Decisión nº PJ0662011000115 de Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con competencias en las circunscripciones judiciales de los estados Amazonas y Delta Amacuro sede Ciudad Bolivar de Bolivar, de 21 de Junio de 2011

Fecha de Resolución21 de Junio de 2011
EmisorJuzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con competencias en las circunscripciones judiciales de los estados Amazonas y Delta Amacuro sede Ciudad Bolivar
Número de ExpedienteFP02-U-2008-000079
PonenteYelitza Coromoto Valero Rivas
ProcedimientoContencioso Tributario

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE LOCONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN GUAYANA CON COMPETENCIA EN LAS CIRCUNSCRIPCIONES JUDICIALES DE LOS ESTADOS

AMAZONAS, BOLÍVAR Y D.A..

Ciudad Bolívar, 21 de junio de 2.011.-

201º y 152º.

ASUNTO: FP02-U-2008-000079 SENTENCIA Nº PJ0662011000115

-I-

Visto

con informes presentados por ambas partes.

Con motivo del recurso contencioso tributario, interpuesto en fecha 16 d octubre de 2.008, mediante escrito presentado ante este Juzgado Superior por los Abogados L.H.J., A.V. y A.P., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nº 5.820.657, 10.040.638 y 12.194.314, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 22.891, 44.792 y 84.073, respectivamente, representantes judiciales de la contribuyente FIESTA CASINO GUAYANA, C.A., contra la Resolución Nº GGSJ/GR/DRAAT/2008, de fecha 02 de julio de 2008, emanada de la Gerencia General de Servicio Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que confirmó el contenido de la Resolución (Sumario Administrativo) Nº GRTI/RG/DSA/2006/16 de fecha 13 de marzo de 2007, dictada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y D.A. en horas de Despacho del día 16 de octubre de 2008, formó expediente identificado bajo el epígrafe de la referencia, dándosele a dicho recurso entrada en fecha 17 de octubre de 2.008 y ordenando a tal efecto, practicar las notificaciones de Ley, a los fines de la admisión o no del referido recurso (v. folio 49).º

En fecha 29 de abril 2.009, quien suscribe, se abocó al conocimiento y decisión de la presente causa, y visto que se encontraba vencido el lapso para dictar sentencia, se ordenó notificación de las partes. (v. folio 61).

Al estar las partes a derecho y por cumplirse los requisitos establecidos en los artículos 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario (v. folios 74, 96, 97, 119, 139), este Tribunal mediante sentencia interlocutoria Nº PJ0662010000162 de fecha 26 de noviembre de 2.010, admitió el recurso contencioso tributario ejercido ordenando realizar las notificaciones respectivas (v. folios 140 al 150).

En la oportunidad procesal para que las partes presentaran sus correspondientes escritos de promoción de pruebas en la causa, ambas partes hicieron uso de tal derecho, siendo admitidas las mismas en fecha 13 de enero de 2.011, mediante sentencia interlocutoria Nº PJ0662011000004 (v. folios 226, 237).

En fecha 10 de marzo de 2011, se dijo “Vistos” con los informes presentados por la representación judicial de la contribuyente FIESTA CASINO GUAYANA, C.A., y por parte del Fisco Nacional dentro del lapso establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario, y se fijó el lapso de ocho (8) días para que las partes presenten las observaciones, y de sesenta (60) días continuos para dictar sentencia (v. folio 345).

Cumplidos como han sido, todos los trámites y actos procesales determinados por la legislación tributaria para la sustanciación del recurso contencioso tributario, este Tribunal a los fines de motivar el presente fallo, previamente observa:

-II-

ANTECEDENTES

En fecha 24 de abril de 2.006, la funcionaria C.P., titular de la cédula de identidad Nº 12.129.342, designada y facultada según P.A. Nº GRTI-RG-DF-5643 de fecha 02/11/2005, dejó constancia de la verificación realizada a la contribuyente FIESTA CASINO GUAYANA, C.A., mediante Acta de Reparo Nº GRTI/RG/DF/118 (v. folio 200 al 215).

En fecha 13 de marzo de 2.007 la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Guayana, emitió Resolución de Sumario Administrativo Nº GRTI/RG/DSA/2006/16, en la cual se confirmó los reparos en la aludida Acta de Reparo Nº GRTI/RG/DF/118, notificada en fecha 24 de abril de 2006(v. folio 170 al 199).

En fecha 02 de julio de 20.08, el Gerente General de Servicios Jurídicos suscribió Memorando Nº GGSJ/GR/DRAAT/2008-000628-1219 a los fines de remitir la Resolución emanada de esa Gerencia el cual decidió el Recurso Jerárquico a la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Guayana (v. folio 216 al 225).

Así las cosas, en fecha 02 de julio de 2008, la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT, dictó Resolución del Recurso Jerárquico Nº GGSJ/GR/DRAAT/2008, mediante la cual declaró sin lugar el recurso interpuesto por la prenombrada contribuyente (v. folios 40 al 48).

-III-

ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE

- Alega la representación judicial de la recurrente que el contenido de la Resolución es de imposible o ilegal ejecución y por tanto absolutamente nula en los términos del artículo 240 numeral 3 del Código Orgánico Tributario, por cuanto los pagos que efectúan las máquinas traganíqueles y los pagos en las mesas de juego del Casino, no son pagos en dinero en efectivo y por ende, no están sujetos a retención.

- Sostiene que la Administración Tributaria pretende practicar retenciones en las máquinas traganíqueles, lo cual atenta contra el principio de factibilidad es un acto de imposible ejecución y por tanto nulo, de conformidad con lo previsto en el numeral 3 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario.

- Aduce que la Resolución viola el Principio de Legalidad consagrado en el artículo 317 de la Constitución Nacional al pretender aplicar un porcentaje de retención del 34% a los pagos efectuados por el Casino, por tanto, la Resolución es nula de Pleno Derecho en los términos del artículo 240 numeral 1 del Código Orgánico Tributario

 Adiciona que, como consecuencia de la improcedencia de la retención de los pagos efectuados por las máquinas traganíqueles, se creó un régimen especial de regalías para las máquinas traganíqueles, este régimen esta previsto en la Ley para el Control y Funcionamiento de las Salas de Bingo, Casino y Máquinas Traganíqueles.

 Solicita que se aplique el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia de fecha 13 de julio de 2007, acogido por la Sala Político Administrativa en fecha 06 de agosto de 2008, en cuanto al momento a partir del cual se generan los intereses moratorios.

 Finalmente explana que la Resolución al confirmar las multas contenidas en la Resolución de Sumario Nº GRTI/RG/DSA/2006/16, viola el contenido de las normas sancionatorias aplicables, lo que hacen nula a tenor de lo preceptuado en el numeral 1 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario.

-IV-

PRUEBAS TRAIDAS AL PROCESO

Copia de la Notificación de la Resolución Nº GGSJ/GR/DRAAT/ 2008 de fecha 12 de julio 2008 (v. folio 39), Copia de la Resolución Nº GGSJ/GR/DRAAT/2008 de fecha 02 de julio de 2008 emanada de la Gerencia de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (v. folio 40 al 48), Inspección Judicial con base a lo establecido en el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil (v. folio 262 al 264), Copia de la sentencia Nº 877 emanada del Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 17 de junio de 2003 (v. folios 270 al 291). Vistos los documentos probatorios precedentemente descritos, esta Juzgadora en sintonía con el criterio de la Sala Constitucional en sentencia Nº 1307, de fecha 22 de mayo de 2003, mediante la cual se dejó sentado que los actos emanados de la Administración Pública gozan de una presunción de veracidad y legitimidad, lo que es característico de la autenticidad; respecto a lo declarado por el funcionario en ejercicio de sus funciones, la cual puede ser desvirtuada o destruida por cualquier medio de prueba en contrario; dicho carácter auténtico deviene precisamente del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que constituyen documentos administrativos, pertenecientes a la tercera categoría de documentos públicos, que al no ser impugnados en forma alguna en el presente procedimiento, este Tribunal en consonancia con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y por autorización expresa del artículo 322 del Código Orgánico Tributario, les otorga el valor probatorio que emana de los mismos. Y así se decide.

En lo concerniente a la Prueba de Informes promovida por la recurrente, sobre los particulares que se detallan a continuación: Solicitó se le requiera a la Comisión Nacional de Casinos, Bingos y Máquinas Traganíqueles (adscrita al Ministerio del Poder Popular para el Turismo), ubicada en la Avenida Principal de la Floresta, Complejo Mintur, Torre SUR, Piso 1, CNC, Chacao, emitir copia certificada del oficio Nº CNC-PE-200-780 constante de catorce (14) folios, suscrito por el ciudadano A.L., Presidente de la Comisión, fechado el 01 de diciembre de 2000, Copia de la Resolución GRTI/RG/DSA/2006/16 de fecha 13/03/2007 (v. folios 170 al 199), Copia de Acta de Reparo Nº GRTI/RG/DF/118 de fecha 24/04/2006 (v. folios 200 al 225). Dicha prueba fue admitidas, no obstante las resultas no constan en los autos. Ahora bien, en lo referente a la prueba de Inspección Judicial promovida por la parte recurrente, en la sede del Casino Bingo, ubicado en la Avenida Guayana Edificio Hotel Continental Guayana, Planta Baja, Puerto Ordaz, Estado Bolívar, cuyas resultas consta del folio 262 al 264, se advierte que la misma fue evacuada previo el cumplimiento de las formalidades legales, por una autoridad judicial que da fe de todo lo visto y oído en el lugar y oportunidad en que se llevó a cabo, y garantizando el principio de control de la prueba, quien suscribe considera que la misma ha de tener valor de probatorio, pudiendo prevalecer su contenido, en tanto que su veracidad no se vea disminuida por efecto del aporte de otras pruebas cursantes en el expediente. Así se decide.-

-V-

INFORMES PRESENTADOS POR LAS PARTES

Sostiene la recurrente FIESTA CASINO GUYANA, C.A., que:

Que a los fines de esclarecer al Tribunal, sobre la imposibilidad e ilegalidad ejecución de la Resolución explica que las jugadas en las máquinas traganíqueles son brevísimas en términos de tiempo, pueden consumir 5 segundo o inclusive solo 1 segundo dependiendo de la destreza del jugador. Si el jugador introduce dinero y la máquina al activar la jugada no refleja créditos a favor, el apostador ha perdido la jugada y la casa ha ganado esa partida. Si por el contrario, el jugador ha introducido dinero, y al activar una jugada la máquina refleja créditos a su favor, la casa ha perdido y el jugador ha ganado. Así puede repetirse en el tiempo infinidad de jugadas con dos único escenarios: a) La máquina otorgando créditos al jugador que ha ganado la apuesta o; b) La máquina reduciendo créditos al jugador hasta que este decida cesar en su apuesta, y que esta situación quedo suficiente demostrada durante la inspección que se llevó acabo por este Tribunal en el establecimiento de la mandante.

Que con respecto a la pretensión de la Administración Tributaria de practicar retenciones en las máquinas traganíqueles, sostuvo que de aplicar la retención sobre los pagos (¿) o premisos (¿) realizados por las máquinas traganíqueles y mesas de juego se atentaría contra lo que el universalmente conocido autor en materia tributaria, F.N., ha denominado el “Principio de la Factibilidad”, por cuanto resulta imposible ejecución al no poder practicar retenciones a cada una de las jugadas que se realizan en las máquinas traganíqueles y mesas de juego, lo que hace la Resolución impugnada, un acto administrativo viciado de nulidad absoluta, de conformidad con el artículo 240 numeral 3 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 19, numeral 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que la Resolución viola el Principio de Legalidad consagrado en el artículo 317 de la Constitución Nacional al pretender aplicar un porcentaje de retención del 34% a los pagos efectuados por el casino, por tanto la resolución es nula de pleno derecho en los términos del artículo 240 numeral 1 del Código Orgánico Tributario, que viene dada por la forma en que la actuación fiscal realizó el proceso de determinación, que se traduce en la generación de un nuevo impuesto a las actividades de casino específicamente a la explotación de las máquinas traganíqueles.

Que la Administración Tributaria en su Resolución pretende que sobre los premios pagados por las máquinas traganíqueles los cuales provienen de las diferencias entre el contador inicial y el final (total del pago diario de maquina traganíqueles) sea practicada la retención, igual que en las mesas de juego, cuando lo que debió determinar la Administración era la ganancia obtenida por los jugadores, pues ellos son los sujetos pasivos de la retención; y el casino, en el supuesto de que fuera factible la practica de la retención en este tipo de actividad, actuaría como Agente de Retención, de conformidad con el artículo 64 de la Ley de Impuesto sobre la Renta.

Que en virtud del principio de legalidad tributaria consagrado de manera expresa en el artículo 317 de la Constitución Nacional, no podrán cobrarse impuestos, tasas, ni contribuciones que no están establecidos en la Ley. Sin embargo, la Administración Tributaria lo que pretende es crear un impuesto no tipificado en la ley, y que consiste en el 34% de los pagos realizados por las máquinas traganíqueles y mesas de juego, violando flagrantemente el Principio de Legalidad Tributaria, lo que hace nula de pleno derecho la Resolución en los términos del numeral 1 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y artículo 25 de la Constitución.

Que la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y su Reglamento, publicadas en las Gacetas Oficiales Nº 36.254 y 36.368 de fechas 23 de julio de 1997 y 07 de Enero de 1998, establecen normas de carácter impositivo aplicables a las máquinas traganíqueles, que contienen las únicas disposiciones aplicables a este tipo de instrumentos de manera especial, excluyendo cualquier otro régimen, existente hasta el mes de junio de 2007 cuando fue publicada en Gaceta Oficial Nº 38.668 la Ley de Impuesto a la Actividad de Juegos de Envite y Azar.

Que de conformidad con el artículo 41 de la Ley, las máquinas traganíqueles estarán gravadas con una regalía mensual de diez unidades tributarias (10 U.T.), y que ese es el régimen fiscal aplicable a las máquinas traganíqueles para los ejercicios reparados, con exclusión de cualquier otro.

Por último, afirmó la accionante que la Resolución al confirmar las multas contenidas en la Resolución de Sumario GRTI/RG/DSA/2006/16, viola el contenido de las normas sancionatorias aplicables, por cuanto se le impone el término medio de la sanción a todos los períodos objetados, aplicando una multa de 200% para cada período comprendidos entre septiembre 2004 a octubre 2005, ambos inclusive, por concepto de impuesto no retenido sobre las ganancias obtenidas en las máquinas traganíqueles y en las mesas de juegos, lo cual es contrario a lo dispuesto en el artículo 49 numeral 7 de la Constitución, imponiéndole la citada multa de 200% para cada período objetado, por la infracción prevista en el artículo 113 numeral 3 por retenciones no practicadas a los ejercicios de Septiembre a Diciembre 2004 y de Enero – Octubre 2005, tanto para ganancia obtenidas por las jugadas en las máquinas traganíqueles, como para las mesas de juegos.

Que las inmotivadas infracciones que se le imputan a FIESTA CASINO GUAYANA C.A., durante los identificados períodos fiscales, constituyen lo que en la doctrina penal ordinaria y en la contravencional administrativa, se conoce como delito o infracción continuada.

Por otra parte, la representación de la República en su escrito de informes, ratifica en su escrito todas y cada una de sus partes contenidas en las resoluciones de Sumario Administrativo identificadas con los números y siglas No. GTRI/RG/DSA/2006/16 de fecha 13 de marzo de 2007, emanada de la Gerencia Regional de tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) que conforman el fundamento y razón de la litis planteada y rechaza los alegatos contenidos en el escrito recusorio, y para desvirtuar los alegatos de nulidad, pasa a exponer los fundamentos de su defensa con relación a las cuestiones planteadas por la recurrente:

Que en la Resolución emitida se expone que el uso de las fichas es indispensable para el juego de casino, ya que sin ellas no se puede perfeccionar el contrato de juego. De manera que cuando el apostador gana el premio puede recibir a cambio más fichas, pero finalmente, es la regla general, que las fichas en mención sean canjeadas por dinero, lo que viene a desvirtuar el alegato de que los premios pagados por las máquinas traganíqueles constituyen créditos que no son susceptibles de retención en la fuente, pues conforme se explica en la pagina 9 de la Resolución impugnada, le es factible al agente de retención: contabilizando las fichas entregadas a la entrada y las obtenidas a la salida, siendo el enriquecimiento la cantidad de fichas obtenidas traducido su valor en monedas de curso legal, menos las entregadas al principio, y que la conversión de las fichas por dinero permite determinar el quantum del enriquecimiento y en consecuencia hace posible que los casinos practiquen la correspondiente retención a los premios obtenidos en máquinas traganíqueles. Que por esta razón, a la contribuyente Fiesta Casino Guayana C.A., le nace la obligación de responsable frente al Fisco Nacional de conformidad con el artículo 17 del mismo decreto 1808, realizar las retenciones a los pagos efectuados tal y como lo estableció la Resolución recurrida, por los enriquecimientos obtenidos en virtud de la acreencia fiscal según lo señalado en los artículos 64 y 66 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, que contempla la gravabilidad de este tipo de enriquecimientos.

Que con ello, queda desvirtuado el alegato sostenido por la recurrente, de que la práctica de retenciones a los pagos de las máquinas traganíqueles, atenta contra el principio de factibilidad, que pudiera hacer nula la pretensión de la Administración Tributaria; en consecuencia y por criterio expresado en la Resolución de marras, aplica el contenido del numeral 9 del artículo 9 del Decreto 1.808, de fecha 23/04/1997, del Reglamento Parcial de la Ley de Impuesto sobre la Renta en Materia de Retenciones, el cual fue publicado en la Gaceta Oficial Nº 36.203 de fecha 12/05/1997.

Que de igual forma también, quedan desvirtuadas las aseveraciones de la representante de la contribuyente, de tal manera, que deberá detraerse, un porcentaje del 34% de la ganancia obtenida por juegos o apuestas, de acuerdo con los artículos 64 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta y 9 numeral 9 del Decreto de 1.808 en materia de retenciones de Impuesto Sobre la Renta, siendo por tanto, el pagador de los premios, es decir, el licenciatario del Bingo o Casino el responsable de establecer los mecanismos pertinentes a los fines de controlar los pagos que por concepto se efectúen.

-VI-

MOTIVACION PARA DECIDIR

Del contenido del acto recurrido de las alegaciones en su contra, expuestas por la contribuyente, en su escrito recursivo; y de las observaciones, consideraciones y alegaciones de la representante de la República, expuestas en el escrito de informes, este Tribunal delimita la controversia en tener que decidir sobre las legalidad o no tanto de la P.A. Nº GGSJ/GR/DRAAT/2008, de fecha 02 de julio de 2008, emanada de la Gerencia General de Servicio Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), como del contenido de la Resolución (Sumario Administrativo) Nº GRTI/RG/DSA/2006/16 de fecha 13 de marzo de 2007, dictada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con la cual se ajustan los créditos fiscales solicitados por la contribuyente por concepto de Impuesto al Valor Agregado; a tal efecto se pasará a examinar los siguientes supuestos: i.) Si el contenido de la Resolución es de imposible o ilegal ejecución; ii.). Si se existe violación del principio de factibilidad, por las retenciones realizadas por la Administración en las máquinas traganíqueles; iii.) Si los actos recurridos violan el Principio de Legalidad consagrado en el artículo 317 de la Constitución Nacional, al pretenderse aplicar un porcentaje de retención del 34% a los pagos efectuados por el contribuyente FIESTA CASINO GUAYANA, C.A.; iv.) Si es improcedente la retención de los pagos efectuados, en virtud de que existe un régimen especial de regalías para las máquinas traganíqueles; v.) Si es aplicable el criterio sostenido por el M.T. en cuanto al momento a partir del cual se general los intereses de moratorios; vi.) Si existe o no violación del contenido de las normas sancionatorias aplicables.

Ahora bien, habiendo quedado así delimitado el thema decidendum objeto del conocimiento por esta Jurisdicente, se hace imperativo ciertos lineamientos a los fines de inteligenciar con precisión metodológica la decisión proferida en esta Instancia.

Sobre la base de los alegatos esgrimidos por la recurrente y la representación fiscal, es menester definir, en primer lugar, lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 64 y 65 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, debe ser considerado como Lotería, con el fin de determinar la aplicabilidad de este concepto a las Salas de Bingo, más específicamente al Juego de Bingo.

En términos generales, el Juego de Bingo, “es un juego de sociedad, cuyo nombre tradicional es el de lotería. Cada jugador ha de tachar los números impresos en un cartón, cuando coinciden con los de unas bolas sacadas al azar; gana el que primero tachas todas. Recibe esta denominación igualmente el local público en el que se juega”.

El Reglamento Parcial de la Ley de Impuesto sobre la Renta en Materia de Retenciones (Decreto Nº 1.808 de fecha 23 de abril de 1997), dispone lo siguiente:

Artículo 9. (…).’

De acuerdo con las disposiciones legales y reglamentarias citadas, estarán gravados con el treinta y cuatro por ciento (34%) las ganancias obtenidas por juegos o apuestas, en tanto que se gravarán con un porcentaje menor del dieciséis por ciento (16%) los premios de loterías e hipódromos.

A los fines de determinar el gravamen que le corresponde a la actividad de Bingo, se debe establecer preliminarmente en qué supuesto de los previstos en los artículos 64 y 65 eiusdem, se clasifica la misma, si se trata de un juego o apuesta, o si se trata de premios de lotería o hipódromos…

. (Resaltado de este Juzgado Superior).

En el orden de prelación comentado, la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles de fecha 1° de julio de 1997, califica como un juego la actividad del Bingo, cuando establece:

Artículo 1° Las disposiciones de esta Ley regulan las actividades, el funcionamiento, el régimen de autorizaciones y sanciones concernientes a los Casinos, a las Salas de Bingo y a las Máquinas Traganíqueles, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 24 del artículo 136 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Artículo 2° A los efectos de esta Ley se entiende por:

Sala de Bingo: Establecimiento abierto al público donde sólo se realicen juegos de Bingo en sus diferentes modalidades, con fines de lucro.

Artículo 31. Todo Casino o Sala de Bingo deberá disponer de un Reglamento Interno de Juegos, en el cual se establecerá las reglas que regirán las actividades objeto de la licencia; así como también las normas y condiciones a las cuales se someterán los jugadores

. (Resaltado de este Juzgado Superior).

El Reglamento de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles de fecha 8 de julio de 1998, publicado en la Gaceta Oficial Nº 36.523 del 24 de agosto de 1998, establece lo siguiente:

Artículo 1º: “A los fines de este Reglamento se entiende por:

1) Casino: Establecimiento abierto al público en donde se realicen juegos de envite y azar, con fines de lucro.

2) Juegos de Bingo: Sin loterías de salón, de combinaciones de números, figuras o similares que, de acuerdo con su reglamentos internos, permiten la obtención de diferentes premios a aquellos jugadores que posean las combinaciones ganadoras en cada sorteo, reflejadas en el cartón, tablero o dispositivo sobre el que practican su juego. La Sala de Bingo podrá poner a disposición de los jugadores para su lectura y seguimiento de sus combinaciones dispositivos mecánicos o electrónicos y sistemas de computación, que se utilizarán de acuerdo con el reglamento interno.

3) Salas de Bingo: Son aquellos establecimientos que cumpliendo los requisitos exigidos por la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo Máquinas Traganíqueles y este Reglamento, sean autorizados por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, con carácter principal, para la organización del juego del bingo en sus diferentes modalidades. En las Salas de Bingo, la superficie destinada a la explotación de Máquinas Traganíqueles, no podrá exceder de la destinada al juego del bingo propiamente dicho, debiendo estar separadas una de la otra de forma que no interfieran…”. (Resaltado de este Juzgado Superior).

Visto la formula juridica precedentemente trascritas, juzga quien suscribe, que de su interpretación legal se infiere que la actividad desplegada por la contribuyente en una sala de bingo, es un juego (también calificada así en sentencia Nº 00183 de fecha 11 de febrero de 2009, caso: Inversiones Twenty One, C.A. vs Alcaldía del Municipio V.d.E.C.), que como tal, está sujeta la empresa recurrente al gravamen previsto en el artículo 64 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 2001, y por ende, a la retención prevista en el artículo 9, numeral 9, inciso 1, del Reglamento Parcial de la Ley de Impuesto Sobre la Renta en materia de Retenciones (Decreto Nº 1.808 de fecha 23 de abril de 1997), cuyo gravamen es del treinta y cuatro por ciento (34%).

De hecho, de acuerdo al criterio jurisprudencial antes citado y circunscribiendo el análisis al caso concreto el cual se presenta en una situación idéntica, esta Sentenciadora observa de las actas procesales, que la contribuyente FIESTA CASINO GUAYANA, C.A., es una sociedad mercantil dedicada a la organización de juegos de bingo y la explotación de máquinas traganíqueles, de lo cual resulta que la actividad de bingo, tal como se indicó supra, es considerada un juego y, por lo tanto, sujeta al porcentaje de retención del treinta y cuatro por ciento (34%) y no del dieciséis por ciento (16%), como lo concibe la contribuyente (vid. TSJ/Sala Político Administrativo sentencia Nº 631 de fecha 06 de julio de 2010, caso: Binco Plaza C.A.), en apego al dispositivo contenido en el artículo 64 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 2.001. Así se decide.-

Aclarado lo anterior, esta Operadora de Justicia para a examinar, si el contenido de la Resolución es de imposible o ilegal ejecución, por que –a decir de la recurrente- los pagos que efectúan las máquinas traganíqueles y en las mesas de juego del casino no son pagos en dinero en efectivo y por tanto no están sujetas a retención, por lo que se hace necesario primeramente resolver, el argumento sobre la violación del Principio de factibilidad, en virtud de las retenciones realizadas por la Administración Tributaria, por cuanto –en opinión de la contribuyente- resulta imposible su ejecución al no poder practicar retenciones a cada una de las jugadas que se realizan en las máquinas traganíqueles y mesas de juego, encontrándose el acto administrativo viciado de nulidad absoluta, de conformidad con el artículo 240 numeral 3º del Código Orgánico Tributario, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 19, numeral 3º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Ahora bien, la actividad de la apuesta consiste en la utilización de una máquina traganíqueles, a través de la activación para el juego mediante la introducción de un billete del valor estipulado en la ranura para ser acreedor de unos créditos y así el uso de la misma, y así se desprende de la inspección judicial realizada por el Tribunal promovida por la recurrente en el lapso de promoción de pruebas (v. folios 262 al 264), es allí cuando comienza a funcionar la máquina, lo que quiere decir, que estaríamos en presencia de una prestación de servicio por parte del mencionado Casino, cuando comienza la función de la máquina a través del azar, el usuario puede disminuir o aumentar su crédito, y es él (usuario), quién por su propia voluntad le pone fin al juego -este aumentado o no su crédito- en ese momento, es cuanto la contribuyente paga en dinero efectivo, el resultado del azar y consumada la prestación de servicio, siendo por tanto en esa oportunidad, cuando la prenombrada contribuyente debe realizar la retención, por cuanto ya pasa a cuantificar ese crédito.

Así mismo, se pudo constatar en la inspección judicial realizada en la sede del domicilio de la contribuyente FIESTA CASINO GUAYANA, C.A., en fecha 08 de febrero de 2011 donde se dejó constancia el modo de activación de la maquina traganíqueles (v. folios 262, 263):

“deja constancia que la sociedad mercantil FIESTA CASINO GUAYANA, C.A., es un establecimiento debidamente permisado por la comisión nacional de bingos casinos y máquinas traganíqueles, para la explotación del juego de bingo y de máquinas traganíqueles, encontrándose estas máquinas en una sala ubicada en la planta baja frente al establecimiento. Sobre el Primer Particular: a.- De las operaciones propias que realiza FIESTA CASINO GUAYANA, C.A., en su fondo de comercio. En particular, solicitó del Tribunal deje constancia pormenorizada de la manera en que operan o funcionan las máquinas traganíqueles ubicadas en el establecimiento, indicando el mecanismo de activación de dichas máquinas. Asimismo que indique la manera como se desarrolla cada una de las jugadas en las mesas de juego que se encuentran en el establecimiento de su representada. En cuanto al funcionamiento de las máquinas se introduce un billete, la máquina tiene una ranura para introducir el billete, se procede a introducir el billete en la ranura de la máquina, en el acto la máquina en su pantalla refleja un número de crédito equivalente a la denominación del billete introducido. Posteriormente el juzgador, vista la opciones en la pantalla presiona el botón para dar inicio a la jugada, luego presiona el botón, una línea y presiona el botón de apuesta “BET 20” reflejándose un resultado el cual puede consistir en un aumento o disminución de la cantidad de créditos disponibles, dependiendo del hecho de que el jugador haya resultado ganador o no con la apuesta realizada. Seguidamente se procedió al segundo intento bajo el mismo mecanismo anteriormente mencionado, verificándose un aumento de 20 créditos disponibles. Seguidamente el funcionario al momento de realizar el comprobante lo imprime en la máquina dispuesta para tal efecto, dejando constancia el tribunal de tal impresión. Luego con el comprobante se realiza el canje anteriormente mencionado. Seguidamente se pasa a a la mesas de juego modalidad Black Jack a los efectos de revisar el procedimiento de juego, el Tribunal deja constancia que el jugador se instala para comenzar el proceso, en la mesa ya se encuentra un funcionario del casino denominado dealeard, el jugador procede a realizar la apuesta presentando un billete el cual es cambiado a la ficha representativa del valor de la apuesta posteriormente se realiza la apuesta, en la cual resulta perdedor o ganador del monto apostado”. (Resaltado de este Juzgado Superior).

En el caso del juego de mesas, se observa de la Inspección Judicial lo siguiente:

En el caso de las mesas de juego. Si el jugador resulta ganador el deleard entrega un número de fichas respectivas del premio con el cual el jugador puede dirigirse a la caja a los efectos de su canje. El Tribunal deja constancia que el premio no se realiza en primer momento en dinero efectivo sino con fichas de jugadas

. (Resaltado de este Juzgado Superior).

De la anterior trascripción se observa, que si el usuario de la máquina traganíqueles no introduce el dinero en ella, es imposible el uso de la misma, de lo que se concluye, que la introducción del dinero es un requisito indispensable para el uso de la máquina para que se inicie, y a su vez el jugador realiza la apuesta se inicia el juego, al empezar el juego en cada jugada se constituye un medio de pago, es decir, que el usuario paga por el servicio y puede tener una contraprestación producto del azar, es hasta el final cuando éste decide materializar los créditos en dinero que se produce una ganancia o un premio, si es menor o mayor al valor inicial introducido, eso queda a voluntad del usuario, pero el contrato de prestación de servicio ya está hecho, desde que se introduce el dinero, acepta las condiciones de uso durante ese lapso que dura la apuesta, el jugador tiene el derecho sobre esa máquina de usarla de acuerdo a lo establecido por el prestador del servicio el Bingo, de manera que es factible realizar la retención. En el caso de las mesas de juego, se observa de la Inspección realizada, que si el jugador resulta ganador el dealeard entrega un número de fichas respectivas del premio con el cual el jugador puede dirigirse a la caja a los efectos de su canje, lo que significa que es factible efectuar la retención, en virtud del canje realizado. De lo antes expuesto, se puede deducir que el contribuyente FIESTA CASINO GUAYANA, C.A., está en la obligación de retener el impuesto bajo los preceptos legales señalados, siendo procedente el cumplimiento del deber formal, y no como lo pretende la contribuyente al señalar que se imposible cuantificar el premio, en virtud que ésta cuantifica y calcula el pago cada vez que el usuario lo decide.

Asimismo, es necesario destacar que lo que se gana o recibe el apostador al momento del pago es neto, cuando se materializa el pago, el legislador es claro en el artículo 66 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta al momento de señalar los diferentes medios que puede utilizar el agente de retención para llevar a cabo su labor, este lo adecua a cada escenario, textualmente prevé:

Artículo 66: “Los pagadores de las ganancias obtenidas a que se refiere este artículo deberán entregar al contribuyente, junto con el pago de las mismas, un recibo en que conste monto total de la ganancia y el impuesto retenido. En el mismo acto, entregarán al contribuyente el comprobante de la retención respectiva. Los responsables pagadores de dichas ganancias deberán enterar en una Receptoría de Fondos Nacionales el monto de la retención al siguiente día hábil a aquel en que se percibió el tributo”. (Resaltado de este Juzgado Superior).

Ahora bien, es necesario a.l.p.d. la retención del Impuesto Sobre la Renta en las operaciones del casino, a los fines de dejar sentado, que el cumplimiento de este deber formal de ningún modo atenta contra el principio de factibilidad, aquí denunciado.

Al respecto, el contenido del Decreto Nº 1.808, en materia de Retenciones, Gaceta Oficial Nº 36.203, de fecha 12/05/1997, consagra en su artículo 9, numeral 9º, la obligación de practicar la retención respecto a las ganancias obtenidas por los juegos y apuestas, el cual reza:

Artículo 9: “En concordancia con lo establecido en el artículo 1 de este Reglamento, están obligados a practicar la retención del impuesto los deudores o pagadores de enriquecimientos netos o ingresos brutos de las siguientes actividades realizadas en el país por personas naturales residentes; personas naturales no residentes; personas jurídicas domiciliadas y personas jurídicas no domiciliadas, y asimilados a éstas, de acuerdo con los siguientes porcentajes… Omissis…

9. Las ganancia obtenidas por juegos y apuestas (el porcentaje señalado tanto para personas jurídicas como personas naturales es del 34%)”. (Resaltado de este Juzgado Superior).

Al respecto, es preciso tener en cuenta la inspección judicial practicada por este Tribunal, donde se pudo constatar el momento en que el jugador decide retirarse, el modo en que materializa el crédito restante, bien sea con saldo a su favor o no, en este sentido expresa dicha prueba:

En cuanto al Segundo Particular: b.- Dejar constancia de la forma como la máquina traganíqueles y mesas de juego premian a los usuarios o jugadores indicando si devuelven créditos, fichas o dinero al finalizar cada una de las jugadas. El Tribunal deja constancia de lo siguiente: Si el jugador desiste de la jugada y desea retirarse presiona un botón denominado “cobrar” lo cual indica que un funcionario trabajador del casino se dirige a la máquina a los efectos de tomar nota de los créditos existentes y posteriormente emitir el comprobante. El Tribunal deja constancia que la máquina no devuelve el equivalente en dinero, sino que el funcionario del Casino emite el comprobante respectivo con el cual el jugador se dirige a la caja a los efectos del cambio del dinero en caso de que haya resultado ganador. Seguidamente se procede al procedimiento del pago y se presiona el botón de cobrar, luego introduce la llave y se bajan los créditos en el primer cilindro, en el segundo cilindro se bajan los contadores de los cuales toma nota el funcionario que trabaja en el casino para luego dirigirse a los estaciones de trabajo donde el comprobante es emitido. En el caso de las mesas de juego. Si el Jugador resulta ganador el dealeard entrega un número de fichas representativa del premio con el cual el jugador puede dirigirse a la caja a los efectos de su canje. El Tribunal deja constancia que el premio no se realiza en primer momento en dinero efectivo, sino con fichas de jugadas”. (Resaltado de este Juzgado Superior).

Efectivamente, conforme quedó demostrado en la Inspección Judicial evacuada, para que opere la retención es indispensable un pago con ocasión de una ganancia o materializarse el pago, en el caso de marras, el juego, es la actividad primordial, es decir, el uso de la máquina o en la mesa de juego, al momento del pago puede que haya una ganancia o pérdida, es a riesgo del usuario, la retención tiene que llevarse a cabo, y así dar cumplimiento a la obligación tributaria, conforme lo establecido en el artículo 66 eiusdem, de manera que, es totalmente posible la determinación del impuesto adquirido por el usuario o jugador, pues se contabiliza del dinero pagado, es decir, del canje de los créditos por su valor en moneda de curso legal, pudiendo actuar así el agente de retención con la debida diligencia a fin de cumplir con su obligación tributaria de retener el impuesto. Por consiguiente, esta Operadora de Justicia, considera ajustado la actuación de ente recaudar, por tanto no se configura la violación del Principio de factibilidad, en virtud que si es posible y legal las retenciones realizadas por la Administración Tributaria en las máquinas traganíqueles y en las mesas de juegos, y así se declara.-

De seguida, se pasa a resolver, sobre la presunta Violación del Principio de Legalidad Tributaria consagrado en el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Sostiene sobre este particular la recurrente que: ...“son violatorias del Principio de Legalidad Tributaria y en consecuencia son nulas de conformidad con lo previsto en los artículos 3 y 240, ordinal 3º del Código Orgánico Tributario y 317 de la Constitución Nacional”.

Este principio se encuentra consagrado como bien lo expresa la contribuyente en el Artículo 317 de la Constitución Nacional de la República, en los siguientes términos:

Artículo 317: “No podrá cobrarse impuesto, tasa ni contribución alguna que no estén establecidos en la ley ni concederse exenciones y rebajas, ni otras formas de incentivos fiscales, sino en los casos previstos por las leyes. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio…”

En sintonía con ello, el Código Orgánico Tributario vigente, en su artículo 3, establece lo siguiente:

Artículo 3 COT: “Solo a las leyes especiales tributarias corresponde regular con sujeción a las normas generales de este Código, las siguientes materias:

1.- Crear, modificar o suprimir tributos; definir el hecho imponible, fijar la alícuota del tributo, la base de su cálculo e indicar los sujetos pasivos del mismo;

2.-Otorgar exenciones y rebajas de impuesto.

3.-Autorizar el Poder Ejecutivo Nacional para conceder exoneraciones y otros beneficios o incentivos fiscales; y

4.- Las demás materias que le sean remitidas por este Código...

. (Resaltado de este Juzgado Superior).

Establece el Artículo 240, numeral 3º del Código Orgánico Tributario, que:

Articulo 240: “Los actos de la Administración Tributaria serán absolutamente nulos en los siguientes casos:…Omissis…

3º Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución...“. (Resaltado de este Juzgado Superior).

En este sentido, la Ley de Impuesto sobre la Renta de 2001, establece:

Artículo 64. “Las ganancias obtenidas por juegos o apuestas, estarán gravadas con el treinta y cuatro por ciento (34%).

Artículo 65. “Los premios de loterías y de hipódromos, se gravarán con un impuesto del dieciséis por ciento (16%)”. (Resaltado de este Juzgado Superior).

El Reglamento Parcial de la Ley de Impuesto sobre la Renta, en Materia de Retenciones (Decreto Nº 1.808 de fecha 23 de abril de 1.997), dispone lo siguiente:

“Artículo 9. En concordancia con lo establecido en el artículo 1° de este Reglamento, están obligados a practicar la retención del impuesto los deudores o pagadores de enriquecimientos netos o ingresos brutos de las siguientes actividades, realizadas en el país por personas naturales residentes; personas naturales no residentes; personas jurídicas domiciliadas y personas jurídicas no domiciliadas, y asimiladas a éstas, de acuerdo con los siguientes porcentajes:

Numeral Actividad Residente No Residente Domiciliada No domiciliada

9 1.- Las ganancias obtenidas por juegos y apuestas.

2.- Los premios de loterías y de hipódromos a que se refieren los artículos 65 y 66 de la Ley de Impuesto sobre la Renta. 34%

16% 34%

16% 34%

16% 34%

16%

De acuerdo con las disposiciones legales y reglamentarias citadas, estarán gravados con el treinta y cuatro por ciento (34%) las ganancias obtenidas por juegos o apuestas, en tanto que se gravarán con un porcentaje menor del dieciséis por ciento (16%) los premios de loterías e hipódromos.

En el caso de autos, la actividad desplegada por la contribuyente, es la operación de una Sala de Bingo, conforme a las previsiones de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, es por lo que en aplicación de la Ley y de la sentencia supra, es evidente que la actividad que se realiza en una sala de bingo, es un juego, en el cual la contribuyente pone a disposición de los jugadores una serie de elementos, mecanismos autorizados y un personal capacitado para hacer posible la ejecución de la referida actividad, y que la misma no se limita a la venta del cartón (combinación de números), sino que vista en forma integral, se complementa con otros servicios que la organización pone a disposición del consumidor o usuario para facilitar su participación en dicho juego de bingo.

En razón de lo expuesto, conforme a la precedente interpretación legal y constitucional, la actividad desplegada por la contribuyente en una Sala de Bingo, es un juego (también calificada así por la jurisprudencia citada supra, que como tal, está sujeto al gravamen previsto en el artículo 64 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 2001, y a la retención prevista en el artículo 9, numeral 9, inciso 1, del Reglamento Parcial de la Ley de Impuesto Sobre la Renta en materia de Retenciones (Decreto Nº 1.808 de fecha 23 de abril de 1997), cuyo gravamen es del treinta y cuatro por ciento (34%).

Por último, también considera esta Operadora de Justicia, que los establecimientos dedicados al Bingo –como en el caso de la contribuyente- han venido calificando dicha actividad como juego, debiendo por ende, aplicar la retención del 34%. Además, a la novedad de este asunto in comento se adiciona, que las loterías están reservadas por la Ley al Estado para fines sociales. En consecuencia, se debe estimar que la Administración Tributaria estuvo ajustada a derecho cuando en la Resolución Nº GGSJ/GR/DRAAT/2008, de fecha 02 de julio de 2008, emanada de la Gerencia General de Servicio Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), confirmó el contenido de la Resolución (Sumario Administrativo) Nº GRTI/RG/DSA/2006/16 de fecha 13 de marzo de 2007, en la cual se gravó las ganancias obtenidas con el 34%. Así se decide.-

De seguida, en cuanto al alegato de que la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, viola flagrantemente el principio de legalidad tributaria, consagrado en el artículo 317 de la Constitución Nacional al pretender aplicar un porcentaje de retención del Treinta y Cuatro por ciento (34%) a los pagos efectuados por el Bingo, por tanto, la Resolución es nula de pleno Derecho en los términos del artículo 240 numeral 1 del Código Orgánico Tributario.

Afirma el contribuyente en su escrito que la Administración viola flagrantemente el principio de legalidad tributaria, conocido igualmente como principio de reserva legal de la tributación; al respecto esta Sentenciadora comparte el criterio doctrinal, al considerar el mencionado principio como regla fundamental del Derecho Público. Constituye así una garantía esencial en el Derecho Constitucional, en cuya virtud se requiere que todo tributo sea sancionado por una ley, entendida esta disposición que emana del órgano constitucional que tiene potestad legislativa conforme a los procedimientos establecidos por la Constitución para la sanción de las leyes y contenida en una norma jurídica.

Así las cosas, respecto a los fundamentos legales para el cálculo y determinación del Impuesto Sobre la Renta en materia de retención, por parte de la Administración Tributaria, del análisis de la Resolución Administrativa recurrida se desprende que la fiscalización tomó como base legal para el cálculo y determinación de los impuestos, lo establecido en los artículos 64 de la Ley Impuesto sobre la Renta.

Concatenando entonces, lo antes expuesto con la Resolución impugnada se puede concluir que es evidente que la Administración actuó conforme a Derecho y quedando claro que estamos en presencia de una Sala de Bingo, donde el porcentaje a retener es el contemplado y regulado en el artículo 64 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta antes descrita, retención que pretende aplicar el Fisco Nacional. En consecuencia, se desestima el alegato esgrimido por la contribuyente, referido a que la Resolución Culminatoria Del Sumario Administrativo, viola flagrantemente el principio de legalidad tributaria, consagrado en el artículo 317 de la Constitución Nacional al pretender aplicar un porcentaje de retención del Treinta y Cuatro por ciento (34%) a los pagos efectuados por el Bingo no configurándose de ésta manera violación alguna del artículo in comento ni del artículo 3 del Código Orgánico Tributario. Así se decide.-

Por otra parte, en lo referido al argumento de improcedencia de la retención sobre los pagos efectuados por las máquinas traganíqueles, por existir un régimen especial de regalías para las máquinas traganíqueles, previsto en la Ley para el control y funcionamiento de las salas de bingo, casinos y máquinas traganíqueles.

Al respecto, considera esta administradora de justicia, que el pago del Impuesto previsto en el artículo 38 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, aplicable ratione temporis a la presente causa, en los términos en que fuera interpretado por esta Instancia Superior, no excluye a la contribuyente del cumplimiento de la obligación de pagar la regalía de diez unidades tributarias (10 UT), que le corresponde mensualmente por cada máquina traganíquel de conformidad con el artículo 41 de la mencionada Ley, ya que este pago en primer lugar no constituye tributo alguno y, en segundo lugar, representa un ingreso que recauda la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, motivo por el cual resulta ajeno a la actividad fiscalizadora y recaudatoria del Fisco Nacional, todo ello en sintonía con criterio sostenido por la Sala Político Administrativa, sentencia Nº 727 de fecha 16-05-2007 caso: Fisco Nacional vs. Promotora Turística Charaima I, C.A.

En este orden, el artículo 41 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles estipula un pago mensual de una regalía de Cuarenta Unidades Tributarias (40 U.T.) por concepto de explotación de cada mesa de juego de Casino y Cada Máquina Traganíqueles pagará Diez Unidades Tributarias (10 U.T.), tal como lo establece la norma es una regalía que se hace a la Administración, en ningún momento deja a un lado o condiciona al pago del impuesto mencionado por el legislador en el artículo 38 de la citada Ley, lo que a juicio de quien suscribe, este régimen no exonera a la contribuyente FIESTA CASINO GUAYANA, C.A., de las demás obligaciones contraídas y más aún la obligación de retener el impuesto. Por tales razones, quien suscribe, que si es procedente realizar la retención a los pagos efectuados por las máquinas traganíqueles. Así se decide.-

En cuanto a lo alegado por la recurrente sobre la improcedencia de la retención de los pagos efectuados es una incorrecta y tergiversada apreciación de los supuestos fácticos y jurídicos en la conformación del recurso contencioso interpuesto por la contribuyente con los hechos ocurridos en la realidad, y contemplados en el artículo 38 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

Afirma la recurrente que la Administración Tributaria incurrió en una incorrecta y tergiversada apreciación de los supuestos fácticos y jurídicos reguladores de la exigencia de su responsabilidad solidaria por el incumplimiento de la obligación de retener el Impuesto Sobre la Renta causado con respecto a las personas que obtuvieron ganancias por los premios obtenidos en la Salas de Bingo, dada la solidaridad tributaria por parte de los responsables, por el carácter de agente de retención.

En el caso de autos, la Administración Tributaria dejó constancia del resultado de la verificación fiscal mediante la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo impugnada, en la que, la representación fiscal confirmó que la contribuyente FIESTA CASINO GUAYANA, C.A., debe realizar la determinación del Impuesto Especial para Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, en los período fiscal del 01/11/2004 al 31/10/2005. Asimismo, de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo que se recurre, se desprende que la mencionada contribuyente, aportó de su contabilidad los datos utilizados para el cálculo, que su vez sirvieron de base imponible para la determinación de los respectivos impuestos.

En tal virtud, considera ésta Juzgadora que en el presente caso no es posible declarar la improcedencia de la retención alegado por el recurrente, por cuanto la Administración Tributaria realizó la determinación ajustada a derecho. Por una parte se fundamentó, para el cálculo de la determinación del Impuesto, en los propios datos y cifras contables aportados por la contribuyente de autos; y por otro lado, la funcionaria fiscal actuante, una vez obtenida la información de la contribuyente, procedió a calcular y determinar el monto, tanto de los ingresos como del Impuesto omitido por la recurrente, cálculos éstos que fueron realizados por la funcionaria fiscal actuante de conformidad con lo establecido en el artículo 38 de la Ley en cuestión y 41 de su Reglamento, por lo que en consecuencia, en criterio de éste Tribunal, no se configura el alegado señalado por la recurrente. Así se decide.-

En cuanto lo alegato de la contribuyente referente a la aplicación del criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia de fecha 13 de julio de 2007, acogido por la Sala Político Administrativa en fecha 06 de agosto de 2008, en cuanto al momento a partir del cual se generan los intereses moratorios; al respecto la mencionada sentencia señaló lo siguiente:

“3. Procedencia o no de los intereses moratorios liquidados por la Administración Tributaria a cargo de la empresa recurrente.

´La representación fiscal manifestó en el escrito de fundamentación presentado ante esta Alzada, que la contribuyente “no enteró en forma oportuna los impuestos correspondientes a los períodos de enero a diciembre de 2001, por lo que resulta incuestionable el derecho que tiene el Fisco a cobrar los intereses moratorios por efecto del mencionado retardo.

En atención a lo antes expresado, esta Sala considera pertinente establecer en primer término, la norma aplicable para la determinación de los intereses moratorios durante los períodos fiscales controvertidos, partiendo de la “verificación del ordenamiento jurídico ´ en el cual surge la obligación principal; es decir, en qué momento acaeció el hecho imponible.

En orden a lo anterior, es oportuno transcribir el contenido de los artículos 59 y 66 del Código Orgánico Tributario de los años 1994 y 2001, respectivamente, cuyo tenor es el siguiente:

Artículo 59: La falta de pago de la obligación tributaria, sanciones y accesorios, dentro del término establecido para ello, hace surgir, sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria, la obligación de pagar intereses de mora desde la fecha de su exigibilidad hasta la extinción total de la deuda, equivalentes a la tasa activa máxima bancaria incrementada en tres (3) puntos porcentuales, aplicable, respectivamente, por cada uno de los períodos en que dichas tasas estuvieren vigentes.

.

Artículo 66: La falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido hace surgir, de pleno derecho y sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria, la obligación de pagar intereses moratorios desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda, equivalentes a 1.2 veces la tasa activa bancaria aplicable, respectivamente, por cada uno de los períodos en que dichas tasas estuvieren vigentes. (Destacado de la Sala).

La lectura de las disposiciones legales precedentemente citadas, pone de relieve que si bien ambas normas presuponen para la causación de los intereses moratorios, el incumplimiento de la obligación tributaria principal dentro del plazo fijado al efecto, difieren en cuanto al momento en que éstos se causan, pues el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 contempla “la obligación de pagar intereses de mora desde la fecha de su exigibilidad hasta la extinción total de la deuda”; mientras que el artículo 66 del aludido Código del año 2001, prevé “la obligación de pagar intereses moratorios desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda”, con lo cual podría pensarse prima facie, que la determinación de la obligación accesoria de pagar los intereses moratorios debe hacerse de manera distinta dependiendo del instrumento normativo que resulte aplicable al caso concreto, es decir, aquel que se encontraba vigente durante los períodos fiscales investigados.

Sin embargo, dicha duda quedó despejada con la sentencia N° 1490 de fecha 13 de julio de 2007, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que luego de recordar cuáles son los parámetros a seguir a efectos de la determinación de los intereses moratorios, se sostiene que el criterio de la aludida Sala hasta la fecha de esa decisión es que “los intereses moratorios surgen una vez que el respectivo reparo formulado por la Administración Tributaria adquiere firmeza, bien por no haber sido impugnado o por haberse decidido y quedado definitivamente firmes las decisiones dictadas con ocasión de los recursos interpuestos”.

De allí que al acoger el criterio vinculante de la Sala Constitucional, esta M.I. considera que en la causa bajo análisis no están dados los supuestos contemplados para la exigibilidad de los intereses moratorios por lo que, en consecuencia, confirma la declaratoria de improcedencia de los intereses moratorios que hiciera el Tribunal a quo, por los montos de Bs. 8.887.735,00 ahora expresados en la cantidad de Ocho Mil Ochocientos Ochenta y Siete Bolívares con Setenta y Cuatro Céntimos (Bs. 8.887,74) y Bs. 30.987.962,00 ahora expresados en la cantidad de Treinta Mil Novecientos Ochenta y Ocho Bolívares (Bs. 30.988,00) determinados en la Resolución impugnada, razón por la cual será sólo a partir de la publicación del presente fallo que podrá constituirse en mora a la contribuyente deudora y procederse al cobro de los correspondientes intereses. Así se declara

. (Resaltado de este Juzgado Superior).

No obstante del anterior criterio seguido por la Sala supra, que estableció la obligación de pagar intereses moratorios generados a partir de que sean líquidos y exigibles respecto a lo establecido en el Código Orgánico Tributario de 1.994 en su artículo 59, la obligación de pagar intereses de mora desde la fecha de su exigibilidad hasta la extinción total de la deuda, pero como quiera que para el momento que fue realizada la fiscalización ya se encontraba vigente el Código Orgánico Tributario 2001, el cual en su artículo 66 dispone que: “la obligación de pagar intereses moratorios desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda”, desde el vencimiento de la auto liquidación, tal como lo establece el criterio de nuestra M.T.; de tal manera que, no puede existir una contradicción de la norma aplicar al caso de autos en la oportunidad que se causan lo intereses moratorios por incumplimiento de la obligación tributaria principal, en consecuencia a ello, y en apegado al criterio jurisprudencial antes aludido, es forzoso para quien suscribe, declarar sin lugar lo peticionado por la contribuyente sobre este punto en virtud que los intereses moratorios calculados por el Fisco Nacional (v. folios 192 al 198) en la Resolución de Sumario Nº GRTI/RG/DSA/2006/16 de fecha 13 de marzo de 2.007, visto que se encuentra que fueron calculados ajustadas a derecho. Así se decide.-

En lo tocante a las alegaciones de la recurrente y consideraciones de la representación judicial de la República, en relación a las multas contenidas en la Resolución de Sumario Nº GRTI/RG/DSA/2006/16, las cuales a decir de la contribuyente, violan el contenido de las normas sancionatorias aplicables.

Se observa que la contribuyente sostiene que:

Se afirma en la Resolución que nuestra representada incurrió en incumplimiento del artículo 112 numeral 3 del Código Orgánico Tributario por incumplimiento de la obligación de efectuar la retención sobre los pagos por concepto de ganancias obtenidas por juegos y apuestas en las máquinas traganíqueles y en las mesas de juego, durante los períodos comprendidos entre septiembre 2004 hasta octubre 2005, ambos inclusive, señalando que se aplica la sanción en un término medio, es decir, el 200% por cada mes o ejercicio gravable efectuando una indebida acumulación de sanciones, puesto que aplica todas las sanciones en su totalidad, vale decir, 200% como penalización en cada uno de los períodos de imposición mencionados

. (Resaltado de este Juzgado Superior).

Por su parte, la representación del Fisco Nacional expone los siguientes razonamientos:

Por cuanto, los hechos constatados por la actuación fiscal, constituyen un incumplimiento por parte de la contribuyente de la obligación sustancial de pago de impuesto, prevista en la Ley Especial de Impuesto para Casino, Bingo y Máquinas Traganíqueles y del Impuesto sobre la Renta , lo cual causó como consecuencia, una disminución ilegítima de impuestos y como quiera que dicha conducta constituye un ilícito, procede la sanción tipificada en el artículo 112, numeral 3 del Código Orgánico Tributario, por el incumplimiento de la obligación de efectuar la correspondiente retención sobre los pagos efectuados por concepto de ganancias obtenidas por juego y apuestas respectivas y enterar en una oficina receptora de fondos nacionales el impuesto producto de estas operaciones, prevista en el Decreto 1.808, dictado en Materia de Retenciones, el cual ordena imponer una multa que va del cien por ciento al trescientos por ciento (100% al 300%) del tributo no retenido

. (Resaltado de este Juzgado Superior).

La institución tributaria de la retención conlleva de suyo para el Agente de Retención la obligación de retener el anticipo de impuesto correspondiente y enterar lo retenido, a nombre del sujeto pasivo de la obligación tributaria y no en su propio nombre, quedando así dicho agente de retención constituido en sujeto pasivo de la relación jurídico tributaria principal, por deuda ajena, tal como lo señala el artículo 27 del citado Código Orgánico Tributario. Por tanto, luego de efectuar las retenciones, pasa a ser el único responsable directo ante el acreedor tributario por el importe retenido.

A este respecto, deben observarse las disposiciones contenidas en la Sección Tercera “De los ilícitos materiales”, en las diversas formas previstas en el Código Orgánico Tributario (artículos 109 al 114 y 118), en particular las relativas al incumplimiento del deber por no enterar los impuestos retenidos, prevista dicha sanción en el artículo 112 eiusdem, que a la letra establece:

Artículo 112. Quien omita el pago de anticipos a cuenta de la obligación tributaria principal o no efectúe la retención o percepción, será sancionado:

1. Por omitir el pago de anticipos a que está obligado, con el diez por ciento al veinte por ciento (10% al 20%) de los anticipos omitidos.

2. Por incurrir en retraso del pago de anticipos a que está obligado, con el uno punto cinco por ciento (1.5 %) mensual de los anticipos omitidos por cada mes de retraso.

3. Por no retener o no percibir los fondos, con el cien por ciento al trescientos por ciento (100% al 300%) del tributo no retenido o no percibido.

4. Por retener o percibir menos de lo que corresponde, con el cincuenta por ciento al ciento cincuenta por ciento (50 al 150%) de lo no retenido o no percibido.

Parágrafo Primero: Las sanciones por los ilícitos descritos en este artículo, procederán aún en los casos que no nazca la obligación tributaria principal, o que generándose la obligación de pagar tributos, sea en una cantidad menor a la que correspondía anticipar de conformidad con la normativa vigente.

Parágrafo Segundo: Las sanciones previstas en los numerales 3 y 4 de este artículo se reducirán a la mitad, en los casos que el responsable en su calidad de agente de retención o percepción, se acoja al reparo en los términos previsto en el artículo 185 de este Código.

(Resaltado de este Juzgado Superior).

De la normativa citada se desprende la obligación principal de los agentes de retención de enterar en los plazos legales y reglamentarios, una vez efectuada la retención respectiva del impuesto sobre la renta. Igualmente, se observa que el incumplimiento de dicha obligación está penado bajo los supuestos del artículo 112 del referido Código.

En este caso concreto, se evidencia en el Acta de Reparo (v. 200 al 225), que la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), procedió dejar constancia de la investigación fiscal efectuada y a verificar las cantidades retenidas y enteradas por concepto de retenciones de Impuesto sobre la Renta; tal como lo establece el artículo 64 y 66 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta vigente.

Por tanto, al interpretar el contenido del artículo 112 del Código Orgánico Tributario, esta Juzgadora considera que del precepto de dicho norma se colige la intención del legislador de sancionar la conducta irregular del agente de retención relacionada con el enteramiento del impuesto retenido, por una parte y por la otra, no parece desprenderse de una interpretación teleológica de dicho artículo que la intención del legislador haya sido la de eximir a los agentes de retención del cumplimiento de las obligaciones de enterar el impuesto retenido.

Lo anterior, permite precisar que los argumentos esgrimidos por la contribuyente FIESTA CASINO GUAYANA, C.A., no resultan consistente con el espíritu de la norma, siendo que en el presente caso los ilícitos tributarios acarrean una sanción circunscrita entre dos límites, de acuerdo a la norma transcrita el Código Orgánico Tributario, previó que para estos casos en particular, la aplicación de los principios y normas del Derecho Penal, de manera supletoria del Código Orgánico Tributario, a falta de disposiciones especiales sobre determinadas situaciones, pero esta supletoriedad está limitada por el concepto de que su aplicación sea compatible con la naturaleza y f.d.D.T., tal como ellos han sido acogidos en la orientación fundamental de la norma contenida en el artículo 37 del Código Penal que reza:

Artículo 37: “Cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad; se la reducirá hasta el límite inferior o se la aumentará hasta el superior, según el mérito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto, debiendo compensárselas cuando las haya de una y otra especie”. (Resaltado de este Juzgado Superior).

De hecho, la interpretación del citado artículo 112 del vigente Código Orgánico Tributario, a mayor abundamiento, se destaca el pronunciamiento que hiciera la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en un caso, ratificada, en sentencia No. 010732 de fecha 20 de junio de 2007, caso: PDVSA Cerro Negro, S.A., al señalar lo siguiente:

“Ahora bien, la norma cuando hace alusión a los términos “multa equivalente” y “por cada mes de retraso en su enteramiento”, no está haciendo referencia a que sólo serán sancionables aquellos retraso de un mes o superiores a un mes, por el contrario, cuando el legislador emplea el término “por cada mes de retraso en su enteramiento”, está estableciendo el método de cálculo de la multa, el cual será calculado conforme a meses de retraso; sin embargo, ello no implica que aquellos retrasos inferiores a un mes no serán sancionados, pues ello constituiría aceptar que un responsable de la obligación tributaria no sería objeto de sanción por el retraso en el enteramiento por fracciones de tiempo menores a un mes.

En tal sentido, debe observarse que el legislador al utilizar el término “multa equivalente” está englobando los supuestos de retrasos inferiores a un mes, y que la multa será calculada en proporción a los días de retraso transcurridos, teniendo como base para el cálculo, el supuesto de mes de retraso y utilizando para ello un término aritmético para liquidar la multa por fracción”. (Resaltado de este Juzgado Superior).

En virtud de todo lo expuesto, para este Tribunal resulta conforme a derecho la actuación de la Administración Tributaria al imponer a la mencionada contribuyente, la multa prevista en el referido artículo 112 eiusdem, en forma proporcional al tiempo, por no haber enterado las retenciones correspondientes a los meses que van desde noviembre 2004 a octubre de 2005, y así se declara.-

Con base en todos los razonamientos expuestos, y visto que la contribuyente FIESTA CASINO GUAYANA C.A., no logró desvirtuar la legalidad del Acto Administrativo impugnado por cuanto fueron desestimado todos sus argumentos, considera, quien suscribe, procedente declarar sin lugar el recurso contencioso tributario y consecuencialmente confirmar el acto administrativo Resolución Nº GGSJ/GR/DRAAT/2008 de fecha 02de junio de 2008, emanada de la Gerencia de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Así se decide.-

-VII-

DECISION

Por las razones anteriormente expuestas y cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio, éste Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y D.A., administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el presente recurso contencioso tributario, interpuesto ante este Juzgado en fecha 16 d octubre de 2.008, por los Abogados L.H.J., A.V. y A.P., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nº 5.820.657, 10.040.638 y 12.194.314, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 22.891, 44.792 y 84.073, respectivamente, representantes judiciales de la contribuyente FIESTA CASINO GUAYANA, C.A., contra la Resolución Nº GGSJ/GR/DRAAT/2008, de fecha 02 de julio de 2008, emanada de la Gerencia General de Servicio Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que confirmó el contenido de la Resolución (Sumario Administrativo) Nº GRTI/RG/DSA/2006/16 de fecha 13 de marzo de 2007, dictada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). En consecuencia:

PRIMERO

Se CONFIRMA la Resolución Nº GGSJ/GR/DRAAT/2008, de fecha 02 de julio de 2008, emanada de la Gerencia General de Servicio Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que confirmó el contenido de la Resolución (Sumario Administrativo) Nº GRTI/RG/DSA/2006/16 de fecha 13 de marzo de 2007, dictada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

SEGUNDO

Se CONDENA en costas con un CINCO POR CIENTO (5%) a la parte perdidosa FIESTA CASINO GUAYANA, C.A., de conformidad con el articulo 327 del Código Orgánico Tributario vigente.

TERCERO

Se ORDENA la notificación de las partes, en especial de los ciudadanos Procuradora y Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, a los efectos procesales previstos en el Parágrafo Primero del Artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

Se advierte a las partes que, de conformidad con el único aparte del artículo 278 del Código Orgánico Tributario esta sentencia admite apelación por cuanto del quantum de la causa excede de quinientas unidades tributarias (500 UT).

Publíquese, regístrese y emítase cuatro (4) ejemplares del mismo tenor.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y D.A., en Ciudad Bolívar, a los veintiún (21) días del mes de junio del año dos mil once (2.011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.-

LA JUEZA SUPERIOR PROVISORIA

ABG. Y.C. VALERO RIVAS

LA SECRETARIA

ABG. NUBIA J. CORDOVA DE MOSQUEDA

En esta misma fecha, siendo las diez y veintisiete minutos de la mañana (10:27 a.m.) se dictó y publicó la sentencia Nº PJ0662011000115.

LA SECRETARIA

ABG. NUBIA J CORDOVA DE MOSQUEDA

YCVR/Njc/malr.