Sentencia nº 75 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 30 de Enero de 2007

Fecha de Resolución30 de Enero de 2007
EmisorSala Constitucional
PonentePedro Rafael Rondón Haaz
ProcedimientoAcción de Amparo

SALA CONSTITUCIONAL Magistrado Ponente: P.R. RONDÓN HAAZ.

Consta en autos que, el 11 de diciembre de 2003, FIESTA CASINO GUAYANA C.A., con inscripción en la Oficina de Registro Mercantil del Municipio Caroní, el 14 de abril de 2000, bajo el n° 48, tomo A, mediante la representación del abogado A.T.M., con inscripción en el I.P.S.A. bajo el nº 39.313, intentó, ante el Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región Guayana, amparo constitucional contra la Resolución n° 1239 que dictó el Alcalde del Municipio Caroní del Estado Bolívar, mediante la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico que había ejercido contra la resolución n° DH-2003-0055, que expidió la Coordinadora de Hacienda Municipal, por medio de la cual se le designó como agente de percepción de los tributos que establece la Ordenanza sobre Juegos y Apuestas Lícitas del Municipio Caroní, para cuya fundamentación denunció la violación a su derecho a la libertad económica y a la garantía de la capacidad económica que acogieron los artículos 112 y 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El 15 de diciembre de 2003, el Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región de Guayana admitió el amparo y ordenó la realización de las notificaciones correspondientes para la celebración de la audiencia pública.

El 18 de diciembre de 2003, el tribunal admitió la intervención de RORAIMA INN BINGO & HOTEL C.A.

El 22 de diciembre de 2003, tuvo lugar la audiencia pública y, al día siguiente, el Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región de Guayana juzgó sobre la pretensión que fue interpuesta y la declaró con lugar. En consecuencia, se ordenó la desaplicación de la Ordenanza de Impuestos sobre los Juegos y Apuestas Lícitas del Municipio Carona del Estado Bolívar.

El 9 de enero de 2004, el abogado C.C., Síndico Procurador del Municipio Caroní, apeló contra la sentencia del citado Tribunal, para ante el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional.

Después de la recepción del expediente de la causa, se dio cuenta en Sala por auto del 27 de enero de 2004 y se designó ponente al Magistrado P.R. Rondón Haaz.

El 22 de julio de 2004, la parte actora presentó escrito en el cual solicitó se declare: i) sin lugar la apelación, ii) con lugar el amparo y iii) inaplicable la Ordenanza de Impuestos sobre los Juegos y Apuestas Lícitas del Municipio Caroní del Estado Bolívar.

I

DE LA PRETENSIÓN DE LA PARTE ACTORA

  1. Alegó:

    1.1 Que su objeto social es la instalación y operación de casinos dentro del marco de la ley que regula esa actividad.

    1.2 Que, luego de dos años de funcionamiento, la Coordinación de Hacienda del Municipio Caroní del Estado Bolívar le notificó la Resolución n° DH-2003-0055, mediante la cual la designó “Agente de Percepción” del impuesto de juegos y apuestas lícitas. Contra esa decisión intentó recurso jerárquico, el cual fue declarado sin lugar.

    1.3 Que la resolución “le impone el deber de cobrar a los jugadores un impuesto equivalente al diez por ciento (10%) del monto de lo apostado, calculado sobre cada máquina, cartón, formulario, o cualquier otro instrumento o modalidad jugada, de donde se desprende que el contribuyente de este impuesto es el jugador o apostador; el hecho imponible, el juego y la base imponible el monto de lo jugado.”

    1.4 Que la Ordenanza sobre Impuesto de Juegos y Apuestas Lícitas del Municipio Caroní del Estado Bolívar la obliga a inscribirse en el Registro de Contribuyentes y a la obtención de una licencia para la realización de las actividades que regula la Ordenanza, situaciones que no se le exigieron cuando obtuvo la licencia de actividades económicas.

    1.5 Que “la aplicación de la Ordenanza Municipal de Juegos y Apuestas Lícitas del Municipio Caroní constituye un acto de gravamen impositivo que afecta directamente la actividad económica que desarrolla (su) representada, al extremo de lesionar la garantía constitucional prevista en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por impedir que se dedique libremente a la actividad lucrativa de su preferencia.”

    1.6 Que a pesar de que, según el impuesto de juegos y apuestas lícitas que creó la Ordenanza, el contribuyente es el jugador y no las compañías, “ese impuesto tiene una repercusión directa sobre la actividad por constituir una carga que la restringe por hacerla más onerosa para el jugador, desarticulando el frágil equilibrio económico financiero de estas empresas sometidas, como ya se señaló a importantes costos operativos e impositivos (…) de tal manera que en estos casos más que un agente de percepción se convierte en un contribuyente quedando por virtud de ello sometida a una múltiple imposición de los distintos poderes tributarios…”.

  2. Denunció:

    2.1 La violación al derecho a la libertad económica y a la garantía de la capacidad contributiva que reconocen los artículos 112 y 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la aplicación de la Ordenanza Municipal de Juegos y Apuestas Lícitas del Municipio Caroní limita el ejercicio de su derecho constitucional. Asimismo, tiene una gran carga impositiva, por cuanto la Ley de Casinos, Bingos y Máquinas Traganíqueles grava la actividad que desarrolla con el 10% de las ganancias brutas, más cuarenta unidades tributarias (40 U.T) por cada mesa de juego y diez unidades tributarias (10 U.T) por cada máquina traganíquel. Además, es contribuyente del impuesto sobre la renta, valor agregado, activos empresariales, actividades económicas, derecho de frente y publicidad y propaganda.

  3. Pidió:

    En mérito de lo anteriormente expuesto solicit(ó) de este Tribunal admita la acción de amparo ejercida, declarándolo con lugar, ordenando consecuencialmente al Alcalde del Municipio Caroní del Estado Bolívar deje sin efecto el acto administrativo contenido en la la (sic) Resolución N° 1239 dictada por el Alcalde del Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, el día 18 de septiembre de 2003, así como el acto que le sirve de causa contenido en la en la (sic) Resolución N° DH-2003-0055, dictada por la Coordinación de Hacienda de ese Municipio, el día 6 de marzo de 2003, ordenando asimismo inaplicar la Ordenanza de Juegos y Apuestas Lícitas, hasta tanto no se produzca la Ley Nacional de Armonización que prevé el numeral 13 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    II

    DE LA COMPETENCIA DE LA SALA

    Por cuanto, con fundamento en los artículos 266, cardinal 1, 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 35 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales y la Disposición Derogatoria, Transitoria y Final, letra b, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, esta Sala declaró su competencia para el conocimiento de las apelaciones respecto de las sentencias que, en materia de amparo constitucional, dicten los Juzgados Superiores de la República, salvo los casos de las que pronuncien los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo. Y por cuanto, en el caso de autos, la apelación fue ejercida contra el veredicto que pronunció el 23 de diciembre de 2003, en materia de amparo constitucional, el Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región de Guayana, esta Sala pronuncia su competencia para el conocimiento del recurso en referencia. Así se decide.

    III

    DE LA SENTENCIA OBJETO DE APELACIÓN

    El juez de la sentencia objeto de apelación falló sobre la pretensión de amparo en los términos siguientes:

    Este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario en nombre de la República y por autoridad de la Ley DECLARA:

    PRIMERO: CON LUGAR, la presente Acción de A.C. interpuesta por el abogado ALEJANDRO TERAN MARTIN, (…) en su condición de apoderado Judicial de la sociedad mercantil ‘FIESTA CASINO GUAYANA, C.A.’. En consecuencia se ordena la desaplicación al caso concreto de los agraviados, de la Ordenanza de Impuestos Sobre los Juegos y Apuestas Lícitas, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Caroní edición extraordinaria, de fecha 09/12/2002 N° 501-2002, en la cual se funda el acto administrativo contenido en la Resolución N° 1239 de fecha 18 de septiembre de 2003, emanada de la Alcaldía del Municipio Caroní suscrita por el ciudadano A.B., en su condición de Alcalde de dicho Municipio, que declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente en fecha 23 de abril de 2003, en contra de la Resolución N° DH/2003/0054 emanada de la Coordinación de Hacienda Municipal en fecha 06 de marzo de 2003, mediante la cual se ordenó a la contribuyente actuar como agente de Percepción del Impuesto a la Apuestas Lícitas, que se pacten en dicho establecimiento, de conformidad con lo previsto en la Ordenanza de Impuesto Sobre Apuestas Lícitas del Municipio Caroní por un lapso de treinta (30) días, dentro del cual, el agraviado de autos deberá interponer la correspondiente acción de Inconstitucionalidad ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, contra el acto general que lo lesiona, so pena de que el presente mandamiento pierda sus efectos.

    SEGUNDO: En el mismo sentido, se ordena desaplicar a la sociedad mercantil ‘RORAIMA INN BINGO & HOTEL. C.A’ la referida ordenanza, por encontrarse dentro del mismo supuesto de la recurrente, y durante el mismo lapso de tiempo.

    TERCERO: SE ORDENA asimismo a la Coordinación de Hacienda del Municipio Caroní del Estado Bolívar, abstenerse de efectuar ningún acto sobrevenido de aplicación de la referida ordenanza tanto a la recurrente como al tercero coadyuvante, hasta tanto no transcurra el lapso concedido.

    CUARTO: SE ORDENA remitir la presente decisión en copia certificada al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Caroní del Estado Bolívar.

    El presente mandamiento de amparo constitucional deberá ser acatado por todas las autoridades de la República, so pena de incurrir en desobediencia civil, para lo cual se le concede al Ciudadano Alcalde del Municipio Caroní del estado Bolívar un lapso de veinticuatro horas para su cumplimiento, de conformidad con el artículo 31 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, y el mismo tendrá vigencia desde su notificación al ente agraviante.

    (Resaltado del tribunal a quo).

    A juicio del sentenciador del fallo contra el que se recurrió “De los recaudos y pruebas acompañados tanto al recurso de amparo plantado (sic) por la sociedad mercantil FIESTA CASINO C.A., así como en el escrito de intervención adhesiva planteado por la sociedad mercantil ‘RORAIMA INN BINGO & HOTEL, C.A.’ queda demostrado: (i) Que se encuentran debidamente autorizados por la Comisión Nacional de Casinos como por el Municipio para la explotación de esta actividad en el Municipio Caroní del Estado Bolívar; (ii) Que fueron notificadas por la Coordinación de Hacienda Municipal de su Designación como Agentes de Retención, lo que concreta la aplicación de esta ordenanza sobre su esfera jurídica particular, siendo estos hechos suficientes a criterio de esta sentenciador (sic), para que se cumplan los extremos señalados en la anteriormente citada doctrina jurisprudencial, y en consecuencia para que se declare PROCEDENTE acción de amparo constitucional. Así se Declara.”

    Para llegar a tal conclusión, el juzgador razonó:

    Considera este sentenciador que aún dentro del supuesto que la potestad tributaria en nuestro texto Constitucional abarque tanto la creación de leyes tributarias formales, como las de actos normativos de rango sublegal, nos encontramos dentro del supuesto de formación compartida en los que la Constitución reserva al Poder Público Nacional –en nuestro caso- para dictar la regulación de las condiciones básicas (armonización) conforme lo dispuesto en los numerales 13 y 32 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual condiciona el ejercicio de la potestad del Municipio, que queda supeditado tanto a que se produzca esta ley, que además debe asumir el carácter formal de Ley Orgánica por dirigirlo (sic) así el artículo 203, como a respetar los parámetros que en ella se imponga, en relación con los tipos impositivos o alícuotas de los tributos municipales.

    Recordemos que el poder tributario del Estado se encuentra limitado tanto por la distribución de competencias, como la de las cargas públicas entre los ciudadanos, siendo la norma rectora de esta justa distribución la contenida en el artículo 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que formula los principios de política tributaria que deberán seguir tanto el Poder Nacional como los estados y las municipalidades.

    Los principios postulados en ese artículo suponen la existencia de un solo sistema tributario, así como una sola la capacidad contributiva, su formulación envuelve un sentido nacional y cada subsistema tributario (estados y municipios) deben subordinar el ejercicio de su capacidad y poder tributario nacional, en el ejercicio del poder defigerante (sic) que en materia tributaria, le ha concedido el constituyente.

    Este concepto unitario de sistema tributario y la consiguiente subordinación del ejercicio de la potestad tributaria de los entes territoriales menores, suponen una concordancia, una armonización de los subsistemas tributarios estadales y municipales con el sistema tributario nacional, a los fines de evitar la doble imposición, el desbordamiento de la capacidad contributiva del contribuyente y el consiguiente efecto confiscatorio del conjunto de tributos soportados por él.

    Es así que en el desarrollo de las materias reservadas a la Nación, el numeral 13 del artículo 156 de la nueva Constitución Nacional confirió al Poder Nacional la facultad de legislar ‘para garantizar la coordinación y armonización de las distintas potestades tributarias, definir principios, parámetros y limitaciones, especialmente para la determinación de los tipos impositivos o alícuotas de los tributos estadales y municipales’. En consecuencia, aún en caso de conflicto es esta la norma que debe primar. Así se declara.

    En atención a todo lo anteriormente expuesto, es concluyente para este sentenciador que antes de haberse promulgado la Ley Orgánica de Armonización Tributaria por parte del Poder Nacional; el Municipio Caroní tiene vedada toda posibilidad de modificar su Ordenanza de Juegos y Apuestas Lícitas, para gravar los juegos y apuestas regulados en el marco normativo de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. Así se decide.

    IV

    MOTIVACIÓN PARA LA DECISIÓN

  4. La Sala, en primer lugar, considera inadmisible el escrito que fue presentado por el demandante de amparo el 22 de julio de 2004, en razón de que fue consignado luego del transcurso de los treinta (30) días que preceptúa el artículo 35 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, para que el ad quem conozca la apelación contra la sentencia de amparo constitucional. En este sentido, esta Sala considera que, por cuanto la Ley estableció un plazo para que el tribunal de alzada decida la apelación de la sentencia de amparo constitucional, este lapso debe considerarse como preclusivo para que las partes interpongan cualquier escrito en relación con el expediente. (Ver, entre otras, s. S.C. nº 442 del 04.04.01)”.

  5. El tribunal a quo declaró con lugar el amparo con fundamento en que en autos habría constancia de los elementos que la doctrina de esta Sala Constitucional ha exigido para la procedencia de este especial medio judicial de tutela constitucional.

    La parte actora alegó la violación a su derecho a la libertad económica y a la garantía de la capacidad contributiva que acogieron los artículos 112 y 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la aplicación de la norma de la Ordenanza sobre Juegos y Apuestas Lícitas del Municipio Caroní del Estado Bolívar, que dispone que se le designará como agente de percepción de los tributos que establece la Ordenanza, ya se concretó en la resolución n° DH-2003-0055 que dictó la Coordinadora de Hacienda Municipal, situación que, en su criterio, quiebra el equilibrio financiero que debe existir en la actividad económica que desarrolla y, además, hace más pesada la carga tributaria a la cual está sometida.

    En efecto, la demandante explicó que la Ordenanza “le impone el deber de cobrar a los jugadores un impuesto equivalente al diez por ciento (10%) del monto de lo apostado, calculado sobre cada máquina, cartón, formulario, o cualquier otro instrumento o modalidad jugada, de donde se desprende que el contribuyente de este impuesto es el jugador o apostador; el hecho imponible, el juego y la base imponible el monto de lo jugado.” Y, además, enfrenta una gran carga tributaria debido al pago de los impuestos nacionales, tales como los que preceptúa la propia Ley de Casinos, Bingos y Máquinas Traganíqueles que grava la actividad que desarrolla con el 10% de las ganancias brutas, más cuarenta unidades tributarias (40 U.T) por cada mesa de juego y diez unidades tributarias (10 U.T) por cada máquina traganíquel, el impuesto sobre la renta, al valor agregado, a los activos empresariales, y, a nivel municipal, el impuesto sobre actividades económicas, de derecho de frente y de publicidad y propaganda.

    Ahora bien, una vez que quedaron explicadas las denuncias que la parte actora alegó, esta Sala observa que el hecho lesivo del amparo de autos lo constituye la aplicación de la Ordenanza sobre Juegos y Apuestas Lícitas del Municipio Caroní del Estado Bolívar que se concretó en la Resolución n° DH-2003/0055, mediante el cual el Coordinador de Hacienda del Municipio Caroní del Estado Bolívar ordenó a la demandante que actuara como Agente de Percepción del tributo de Juegos y Apuestas Lícitas. Es, por tanto, esa designación de Agente de Percepción la causante de las denuncias de derechos constitucionales que se formularon.

    En ese sentido, esta Sala aprecia que la condición de agente de percepción del tributo no guarda una relación directa con la argumentación de la demandante cuando desarrolló las supuestas violaciones de orden constitucional que estaría sufriendo, toda vez que su designación y consecuente actuación, como agente de percepción, no influye ni aumenta la carga tributaria que preexistía al momento de la aplicación de la norma, por lo cual no es cierto que su condición de agente de percepción implique un desbordamiento de su capacidad contributiva.

    Ciertamente, ninguna injerencia patrimonial tiene la designación de agente de percepción de la quejosa con el resto de los impuestos –nacionales y municipales- de los cuales sí es sujeto pasivo, toda vez que el dinero que ingresa al fisco municipal en el caso del impuesto que reguló la Ordenanza sobre Juegos y Apuestas Lícitas, y que entera la quejosa en su carácter de agente de percepción, proviene del jugador y no de la licenciataria del casino o bingo.

    La precedente situación conduce a esta Sala a la consideración de que mal puede la accionante imputarle, entonces, al Alcalde del Municipio Caroní del Estado Bolívar, la lesión de sus derechos constitucionales a la actividad económica y a la garantía de la capacidad económica, si el contribuyente del impuesto no es la demandante, sino los jugadores, y su designación como agente de percepción hace que la supuesta concreción de la violación, por supuesto incremento de la carga tributaria, no sea inmediata, posible y realizable por el imputado respecto de ella, sino, en todo caso, respecto de los jugadores, razón por la cual, la Sala declara inadmisible el amparo de autos, conforme a lo que ordena el artículo 6.2 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales y, en consecuencia, declara con lugar la apelación y revoca el fallo contra el que se recurrió. Así se decide.

    Adicionalmente, no escapa a esta Sala Constitucional que la parte actora demandó la nulidad, por razones de inconstitucionalidad, de varios artículos de la Ordenanza sobre Juegos y Apuestas Lícitas del Municipio Caroní del Estado Bolívar, entre los cuales, figura el artículo 5 que, a su vez, constituyó, la base legal del acto de concreción de la norma - Resolución n° DH-2003-0055, que dictó la Coordinadora de Hacienda Municipal-. Con la pretensión de nulidad se formuló una solicitud de protección cautelar, la cual, en lo que concierne al artículo 5 que se señaló, se negó en sentencia n° 2556/2004, de la siguiente manera:

    En cambio, de la misma Ordenanza de Impuesto sobre los Juegos y Apuestas Lícitas del Municipio Caroní del Estado Bolívar, no serán objeto de suspensión los artículos que se relacionan a continuación por las siguientes razones: (…) 5 (en donde se señala quiénes son los responsables directos del impuesto, por ser en sí inocuo) (…). Los criterio para no extender la cautelar a estas prescripciones, es el de que su incumplimiento no apareja ninguna de las sanciones establecidas por la propia Ordenanza, o porque las razones que se dieron para su impugnación, relativas a su inoportunidad o inconveniencia económica, no justifican su suspensión, pues no se asientan en la imposibilidad jurídica de ser dictadas (fumus boni iuris) o en su irreparabilidad (periculum in mora). Así se establece.

    En conclusión, esta Sala Constitucional declara con lugar la apelación, se revoca el fallo contra el que se recurrió y se declara inadmisible el amparo de autos, conforme a lo que ordena el artículo 6.2 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales. Así se decide.

    V

    DECISIÓN

    Por las razones que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de apelación que se interpuso contra la sentencia que dictó el Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región de Guayana, el 23 de diciembre de 2003, que declaró con lugar la demanda de amparo que FIESTA CASINO GUAYANA C.A incoó contra la Resolución n° 1239, que expidió el Alcalde del Municipio Caroní del Estado Bolívar, mediante la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico que se había ejercido contra la Resolución n° DH-2003-0055 que emitió la Coordinadora de Hacienda Municipal. En consecuencia, se REVOCA el fallo objeto de apelación y se declara INADMISIBLE el amparo.

    Publíquese, regístrese y devuélvase el expediente.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 30 días del mes de enero de dos mil siete. Años: 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

    La Presidenta,

    L.E.M. LAMUÑO

    El Vicepresidente, J.E. CABRERA ROMERO Los Magistrados,

    P.R. RONDÓN HAAZ

    Ponente

    F.A.C.L.

    M.T. DUGARTE PADRÓN

    …/

    CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

    A.D.J. DELGADO ROSALES

    El Secretario,

    J.L. REQUENA CABELLO

    PRRH.sn.ar.

    Exp. 04-0195

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