el mismo, es o será el autor de tal delito, y que será el proceso de investigación exhaustivo por parte de dicha Fiscalía, determinar con exactitud y atribuir la responsabilidad de la persona involucrada en tal delito, pero en el caso planteado, y con los hechos así expuestos, será difícil determinar con la responsabilidad del caso, que mi cliente sea el autor del delito de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

…omissis…

Consideró el Juzgador, que en cuanto al tercer supuesto que exige el artículo 250 1 Código Orgánico Procesal Penal, referente a la presunción razonable de peligro de fuga o la obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto en investigación, también es evidente que se pueda presumir en el presente caso. PELIGRO DE FUGA, que no existe, o no se puede presumir en el presente caso, ya que la situación como esta planteado los hechos y el delito en cuestión, se puede deducir, que en el presente caso que nos ocupa, no es una pena considerable, tomando en cuenta que la cantidad de drogas no excede de mil gramos de marihuana, y siendo pena seis (6) a ocho (8) años de prisión, y que por la media de conformidad con el articulo 37 del Código Penal, estaríamos hablando de una pena de siete (07) años, para o cual en el peor de los casos, y en el supuesto negado de que esta defensa acoja el principio de la admisión de los hechos, se le aplicaría la rebaja de la mitad por no exceder de ocho (8) años. De igual forma ciudadanos Jueces, téngase muy en cuenta que mi defendido no posee antecedentes penales ni registros policiales lo cual puede y constituye una atenuante que viene a equilibrar la agra ante de ser un funcionario público a la hora de calificar tal delito, también es necesario que se valore y aprecie el hecho de no poseer tales registros policiales y menos judiciales.

…omissis…

Para concluir y dejar bien fundamentado el presente RECURSO DE ELACION, esta defensa, de acuerdo a lo ya expuesto y a la actuación del honorable Juzgador N.J. TORREALBA ANGEL, Juez de Control 01 de este Circuito Judicial Penal, considero que el mismo se limito a tomar en consideración elementos de convicción, pero de una forma muy aislada, que por demás no están adminiculados en su conjunto.

…omissis…

Estamos frente a un caso, que genera por si solo y de acuerdo a lo planteado, un margen de duda bastante razonable, en cuanto a la responsabilidad y culpabilidad de mi defendido, en el delito que se le esta atribuyendo, y que debemos tener presente, debe prevalecer el Principio de la Presunción de Inocencia, como el Principio de Afirmación de la Libertad, previstos y sancionados en el articulo 8 y 9, en concordancia con los artículos 243 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal. Así como, recordamos, que es derecho constitucional mismo, de presumir la inocencia de mi defendido, mientras no existan pruebas fehacientes y convincentes de la autoría y responsabilidad en el hecho atribuido, tal y como lo refiere el articulo 49 ordinal 2 de nuestra Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los mismos articulo 23 y 44.

Solicito que dicho recurso de apelación, sea admitido, tramitado, sustanciado y declarado con lugar, con todos los pronunciamientos de Ley. (…)

CONTESTACION DE LA FISCALIA DÉCIMA SEXTA

Dentro del plazo de ley, establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, los representantes de la Fiscalia Décima Sexta del Ministerio Público, contesto el recurso de apelación interpuesto por la defensa en los términos siguientes:

(…)que la decisión recurrida se encuentra totalmente ajustado a derecho, ya que se trata del delito de OCULTAMIENTO ILlCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en relación con el artículo 46 Ordinales 4 , 7° Y 9° Ejusdem, delito este considerado por la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia, como un delito de Lesa Humanidad.

…omissis…

En este sentido, la Defensa pretende que el Tribunal de Control Valore Pruebas, lo cual no esta dado para este, ya que solo puede Examinar y valorar ELEMENTOS DE CONVICCION, que adquieren el carácter de PRUEBA con el pase a Juicio Oral y Público.

Igualmente se observa, que el recurrente manifiesta en el Recurso, que se acordó el Procedimiento Ordinario, por cuanto el Tribunal de la Causa, "esta consiente de que la representante de la Vindicta Publica, debe colectar otros elementos de convicción ... ",

Sobre este particular, es importante destacar que el Titular de la Acción Penal es el MINISTERIO PUBLICO, es el que lleva la investigación y por ende es el que tiene conocimiento si faltan o no diligencias que practicar y esta obligado a pedir el procedimiento Ordinario, cuando de la investigación se desprensa (sic) que faltan mas diligencia para el esclarecimiento de los hechos, es por lo que el Tribunal lo acordó a solicitud Fiscal y ello no causa ningún gravamen irreparable para el imputado de autos, por el contrario se le garantiza el derecho a la defensa.

De igual manera, denuncia la defensa que el Tribunal de Control no ha debido decretar la Privación de Libertad en contra del imputado J.A.G.T., por no encontrarse acreditado el Peligro de Fuga o de Obstaculización en la búsqueda de la verdad.

En relación a este punto, es importante señalar que se desprende de las actas procesales que existen suficientes elementos de convicción en contra del imputado J.A.G.T., para estimar que el mismo es el autor del delito de OCULTAMIENTO ILlCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en relación con el artículo 46 ordinales 4º, 7º y 9º ejusdem, igualmente se la encuentra acreditado el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, tomando en consideración la pena que podría llegar a imponérsele al imputado, la magnitud del daño causado, además de ello, estamos en presencia de un procedimiento Ordinario, la verdad de los hechos se pudiera ver obstaculizada, en virtud de existir testigos presénciales de la inspección practicada al vehículo y que de otorgársele una medida menos gravosa, pudiera éste influir en dichos testigo para que informen falsamente al Tribunal, poniendo de esta manera en peligro la verdad de los hechos, circunstancias éstas, que quedaron plenamente demostradas en la Audiencia de Calificación de Flagrancia y que en ningún momento han variado, aunado a ello, es menester indicar que según precedentes constitucionales contenidos en sentencias del Tribunal Supremo de Justicia en sala Constitucional del 6 y 28 de junio de 2002 en los expedientes 01-1266 y 02-056 se falló en el sentido del no otorgamiento de medidas cautelares en delitos relativos al Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes

…omissis…

Por otra parte según sentencia N° 1654 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 13 de Julio de 2005, en el expediente 05-0896 la cual dilucida la naturaleza jurídica de los delitos previstos en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

…omissis…

PETITORIO

Solicitamos a la respetable Corte de Apelaciones que el presente Recurso sea DECLARADO SIN LUGAR, por no estar debidamente fundado en derecho y como consecuencia de haber sido declarado sin lugar, confirme el Auto dictado por el Tribunal de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, publicado en fecha 15 de Octubre del 2009, según lo dispuesto en el Artículo 437 único aparte y encabezamiento del artículo 448 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que la decisión dictada por dicho Juzgado, se encuentra ajustado a derecho. (…)

DECISION DEL TRIBUNAL

En fecha 15 de Octubre de 2009, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, dictó decisión en los términos siguientes:

(…) El ciudadano J.A.G., conforme las actuaciones presentadas por el representante de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público Abogada E.F., fue detenido por parte de los funcionarios Sargento Mayor de Primera R.R.M., Sargento Primero J.C.U.F., adscritos a la Tercera Compañía del Destacamento No 16, Comando Regional No 1 de la Guardia Nacional Bolivariana, con sede en el Centro Penitenciario de la Región Andina, en virtud del llamado que reciben el día 10 de octubre de 2009, aproximadamente a las seis horas de la tarde (6:00 p.m) de la Sección de Inteligencia del Destacamento No 16, Comando Regional No 1 de la Guardia Nacional Bolivariana, donde les informan que el vehículo Marca Land Rover, Modelo Defender, Placas No AFM-04F, color Blanco, unidad 274 M.I.J 8006, del Ministerio del Poder Popular para El Interior y Justicia, adscrito al Centro Penitenciario de la Región Andina, ubicado en el sector Estanquillo Alto, San J. deL. delM.S. delE.M., al momento de su ingreso al Centro Penitenciario, debería ser requisado a fines de confirmar si transportaba sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

Seguidamente se instaló un dispositivo de seguridad en la Prevención del Centro Penitenciario de la Región Andina, que da acceso al mismo, observando que el vehículo que era conducido por el custodio del Ministerio del Poder Popular para el Interior y Justicia, G.T.J.A., titular de la cédula de identidad No V-14.400.999, adscrito al Centro Penitenciario de la Región Andina, al momento de ser inspeccionado por el SM1. R.M.R. y S1. Ustariz Fuentes Julio, en presencia de los testigos ciudadano, E.A.S., G.M.R.O., E.V.P.P. y B.Z.Z., y del ciudadano Sub-director del Centro Penitenciario de la Región Andina. Clenn J.C.L., lográndose detectar en la parte trasera del techo del vehículo, entre la tapicería y carrocería del techo, un (01) envoltorio cubierto inicialmente con un plástico de color transparente, una segunda capa plástica de color azul y una tercera capa de papel de color blanco, mencionado envoltorio fue abierto en presencia de los testigos y del ciudadano Sub-Director del Centro Penitenciario, lográndose evidenciar en su interior restos vegetales de la presunta droga denominada Marihuana, la cual presentaba color verde y olor penetrante, con la siguientes medidas trece (13) centímetros de largo, cinco (05) centímetros de ancho, cuatro (04) centímetros de alto, con peso bruto de ciento sesenta y cinco gramos (165 Grs), igualmente tenia en sus manos un teléfono Marca LG, serial No 011471-00-117842-5 con su batería LG 3.7 V.

En vista de tal situación se procedió a la detención preventiva del ciudadano G.T.J.A., a quién le fueron leídos sus derechos previstos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al practicársele la experticia correspondiente a la sustancia incautada resultó ser MARIHUANA, con un peso de CIENTO CINCUENTA Y UN (151) GRAMOS CON SEISCIENTOS (600) MILIGRAMOS.

DE LA SOLICITUD FISCAL:

El representante de la fiscalía, con ocasión a los hechos por los que fue detenido el ciudadano J.A.G.T., pide se acuerde como flagrante su aprehensión, se ordene la aplicación del procedimiento ordinario y se le decrete la privación judicial privativa de libertad, por la presunta comisión del delito de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto castigado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en armonía con los numerales 4, 7 y 9 del artículo 46 eiusdem.

DE LA DEFENSA:

Por su parte la defensa privada representada por el Abogado F.S., establece los siguientes alegatos:

Que estamos frente a un delito que llama la atención atribuido al imputado, el cual ha informado a la Fiscalía que el vehículo no es de su propiedad, sino del Ministerio del poder Popular para el Interior y Justicia, Región Mérida, el cual sirve para transportar a diversas personas que tiene que ver con el Internado Judicial; que el vehículo lo conducen distintas personas, que el imputado sólo acta una orden que le imparte su superior, que el no tuvo el vehículo durante todo el día, sólo se presta para meter el carro porque se lo pide su superior.

En cuanto a la solicitud de procedimiento ordinario la defensa sostiene que es acertada ésta petición, ya que existen dudas con respecto a la culpabilidad y responsabilidad penal de su defendido en los hechos, debe profundizarse en la investigación. Pide se oficie al Director del internado para que de respuesta a quien está signado el vehículo, que personas lo conducen, que personas se transportan en el vehículo, cuál es la ubicación exacta donde aparca el vehículo. Igualmente que se haga una inspección en cuanto a la seguridad y blindaje del vehículo.

Con relación a la medida de privación judicial preventiva de libertad sostiene que no está de acuerdo con dicha solicitud, ya que el imputado es una persona joven, honesto, responsable, de conducta intachable, como custodio en el internado, no tiene conducta predelictual, tiene trabajo y residencia fijos; además alega que la prueba de raspado de dedos salió negativa, lo cual significa que su cliente no manipuló la droga.

Por otra parte alega que los testigos presenciales del procedimiento no merecen credibilidad en vista de que son contradictorios.

Finalmente pide se imponga al imputado una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad de las establecidas en el artículo 256 del COPP, ya que la medida privativa de libertad es desproporcionada, toda vez que se hace necesario profundizar la investigación para esclarecer bien los hechos.

Del Imputado:

El ciudadano J.A.G.T. declara en la audiencia exponiendo: “yo me encontraba a esa hora en la institución, dentro de la institución, después del pase de número de la población penal en la Jefatura Central, el Jefe de Régimen C.G., que para entonces estaba al mando del CEPRA, me dice que pase el carro para ser lavado, el cual encontraba al lado de la prevención, los guardias estaban al frente y en ningún momento abrí las puertas de atrás del carro, simplemente me monté y lo ingresé a la fosa de requisa, me declaro inocente porque yo o había manipulado el carro,..”

Consideraciones del Tribunal para Decidir:

El tribunal para decidir observa que el Ministerio Público como fundamento de sus peticiones consigna los siguientes elementos de convicción:

1.- Acta Policial en la que constan las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurre la aprehensión del ciudadano J.A.G., suscrita por los funcionarios Sargento Mayor de Primera R.R.M. y Sargento Primero J.C.U.F., adscritos a la Tercera Compañía del Destacamento No 16, Comando Regional No 1 de la Guardia Nacional Bolivariana, con sede en el Centro Penitenciario de la Región Andina, de fecha 10 de octubre de 2009; (folios 06 y 07)

2.- Acta de entrevista rendida por el ciudadano B.J.Z.Z., quien expone entre otras cosas: “ Yo me encontraba en el sector Estanquillo, cuando llegó una comisión de la Guardia Nacional me solicitó la cédula de identidad y me pidió la colaboración que sirviera de testigo en un procedimiento sobre la requisa de un vehículo, en la puerta de la Cárcel de San Juan, cuando llegamos a la cárcel, los guardias que estaban en la puerta, tenían un vehículo y cuando estábamos allí, empezaron a revisarlo todo el vehículo en presencia de nosotros, empezaron a revisarlo por dentro de los asientos delanteros y traseros, las puertas, luego se fueron a la parte trasera del techo del vehículo, entre la tapicería y la carrocería del techo encontraron un (01) paquete con un plástico de color transparente, con una segunda capa plástica de color azul y una tercera capa de papel de color blanco, el paquete fue abierto en presencia de nosotros, y tenia por dentro como restos vegetales los guardias dieron que era la presunta droga Marihuana, dio un peso de ciento sesenta y cinco gramos (165 Grs)…..” (folio 08).

3.- Entrevista recepcionada al ciudadano E.A.S., quien expresa: “Yo trabajo en el Centro Penitenciario de ayudante de cocina y cuando estaba en el sector cuatro esquina, iba pasando una comisión de la Guardia Nacional me pidieron la colaboración para que viera la requisa de un vehículo del Ministerio del Interior y justicia en la puerta del Centro Penitenciario, fue cuando ellos empezaron a revisar el vehículo en presencia mía y de tres muchachos mas, empezaron por la parte de adelante por donde están los cojines y los asientos de atrás, luego se fueron a la parte trasera del techo del vehículo, entre la tapicería y carrocería del techo donde detectaron un (01) envoltorio con un plástico de color transparente, una segunda capa plástica de color azul y una tercera capa de papel de color blanco, el envoltorio fue abierto en presencia de nosotros y del sub-director del Centro Penitenciario, que tenia por dentro como resto vegetales los guardias dieron que era la presunta droga Marihuana, la cual presentaba color verde y olor fuerte, que al pesarla en presencia de nosotros, dio un peso de ciento sesenta y cinco gramos (165 Grs)….” (folio 10)

4.- Entrevista recepcionada al ciudadano G.M.R.O., quien expone: " Yo me encontraba en el sector Milla, cuando una comisión de la Guardia Nacional me solicitó la cédula de identidad y solicitaron la colaboración que sirviera de testigo de un procedimiento en la requisa de un vehículo del Ministerio del Interior y justicia en la puerta del Centro Penitenciario, fue cuando los guardias que estaban trabajando al empezaron a revisar el vehículo en presencia mía y de cuatros personas mas, empezaron a revisarlo por dentro de los cojines, luego se fueron a la parte trasera del techo del vehículo, entre la tapicería y la lata del techo donde encontraron un (01) envoltorio con un plástico de color transparente, como rectangular, con una segunda capa plástica de de color azul y una tercera capa de papel de color blanco, el paquete fué abierto en presencia de nosotros, y tenía por dentro como resto vegetales los guardias dieron que era la presunta droga Marihuana, la cual era de color verde y un olor fuerte, que al pesarla en presencia de nosotros, dio un peso de ciento sesenta y cinco gramos (165 Grs),…

(folio 12)

5. - Entrevista tomada al ciudadano Gelvis B.P.P., quien expone: " Yo me encontraba en el sector Milla, cuando llego una comisión de la Guardia Nacional me solicitó la cédula de identidad y me solicitaron la colaboración que sirviera de testigo en un procedimiento sobre la requisa de un vehículo del Ministerio del Interior y justicia en la puerta de la Cárcel de San J. deL., cuando llegamos a la cárcel, los guardias que estaban en la puerta de guardia, tenían un vehículo y cuando estábamos allí, empezaron a revisar el vehículo en presencia de nosotros, empezaron a revisarlo por dentro de los asientos, las puertas, luego se fueron a la parte trasera del techo del vehículo, entre la tapicería y la carrocería del techo encontraron un (01) paquete con un plástico de color transparente, como rectangular, con una segunda capa plástica de color azul y una tercera capa de papel de color blanco, el paquete fue abierto en presencia de nosotros, y tenia por dentro como resto vegetales los guardias dieron que era la presunta droga Marihuana, la cual era de color verde y un olor fuerte, que al

   Pesar la en presencia de nosotros, dio un peso de ciento sesenta y cinco gramos (165 Grs)….” (folio 14).

6. - Informe levantado con motivo de Inspección ocular realizada al sitio donde fue practicada la revisión del vehículo automotor donde es encontrada la sustancia ilícita, ubicado en el área de prevención del Centro Penitenciario de la Región Andina, entrada principal, única entrada que da acceso al penal,..(folio 20).

7. - Secuencia Fotográfica agregada a los folios 22 y 23 de las actuaciones, en las cuales se observa el vehículo desde el punto de vista externo e interno, el sitio estado donde incautan la sustancia, además del área donde fue revisado éste (Área de Prevención del CEPRA).

8. - Inspección No 4790, practicada al vehículo MARCA LAN ROVER, MDEOLO DEFENER, COLOR BLANCO, PLACAS: AFM-04F, AÑO 2004, …destacando dicha revisión que el vehículo en el techo se aprecia desprendido de su lugar de origen (folio 33). De igual manera al folio 34 cursa inspección técnica realizada por funcionarios del CICPC Sub Delegación Mérida, al AREA DE PREVENCIÓN DEL CENTRO PENITENCIARIO DE LA REGIÓN ANDINA, UBICADO EN EL SECTOR EL ESTANQUILLO ALTO, SAN J.D.L., MUNICPIO SUCRE DEL ESTADO MÉRIDA.

9. - Informe de Experticia BOTÁNICA, realizada a la sustancia incautada, por parte de la experta ROSA DÍAZ PÉREZ, adscrita al CICPC, en la cual concluye que se trata de MARIHUANA, con un peso de CIENTO CINCUENTA Y UN (151) GRAMOS CON SEISCIENTOS (600) MILIGRAMOS, (folio 37).

10. - Acta levantada con motivo de realización de Experticia Toxicológica in Vivo, realizada a muestras suministradas por el imputado, resultando NEGATIVO para todas estas, valga decir, SANGRE, ORINA y RASPADO DE DEDOS, NEGATIVO para ALCOHOL, COCAÍNA, MARIHUANA y HEROÍNA, (folio 36).

    I.-De la calificación de la detención como flagrante: Así púes, de los elementos de convicción antes señalados, se evidencia que el imputado J.A.G.T., efectivamente resultó aprehendido al momento en que iba conduciendo un vehículo automotor MARCA LAN ROVER, MODELO DEFENER, COLOR BLANCO, PLACAS: AFM-04F, AÑO 2004, perteneciente al Ministerio del Poder Popular para el Interior y Justicia (el cual presta servicios en el Internado Judicial de Judicial de Lagunillas), cuanto trataba de ingresar el mismo al interior del centro de reclusión, por el área de prevención que da acceso al penal, siendo que al ser sometido a revisión por parte de funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana que se encontraban destacados en dicha área, lograron detectar en la parte trasera del techo del vehículo, entre la tapicería y carrocería del techo, un (01) envoltorio cubierto inicialmente con un plástico de color transparente, una segunda capa plástica de color azul y una tercera capa de papel de color blanco, lo cual al ser sometido a la correspondiente experticia botánica resulto ser MARIHUANA, con un peso de 151 gramos con 600 miligramos.

    Tal situación evidencia que ciertamente los funcionarios actuantes proceden a la aprehensión del conductor del vehículo, al considerar que se ha cometido un hecho delictivo, episodio éste que encuentra sustento jurídico en lo previsto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta que en el interior del vehículo se encuentra sustancia ilícita (MARIHUANA), oculta entre la tapicería y carrocería del techo ubicado en la parte trasera, siendo que inicialmente todo permite relacionar al ciudadano J.A.G.T. como el responsable de esa sustancia, en virtud de que era la única persona que para el momento de la revisión del carro se encontraba a bordo del mismo (como conductor).

    Es decir, que el hecho de que el imputado se encontrara en el momento del hallazgo de la droga conduciendo el vehículo, permite concluir ab initio que tiene relación directa con el bien que manejaba, así como con la sustancia que se encontraba oculta en éste.

    …omissis…

    De modo como primer pronunciamiento tenemos que se justifica constitucional y legalmente la detención a la que fue sometido el ciudadano J.A.G.T.; así se decide.

    2. Del Procedimiento a seguir: La Fiscalía del Ministerio Público solicitó se acordara proseguir la causa por el Procedimiento Ordinario,

       …omissis…

       Por tanto, se ordena la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, conforme lo previsto en los artículos 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual la causa deberá ser devuelta al Ministerio Público en la oportunidad legal correspondiente. Así se decide.

    3. De la Medida de Coerción Personal: El Tribunal declara procedente la solicitud de medida de privación judicial preventiva de libertad requerida por la Fiscalía en contra del ciudadano J.A.G., con fundamento a lo previsto en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de las siguientes razones:

       …omissis…

       En segundo lugar, existen fundados elementos de convicción para presumir que el ciudadano J.A.G., ha sido autor o participe del hecho que nos ocupa; ello se desprende del hecho cierto de que era la persona que conducía el vehículo en cuyo interior se encontraba oculta la droga, de lo cual dan fe tanto los funcionaros aprehensores como los testigos presenciales de la revisión.

       …omissis…

       Sobre éste particular se hace necesario citar parte de uno de los tantos pronunciamientos dictados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como el establecido en le sentencia dictada el 16 de noviembre de 2007, en el Expediente No 07-1169, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en al cual entre otras cosas señala: “….Tales delitos, los cuales se refieren tanto al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica como en sus distintas modalidades, son catalogadas por ésta Sala como bien los consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, como de Lesa Humanidad,…y por disposición propia del legislador, no gozarán de beneficios procesales, por lo que los procesados y penados por esos tipos de hechos punibles deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución privados de la libertad ….se trata de una adopción por parte del legislador de la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal referida a que no se puede conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud y moral del pueblo,…”

       Concluimos entonces que en atención a que pudiese existir peligro de fuga por la pena prevista para el delito, y por las otras circunstancias señaladas, considera el tribunal procedente, a los fines de garantizar la presencia del imputado en los restantes actos del proceso, decretar en su contra Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal y así se decide.

       DISPOSITIVA:

       Por las razones anteriormente analizadas, este Tribunal de Control No 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los pronunciamientos siguientes:

PRIMERO

Se decreta como FLAGRANTE la detención de la que fue objeto el ciudadano J.A.G.T., identificado supra, por considerar que se encuentran llenos los extremos del artículo 44.1 de la Constitución, en armonía con el 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por el delito de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópica, previsto y sancionado en el articulo 31, segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en armonía con los numerales 4, 7 y 9 del artículo 46 de la citada Ley.

SEGUNDO

Se acuerda la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano J.A.G.T., de conformidad con los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO

Ser ordena proseguir la presente causa por vía del Procedimiento ORDINARIO, conforme lo establecido en los artículos 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual se ordena la remisión de las actuaciones a la Fiscalía, en el lapso legal respectivo. Se insta a la fiscalía a que practique las diligencias señaladas por la defensa en la audiencia, conforme lo establecido en el artículo 49.1 del texto constitucional. (…)”

MOTIVACIÓN

Analizado como ha sido el contenido del escrito de apelación, así como la contestación al Recurso hecho por el Ministerio Público y la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, esta Corte para decidir hace los siguientes pronunciamientos.

Observa esta Corte de Apelaciones, que la Audiencia de presentación de detenidos para resolver sobre la aprehensión o no en situación de flagrancia es un acto ab initio del proceso del proceso, donde el Ministerio Público imputa a una persona determina su presunta participación en la comisión de un tipo penal y luego de celebrada la audiencia, y con lo elementos de convicción que hayan sido aportados por el Ministerio Público, el Tribunal procede a emitir su pronunciamiento con relación a lo debatido en la Audiencia.

Es necesario observar que en el presente Recurso de Apelación el Abogado de la Defensa indica como ocurrieron los hechos, señalando igualmente que su defendido lo que hizo fue conducir un vehículo desde la parte de afuera del centro penitenciario hacia su interior, con el objeto que este fuera lavado, y que justo al momento del ingreso del vehículo al Centro Penitenciario, al ser estacionado en el área de prevención para la requisa se encuentra en el techo del vehículo un envoltorio contentivo de residuos vegetales, que al ser experticiada resulto ser Marihuana, manifestando el Abogado de la Defensa su disconformidad con la calificación de aprehensión en situación de flagrancia, con la medida de coerción aplicada y el procedimiento a seguir.

Ahora bien de la remisión de las actas que conforman el asunto principal, se deja constancia que el encausado asumió una aptitud sospechosa y contradictoria al momento de ser abordados por los funcionarios de la Guardia Nacional, aunado a ello, era quien iba manejando el vehículo al momento de que este fuera revisado ty incautado los restos vegetales que al ser experticiada resulto ser Marihuana.

Vale destacar que durante la celebración de la Audiencia, el encausado durante su declaración señaló que el no fue la única persona que manejo el vehículo, sin embrago estas incidencias deberán ser debatidos durante la celebración del contradictorio.

Con relación a la medida de coerción impuesta por el Tribunal, consistente en la medida Judicial Privativa de libertad, a tal respecto debe señalar esta Corte que dicha medida, procede cuando se encuentra llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual en el caso de marras fue verificado por el Tribunal de primera instancia al dictar la decisión.

Ahora bien, los delitos previsto en la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se encuentran en un nivel muy por encima de los demás tipos delictivo, ello en virtud de todas las consecuencias que la comisión de estos tipos delictivos acarrean, afectando las esferas política, humana, económica, de salubridad dentro de una nación, por solo mencionar algunas, esta es la razón por la cual se les denomina delitos de lesa humanidad, es por ello que el trato que se les debe dar a los mismos, no puede ser igual al que se le da a un delito común, sino por el contrario los jueces se encuentran en la obligación de tomar todas medidas legales que tengan a su mano y que estimen pertinentes, para llegar a la verdad de los hechos y convertirse en un factor determinante en la lucha contra el Narcotráfico.

Vale destacar que indudablemente los tipos penales previstos en la legislación antidroga, constituyen como se mencionó anteriormente delitos de lesa humanidad, en virtud que la conducta típica, antijurídica y culpable va en detrimento del género humano, más aun, cuando la conducta antijurídica esta siendo desplegada, dentro de una institución carcelaria, cuyo fin es la reeducación y rehabilitación, para su posterior reinserción en la sociedad.

Ahora bien, observa esta Corte de Apelaciones, que el peligro de fuga no puede ser desvirtuado, dando una resolución anticipada al proceso penal, puesto que no puede la defensa señalar sus tácticas de defensa por anticipado, estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. En el presente caso, sin prejuzgar sobre autoría o no del encausado, o si la conducta desplegada por éste, constituyen o no el delito objeto del presente proceso penal, se observa que la pena que pudiera llegar a imponérsele oscila entre los cuatro y seis años de prisión, excediendo los tres años de prisión que prevé el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con relación al procedimiento a seguir se observar que el Tribunal efectivamente verifico que existían diligencia por practicar, razón por la cual ordenó la aplicación del procedimiento ordinario.

En consecuencia, hechos los análisis que anteceden, considera esta Corte de Apelaciones que lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente Recurso de Apelación. Y ASÌ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

En merito de los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, a tenor de lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal hace los siguientes pronunciamientos:

Primero

Declara sin lugar el Recurso de apelación interpuesto por el Abogado F.R.S., actuando con el carácter de Defensor Técnico Privado del encausado J.A.G.T., en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en fecha 15 de Octubre de 2009, mediante la cual decretó como flagrante la aprehensión del encausado de autos y decretó medida judicial privativa de libertad.

Segundo

Se ratifica en todas y cada una de sus partes, la decisión emitida por el Tribunal de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida en fecha 15/10/2009, por estar ajustada a derecho.

Cópiese, publíquese y regístrese. Notifíquese a las partes, trasládese al encausado. Cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. E.J.C. SOTO

PRESIDENTE PONENTE

DR. ALFREDO TREJO GUERRERO

JUEZ TEMPORAL

DR. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO

JUEZ TEMPORAL

LA SECRETARIA,

ABG. YEGNIN JOHRLADYS TORRES ROSARIO

En fecha______________ se libraron las boletas______________________________________________________________________________________

Sria