Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 20 de Abril de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

En fecha 12 de diciembre de 2011, la ciudadana F.R., titular de la cédula de identidad N° 6.904.971, actuando en nombre propio, interpuso ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, acción de amparo constitucional contra “…las conductas de acto y omisiva del agraviante: A.A.G., venezolano, mayor de edad, en su carácter de DIRECTOR GENERAL DEL INSTITUTO AUTÓNOMO DE LA POLICÍA DEL MUNICIPIO LOS SALÍAS, (…), que se traduce en el incumplimiento de las obligaciones que, como máxima autoridad, y administración de dicho instituto, le competen por mandato del artículo 16, los numerales 1, 2, 4 y 6 de la Ordenanza sobre Creación y Funcionamiento del Instituto de Policía Municipal del Municipio Los Salía (Sexta Reforma Parcial) destinadas a satisfacer el bienestar social del personal policial adscrito a dicha institución”. (Resaltado de este Tribunal)

En fecha 09 de enero de 2012, se dio cuenta a la Sala y se designó Ponente.

En fecha 02 de febrero de 2012, el abogado E.E.M.B., en su carácter de Defensor Público Segundo, consignó acta de asistencia jurídica, donde consta la solicitud de asistencia que hizo la peticionaria de tutela constitucional a dicha defensoría, para el sostenimiento de su representación y defensa en esta causa, ratificó el interés procesal en la acción de amparo interpuesta y solicitó el pronunciamiento correspondiente.

Mediante decisión publicada en fecha 28 de febrero de 2012, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se declaró incompetente para conocer la presente acción de amparo constitucional y declinó la competencia en el Juzgado Superior con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, al que, previa distribución, le corresponda.

En fecha 27 de marzo de 2012, se recibió en este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo, previa distribución, la presente acción de amparo constitucional.

En fecha 29 de marzo de 2012 este Tribunal se declaró competente para conocer de la presente acción de amparo, asimismo admitió la acción interpuesta.

En fecha 10 de abril de 2012 se fijó la audiencia oral y pública para el día 11 de abril de dos mil doce (2012) a fin de que las partes expusieran sus alegatos.

Celebrada la audiencia oral y pública en la fecha fijada, se dejó constancia que se encontraba presente la ciudadana accionante F.R., con sus apoderadas judiciales, las abogadas L.G.Y.P. y L.C.D., Inpreabogado Nros 18.205 y 32.535, respectivamente. Igualmente se dejó constancia que se encontraba presente el abogado L.E.M.L., Fiscal Vigésimo Noveno (29°) a nivel Nacional en materia Contencioso Administrativo y Tributario. Finalmente se dejó constancia que no asistió a dicho acto la parte presuntamente agraviante. En ese mismo acto se dictó el dispositivo del fallo, en el cual se declaró INADMISIBLE SOBREVENIDAMENTE la presente acción de amparo, informando a las partes que el texto íntegro de la sentencia se publicaría dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes, lo cual hace este Tribunal en los siguientes términos:

I

DE LA ACCIÓN DE AMPARO

Narra la accionante que se desempeña como funcionaria policial desde hace 23 años, de los cuales se ha dedicado durante 11 años al Municipio Los Salías, y actualmente ostenta el cargo de Comisionado Agregado; igualmente se ha desempeñado en distintos cargos, tales como Jefe de Patrullaje, División Académica, Directora de Operaciones, Directora Encargada del “IAPMLS” (sic), Consultora Jurídica del IAMPLS, Contralora Interna, División de Relaciones con la Comunidad y el Servicio de Policía Comunal, siendo éste último el cargo desempeñado por ella. Que, aunado a ello, también se ha “…desempeñado como Defensora de los Derechos del Nino, Nina y en Adolescente (SIC) del Municipio Los Salías y como Miembro Principal de la Junta Directiva del C.d.D.d.M.L.S..”

Aduce que “…la situación radica en que desde que se produjo la designación del ciudadano A.G., como Director General del IAPMLS, v(iene) siendo víctima de acciones de acoso y hostigamiento, y que en la medida en que ha ido pasando el tiempo estas acciones han arreciado al punto que hoy día, fu(e) excluida de la nómina policial desde el día 25/11/11, lo que se tradujo en la suspensión del pago de (su) salario correspondiente a la quincena del 16/11/2011 al 30/11/2011, afectando los aportes a caja de ahorro, cotizaciones ante el Seguro Social, Paro Forzoso, Fondo de Política Habitacional, Fondo de Pensión y Jubilación, Retención de Mutuo Auxilio, Servicios Previsivos y Préstamos de Caja de Ahorro; de igual manera afecta a (su) núcleo familiar, ya que t(iene) 2 hijos de 7 y 13 años que dependen de (ella) exclusivamente”. Que presume que dicha situación se deba a que “actualmente est(a) siendo tratada médicamente por presentar rectificación con tendencia a la inversión de la lordosis cervical; cervicoartrosis con compromiso foramidal C4-C5 izquierdo y C5-C6, C6-C7 bilateral a predominio derecho a descartar radiculopatia compresiva asociada; protrusión discal centrolateral izquierda C4-C5 y protrusión discal central, intraligamentaria C6-C7; y que debido a la gravedad de dicho diagnostico amerit(a) una intervención quirúrgica, por lo actualmente (s)e encuentr(a) de reposo; esta presunción aun la mant(iene) ya en fecha (sic) 02/12/2011, recib(ió) una carta personal, sin número, de fecha 30/11/2011, emanada de la Dirección de Recursos Humanos del Instituto Autónomo de Policía Municipal Los Salías, suscrita por la ciudadana Á.S.R., Directora de Recursos Humanos, mediante la cual (l)e informó que por instrucciones del ciudadano A.G., Director General del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Los Salías, que de continuar de reposo a partir del 07/12/2011, deb(ía) tramitar el pago de (su) sueldo ante el Seguro Social Obligatorio, ya que no (l)e será permitido tramitar el pago contra factura, ante el SSO que venía ejecutando…”.(sic)

Que “…existe una circular (nro. 106, de fecha 17/07/77) emanada del Ministerio del Trabajo, mediante la cual se prohíbe de manera expresa al Ministerio de Relaciones Interiores, actual Ministerio de Interior y Justicia, la remisión de indemnizaciones diarias a trabajadores al Seguro Social Obligatorio, generándose en ese entonces el sistema de pago contra factura, el cual se ha venido cumpliendo hasta el día de hoy sin ningún tipo de complicación para el resto del personal policial; más recientemente el IAPMLS se afilió al Sistema Tiuna, que viene a ser un sistema de gestión y Autoliquidación de Empresas online que permite realizar movimientos de ingresos, egresos y cambios de salarios de sus trabajadores desde el lugar que le resulte más cómodo, de manera rápida y sencilla, se consulta estados de cuentas y los trabajadores con niveles de detalles importantes que garantizan información oportuna, es decir, la institución dispone de mecanismo novedoso, que vienen a constituir los lineamientos generales al manejo de esta área específica en la administración de personal, que debe aplicarse a todos por igual; no siendo así en (su) caso, ya que se pretende incorporar(la) a un sistema arcaico obsoleto y prescrito, todo ello en abierta y clara violación a principios fundamentales de nuestra Carta Magna.”.

Alega que en razón del actuar omisivo del agraviante A.A.G., Director General del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Los Salías, del estado Bolivariano de Miranda, al incumplir con las atribuciones inherentes a su cargo, lesionó sus derechos “…constitucionalmente garantizados en nuestra carta magna, referidos a la protección de la salud prevista en el artículo 83, a la seguridad social prevista en el artículo 86, el derecho al trabajo previsto en el artículo 87, la prohibición de discriminación prevista en el artículo 89, numeral 5, el derecho a un salario previsto en el artículo 91 y el derecho a la estabilidad laboral previsto en el artículo 93.”

Finalmente solicita de conformidad con el artículo 30 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, se le ordene al ciudadano A.A.G., Director General del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Los Salías del estado Miranda “…el cumplimiento de sus obligaciones, como máxima autoridad del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Los Salías”.

II

DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA

En la audiencia oral y pública celebrada ante este Juzgado, se dejó constancia de la comparecencia de la ciudadana accionante con sus apoderadas judiciales, las abogadas L.G.Y.P. y L.C.D.. Igualmente se dejó constancia que se encontraba presente el abogado L.E.M.L., Fiscal Vigésimo Noveno (29°) a nivel Nacional en materia Contencioso Administrativo y Tributario. Finalmente se deja constancia que no asistió al presente acto la parte presuntamente agraviante.

La parte accionante expone que a partir del mes de diciembre se le retuvo el pago por cuanto se encontraba afectada de salud. Que le notificó al Instituto que iba a ser intervenida de la columna, específicamente de la cervical, no obteniendo respuesta alguna. Que se le adeuda media quincena correspondiente del 7 de diciembre de 2011 al 15 de diciembre de 2011 y la quincena correspondiente del 15 al 30 de diciembre del 2011. Que en el mes de marzo le fue restituido el pago de los meses de enero, febrero y la primera quincena de marzo.

El Tribunal pasó a formular las siguientes preguntas a la parte presuntamente agraviada:

1. - ¿Cuándo se le restituyó el salario?

   Responde: En la quincena del 15 de marzo me fue cancelado el mes de enero, febrero y la primera quincena de marzo del presente año.

2. - ¿Como consecuencia de qué se le restituyó el salario?, ¿Hubo algún pronunciamiento por parte del organismo?

   Responde: La Institución nunca dio respuesta, presumo que fue a raíz de la interposición de la presente acción de amparo.

3. - ¿Tiene usted conocimiento si el ente para el cual presta servicio se encuentra al día con la cancelación correspondiente del Seguro Social?

   Responde: Para el año pasado no lo estaba, pero este año si esta al día.

   De inmediato el Tribunal le concedió el derecho de palabra al Fiscal del Ministerio Público, quien procedió a preguntarle a la parte presuntamente agraviada:

   1-. ¿Se le adeuda quincena y media?

   Responde: Sí, correspondiente al mes de diciembre

   2-.¿Y los demás pagos?

   Responde: Me fueron cancelados enero, febrero y la primera quincena de marzo

   Seguidamente manifestó que, tomando en consideración que la acción de amparo tiene efectos restablecedores, y visto que en el presente caso se reestableció la situación jurídica infringida, observa esa representación que la presente acción resulta inadmisible de forma sobrevenida. Que, en el caso de la quincena y media que se le adeuda, deberá recurrir a las vías ordinarias. Finalmente solicitó 24 horas a los fines de consignar por escrito la opinión que le merece el presente caso.

   Este Tribunal pasó inmediatamente a dictar el dispositivo del fallo que merece el presente asunto, en tal sentido se acogió la opinión del Representante del Ministerio Público y declaró INADMISIBLE SOBREVENIDAMENTE la acción de amparo constitucional interpuesta por la ciudadana F.R., titular de la cédula de identidad N° 6.904.971, actuando en nombre propio, contra el ciudadano A.A.G., en su carácter de DIRECTOR GENERAL DEL INSTITUTO AUTÓNOMO DE LA POLICÍA DEL MUNICIPIO LOS SALÍAS. Así mismo ORDENÓ que el lapso transcurrido desde la interposición de la presente acción de amparo, hasta el día de la publicación del texto íntegro de la sentencia, no sea tomado en cuenta a los fines de determinar la caducidad para ejercer la querella funcionarial pertinente, en caso de que lo considere necesario.

   Finalmente se dejó constancia que el texto íntegro seria publicado dentro de los próximos cinco (05) días de despacho siguientes al de hoy, de conformidad con lo previsto en la sentencia N° 7 de fecha 01 de febrero del año 2000 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

   III

   DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

   El abogado L.E.M.L., en su carácter de Fiscal Vigésimo Noveno del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en materia Contencioso Administrativo y Tributario, consignó escrito de opinión fiscal en la presente acción de amparo, donde señaló que: constituye un requisito sine qua non para la procedencia del amparo que la lesión constitucional denunciada, sea actual o por lo menos inminente, tal premisa está recogida en el numeral 1 del artículo 6 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

   Que visto que en el presente caso, la pretensión de la actora era el restablecimiento de la situación jurídica infringida, configurada en que se le reincluyera de manera inmediata a la nómina del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Los Salías del estado Bolivariano de Miranda, en el cual se desempeña como funcionaria policial con el rango de Comisionado Agregado, cancelándose el salario correspondiente, siendo que tal como quedó asentado en el acta levantada con ocasión del desarrollo de la audiencia constitucional, la ciudadana F.R., parte agraviada expresó que en el mes de marzo le fue restituido el pago de los meses de enero, febrero y la primera quincena de marzo, razón por la cual, al haber cesado las razones que motivaron el amparo, se generó de manera sobrevenida la causal de inadmisibilidad establecida en el numeral 1 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales.

   Que según los dichos de la trabajadora en la Audiencia Constitucional, se le adeuda media quincena del 07 al 15 de diciembre de 2011 y la quincena correspondiente del 15 al 30 de diciembre de 2011, afirmaciones que deben darse por ciertas, vista la incomparecencia de la parte accionada a la audiencia constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 23 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, y visto que entre la fecha en que se originó la falta de pago y la actualidad han transcurrido más de tres (3) meses, tiempo establecido por la Ley del Estatuto de la Función Pública para interponer la querella funcionarial, mecanismo idóneo para reclamar los mismos, resulta procedente acordar en la sentencia, que se reaperture el lapso para la interposición de la querella funcionarial correspondiente.

   Que por todo lo antes expuesto solicita que la presente acción de amparo sea declarada inadmisible de manera sobrevenida.

   IV

   MOTIVACION

   Pasa el Tribunal a pronunciarse sobre la petición de amparo y al efecto observa, la accionante señala que la parte accionada en el presente proceso quebrantó sus derechos constitucionalmente garantizados en nuestra carta magna, referidos a la protección de la salud previsto en el artículo 83, a la seguridad social previsto en el artículo 86, el derecho al trabajo previsto en el artículo 87, la prohibición de discriminación previsto en el artículo 89, numeral 5, el derecho a un salario previsto en el artículo 91 y el derecho a la estabilidad laboral previsto en el artículo 93.

   Para decidir al respecto este Juzgado observa que, la Sala Constitucional de nuestro m.T.d.J., mediante decisión Nº 407, de fecha 08 de marzo de 2002, estableció que:

   … para que sea admisible la solicitud de amparo constitucional, la lesión denunciada debe ser actual, es decir, que debe ser presente, debido a que los efectos de esta acción son meramente restablecedores, de modo que la lesión pueda ser corregida o reparada mediante un mandamiento judicial que impida que se consume la lesión, si ésta no se ha iniciado, o se suspenda, si esta es de efecto continuado. En tal sentido el profesor N.P.S. ha precisado que ‘la acción de amparo tiende al pasado exclusivamente en función del presente: lo pretérito sólo interesa en cuanto se prolongue hasta hoy’ (SAGÚES, N.P. ‘La Acción de Amparo’ Editorial Astrea, Buenos Aires, 1995, Pág. 113).

   Ha sido criterio reiterado de esta Sala, que la acción de amparo constitucional está dirigida a restablecer situaciones jurídicas, al estado que tenían antes de producirse la vulneración de derechos y garantías constitucionales. Por tal razón, la acción de amparo no puede ejercerse para que el juez constitucional cree situaciones jurídicas nuevas, en vez de restablecer las infringidas.

   En el presente caso, no obstante que la accionante alega que la actuación del Director General del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Los Salías, vulneró sus derechos constitucionales, al excluirla de nómina y dejar de pagarle los sueldos y demás beneficios laborales, en la audiencia constitucional llevada a cabo ante este Juzgado, la accionante manifestó que, a partir del mes de diciembre se le retuvo el pago por cuanto se encontraba afectada de salud. Que le notificó al Instituto que iba a ser intervenida de la columna, específicamente de la cervical, no obteniendo respuesta alguna. Que se le adeuda media quincena correspondiente del 7 de diciembre de 2011 al 15 de diciembre de 2011 y la quincena correspondiente del 15 al 30 de diciembre del 2011. Que en el mes de marzo le fue restituido el pago de los meses de enero, febrero y la primera quincena de marzo, igualmente a preguntas formuladas tanto por este Tribunal como por el representante de la vindicta pública, la accionante respondió que:

   El Tribunal pasó a formular las siguientes preguntas a la parte presuntamente agraviada:

1. - ¿Cuándo se le restituyó el salario?

   Responde: En la quincena del 15 de marzo me fue cancelado el mes de enero, febrero y la primera quincena de marzo del presente año.

2. - ¿Como consecuencia de qué se le restituyó el salario?, ¿Hubo algún pronunciamiento por parte del organismo?

   Responde: La Institución nunca dio respuesta, presume que fue a raíz de la interposición de la presente acción de amparo.

3. - ¿Tiene usted conocimiento si el ente para el cual presta servicio se encuentra al día con la cancelación correspondiente del Seguro Social?

   Responde: Para el año pasado no lo estaba, pero este año si esta al día.

   De inmediato el Tribunal le concedió el derecho de palabra al Fiscal del Ministerio Público, quien procedió a preguntarle a la parte presuntamente agraviada:

   1-. ¿Se le adeuda quincena y media?

   Responde: Sí, correspondiente al mes de diciembre

   2-. ¿Y los demás pagos?

   Responde: Me fueron cancelados enero, febrero y la primera quincena de marzo

   Ahora bien, visto lo alegado por la accionante en la Audiencia Constitucional, este Tribunal comparte el criterio sostenido por la representación fiscal, referente a que en el presente caso, la pretensión de la actora era el restablecimiento de la situación jurídica infringida, configurada en que se le reincluyera de manera inmediata a la nómina del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Los Salías del estado Bolivariano de Miranda, en el cual se desempeña como funcionaria policial con el rango de Comisionado Agregado, cancelándose el salario correspondiente, y siendo que tal como quedó asentado en el desarrollo de la audiencia constitucional, la ciudadana F.R., parte agraviada expresó que en el mes de marzo le fue restituido el pago de los meses de enero, febrero y la primera quincena de marzo, razón por la cual, al haber cesado las razones que motivaron el amparo, se generó de manera sobrevenida la causal de inadmisibilidad establecida en el numeral 1 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, y así se decide.

   Por otro lado, para que proceda la acción de amparo es necesario además de la denuncia de violación de garantías o derechos fundamentales, y a tenor de lo previsto en el artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, que el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes, siendo esta última causal de inadmisibilidad interpretada por la doctrina jurisprudencial, que existiendo los medios ordinarios jurisdiccionales el agraviado no haya hecho uso de estos, por cuanto ello implicaría la sustitución de la acción de amparo cada vez que se denuncie violación de garantías o derechos constitucionales, en virtud de que la acción de amparo tiene un carácter extraordinario. En ese sentido, es necesario traer a colación la sentencia de la Sala Constitucional, N° 184 de fecha 17 de febrero de 2003, que señaló:

   …la acción de amparo constitucional en ningún modo puede ser sustitutiva de las vías judiciales ordinarias o de los medios y procedimientos establecidos en la ley, y ella sólo procede cuando dichos recursos no son el medio idóneo y eficaz para el restablecimiento de la situación jurídica infringida, lo que determina el carácter extraordinario y residual de la acción de amparo, tal y como se ha sostenido, entre otras oportunidades, en sentencias del 8 de febrero de 2000 (Caso: VENEZOLANA DE ALQUILERES C.A. (VENACA), 9 de marzo de 2000 (Caso: E.E.T.C.) y 28 de julio de 2000 (Caso: L.A.B.).

   Es decir, en el presente caso, existe un procedimiento legalmente establecido como lo es la querella funcionarial, acción judicial ésta establecida por el legislador en los artículos 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que le garantiza en el caso como el presente la tutela judicial efectiva, en la cual puede el justiciable requerir del órgano jurisdiccional las medidas preventivas que creyere pertinente para satisfacer sus peticiones, y que permite desde un punto de vista jurisdiccional ordenarse la reincorporación al cargo, pago de salarios dejados de percibir y demás beneficios laborales que llegare a solicitar, lo cual no es viable a través de la acción de amparo, por lo que en todo caso, la vía del amparo no era la vía idónea para obtener la tutela judicial efectiva en el presente caso por la parte accionante.

   Finalmente, no deja de observar este Juzgador a los fines de garantizar la tutela judicial efectiva de la justiciable, y ya que la misma señaló que se le adeuda media quincena correspondiente del 7 de diciembre de 2011 al 15 de diciembre de 2011 y la quincena correspondiente del 15 al 30 de diciembre del 2011, y siendo que la parte accionada no compareció a la Audiencia Constitucional, por lo que se entiende que existe una admisión de los hechos al respecto, este Tribunal debe reabrir el lapso de caducidad para interponer la querella funcionarial correspondiente, de conformidad con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de considerarlo pertinente la accionante en amparo, a partir de la fecha de publicación del presente fallo, y así se decide.

   En virtud de lo antes decidido resulta inoficioso pronunciarse sobre el fondo de la presente controversia, y así se decide.

   V

   DECISIÓN

   Por las razones anteriormente expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO

se declara INADMISIBLE SOBREVENIDAMENTE la presente acción de amparo constitucional interpuesta por la ciudadana F.R., actuando en nombre propio, contra “…las conductas de acto y omisiva del agraviante: A.A.G., venezolano, mayor de edad, en su carácter de DIRECTOR GENERAL DEL INSTITUTO AUTÓNOMO DE LA POLICÍA DEL MUNICIPIO LOS SALÍAS, (…), que se traduce en el incumplimiento de las obligaciones que, como máxima autoridad, y administración de dicho instituto, le competen por mandato del artículo 16, los numerales 1, 2, 4 y 6 de la Ordenanza sobre Creación y Funcionamiento del Instituto de Policía Municipal del Municipio Los Salía (Sexta Reforma Parcial) destinadas a satisfacer el bienestar social del personal policial adscrito a dicha institución”.

SEGUNDO

se reabre el lapso de caducidad para interponer la querella funcionarial correspondiente, de conformidad con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de considerarlo pertinente la accionante en amparo, a partir de la fecha de publicación del presente fallo, por lo motivación expuesta ut supra.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los veinte (20) días del mes de abril del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

EL JUEZ,

ABG. G.J.C.L.

LA SECRETARIA

ABG. DESSIREÉ MERCHÁN

En esta misma fecha 20 de abril de 2012, siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

ABG. DESSIREÉ MERCHÁN

Exp. 12-3161