Decisión nº PJ0142013000093 de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Zulia, de 3 de Julio de 2013

Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte demandante y la co-demandada PETROBOSCAN, S.A., de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, contra la sentencia dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha tres (3) de noviembre de dos mil doce (2012), la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano J.P. en contra de la sociedad mercantil FICA´S WELDING CONSTRUCCION, C.A., y PETROBOSCAN, S.A.

Recibido el expediente, se celebró la audiencia oral y pública de apelación, donde las partes expusieron sus alegatos y este tribunal de alzada dictó el dispositivo en forma oral por lo que procede en este acto a reproducir en forma escrita en extenso los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La parte demandante recurrente procedió a indicar en la audiencia oral y publica de apelación lo siguiente:

-Que apela de los siguientes puntos de la sentencia proferida por el a quo, específicamente de los numerales 4, 6, 7, 8 y 10 que considera que son vinculantes.

-Que el tribunal desconoce la Antigüedad del ciudadano que son cuatro (4) años y cuatro (4) meses, desconociendo que el mismo fue reenganchado, el tribunal desconoció el criterio de la Sala de Casación Social, que reconoce que le tiempo que invirtió el trabajador para solicitar su reenganche se debe tomar en cuenta como tiempo de trabajo para la Antigüedad, Utilidades y Vacaciones año 2009.

-Que en ningún caso su trabajador a renunciado al reenganche, alega que la demandada se ha vuelto rebelde en acatar la providencia administrativa que lo ordena.

-Que en lo que se refiere a la mora contractual establecida en la cláusula 69 numeral 11, existen dos (2) tipos de penalización, el tiempo que invirtió el trabajador para recuperar sus prestaciones debe ser cancelado tres (3) salarios por cada uno (1) de estos días, y el a quo no se pronuncio al respecto.

-Que con relación a los Daños y perjuicios y el Daño moral, la constitución ordena en su artículo 89 numeral 1 la causalidad y la culpa, lo cual -a su decir- ya es cosa juzgada en el juicio de amparo constitucional, por orden de la empresa PETROBOSCAN, y su trabajador fue despedido a través de un correo electrónico, en dicho correo manifestó que solo quedará con el personal necesario, en este sentido, la empresa tomo los correctivos, y se comunica con la Inspectoria para manifestar que por la baja de producción va a reducir el personal, y el señor JHONNY se dirige a la Inspectoria del trabajo para solicitar su reenganche la cual fue declarada con lugar.

-Que en el juicio de amparo no se ha restituido la situación jurídica infringida, el Daño radica en que el señor J.P. tiene para otorgarle a la empresa PETROBOSCAN veintitrés (23) años de servicio hasta la edad de sesenta (60) años, perdiendo el derecho a percibir los beneficios de las contrataciones colectivas y a una futura jubilación.

-Que su representado entro a laborar a través del sistema SISDEM, y que todos los compañeros que entraron con el se encuentra laborando para la empresa PETROBOSCAN.

-Y por último solicita que se declare con lugar dicha apelación.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada FICA´S WELDING CONSTRUCCION, C.A., manifestó en la audiencia oral lo siguiente:

-Solicita que se ratifique la sentencia proferida por el a quo, que la misma contraria totalmente los argumentos de la parte actora, se pregunta si la parte actora esta apelando de la sentencia del a quo o esta pidiendo el reenganche, al cual renuncio el mismo día en el que introdujo la demanda.

-Que en varias oportunidades se le ofreció al trabajador el reenganche, por petición ante el juez de Sustanciación y el trabajador manifestó que no iba a trabajar nunca para su representada, que trabajaba para PDVSA o no trabajaba.

-Con respecto al Daño moral y Daños y perjuicios, ellos se preguntan ¿Dónde esta el hecho ilícito? Como se le va a pagar dicho concepto, si el manifestó que solo trabajaría para PDVSA.

-Solicita que se ratifique la sentencia proferida por el a quo por considerar que esta ajustada a derecho.

De igual forma, la codemandada PETROBOSCAN, S. A., indicó en la referida audiencia los siguientes hechos:

-Que la posición de PETROBOSCAN, S.A., es la de explicar en que consistió la guía corporativa para la selección o no del personal tercerizado, el personal activo para abril de 2006, podrá ser absorbido por la empresa mixta, el actor empieza a trabajar para la empresa FICA´S WELDING CONSTRUCCION, C.A., y para PETROBOSCAN a través del contrato que tenia con FICA´S WELDING CONSTRUCCION C.A.

-Que han manifestado a lo largo del proceso, que su representada nunca a sido patrono del actor.

-Que hay una situación de baja de los precios del petróleo y Venezuela se ve obligada a bajar la producción a producir la 5ta parte de lo que normalmente se podría, y eso los obliga a reducir el personal por orden del ejecutivo nacional.

-Con relación al amparo, el mismo obliga dos (2) empresas distintas al reenganche del trabajador, mal pueden ellos reenganchar a el actor que nunca fue su trabajador.

-Que desconocen lugar, tiempo y modo en que el trabajador presto servicios para FICA´S WELDING CONSTRUCCION, C.A.

-Que con relación a su apelación es con respecto al monto ordenado a pagar, lo cual les parece el doble de lo que debería recibir el trabajador.

-Que no tiene porque pagar ni un solo Bolívar al ciudadano actor, ya que no tuvo una relación directa con el, sino que en todo caso la empresa FICA´S WELDING CONSTRUCCION, C.A., posee solvencia económica para sufragar el monto condenado.

ALEGATOS PARTE DEMANDANTE

La parte accionante ciudadano J.E.P., fundamenta su pretensión con los siguientes alegatos:

-Que comenzó a prestar servicios personales, continuos, permanentes y subordinados para la empresa FICA´S WELDING CONSTRUCCION, C.A., en fecha 13 de noviembre de 2006 desempeñando el cargo de soldador argonero, en una obra que pertenece a la empresa PETROBOSCAN PETROINDEPENDIENTE, filial de PETROLEOS DE VENEZUELA.

-Que al transcurrir de su desempeño laboral es elegido como Secretario General Seccional Municipal La Cañada de Urdaneta del Sindicato Nacional de Trabajadores de la industria Petrolera y sus Similares SINTRAIP, cargo que fue notificado a las empresas antes mencionadas y de igual manera es elegido como Delegado de Prevención, obteniendo doble fuero sindical, establecida en el artículo 449 de la ley Orgánica del Trabajo y en el artículo 44 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

-Que en el año 2007 decidió la empresa PETROBOSCAN PETROINDEPENDIENTE, emigrar o absorber a trabajadores de diferentes contratistas para su propia nómina para así tener el control del mantenimiento de los pozos y tuberías petroleras para dar cumplimiento al Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Migración a Empresas Mixtas de los Convenios de Absorción de la Faja Petrolera del Orinoco, así como los Convenios de Explotación a riesgo y ganancias compartidas de Nro. 5200 de fecha 26 de febrero de 2007. Gaceta Nro. 38.632

-Que presume que por ser una persona con valores se le prohíbe el ingreso a la nómina de la empresa PETROBOSCAN PETROINDEPENDIENTE FILIAL DE PETROLEOS DE VENEZUELA, S.A., violando su derecho al trabajo y a una estabilidad laboral, a los fines de una migración hacia la empresa matriz y el resultado fue que todo el personal de su cuadrilla fue absorbido menos el.

-Que el 30 de enero de 2009 fue despedido injustificadamente por el ciudadano G.F., quien funge como Gerente de la mencionada empresa y decidió ir a la Inspectoría del Trabajo del Municipio San Francisco para solicitar el reenganche de acuerdo al procedimiento que establece la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 453 el cual fue declarado procedente.

-Que la empresa FICA´S WELDING CONSTRUCCION, C.A., se negó a acatar la providencia administrativa, lo cual llevo al Inspector del Trabajo a la ejecución forzosa y la empresa mantuvo la negativa a su reincorporación.

-Que después de tres (3) meses luego de la ejecución forzosa, ya su situación económica es difícil, ya que tiene que mantener cinco (5) hijos, de los cuales el mayor sufre de retardo mental moderado.

-Que ha mantenido comunicación con la empresa PETROBOSCAN PETROINDEPENDIENTE FILIAL DE PETRÓLEOS DE VENEZUELA, S.A., para solucionar el problema y se ha negado el ingreso a la nómina de esa filial como a la contratista girando como instrucciones de no acatar dicha providencia administrativa por que solicitaran la anulabilidad.

-Que en fecha 4 de noviembre de 2009 acudió a los tribunales en donde introdujo un recurso de amparo constitucional contra las empresas FICA´S WELDING CONSTRUCCION, C.A., y PETROBOSCAN PETROINDEPENDIENTE FILIAL DE PETRÓLEOS DE VENEZUELA, S.A., negándose ambas empresas a acatar la orden del tribunal.

-Que habida cuenta de los derechos antes narrados solicita se obligue a las empresas FICA´S WELDING CONSTRUCCION, C.A., y PETROBOSCAN PETROINDEPENDIENTE FILIAL DE PETRÓLEOS DE VENEZUELA, S.A., a cancelar los siguientes conceptos e indemnizaciones:

1) Indemnizaciones por Daños y perjuicios, la cantidad de Bs. 1.036.236,08

2) Cálculo de salarios caídos, la cantidad de Bs. 55.284,43 de acuerdo a los salarios acordados en la convención colectiva.

3) Útiles escolares, (2007-2009) la cantidad de Bs. 633,00 por ayuda y Bs. 588,00 por pago para ayuda en Educación Superior.

4) Vacaciones vencidas del año 2009, 34 días de salario normal a razón de Bs.104,31 por Vacaciones y 55 días de Bono vacacional a salario básico de Bs. 69,02 para un total de Bs. 7.342,55

5) Utilidades año 2009 al 33,33% de Bs. 34634,15 resulta la cantidad de Bs. 11.543,56

6) Pago por retardo en el pago de la convención colectiva petrolera 2007-2009 de Bs.11.543,56

7) Pago por acuerdos finales de la convención colectiva petrolera 2009-2001 de Bs. 8.000,00

8) Útiles escolares, (2007-2009) la cantidad de Bs. 633,00 por ayuda y Bs. 588,00 por pago para ayuda en Educación Superior.

9) Vacaciones vencidas del año 2010, 34 días de salario normal a razón de Bs.104,31 por Vacaciones y 55 días de Bono vacacional a salario básico de Bs. 69,02 para un total de Bs. 7.342,55

10) Utilidades año 2010 al 33,33% de Bs. 31.204,8 resulta la cantidad de Bs.13.793,15

11) Tarjeta Electrónica de Alimentación (TEA), dejadas de percibir del periodo 31/1/2009 al 28/2/2011 la cantidad de Bs. 63.400,00

12) Mora contractual la cantidad de Bs. 241.581,96

13) Antigüedad legal, contractual y adicional 320 días, a razón de 104,31 resulta la cantidad de Bs. 33.379,2

14) Indemnización de Antigüedad por despido, el equivalente a 120 días a razón de Bs. 104,31 suman la cantidad de Bs.12.517,2

4. ) Indemnización sustitutiva de preaviso, el equivalente a 45 días a razón de Bs. 104,31 resulta la cantidad de Bs. 4.693,95

   15) Indexación por el procedimiento establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cantidad de Bs. 59.554,79

   16) Daño moral, la cantidad de Bs. 2.000.000,00

   -Que el pago de sus prestaciones sociales debe hacerse doble por lo que del total sencillo de Bs. 518.118,04 a tenor de lo establecido en el artículo 1886 del Código Civil, resulta la cantidad de Bs. 1.036.236,03

   -Que el total adeudado por las demandadas resultan la cantidad de Bs. 3.036.236,03

   ALEGATOS PARTE DEMANDADA

   -Alega la Prescripción de la acción.

   -Que no es cierto que la sociedad mercantil FICA´S WELDING CONSTRUCCION, C.A., haya violado de forma arbitraria los derechos constitucionales del ciudadano J.E.P., relativos a la estabilidad, libertad sindical e inmovilidad laboral.

   -Admiten que el ciudadano accionante es padre de un hijo con retardo mental moderado, pero no es cierto que no haya trabajado porque PETROBOSCAN, S.A., no lo quiere incluir en su nómina directa, por culpa de su representada.

   -Que la sociedad mercantil FICA´S WELDING CONSTRUCCION, C.A., es una empresa privada que no tienen ninguna acción nominativa con la empresa PETROBOSCAN, S.A., por lo que su representada no puede obligar a que ésta lo incluya en su nómina.

   -Que el actor habla de estar hace mucho tiempo sin trabajo, pero se ha encaprichado en laboral únicamente con PETROBOSCAN, S.A., negándose incluso a reengancharse en la sociedad mercantil FICA´S WELDING CONSTRUCCION, C.A.

   -Que es falso que haya sido discriminado en el trabajo, y que su representada lo tenía que ayudar a entrar en la nómina directa de PETROBOSCAN, S.A., por no por obligar a esta a incluirlo en su nómina.

   -Que por tal razón es falso que se le adeude la cantidad de Bs. 1.036.236,08 por Daños y perjuicios, si ni siquiera manifiesta cuales son los Daños y los perjuicios, cuyo asidero jurídico debe estar sustentado con el hecho ilícito previsto en el artículo 1.185 del Código Civil, que a los efectos del resarcimiento es indispensable establecer el Daño y las causas que lo originaron.

   -Que no es cierto y que por eso niega rechaza y contradice que le adeude: Indemnizaciones por Daños y perjuicios, la cantidad de Bs. 1.036.236,08: 1) salarios caídos, la cantidad de Bs. 55.284,43 de acuerdo a los salarios acordados en la convención colectiva; 2) Útiles escolares, (2007-2009) la cantidad de Bs. 633,00 por ayuda y Bs. 588,00 por pago para ayuda en Educación Superior; 3) Vacaciones vencidas del año 2009, 34 días de salario normal a razón de Bs.104,31 por Vacaciones y 55 días de Bono vacacional a salario básico de Bs. 69,02 para un total de Bs. 7.342,55; 4) Utilidades año 2009 al 33,33% de Bs. 34.634,15 resulta la cantidad de Bs.11.543,56; 5) Pago por retardo en el pago de la convención colectiva petrolera 2009-2001 de Bs. 8.000,00; 6) Útiles escolares, (2007-2009) la cantidad de Bs. 633,00 por ayuda y Bs. 588,00 por pago para ayuda en Educación Superior; 7) Vacaciones vencidas del año 2010, 34 días de salario normal a razón de Bs.104,31 por Vacaciones y 55 días de Bono vacacional a salario básico de Bs. 69,02 para un total de Bs. 7342,55; 7) Utilidades año 2010 al 33,33% de Bs. 31.204,8 resulta la cantidad de Bs.13.793,15; 8) Tarjeta Electrónica de Alimentación (TEA), dejadas de percibir del periodo 31/1/2009 al 28/2/2011 la cantidad de Bs. 63.400,00; 9) Mora contractual la cantidad de Bs. 241.581,96; 9) Antigüedad legal, contractual y adicional 320 días, a razón de 104,31 resulta la cantidad de Bs. 33.379,2; 10) Indemnización de Antigüedad por despido, el equivalente a 120 días a razón de Bs.104,31 suman la cantidad de Bs.12.517,2; 11) Indemnización sustitutiva de preaviso, el equivalente a 45 días a razón de Bs.104,31 resulta la cantidad de Bs. 4.693,95; 12) Indexación por el procedimiento establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cantidad de Bs. 59.554,79; y 13) Daño moral, la cantidad de Bs. 2.000.000,00

   -Que el accionante solo quería engordar sus haberes para solicitar más dinero, pues su representada siempre quiso reengancharlo, y el accionante nunca quiso incorporarse a sus labores habituales de trabajo.

   -Niega, rechaza y contradice que al acciónate deban pagársele dobles sus prestaciones sociales conforme a lo establecido en el artículo 1.886 del Código Civil vigente.

   -Que por todas las razones que anteceden se solicita se declare sin lugar la demanda.

   ALEGATOS PETROBOSCAN, S.A.

   Se deja constancia, que la co-demandad no dio contestación a la demanda, empero, siendo que es una empresa del Estado Venezolano, y que en virtud de que la misma goza de los privilegios y prerrogativas de la República, en la audiencia de juicio, expuso las defensas siguientes:

   -Solicitan se declare la prescripción de la acción, de conformidad con lo establecidos en los artículos 61 y 64 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), en concordancia con el artículo 114 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

   -Que más que una Ley de Absorción existe una guía administrativa emanada de PETROLEOS DE VENEZUELA, S.A., y sus empresas filiales, que ordenaba en aras de inclusión del personal tercerizado a través de las empresas contratistas.

   -Que la idea de esta guía administrativa era hacer beneficiarios a estos trabajadores que dependían de los contratos que se hacían a las empresas contratistas que fungían como patronos.

   -Que esta guía administrativa establecía claramente la obligatoriedad a efectos de la exigibilidad de que la persona que haya estado operativa ininterrumpidamente bajo cualquier contrato de servicios PDVSA-PETROBOSCAN, en este caso.

   -Que de acuerdo a esta exigencia, a los efectos de la elegibilidad del personal de contratistas, el Sr. J.P. no cumplía con el periodo que debe comprender entre el 1 de abril de 2006 al 17 de noviembre de 2007, que es el cierre de esa guía administrativa.

   -Que la República Bolivariana de Venezuela es un Estado miembro de la OPEP, y en tal sentido ordenó un recorte en la producción, que ocasionaron la terminación anticipada de una serie de contratos, todo de conformidad con el contrato que le permite la empresa del Estado, cuando no convenga a los intereses del Estado Venezolano terminar anticipadamente los contratos como en el supuesto del contrato celebrado con la empresa FICA´S.

   -Que en el amparo constitucional si bien se ordena la restitución del ciudadano al estado que se encontraba al momento de haber sido inflingido sus derechos laborales, nada se dijo respecto de la absorción por parte de PETROBOSCAN, S.A.

   -Que la negativa de PETROBOSCAN, S.A., se fundamenta en la imposibilidad material de ejecutarlo, que es imposible reenganchar a una persona que jamás ha pertenecido a la nómina.

   -Que la inhabilitación a la que aduce el ciudadano J.P., no es un asunto caprichoso por parte de PETROBOSCAN, S.A., la inhabilitación responde a un conflicto de intereses, que constituye tener una demanda contra a la cual aspira prestar servicios como trabajador.

   -Que se observa una contradicción en la que habla de una absorción, un pago de Daños y perjuicios, y por la otra se solicita se ordene levantar ese veto a los efectos que pueda ser elegible para el SISDEM, solo a efectos temporales, nunca permanentes.

   HECHOS CONTROVERTIDOS

   Analizados como han sido tanto el libelo como el escrito de contestación a la demanda, así como el objeto de apelación de la parte demandante formulado en la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, se han podido establecer como hechos controvertidos, los siguientes:

   • Determinar si efectivamente el tiempo que invirtió el demandante en el procedimiento de reenganche y pagos de salarios caídos, debe ser computado a los fines del cálculo de la prestación de Antigüedad, las Vacaciones y Utilidades.

   • Determinar si resulta procedente el pago de la cláusula 69 numeral 11 de la convención colectiva de trabajo de la industria petrolera, relativa al pago de la Mora contractual.

   • Verificar la procedencia de la indemnización por Daño moral.

   • Determinar si efectivamente existe la obligación por parte de PETROBOSCAN, S. A., de pagar solidariamente cantidades de dinero por concepto de prestaciones sociales y demás conceptos laborales al ciudadano YHONNY E.P..

   CARGA PROBATORIA

   Se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha quince (15) de marzo de dos mil (2000), contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de carga probatoria el cual es del siguiente tenor:

   …según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

   (Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quince (15) de marzo de dos mil (2000), expediente Nº 98-819).

   Asimismo, sobre la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, nuestro m.T.d.J. en Sala de Casación Social en pacífica doctrina, y conteste con lo dispuesto en el artículo 1354 del Código Civil, en el entendido de: “…quien pida la ejecución de una obligación debe probarla…”, y ello atendiendo a la dificultad de la prueba para la parte que la niega, ha establecido que aquellos hechos afirmados que exceden de los límites legales, o los que imponen condiciones exorbitantes y llamados negativos absolutos, su prueba es carga de quien los alega.

   En este sentido, y como corolario adicional de la presente motivación, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, donde estableció que ante circunstancias excesivas a las legales, o especiales circunstancias de hecho, la carga de la prueba le corresponde al trabajador. La jurisprudencia patria señala lo siguiente:

   Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...)

   En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...

   (Sentencia del 5 de febrero de 2.002. Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F. Rodríguez y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. Sent. 35.). (Subrayado y negrita de este Sentenciador).

   Así pues, sobre la base de lo anterior, resulta evidente que en el caso sub- índice le corresponde a la parte demandada demostrar el pago liberatorio de la prestación de Antigüedad y demás conceptos propios de la relación laboral, mientras que por su parte de corresponde a la parte demandante la carga probatoria de demostrar la procedencia del Daño moral y la indemnización por Daños y perjuicios solicitada, todo en base al principio de distribución de la carga probatoria de conformidad en los artículos 72 y 135 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   Determinado lo anterior, corresponde a esta Alzada entrar al análisis del material probatorio aportado por las partes al proceso, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 72 eiusdem.

   PRUEBAS PROMOVIDAS PARTE DEMANDANTE

1. - MERITO FAVORABLE y COMUNIDAD DE LA PRUEBA: lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar. Así se decide.-

2. - PRUEBAS DOCUMENTALES:

   2.1.- Expediente administrativo Nro. 059-2009-01-00137 llevado por la Inspectoría del Trabajo General R.U., que en copia certificada y en 154 folios útiles riela del folio 156 al 309 del expediente. Con respecto al valor probatorio de esta documental al tratarse de la copia certificada de un documento publico administrativo, es valorada por esta alzada, a tenor de lo establecido en el artículo 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

   2.2.- Convención colectiva de los trabajadores petroleros de Venezuela S.A., 2009-2011. Con respecto a esta instrumental, observa este Alzada, que al tratarse de una copia simple de un documento público administrativo, cuyo depósito fue autorizado por el funcionario de Trabajo competente, y que el mismo no fue tachado, ni cuestionado bajo ninguna forma en derecho, se tienen por fidedignas las referidas copias fotostáticas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. No obstante ello, y a tenor de la doctrina casacionista emanada del Tribunal Supremo, en Sala de Casación Social, sentencia No. 00568 de fecha 18/9/2003, con ponencia del magistrado Juan Rafael Perdomo, la cual este Tribunal acoge en su integridad, a tenor de lo dispuesto en el artículo 177 de la novísima Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y la hace parte integrante de la presente decisión, la cual considera a las referidas contrataciones colectivas del trabajo como derecho que debe ser conocido por el Juez (Principio Iura Novit Curia), si estas se encuentran depositadas en el órgano administrativo del trabajo conforme lo dispone el 521 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que no debe ser apreciada como prueba sino como derecho aplicable al caso en concreto. Así se decide.-

   2.3.- Circular de fecha 16 de octubre de 2009 emanada PDVSA, donde se comunica el procedimiento de pago para ayuda de libros y útiles escolares del periodo 2009-2010. Con respecto a esta documental al ser un documento proveniente de un Tercero, cuya autenticidad no fue establecida con otro medio de prueba, no puede ser valorada por esta Alzada. Así se decide.-

   PRUEBAS PROMOVIDAS FICA´S WELDING CONTRUCCION, C.A.

1. - PRUEBAS DOCUMENTALES:

   1.1.- Comunicación de fecha 9 de septiembre de 2006 donde la sociedad mercantil FICA´S WELDING CONSTRUCCION, C.A., dirigida a PDVSA S.A., donde se manifiesta que el ciudadano J.P., postulado por el SISDEM como soldador A con experiencia en GTAW resultó no apto en la prueba técnica, promovida en original constante de un (1) folio útil. Con respecto a este medio de prueba al tratarse de un documento privado emanado de la parte promovente que no se encuentra suscrito por la parte contraria, sino por un Tercero en la causa al no existir otro medio de prueba capaz de acreditar la autenticidad de la misma, no es valorada por esta Alzada, a tenor de la facultad establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

   1.2.- Recibo de pago por Bono especial por retardo en la firma del contrato colectivo, de fecha 20 de septiembre de 2007, con planilla de comprobante de egreso que en original y copia al carbón, respectivamente, rielan en el expediente marcados A-2. Con respecto al merito probatorio de este medio de prueba al tratarse de documentos privado en original y copia que no fueron desconocidos, ni impugnados, respectivamente, son valorados por esta Alzada a tenor de lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

   1.3.- Recibo de pago de Vacaciones del periodo 2007-2008 que realizara FICA´S WELDING CONSTRUCCION, C.A., al ciudadano J.E.P., por la cantidad de Bs. 424,00 mediante cheque Nro.08000698 girado contra el Banco Occidental de Descuento (BOD) a nombre de J.P., constante de dos (2) folios útiles marcados con la letra A-4. Con respecto al merito probatorio de este medio de prueba al tratarse de originales y copias de documentos privados que no fue desconocidos, ni impugnados, respectivamente, son valorados por esta Alzada a tenor de lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

   1.4.- Recibo de cancelación de liquidas correspondientes a las semanas 43 a la 52 del año 2008, que realizara FICA´S WELDING CONSTRUCCION, C.A., al ciudadano J.E.P., por la cantidad de Bs. 2.549,08 que en un (1) folio útil riela marcado A-5. Con respecto al merito probatorio de este medio de prueba al tratarse de la copia de un documento privado que no fue impugnado es valorado por esta Alzada a tenor de lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

   1.5.- Recibos de pagos semanales que realizara FICA´S WELDING CONSTRUCCION, C.A., al ciudadano J.E.P., que en treinta y cuatro (34) folios útiles rielan marcados A-6. Con respecto al merito probatorio de este medio de prueba al tratarse de documentos privados en original que no fueron desconocidos, son valorados por esta Alzada a tenor de lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

2. - PRUEBA TESTIMONIALES: promovió las testimóniales de los ciudadanos A.A.P., N.L.L.S., J.E.F., A.P.C.S. y C.A.D.S., todos domiciliados en la ciudad de Maracaibo.

   La ciudadana A.C., manifestó que labora en FICAS WELDING CONSTRUCCION, C.A, desde hace 6 años, que J.P. era soldador, que ella trabaja en el departamento de compra, que tuvo conocimiento de la salida del Sr. J.P., y que lo veía a veces. Que el departamento de compras está dentro de la empresa. Con respecto al valor probatorio de esta testimonial, al referirse los dichos de la testigo a hechos no controvertidos en juicio, a criterio de esta Alzada no posee valor probatorio, a tenor de lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

   El ciudadano C.D., señaló que labora para FICA´S, desde hace 9 años, que conoce J.P., que trabajaban juntos, que éste era soldador y el era fabricador de primera, que el Sr. J.P. no estaba en cuadrillas que estaba en la sede de PETROBOSCAN; por que la empresa FICA´S, tenia un contrato con PETROBOSCAN, que J.P. era empleado de FICA´S, pero trabajaba en PETROBOSCAN. Con respecto al valor probatorio de esta testimonial, al referirse los dichos del testigo a hechos no controvertidos en juicio, no es valorado por esta Alzada, a tenor de lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

   El ciudadano A.P., señaló que actualmente trabaja para FICA´S, que antes estaba en PETROBOSCAN como oficial de seguridad, que vigilaba la estación, que su traslado hasta PETROBOSCAN era de la Villa por medio del transporte colectivo, que conoce a J.P., que trabajaron juntos en PETROBOSCAN, que las funciones de J.P. era soldador, que al momento de la creación de las empresas mixtas el estaba en PETROBOSCAN, que personas como: E.F., F.L., R.P., G.V., que no recuerda mas, fueron absorbidas. Que no tiene conocimiento porque el Sr. J.P. no fue absorbido, que si hizo gestiones para ser absorbido pero que no sabe porque no fue absorbido, que fue a el único que no habían absorbido. Que siempre que almorzaban juntos, en la sede de FICA´S en Boscan, ellos hablaban, pero que si sabia que quería trabajar en PDVSA. Que no tiene conocimiento de la guía administrativa de PDVSA para personal tercerizado, y sus requisitos. Con respecto al valor probatorio de esta testimonial, al referirse los dichos del testigo a hechos que no aportan nada a la resolución de la controversia, no es valorado por esta Alzada, a tenor de lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

   Con respecto al valor probatorio de las testimoniales de los ciudadanos N.L.L.S. y J.E.F., al no haber acudido a la audiencia de juicio no fue posible que rindieran sus declaraciones, razón por la cual no existe -con respecto a estos testigos- material probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se decide.-

3. - PRUEBAS INFORMATIVAS:

   3.1.- Contra el Banco Occidental de Descuento, en su sede ubicada en la calle 77 con avenida 17, en la ciudad de Maracaibo a los fines de que informe los particulares referidos en el escrito de pruebas. Las resultas de este medio de prueba corren insertos a los folios 226 al 236 de las actas que conforman el presente asunto, en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

   3.2.- Contra la Inspectoría del Trabajo, sede General R.U. a los fines de que remitiera copia certificada del expediente Nro. 059-2009-01-00137 llevado por el ciudadano J.P., contra las sociedades mercantiles FICA´S WELDING CONSTRUCCION, C.A., y la sociedad mercantil PETROBOSCAN PETROINDEPENDIENTE FILIAL DE PETROLEOS DE VENEZUELA, S.A. Con respecto al valor probatorio de este medio de prueba al no haber llegado la información solicitada, no existe material probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se decide.-

   3.3.- Al Juzgado Superior en lo Civil Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a los fines de remita el expediente Nro.13.237 llevado por el Tribunal Superior llevado por el ciudadano J.P., contra las sociedades mercantiles FICA´S WELDING CONSTRUCCION, C.A., y la sociedad mercantil PETROBOSCAN PETROINDEPENDIENTE FILIAL DE PETROLEOS DE VENEZUELA, S.A. Con respecto al valor probatorio de este medio de prueba al no haber llegado la información solicitada, no existe material probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se decide.-

   PRUEBAS PROMOVIDAS PETROBOSCAN, C.A.

1. - PRUEBAS TESTIMONIALES: promovió las testimóniales de los ciudadanos A.A.P., N.L.L.S., J.E.F., A.P.C.S. y C.A.D.S., todos domiciliados en la ciudad de Maracaibo.

   De la ciudadana A.C., C.D. y A.P.. El merito probatorio de estas testimoniales, fueron establecidas ut supra, y se tienen como reproducidas. Así se decide.-

   Con respecto al valor probatorio de las testimoniales de los ciudadanos N.L.L.S. y J.E.F., al no haber acudido a la audiencia de juicio no fue posible que rindieran sus declaraciones, razón por la cual no existe -con respecto a estos testigos- material probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se decide.-

2. - PRUEBAS INFORMATIVAS:

   2.1.- Contra el Banco Occidental de Descuento, en su sede ubicada en la calle 77 con avenida 17, en la ciudad de Maracaibo a los fines de que informe los particulares referidos en el escrito de pruebas. Con respecto a las resultas de dicha pruebas, las misma se le otorgo valor probatorio ut supra, en consecuencia, se da por reproducido. Así se decide.-

   2.2.- Contra la Inspectoría del Trabajo, sede General R.U. a los fines de que remitiera copia certificada del expediente Nro. 059-2009-01-00137, llevado por el ciudadano J.P., contra las sociedades mercantiles FICA´S WELDING CONSTRUCCION, C.A., y la sociedad mercantil PETROBOSCAN PETROINDEPENDIENTE FILIAL DE PETROLEOS DE VENEZUELA, S.A. Con respecto al valor probatorio de este medio de prueba al no haber llegado la información solicitada, no existe material probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se decide.-

   2.3.- Al Juzgado Superior en lo Civil Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a los fines de remita el expediente Nro.13.237 llevado por el Tribunal Superior llevado por el ciudadano J.P., contra las sociedades mercantiles FICA´S WELDING CONSTRUCCION, C.A., y la sociedad mercantil PETROBOSCAN PETROINDEPENDIENTE FILIAL DE PETROLEOS DE VENEZUELA, S.A. Con respecto al valor probatorio de este medio de prueba al no haber llegado la información solicitada, no existe material probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se decide.-

   -II-

   MOTIVA

   De esta manera, luego de haber examinado y valorado los medios probatorios promovidos por las partes en el presente juicio, procede esta Alzada a resolver cada uno de los puntos controvertidos con ocasión de las apelaciones propuestas por la parte demandante ciudadano YHONNY E.P. y la codemandada PETROBOSCAN, S.A., comenzando con el primer punto que consiste en determinar si efectivamente el tiempo que invirtió el actor en el procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos, debe ser computado a los fines del cálculo de la prestación de Antigüedad, las Vacaciones y Utilidades del año 2009.

   El actor manifiesta en su libelo de demanda que comenzó a prestar servicios para la empresa FICA´S WILDING CONSTRUCCIONS, C.A., en fecha 13 de noviembre de 2006 y, que fue despedido en fecha 30 de enero de 2009 y decidió ir a la Inspectoria del Trabajo para solicitar su reenganche cuya decisión fue con lugar, y aun así la empresa se negó acatar la providencia administrativa, de igual modo, el representante judicial de la parte actora recurrente manifestó en la audiencia oral de apelación que visto el incumplimiento de la parte demandada de cumplir con el reenganche de su representado, el mismo se vio obligado a demandar por el cobro de sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales, por lo que solicita que se incluya dentro de dicho calculo el tiempo efectivo que invirtió en el procedimiento de estabilidad.

   Por su parte, la demandada admitió expresamente como cierto, en su escrito de contestación la fecha de inicio y la fecha de despido alegada por el actor, ahora bien, de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente se evidencia que la jueza de la recurrida efectivamente calculó las prestaciones sociales del actor en base a “dos años y dos meses”, lo que se corresponde al tiempo efectivamente laborado, sin tomar en cuenta el tiempo invertido por el actor en su procedimiento de estabilidad -lo cual constituye su primer punto de apelación- en consecuencia, el punto medular para esta Superioridad consiste en determinar si efectivamente la jueza de la recurrida incurrió en un error al haber excluido de los cálculos de prestaciones sociales y demás conceptos laborales, el tiempo que duro el procedimiento de estabilidad para el ciudadano YHONNY PARRA. Así se establece.-

   En este orden de ideas, se ha pronunciado de forma reiterada la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 5 de mayo de 2009 en la cual sentó el presente criterio:

   …en consecuencia, a partir de la publicación del presente fallo, incluyendo el caso examinado, cambia el criterio al respecto, esto es, que en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, el tiempo transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, debe computarse como prestación efectiva del servicio para el calculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales. Así se decide.

   (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

   En este mismo sentido, se ha establecido en sentencia número 1689 de fecha 14 de diciembre de 2010 lo siguiente:

   En cuanto a la culminación de la relación laboral, esta Sala de Casación Social ha establecido que debe tomarse en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos de carácter laboral derivados de la relación de trabajo, el lapso de tiempo trascurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, independientemente de que se haya efectuado en sede administrativa; por lo que en el caso que nos ocupa, la relación laboral mantenida entre las partes culminó en fecha 17 de enero de año 2007, fecha ésta en que la Inspectoria del Trabajo notificó a la demandada y ésta se negó a reenganchar a la trabajador -folio 83 de la primera pieza del expediente-. Así las cosas, la accionante laboró para la demandada por un tiempo de servicio de cuatro (4) años, nueve (9) meses y once (11) días y así se establece.

   (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

   Igualmente, dicho criterio fue ratificado recientemente en sentencia numero 305 proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20 de mayo de 2013 en la cual se establece:

   ”Así las cosas, no obstante el cambio de dicha doctrina establecida en sentencia numero 673 de fecha 5 de mayo de 2009, según la cual “el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, si debe computarse como prestación efectiva de servicio para el calculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales “(Subrayado y negrillas de esta Alzada).

   Queda evidenciado, con luminiscencia y sin lugar a dudas que efectivamente el lapso invertido por el trabajador despedido injustificadamente en su procedimiento de estabilidad laboral debe computarse como prestación efectiva de servicio a los fines del calculo de sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales, en consecuencia, se evidencia que la jueza de la recurrida incurrió en un desliz al haber excluido dicho lapso para el relatado computo, es por lo que se declara con lugar el punto denunciado y se procede a recalcular aquellos conceptos que fueron apelados (números 4, 6, 7, 8 y10) cuyo cálculos deben ser modificados incluyéndole la base de tiempo omitida por el a quo. Así se decide.-

   Tenemos entonces como fecha de inicio: 13 de noviembre de 2006.

   Fecha de culminación: 14 de marzo de 2011 (fecha de interposición de la demanda -folio 47-), según criterio vinculante proferido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 23 de mayo de 2012 en el que se establece: “…en los casos en que el patrono no acata la orden de reenganche y pago de salarios caídos contenido en una providencia administrativa emanada de una Inspectoría del Trabajo, comienza a computarse desde el momento en el cual el trabajador renunció al reenganche, y ello ocurrió al ser interpuesta la demanda por cobro de prestaciones sociales.”

   Tiempo efectivo de prestación de servicios: cuatro (4) años y cuatro (4) meses.

   Ahora bien, se procede a recalcular los conceptos apelados por la parte demandante, en los que incide directamente el tiempo efectivo que duró el procedimiento de estabilidad.

   UTILIDADES AÑO 2009: el demandante reclama el al 33,33% de Bs. 34.634,15 (ingresos anuales). Para un total de Bs. 11.543,56 y visto el criterio acogido por esta Alzada, referido a que el tiempo de duración del procediendo de estabilidad laboral debe ser computado como tiempo efectivo de prestación de servios a los fines del computo de los conceptos laborales, se declara procedente dicho concepto. Así se decide.-

   VACACIONES VENCIDAS PERIODO 2009-2010: el demandante reclama el pago del periodo vacacional 2009-2010 la cantidad de 34 días de salario normal a razón de Bs.104,31 por Vacaciones y 55 días de Bono vacacional a salario básico de Bs. 69,02 para un total de Bs. 7.342,55 conforme lo establecido en la cláusula 24 de la convención colectiva de trabajo de la industria petrolera 2009-2011 y visto el criterio acogido por esta Alzada, referido a que el tiempo de duración del procediendo de estabilidad laboral debe ser computado como tiempo efectivo de prestación de servios a los fines del computo de los conceptos laborales, se declara procedente dicho concepto. Así se decide.-

   UTILIDADES AÑO 2010: el demandante reclama el 33,33% de sus ingresos anuales los cuales el estima en la cantidad de Bs. 31.204,8 para un total de Bs. 13.793,15 y visto el criterio acogido por esta Alzada, referido a que el tiempo de duración del procediendo de estabilidad laboral debe ser computado como tiempo efectivo de prestación de servios a los fines del computo de los conceptos laborales, se declara procedente dicho concepto. Así se decide.-

   TARJETA ELECTRÓNICA DE ALIMENTACIÓN (TEA), dejadas de percibir del periodo 31/1/2009 al 28/2/2011 la cantidad de Bs. 63.400,00. Con respecto a este beneficio de alimentación, siendo que la patronal demandada, no trajo a los autos prueba de que hubiere pagado este beneficio le corresponde el pago del periodo 31-1-2009 al 28-2-2011 de la forma siguiente: Los meses de enero, febrero y marzo de 2009 la cantidad de Bs. 1.100,00 cada uno; el periodo que va de enero a diciembre de 2010 la cantidad de Bs.1.700,00 por mes, y los meses de enero y febrero de 2011 a razón de Bs.1.700,00 para un total de Bs. 27.200,00. Así se decide.-

   ANTIGÜEDAD LEGAL, CONTRACTUAL y ADICIONAL: el demandante reclama por Antigüedad legal, contractual y adicional, la cantidad de 320 días, y siendo que quedo establecido que el accionante tenía un tiempo de servicio de cuatro (4) años, cuatro (4) meses, le corresponden 120 días de Antigüedad legal (30 por año o fracción superior a 6 meses), 60 días de Antigüedad adicional (15 por año o fracción superior a 6 meses) 60 días de Antigüedad contractual (15 por año o fracción superior a 6 meses) para un total de 240 días a razón de Bs.104,31 resulta la cantidad de Bs. 25.034,40 de conformidad con la cláusula 25 de la convención colectiva de trabajo de la industria petrolera 2009-2011. Así se decide.-

   Resuelto como ha sido el primer punto de apelación, de seguidas, se pasa a examinar el siguiente punto de apelación que consiste en determinar si resulta procedente el pago de la cláusula 69 numeral 11 de la convención colectiva de trabajo de la industria petrolera, relativa al pago de la Mora contractual.

   Con relación a este punto, manifiesta el recurrente que el a quo no se pronuncio al respecto, sin embargo de la revisión de la sentencia recurrida se evidencia que la misma establece lo siguiente:

   “9.- MORA CONTRACTUAL: El accionante reclama por concepto de mora contractual la cantidad de 772 días para un total de Bs.241.581,96. Con respecto a esta solicitud siendo que quedó establecido precedentemente que la relación de trabajo del ciudadano J.P. terminó en fecha 14 de marzo fecha en la que interpuso esta demanda, renunciando tácitamente a su estabilidad laboral y el derecho a su reenganche, es desde esa fecha que debe contarse la mora en el pago de sus prestaciones sociales. De manera que desde el 14-03-2011 al día de hoy 03 de diciembre de 2012, ha transcurrido 1 año, 8 meses y 19 días, a saber 619 días, le corresponde, 3 días por cada día de retraso para un total de 1857 días a razón de un salario normal de Bs.104,31, resulta la cantidad de Bs.193.703,67. ASÍ SE ESTABLECE.“ (Subrayado y negrillas de la sentencia).

   De esta manera, se evidencia, que efectivamente la jueza de la recurrida se pronuncio con respecto a dicho concepto, sin embargo, a criterio de esta Alzada esta Mora contractual establecida en la cláusula 70 numeral 11 de la convención colectiva de trabajo de la industria petrolera 2009-2011 debe ser calculada desde la fecha del despido esto es desde el día 30 de enero de 2009, hasta la fecha de la notificación de la ultima de las codemandas esto es el día 26 de mayo de 2011 (ver sentencia numero 400 de fecha 4 de mayo de 2010 proferida por la Sala e Casación social) (360 días por el primer año +360 días del segundo año + 43 días del mes de febrero y la fracción del mes de marzo) para un total de 836 días x 3 días de Mora para un total de 2.508 días a razón del salario normal Bs. 104,31 para un total de Bs. 261.609,48 Así se decide.-

   Seguidamente, con respecto al tercer punto de apelación referido a verificar la procedencia de la indemnización por Daño moral y Daños y perjuicios, con relación a este punto el actor manifestó en su libelo de demanda lo siguiente:

   Por la otra parte involucrada y autor intelectual del despido, como lo es la empresa PETROBOSCAN PETROINDEPENDIENTE FILIAL DE PETROLEO DE VENEZUELA S.A y la cual nuestro criterio es responsable y solidaria en daños y perjuicios, daño moral contra el trabajador al no migrarlo a su nomina por tener derecho, como lo ordeno el decreto…….omissis…….contradiciendo la orden emanada en el dispositivo de la sentencia en el cual se ordena corregir la situación jurídica infringida, dicha negativa esta agregada en auto de fecha 17 de agosto de 201, cuando se practico la medida de ejecución, con el propósito de ingresar a dicha nomina al trabajador, es sabida entonces la pretensión del autor intelectual PETROBOSCAN PETROINDEPENDIENTE como se demuestra en el expediente administrativo de la Inspectoria del Trabajo GRAL. R.U. N° 059-2009-01-00137 folio 51 y autor material FICAS WELDING CONSTRUCCIONES C.A a quien le toco según ellos cumplir la orden, se negaron en el mismo orden de idea acatar el dispositivo de la ejecución.

   (Negrillas del escrito libelar).

   De lo anterior, se infiere que el Daño moral reclamado por el demandante, se basa en que la empresa PETROBOSCAN, S. A., no lo incluyó en su nomina de trabajadores; así como contra las codemandadas por haberlo despedido y no cumplir con el mandato de la providencia administrativa que declaraba con lugar su reenganche, de esta forma es menester realizar las siguientes consideraciones:

   La indemnización por Daños y perjuicios, consiste en la acción que tiene el acreedor o la víctima para exigir del deudor o causante del daño una cantidad de dinero equivalente a la utilidad o beneficio que a aquél le hubiese reportado el cumplimento efectivo, íntegro y oportuno de la obligación o a la reparación del mal causado.

   El perjuicio es la disminución patrimonial del acreedor a consecuencia del incumplimiento de la obligación, sea que se trate de una pérdida real o efectiva, o simplemente de una ventaja.

   Las indemnizaciones de perjuicios se clasifican en dos clases, en función de su procedencia:

   Contractuales: son las que debe pagar un deudor en caso de incumplir una obligación contractual, con el fin de resarcir al acreedor por su incumplimiento.

   Extracontractuales: son aquellas que no proceden de un contrato. Su causa se debe a una acción dolosa o culpable que provoca un daño a una o varias personas. Dicha acción puede originarse también con motivo de la comisión de un delito.

   El artículo 1.185 del Código Civil dispone lo siguiente:

   El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, esta obligado a repararlo.

   Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los limites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho

   .

   Conforme lo informa la doctrina y jurisprudencia de vieja data la disposición sustantiva del artículo 1185 del Código Civil contempla dos situaciones distintas, y fija elementos que diferencian una y otra. En este sentido su encabezamiento consagra lo que se conoce como hecho ilícito por antonomasia el daño causado a otro con intención o por imprudencia. A este mandato general se añadió el párrafo especial en el cual se asimila el hecho ilícito al abuso de derecho, que como es natural este hecho ilícito diferente al que establece la primera parte del artículo in comento, requiere de otros elementos que no es menester probar cuando se trata del hecho ilícito propiamente dicho, jurídicamente distintos aun cuando este comprendidos en una misma disposición se refieren a hechos profundamente diferentes.

   En el primer caso basta probar el daño causado por un hecho intencional, negligente e imprudente de otro. En el segundo caso se trata de una situación grave y complicada, de un delicado problema jurídico: precisar cuando se hace uso racional de un derecho, y cuando se ha abusado de ese mismo derecho, o expresado con los propios términos de la ley, cuando el ejercicio del derecho, excede “los limites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho”.

   De manera que juzgar pues el hecho ilícito asimilado, típico de difícil determinación, con las mismas pautas o normas de los otros hechos ilícitos, constituye mala o errónea aplicación del artículo 1.185 del Código Civil.

   Con vista a la norma civil citada, se hace necesario el estudio de las condiciones requeridas que configuran o dan lugar al nacimiento de esta fuente de obligación y al efecto, se han distinguido tres elementos, el daño, la culpa y la relación de causalidad entre el acto culposo y el perjuicio ocasionado.

   El daño es un elemento esencial para la existencia o configuración del hecho ilícito civil, ya que en otros casos como el hecho ilícito penal, no se exige el daño como elemento indispensable para su configuración; ella tiene lugar a un sin haberse producido daño alguno. Este a su vez, debe ser determinado o determinable, esto es, la victima que acciona en conformidad con el precepto contemplado en el artículo 1.185 debe determinar a los fines de que prospere su acción, en que consiste el daño, y cual es la extensión del mismo. El daño debe ser actual, producido ciertamente al momento de la demanda. Sin embargo, hay daños futuros que si son indemnizables como son todos aquellos que son consecuencia directa o inevitable del daño presente, tal es el caso del lucro cesante, que se manifiesta en el hecho de que la victima dejara de percibir las ventajas que anteriormente adquiría, por la producción del daño. Debe ser cierto; no debe quedar la menor duda de que el daño existe y que es producido injustamente.

   El daño, debía lesionar el interés pero no cualquier interés sino el interés legitimo, es decir el interés protegido, tutelado o amparado por el derecho. El daño se requiere que provenga o se haya ocasionado como consecuencia de la acción u omisión de una persona, para que pueda quedar obligado a reparar el daño ocasionado, resultante de la modificación del mundo exterior. En conclusión el daño, para que de lugar a reparación civil, debe ser ocasionado con culpa.

   Podemos referir que la culpa, es un hecho ilícito imputable a su actor. Nuestro derecho sigue distinguiendo implícitamente el daño intencional (delito), y el daño ocasionado por imprudencia o negligencia; pero es evidente que ambos producen para su actor la obligación de reparar a la victima todo el daño producido, dado que se ha vulnerado la norma del articulo 1.185 eiusdem.

   La relación de causalidad, la razón de ser de esta condición deriva de que el daño producido no acarrea responsabilidad para su actor, sino cuando él ha sido ocasionado por acto suyo, que sea culposo. No todos los elementos que concurren a la producción del daño son, para el ordenamiento jurídico causa de ese daño. El hecho productor del daño es el que objetiva y normalmente debía producirlo, de forma tal que la relación entre el hecho y el daño se requiere que sea adecuado.

   Por ultimo, para que prospere una acción de esta naturaleza, esto es, la acción de daños y perjuicios, es indispensable que se hayan producido conjuntamente para cada caso, los elementos configurantes de ella; en tal forma, que si faltare cualquier de ellos desaparecería la posibilidad de la procedencia de la acción.

   Ahora bien en el caso concreto como puede evidenciarse de la solicitud de daños y perjuicios el demandante no establece cual es la relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño causado -según alega- solo pretende el pago de estas sumas dinerarias por que a su decir, la demandada PETROBOSCAN S.A., tenía la obligación legal de absorberlo o incluirlo en su nómina de trabajadores, señalando que así lo establece el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Migración a Empresas Mixtas de los Convenios de Asociación de los Convenios de Exploración a Riesgos y Ganancias Compartidas, que en 14 artículos, no señala ninguna disposición que obligue a las contratistas a absorber los trabajadores de las subcontratistas.

   No obstante ello, la sociedad mercantil PETROBOSCAN, S.A., reconoció que existe una guía administrativa para la gradual incorporación del personal tercerizado, de la cual señala que el accionante no cumplía con los requisitos para ello, entre otros que hubiere laborado en el periodo 1/4/2006 al 17/11/2007 en la cual se implementó esta guía administrativa.

   De allí que para esta Alzada, esta guía administrativa constituye unos lineamientos empresariales, que se movilizan dentro de la discrecionalidad de las empresas, a saber de los criterios de selección de personal, y que a falta de prueba en contrario no pueden constituirse en derechos adquiridos, a menos que el trabajador pruebe que conforme a una fuente contractual o legal, tenía derecho a esta contratación por parte de PETROBOSCAN, S.A., hecho que no probó en el proceso, en consecuencia, a juicio de esta Alzada no existe la obligación legal ni contractual de PETROBOSCAN, S.A., de contratar al demandante, y por lo que tampoco puede quedar probado que exista una obligación por esta causa de cancelar indemnización alguna por concepto de Daño moral y daños y perjuicios. Así se decide.-

   Asimismo, con relación al fundamento de que el acto de despido sirve como base al demandante para la solicitud de las mencionadas indemnizaciones por Daño moral y Daños y perjuicios, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en sentencia número 1000 de fecha 12 de agosto de 2004 lo siguiente:

   “La Sala observa:

   No puede considerarse que el error por parte del patrono en la calificación de una conducta del trabajador como fundamento del despido, el cual en definitiva resulta injustificado, constituya en sí mismo un hecho ilícito del patrono que obligue a una reparación por daño moral.

   Ya en fallo pronunciado en fecha 26 de julio de 2001 (citado parcialmente por la parte formalizante) la Sala asentó que aun cuando el despido resulte ser sin justa causa, por no haber incurrido el trabajador en las causales invocadas por el patrono, no puede considerarse el mismo como un ejercicio ilegítimo del derecho de despedir y por ello no se configura el abuso de derecho.

   Se hubiera configurado el hecho ilícito si al despedirlo el patrono acusa al trabajador de hechos inmorales o ilegales que puedan afectar su honor o reputación, sin embargo en la formalización se indica que el patrono no le imputó al trabajador ningún hecho concreto al momento de despedirlo, y la sola calificación como “Falta de probidad o conducta inmoral en el trabajo” no causa un daño moral pues la misma es una causal prevista en la Ley.

   La obligación del patrono de indemnizar al trabajador en caso de despido injustificado, tal y como lo prevé el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, constituye la sanción por su conducta dañosa al incumplir con las obligación de no despedir sin justa causa, prevista en los artículos 93 del texto constitucional y 112 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En reciente fallo del 17 de febrero de 2004 (caso: Agostini de Matute contra Colegio El Amanecer, C.A.), la Sala estableció que “no puede considerarse que el despido injustificado constituya un hecho ilícito, sino por el contrario, un incumplimiento contractual...”.(Subrayado y negrillas de esta Alzada).

   Del extracto de la sentencia anteriormente trascrita, se evidencia con luminiscencia como el hecho del despido aun cuando sea injustificado, no puede considerarse como un hecho ilícito del patrono, por lo tanto al no constituirse como tal, mal puede dar lugar a ningún tipo de indemnización por Daño moral y Daños y perjuicios, en consecuencia, se declara sin lugar la presente denuncia. Así se decide.-

   Finalmente, una vez analizados los puntos de apelación con ocasión a la apelación de la parte demandante, se procede a analizar el ultimo punto de apelación, que nace con ocasión de la apelación de la parte codemandada PETROBOSCAN, S.A., el cual se contrae en determinar si efectivamente existe la obligación por parte de PETROBOSCAN, S. A., de pagar solidariamente cantidades de dinero por concepto de prestaciones sociales y demás conceptos laborales al ciudadano YHONNY E.P..

   Al respecto, manifiesta en la audiencia oral de apelación, la representación judicial de la parte codemandada PETROBOSCAN, S.A, que la empresa FICA´S WELDING CONSTRUCCION, C.A., posee solvencia económica para cumplir con las obligaciones para con el demandante, por ser este el patrono directo del mismo.

   Ahora bien, de la revisión de las actas que conforman el presente expediente se evidencia que la mencionada codemandada no contesto la demanda, sin embargo, vino a la audiencia oral de juicio y manifestó sus defensas, empero, al ser una empresa mixta que goza de los privilegios y prerrogativas procesales, la demanda se tiene como contradicha, en consecuencia esta Alzada procede a analizar lo relativo a la figura de la solidaridad en materia laboral, para verificar si realmente dicha empresa resulta o no solidariamente responsable de las obligaciones para con el ciudadano YHONNY E.P..

   De la revisión exhaustiva de la sentencia recurrida se observa por una parte la jueza manifiesta expresamente:

   “En el presente proceso las demandadas reconocieron una prestación de servicios personales del accionante J.P. a favor de la sociedad mercantil FICA´S WELDING CONSTRUCCION C.A y la codemandada PETROBOSCAN S.A reconoció de forma tácita que es solidario en el pago de los conceptos laborales que se le adeuden al referido ciudadano, por ser beneficiaria de los contratos de servicios donde laboraba éste, razón por las cuales estas dos empresas resultan solidariamente responsables de las cantidades que se condenen a pagar en el presente fallo ASI SE ESTABLECE.-“ (Negrillas de la sentencia).

   Mientras que por otra parte, manifiesta la jueza de la recurrida en su dispositivo lo siguiente:

   PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoada por el ciudadano YHONNY PARRA, en contar de las demandadas FICA´S WELDING CONSTRUCCION, C.A y PETROBOSCAN, S.A“ (Subrayado y negrillas de la sentencia).

   Obsérvese, que por una parte el a quo establece que la empresa codemandada PETROBOSCAN, S.A., es solidariamente responsable de las obligaciones para con el actor, sin embargo, en el dispositivo de la sentencia condena indistintamente a ambas empresas, con lo cual incurre en una contradicción.

   En el caso de marras, no esta controvertido el hecho de que la empresa contratante es la sociedad mercantil FICA´S WELDING CONSTRUCCION, C.A., así como tampoco se encuentra controvertido el hecho de que la codemandada PETROBOSCAN, S.A., fue la beneficiaria de la obra donde presto sus servicios el hoy actor; ahora bien, en este estado es necesario realizar algunas consideraciones con respecto a la figura de la solidaridad.

   En este sentido, podemos decir que la carga de la prueba de la solidaridad laboral, le corresponde a quien la alega, conforme lo ha sostenido la reiterada y pacífica jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 0720 del 12 de abril de 2007 que sostiene: “(…) de conformidad con las reglas de la carga probatoria corresponde a la parte actora la demostración de la existencia de la vinculación inherente o conexa entre su labor como ayudante de cocinero y la actividad petrolera ejecutada por la sociedad mercantil BP Venezuela Holding Limited para el establecimiento de la responsabilidad solidaridad”. (Subrayado del Tribunal).

   De conformidad con el artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo, (1997) contratista es la persona natural o jurídica que mediante contrato se encarga de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos, y habiendo sido esta circunstancia admitida por las empresas codemandadas y aun por el mismo demandante, corresponde a este Alzada hacer las siguientes consideraciones: En principio el contratista es responsable frente a los trabajadores por él contratados, pudiendo el beneficiario del servicio o de la obra responder solidariamente de las obligaciones contraídas por éste ante los trabajadores que el contratista haya contratado se establece una presunción de inherencia y conexidad cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para un contratante en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro salvo prueba en contrario, en ese sentido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N

   (sic) 879 de fecha 25 de mayo de 2006 en una interpretación de los artículos 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia distinguida No 0864 en el (Caso: J. A. Villegas contra C.A. Cervecera Nacional y otro, con ponencia de la Magistrado Dra. C.E.P. (sic), del 18 de mayo de 2006, en la cual se estableció el siguiente criterio:

   (…) Se considera pertinente ahondar sobre la presunción de las figuras ut supra indicadas y previstas en los Artículos 55, 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establecen:

   (Omissis)

   De los artículos transcritos, se desprenden dos presunciones establecidas por el legislador para determinar la inherencia o conexidad de las actividades: a) las obras o servicios realizados mediante contratos para empresas mineras o hidrocarburos; se presumirán inherentes o conexas con la actividad del beneficiario; b) Cuando el contratista realice habitualmente obras o servicios para una empresa en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirá que su actividad es inherente o conexa con la de empresa que se beneficie con ella. (Subrayado de esta Alzada).

   Es de referir, que dichas presunciones tienen carácter relativo, por tanto, admiten prueba en contrario; de allí, que el criterio de la doctrina patria para que la presunción se materialice señala que debe coexistir la permanencia o continuidad del contratista en la realización de obras para el contratante, la concurrencia de trabajadores del contratista junto con los del contratante en la ejecución del trabajo, y que la fuente de lucro sea en un volumen tal que representen efectivamente el mayor monto de los ingresos globales.

   Criterio éste ratificado en sentencias Nº 879 caso ESVENCA y 168 caso OILTOOL DE VENEZUELA, de fecha 25 de mayo y 24 de octubre de 2006 respectivamente, dictadas por la Sala de Casación Social.

   Siendo entonces PETROBOSCAN, S.A., (empresa mixta del Estado) la beneficiaria de la obra, -lo cual no esta controvertido- se entiende que efectivamente existe solidaridad para con la contratante principal en beneficio del actor demandante ciudadano YHONNY E.P., en consecuencia, se evidencia que la jueza de la recurrida incurrió en un desliz al haber condenado indistintamente a ambas empresa en el dispositivo de su decisión, sin hacer mención de que efectivamente la empresa PETROBOCAN, S.A., tiene responsabilidad pero de forma “solidaria “ con la empresa FICA´S WELDING CONSTRUCCION, C.A., por lo que debe declararse con lugar la apelación de la parte codemandada PETROBOSCAN, S.A. Así se decide.-

   Ahora bien, en virtud de que en el presente caso solo ejerció recurso de apelación la parte demandante y codemandada y dilucidado como ha sido el tema central de la controversia planteada ante esta Alzada, resulta oportuno indicar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (4) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S. contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la reformatio in peius y del tantum apellatum Quantum devolutum lo siguiente:

   “…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

   En este sentido, han quedado firmes los siguientes conceptos:

   “PUNTO PREVIO

   DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN

   Vistos los alegatos de las partes, y antes de resolver sobre el fondo de la controversia, debe necesariamente esta Juzgadora, proceder al análisis de la prescripción alegada por la parte demandada FICA´S WELDING CONSTRUCCIÓNS, C.A., en la presente causa intentada por el ciudadano J.E.P., y ratificada por la Sociedad Mercantil PETROBOSCAN, S.A., toda vez, que la acción se constituye en presupuesto necesario para acceder a la jurisdicción. En este sentido, se afirma, que no puede haber tutela de derechos sin proceso y, no hay proceso sin que esté presente la jurisdicción, la cual actúa mediante el ejercicio de la acción.

   En este orden de ideas, estatuyen los artículos 1952 del Código Civil, y el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente:

   Artículo 1.952. La prescripción es un medio de adquirir un derecho o de libertarse de una obligación por el tiempo y bajo las demás condiciones determinadas por la ley.

   Artículo 61. Todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (1) año contado desde la terminación de la prestación del servicio.

   Por otra parte, el Diccionario de Derecho Usual del Dr. G.C., en su página 313 define la caducidad, en los términos siguientes:

   Lapso que produce la pérdida o extinción de una cosa o de un derecho. (…)// Cesación del derecho de entablar o proseguir una acción o un derecho, en virtud de no haberlos ejercitados dentro de los términos para ello.

   Así, aplicando estas definiciones legales y doctrinarias la prescripción es un modo de libertarse de una obligación o de adquirir un derecho, mientras que la caducidad es la pérdida de la acción o de un derecho, en virtud de no haberlos ejercitado dentro de los términos consagrados en la ley para ejercerlos.

   En el caso sub examine, la demandada FICA´S WELDING CONSTRUCCIONS C.A., alega la prescripción de la acción, toda vez que el ciudadano J.E.P., no interpuso su reclamación laboral dentro del lapso de Ley para intentar la presente demanda; por ello se hace preciso establecer desde cuando comienza a correr la prescripción. ASÍ SE ESTABLECE.-

   En la presente causa el accionante interpuso solicitud de reenganche y pago de salarios caídos ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia sede San Francisco, por considerar que el despido realizado por su patronal FICA´S WELDING CONSTRUCCIONS, C.A., es injustificado y violatorio de la inamobilidad de la que gozan los trabajadores en Venezuela por Decreto Presidencial, al no haber solicitado la referida patronal autorización para despedir.

   En Venezuela el procedimiento de Estabilidad, los trabajadores tienen la acción para solicitar que le sea calificado por la jurisdicción su despido como injustificado; caso en el cual la eficacia del despido que fue realizado por el empleador queda sujeta a la calificación que realice el Juez o al pago de las indemnizaciones que la Ley dispone para el caso de despido injustificado.

   En el caso que el Juez considere que el despido es injustificado, el despido es ilegal por no encontrarse fundamentado en una de las causales establecidas legalmente, sin embargo, el mismo no se considera nulo, ya que en todo caso el empleador puede legitimar su proceder pagando las indemnizaciones que nuestra legislación consagra para el caso de despido injustificado, más otra indemnización adicional denominada “salarios caídos” o “salarios dejados de percibir”, pero en todo caso la fecha de finalización de la relación de trabajo para los efectos de calcular todos los beneficios, derechos e indemnizaciones será la fecha del ilegal despido.

   Por otra parte, el empleador puede conformarse con la decisión jurisdiccional de despido sin justa causa y reincorporar al trabajador a sus labores habituales de trabajo y dejar su despido sin eficacia jurídica, pero debe pagarle los “salarios caídos” o “salarios dejados de percibir” durante el tiempo que se tramitó el procedimiento hasta la efectiva reincorporación, produciéndose una ficción de una única relación laboral; pero a la cual debe excluírsele el lapso contado desde el ilegal despido hasta la reincorporación para el calculo de la antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades, etc, que nacen con ocasión a la prestación efectiva del servicio.

   Siendo esto así, no puede decirse que el despido sin justa causa sea nulo, sin eficacia jurídica e incapaz de ponerle fin a la relación laboral y que exista una incertidumbre en si la relación laboral ha finalizado o no, en todo caso, el despido tendría efecto condicional al pago de las indemnizaciones establecidas en la Ley para este tipo de despido.

   Diferente es el proceso de los trabajadores con derecho a Inamovilidad (que deben tramitarse por ante la Administración Pública, por órgano de la Inspectoría del Trabajo) para los cuales el despido realizado por el empleador sin la previa autorización de la Inspectoría del Trabajo es nulo, en cuyo caso subsiste el vinculo laboral.

   De allí que siendo que el caso sub examine el accionante J.E.P., tenía una solicitud de reenganche y pago de salarios caídos pendiente, que fue intentada ejecutar a través de un amparo laboral por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, no siendo posible la reincorporación del referido ciudadano a su puesto de trabajo, y el pago de sus salarios caídos, pero no obstante ello su relación de trabajo se encuentra vigente, y no es hasta el 14 de marzo de 2011, cuando interpone demanda de cobro de prestaciones sociales, que éste pone fin a su relación de trabajo y es desde allí que debe computarse una posible prescripción de la acción. ASÍ SE ESTABLECE.-

   De allí que conforme a las disposiciones del artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debe verificarse si las notificaciones de las demandadas fueron hechas dentro de los catorce (14) meses (12 más 2 meses adicionales) siguientes a la finalización de la relación laboral. ASÍ SE ESTABLECE.-

   En tal sentido, establecido lo anterior, observa quien decide que en fecha 18 de mayo de 2011, se realizó la notificación de la codemandada PETROBOSCAN S.A. (mal denominada en la demanda y en la boleta de notificación como PETROBOSCAN PETROINDEPENDIENTE FILIAL DE PETROLEOS DE VENEZUELA, S.A.,) y en fecha 27 de mayo de 2011 fue realizada la notificación de la sociedad mercantil FICA´S WELDING CONSTRUCCION, C.A., y de un simple computo se puede evidenciar que no trascurrió el lapso señalado precedentemente para que se configure la prescripción de la acción, por lo que dicha solicitud debe ser declarada sin lugar. ASÍ SE ESTABLECE.-

   Y ello es así, igualmente de conformidad con lo dispuesto a este respecto ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro.376, de fecha 30 de marzo de 2012, lo siguiente:

   Quiere dejar asentado esta Sala que de la conducta rebelde del patrono cuando no acató la providencia administrativa de reenganche del trabajador accionante, no puede derivarse un acto lícito, como pudiera ser la declaratoria con lugar de la prescripción laboral alegada sin cumplimiento de las condiciones para tal fin procesal en contra del trabajador. Pues tal posición conduciría al Juzgador a una interpretación absurda no permitida por la metodología interpretativa de la ley, actos o contratos. No es posible que quien se coloque al margen de la legalidad pueda a su vez beneficiarse con el alegato de la prescripción y su procedencia. Estarían el derecho y la legislación premiando una conducta ilícita con un acto lícito. Esto es inaceptable en toda la teoría del derecho, y muy especialmente, en el Derecho y la legislación del trabajo de raigambre proteccionista de los derechos de los trabajadores. No puede el patrono lucrarse de su propia conducta ilícita cuando desacató la providencia administrativa de reenganche a favor del trabajador accionante, alegando la procedencia de la prescripción en contra de éste, porque el derecho, como se dijo, ampara el acto lícito, no el ilícito, sino para regular las consecuencias que tal conducta apareja (Ex eo non debet quis fructum consequi quod nisus extitit impugnare: “Nadie debe conseguir un lucro de aquello mismo que se esforzó por combatir”. Bonifacio. Reglas VII).

   Esta Sala Constitucional determina que bajo las regulaciones y fundamentos expuestos en el caso sub lite con la aplicación del referido principio, se logra la uniformidad de los criterios encontrados que en diversas sentencias ha expuesto la Sala de Casación Social, como se señaló supra. Así se decide.

   Consiguientemente, en el caso sub lite y de sus autos se desprende en cuanto a la aplicación del mencionado principio, que existe una verdadera duda que asalta al juzgador por las variadas interpretaciones en distintas sentencias de la Sala de Casación Social de este Tribunal Supremo, según se indicó supra, y de otra parte, que su aplicación no incide ni contraría la voluntad del legislador, como condiciones para su aplicación. En consecuencia, queda uniformada la doctrina en esta materia relativa al inicio de la prescripción cuando se desconoce el reenganche al trabajador y el pago de salarios caídos, acordado por la Inspectoría del Trabajo, y opta por intentar la demanda para el cobro de sus prestaciones sociales, a partir de cuya interposición comienza el cómputo de la prescripción laboral, según este fallo.

   Es por ello que, en atención al principio in dubio pro operario, consagrado en el numeral 3 del artículo 89 de nuestra Carta Magna, debe aplicarse la interpretación más favorable al trabajador; razón por la cual, en el presente caso, debe entenderse que el lapso de prescripción previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo comienza a computarse desde el momento en el cual el trabajador renunció al reenganche, y ello ocurrió al ser interpuesta la demanda por cobro de prestaciones sociales. Así se establece

   De allí, que siendo el presente caso análogo al establecido en la trascrita sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, a saber, un caso donde la patronal se negó indebidamente a cumplir con la orden de reenganche y pago de salarios caídos, la solicitud de declaratoria de prescripción resulta improcedente. ASÍ SE ESTABLECE.-

1. - SALARIOS CAÍDOS: El accionante reclama por concepto de salarios caídos la cantidad de cantidad de Bs.55.284,43 de acuerdo a los salarios acordados en la Convención Colectiva. Con respecto a esta solicitud se evidencia de los autos de copia certificada del expediente administrativo Nro.059-2009-01-00137, señala la obligación del pago de los salarios caídos a que hubiere lugar, a razón del último salario normal que deben incrementarse de acuerdo a los aumentos que se establezcan en la contratación colectiva. En este sentido, le corresponden los salarios caídos de de 30-01-2009 al 14-03-2011, a los siguientes salarios del 30-01-2009 al 01-10-2009, la cantidad de 242 días a razón de un salario normal de Bs.69,56 (reconocido por las demandadas) resulta la cantidad de Bs.16.833,52. y del 02-10-2009 al 14-03-2011, la cantidad de Bs.530 días, a razón de un salario normal de Bs.104.284,3, para un total de Bs.72.117,52. ASÍ SE ESTABLECE.-

2. - ÚTILES ESCOLARES: El accionante reclama la cantidad de Bs.633,oo por ayuda y Bs.588,oo por pago para ayuda en Educación Superior, por dos (2) periodos, año 2009 y 2010. Con respecto a la procedencia de este derecho, la parte demandada negó la procedencia del mismo, y siendo que no quedó acreditado en los autos que el accionante tuviera hijos en edad escolar que estuvieran inscritos en una institución educativa, esta reclamación resulta improcedente. ASÍ SE ESTABLECE.-

3. - VACACIONES VENCIDAS DEL AÑO PERIODO 2008-2009. El accionante reclama por este concepto el equivalente a 34 días de salario normal a razón de Bs.104,31 por vacaciones y 55 días de bono vacacional a salario básico de Bs.69,02. Con respecto a este concepto la cláusula 24 de la Convención Colectiva 2009-2010, establece un pago de 34 días de salario normal de vacaciones y 55 de bono vacacional a razón de salario básico, para un total de Bs.7.342,55. ASÍ SE ESTABLECE.-

11. - INDEMNIZACIÓN DE ANTIGÜEDAD POR DESPIDO, el equivalente a 120 días a razón de Bs.104,31, suman la cantidad de Bs.12.517,2. El accionante reclama la indemnización por despido, y siendo que quedó establecido en el proceso que la relación de trabajo terminó por la negativa de la patronal a reenganchar lo que ocasionó que el trabajador desistiera del reenganche y solicitara el pago de prestaciones sociales, esta causa de terminación se encuadra en un retiro justificado que conforme a las disposiciones legales establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo (1997) tienen los mismos efectos patrimoniales que el despido injustificado le corresponden por 2 años , 2 meses y 17 días, el equivalente a 30 días por cada año de servicio o fracción superior a 6 meses, para un total de 60 días a razón de un salario integral de Bs.104,31, resulta la cantidad de Bs.31.293, de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del trabajo (1997). ASÍ SE ESTABLECE.-

12. - INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO, el equivalente a 45 días arazón de bs.104,31, resulta la cantidad de Bs.4.693,95. El accionante reclama la indemnización sustitutiva de presaviso, y siendo que quedó establecido en el proceso que la relación de trabajo terminó por la negativa de la patronal a reenganchar lo que ocasionó que el trabajador desistiera del reenganche y solicitara el pago de prestaciones sociales, esta causa de terminación se encuadra en un retiro justificado que conforme a las disposiciones legales establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo (1997) tienen los mismos efectos patrimoniales que el despido injustificado le corresponden por 2 años , 2 meses y 17 días, el equivalente a 60 días por cada año de servicio o fracción superior a 6 meses, para un total de 60 días a razón de un salario integral de Bs.104,31, resulta la cantidad de Bs.6.258,6, de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del trabajo (1997). ASÍ SE ESTABLECE.-

13. - INDEXACIÓN POR EL PROCEDIMIENTO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 185 DE LA LEY ORGÁNICA PROCESAL DEL TRABAJO, la cantidad de Bs.59.554,79. Con respecto la solicitud de indexación en sentencia N° 1841 de fecha 11 de noviembre del año 2008, la Sala de Casación Social dispuso que la indexación procede en los casos sustanciados conforme a la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desde que la parte condenada a pagar no cumpliere voluntariamente la sentencia, y correrán desde el momento del decreto de ejecución, razón por la cual no habiéndose dado ese supuesto de hecho hasta este estadio procesal, su solicitud resulta improcedente. ASÍ SE ESTABLECE.-“ (Subrayado y negrillas de la sentencia).

    Esta Alzada ratifica en su contenido el resto de los puntos tratados por la jueza a quo que no fueron objeto de apelación, en v.d.P. de la reformatio in peius, que implica la obligación que se impone a los Jueces de Alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido, en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

    Asimismo, este Tribunal de Alzada acoge y protege los principios que rigen en el sistema de doble grado de jurisdicción como lo es el principio dispositivo y el principio de la personalidad del recurso de apelación, en virtud de los cuales los Jueces Superiores están limitados a conocer sólo de las cuestiones presentadas para su consideración por las partes mediante apelación (nemo iudex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (tantum devollutum quantum apellatum). Así se establece.-

    Una vez, pronunciada esta Alzada sobre los conceptos que han quedado firmes, se procede a realizar la sumatoria de los mismos más los conceptos apelados que fueron modificados por esta Alzada. Así se establece.-

    CONCEPTOS MONTOS

    Utilidades 2009 Bs. 11.543,66

    Vacaciones periodo 2009-2010

    Bs. 7.342,55

    Utilidades año 2010

    Bs. 13.793,15

    Tarjeta Electrónica de Alimentación

    Bs. 27.200,00

    Antigüedad Total. Bs. 25.034,40

    Mora contractual Bs. 261.609,48

    Salarios caídos Bs.72.117,52

    Vacaciones 2008-2009 Bs.7.342,55

    Indemnización por despido Bs.31.293

    Indemnización por preaviso. Bs. 6.258,6

    TOTALES: Bs. 463.534,91

    Así las cosas, tenemos que la sumatoria de todas las cantidades antes señaladas, arrojan un monto de Bs. 463.534,91 por concepto de prestaciones sociales y demás conceptos laborales para el ciudadano YHONNY E.P. que le debe pagar la demandada FICA´S WELDING CONSTRUCCION, C.A., y solidariamente la sociedad mercantil PETROBOSCAN, S.A. Así se decide.-

    Se ordena el pago de los intereses sobre la prestación de Antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, (1997), cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, por experto designado por el tribunal de ejecución correspondiente y de acuerdo a los lineamientos establecidos por nuestro m.T.d.J. en sentencia Nº 1841 de fecha 11/11/2008.

    INTERESES DE MORA: de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución Nacional, calculados conforme a lo establecido en el artículo 108, literal c) de la LOT de 1997, aplicable al casos de autos, calculadas del 14 de marzo de 2011 (finalización de la relación de trabajo), hasta la fecha que se haga efectivo el pago; dicho calculo se realizará mediante experticia complementaria del fallo.

    INDEXACIÓN EN CASO DE INCUMPLIMIENTO DEL PRESENTE FALLO: de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en caso de que la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, procederá la indexación o corrección monetaria sobre las cantidades condenadas, calculadas desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entendiéndose por esto último, la oportunidad de pago efectivo, por lo que el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá ordenar un nuevo cálculo de ajuste por inflación, si liquidada la condena el ejecutado no cumpliera con la misma. ASÍ SE DECIDE.-

    A los fines de salvaguardar y preservar los derechos que le corresponden a la República Bolivariana de Venezuela en este proceso, se ordena la notificación al Procurador General de la República conforme lo estatuye el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en concordancia con el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo suspendiéndola a partir de la publicación de este fallo, hasta tanto conste en las actas del expediente el acuse de recibo de la notificación y el vencimiento del lapso de treinta (30) días al cual se contrae la norma en cuestión; acompáñese copia certificada de esta sentencia. Así se decide.

    -III-

    DISPOSITIVO

    Por lo expuesto, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y por autoridad de la ley, declara PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACIÓN, interpuesta por la parte demandante en contra de la sentencia de fecha 3 de noviembre de 2012 dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. SEGUNDO: CON LUGAR, la apelación interpuesta por la codemandada PETROBOSCAN, S.A., en contra de la sentencia de fecha 3 de noviembre de 2012 dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. TERCERO: PARCIALMENTE LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano YHONNY E.P. en contra de FICA´S WELDING CONSTRUCCION, C.A., y PETROBOSCAN, S.A., (solidariamente), y no se condena en costas dada la parcialidad del fallo. CUARTO: SE MODIFICA, el fallo apelado. QUINTO: NO SE CONDENA EN COSTAS, a la parte demandante recurrente dada la parcialidad de la apelación. SEXTO: NO SE CONDENA EN COSTAS, a la codemandada recurrente dada la naturaleza del fallo.

    La presente decisión fue dictada en el lapso legal correspondiente.-

    PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE y OFICIESE.-

    Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la ley Orgánica del Poder Judicial.

    Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las dos y cincuenta minutos de la tarde (2:50 p.m.). En Maracaibo; a los tres (3) día del mes de julio de dos mil trece (2013). AÑO 203 DE LA INDEPENDENCIA Y 154 DE LA FEDERACIÓN.-

    JUEZ SUPERIOR,

    ABG. O.J.B.R.

    EL SECRETARIO.

    ABG. L.M.M.

    Nota: En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las dos y cincuenta minutos de la tarde (2:50 p. m.). Anotada bajo el N° PJ0142013000093

    EL SECRETARIO.

    ABG. L.M.M.

    ASUNTO: VP01-R-2012-000748