Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 9 de Abril de 2014

Fecha de Resolución 9 de Abril de 2014
EmisorJuzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteHelen Nava de Urdaneta
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo De Nulidad

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA

REGIÓN CAPITAL

En fecha 11 de Enero de 2010, los abogados A.M.B. y O.L.D., venezolanos, mayor de edad, de este domicilio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros.11.778 y 11.974, respectivamente, en su carácter de representantes judiciales del ciudadano J.A.F., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad V-1.818.478, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con A.C. y solicitud Subsidiaria de Suspensión de efectos contra la Resolución No. R-LG-08-0028, dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 04 de Abril de 2008.

En fecha 14 de enero de 2010, se recibió del Juzgado distribuidor el presente recurso de nulidad.

En fecha 05 de abril de 2010, este Juzgado Superior admitió el recurso, declaró el a.c. improcedente y ordenó la continuación del recurso interpuesto, en consecuencia, se ordenó citar al Sindico Procurador Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, y se solicitó el expediente administrativo, asimismo, se ordenó notificar a la Fiscal General de la República.

En fecha 11 de agosto de 2010, el abogado A.N.O., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 117.514, en su carácter de apoderado judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, consignó expediente administrativo constante de doscientos diez (210) folios, y se ordenó en esa misma fecha abrir pieza separada con el mismo.

En fecha 23 de septiembre de 2010, el abogado A.N.O.G., antes identificado, expuso que en virtud, de que en fecha 16 de septiembre de 2010, se libró por nota de secretaría el Cartel de emplazamiento y visto que hasta el día 23 del mismo mes y año ha transcurrió con creces el lapso de tres (03) días de despacho para retirarlo, solicitó se declare el desistimiento de la demanda de nulidad y se ordene el archivo del expediente.

En fecha 19 de octubre de 2010, este Tribunal negó la solicitud de desistimiento y archivo de la causa, por considerar que el recurso de nulidad se admitió según la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en cuya oportunidad se ordenó librar el cartel de emplazamiento de conformidad con el artículo 21 ejusdem, y que por mandato del artículo 9 del Código de Procedimiento Civil, deberán computarse los lapsos para retirar, publicar y consignar los carteles, según lo establecido en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y no según lo establecido la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 21 de octubre de 2010, el apoderado judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda apeló de la decisión dictada por este Juzgado Superior en fecha 19 de octubre de 2010, el cual ordenó en fecha 22 de octubre de 2010, oir la apelación en un solo efecto, de conformidad con el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 11 de noviembre de 2010, el representante del Municipio Chacao consignó los fotostatos respectivos a los fines de su certificación y solicitó la remisión mediante Oficio de la apelación a la Corte de lo Contencioso Administrativo.

En fecha 15 de noviembre de 2010, verificadas las notificaciones ordenadas en el auto de admisión se fijo el vigésimo día de despacho siguiente a la presente fecha la audiencia de juicio.

En fecha 13 de enero de 2011, se celebró la audiencia de juicio, en este mismo acto las partes consignaron sus respectivos escritos, en cuanto la Fiscal de Ministerio Público expresó que consignaría su escrito en la oportunidad correspondiente.

En fecha 26 de enero de 2011, se fijó el acto de informes, debiendo las partes consignar los mismos por escrito dentro de los 5 días de despacho siguientes, de conformidad artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 27 de enero de 2011, la representación judicial del Municipio Chacao del estado Miranda, consignó su respectivo informe.

En fecha 09 de febrero de 2011, los representantes judiciales del ciudadano J.A.F., hicieron lo propio.

En fecha 07 de febrero de 2011, vencido el lapso para presentar informes, el Tribunal pasa a dictar sentencia de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 28 de noviembre de 2013, en virtud de la designación por parte de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 04 de noviembre de 2013, y posterior juramentación el día 05 de noviembre de 2013, de la Doctora H.N.D.U. como jueza de este Juzgado Superior, se aboca al conocimiento de la presente causa.

En fecha 05 de marzo de 2014, en virtud de la asignación por parte de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 3 de febrero de 2012, y posterior juramentación el día 8 de marzo de 2012, de la Dra. L.V. como Jueza Temporal de los Juzgados Superiores Contencioso Administrativo de la Región Capital, se abocó al conocimiento de la presente causa, en virtud del disfrute del periodo vacacional de la Dra. H.N.d.U.J.P. de este Juzgado.

En virtud de la reincorporación de la Jueza Provisoria Dra. H.N.d.U. se pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:

I ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

Que “[e]n fecha 10 de Septiembre de 2007, la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda (Dirección de Ingeniería), bajo orden N° 001261, inició procedimiento administrativo con medida cautelar contra [su] representado, por la presunta violación de lo dispuesto en los artículos 84 y 87 numerales 2, 4 y 5 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, por las construcciones realizadas en los retiros lateral y de frente en el inmueble denominado Centro Comercial Alborada…”.

Refirieron que “[su] representado, J.A.F., fue notificado del inicio del procedimiento en fecha 12 de septiembre de 2007, con base a las inspecciones realizadas de fechas 23 de febrero 2005; 25 de agosto 2005; 23, 24, 25 y 31 de mayo de 2007 al referido Centro Comercial, con el objeto de verificar la existencia de indicios de infracciones de carácter urbanístico en los informes de Inspección que funcionarios adscritos a la Dirección de Ingeniería elaboraron sobre las áreas siguientes:

1° Área que comprende los retiros laterales derecho e izquierdo de aproximadamente 179,92 m/2 de los cuales 150,77 m/2 se ubican sobre los retiros laterales, y 39,80 m/2 corresponden a la estructura metálica con losacero y tope de concreto, pertenecientes al negocio Panificadora y Pastelería ‘F.d.A.’.

2° Área que comprende el retiro de frente de aproximadamente 147,36 m/2, consistente un techo de estructura metálica y cubierta de vinilo sobre el retiro de frente, de los cuales 55,22 m/2 se encuentran constituidos por una terraza para mesas y sillas, escaleras de acceso al inmueble y 7 puestos de estacionamiento.

3° Área cubierta de aproximadamente 67,16 m/2 sobre retiro de frente de la Pizze.R.E.C. de aproximadamente 426,79 m/2…

Argumentaron que “[e]n fecha 7 de septiembre de 2007 (…) [su] representado presentó a consideración de la Dirección de Ingeniería Escrito de descargos, en el que se destacan entre otros los particulares siguientes:

Primero

Que todas las obras a que hacen referencia los Informes de Inspección realizadas en el Centro Comercial Alborada, están totalmente construidas desde hace más de 30 años, con excepción de las reparaciones menores en donde se halla la Pizze.R. ‘El Catador’, lapso que determina la prescripción de acciones sancionatorias.

Segundo

Que en cuanto a las obras recientes efectuadas en la Floristería ‘Flor del Ávila’ se dio cumplimiento a los trámites legales para su realización.

Tercero

Referente a la terraza donde se ubican mesas y sillas para comodidad de los clientes, lo único que se renovó fue lona del toldo, para reemplazarla por otra, en resguardo de la seguridad personal de los clientes que acuden al Centro Comercial. Cuarto: En cuanto a la demolición del frente corresponde a la Pizze.R. ‘El Catador’, se cumplieron los requisitos para la demolición, como consta en permiso concedido por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao. Quinto: En comunicación de fecha 6 de septiembre 2007, se consignaron los planos para la sustitución de la Losa de Concreto, construida desde hacía veinte años aproximadamente por hallarse totalmente deteriorada; obra que una vez realizada contó con la aprobación de los vecinos colindantes al Centro Comercial. Sexto: Se presentó a la consideración de la Dirección de Ingeniería los resultados de un Vuelo Aerofotogramétro realizado en el año 1.992, en donde aparecen las construcciones ‘señaladas como ilegales’, que originan la prescripción de las acciones sancionatorias, por el transcurso de un lapso superior a los cinco (5) años, sin que la Dirección de Ingeniería hubiera cumplido la función fiscalizadora, según se evidencia de Copia de Vuelo, con leyenda al dorso que consignamos (…)

Séptimo

Se alegó que la Dirección de Ingeniería estaba aplicando la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en jurisdicción del Municipio Chacao, de manera retroactiva, para regular situaciones anteriores a su entrada en vigencia.”

Precisaron que en fecha 04 de abril de 2008, la Dirección de Ingeniería, resolvió lo siguiente:

”Primero: declarar ilegal el área de ciento ochenta y siete metros cuadrados con dieciséis decímetros cuadrados (187, 16 m/2) (…). Segundo: Sancionar al ciudadano J.A.F. en su cualidad de propietario del inmueble identificado en autos con multa de CIENTO CINCUENTA Y DOS MIL CON CIENTO VEINTICINCO BOLÍVARES CON CATORCE CÉNTIMOS (Bs.152.125,14), equivalente al computo del área declarada ilegal (…). Tercero: Ordenar la demolición de las obras declaradas ilegales correspondientes a las construcciones ya identificadas (…). Cuarto: declarar la prescripción de las acciones sancionatorias que pudiera tener la Dirección de Ingeniería contra las construcciones realizadas…”

Acotaron, que en cuanto a la admisibilidad de la demanda y el agotamiento de la vía administrativa, se dejó constancia en el anexo marcado “E” que se ejercieron los Recursos de Reconsideración y Jerárquico, aunque la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y la Ley Orgánica de Amparo no establece los mismos como condicionantes para la admisión del Recurso.

Que la demanda de anulación se interpuso conjuntamente con una solicitud de A.C., igualmente solicitó subsidiariamente la suspensión de efectos en cuanto a la ejecución de la Resolución, pues la misma podría generar un gravamen irreparable o de difícil reparación.

Que la competencia para conocer del Recurso de Nulidad corresponde a los Tribunales Superiores en lo Contencioso Administrativo conforme a la Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 01900, la cual le faculta a estos Tribunales para conocer sobre los Recursos de Nulidad por inconstitucionalidad o ilegalidad de los actos administrativos emanados por autoridades Estadales o Municipales, hasta tanto no se dicte una Ley que organice la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Que en cuanto a la caducidad o prescripción de la acción, se tienen seis (06) meses según lo previsto en el artículo 19 y 23 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y que el ciudadano J.A.F. se dio por notificado de la Resolución R-L-G-08-0028, en fecha 13 de julio de 2009 e interpuso el recurso en fecha 11 de enero de 2010, estando dentro del plazo contemplado por la ley.

Que se ejercieron acciones que no se excluyen mutuamente, tales como nulidad de la Resolución y la acción subsidiaria de suspensión de los efectos ejecutorios de la decisión, mediante un a.c..

Que su representado en su carácter de propietario del inmueble cumple con los requisitos exigidos en el artículo 21, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Denunciaron, la violación el derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, “…en virtud de que la Dirección de Ingeniería del Municipio Chacao en el Procedimiento Sancionatorio, sanciona como inmueble al ‘Centro Comercial Alborada’ y se menciona que allí funcionan diferente Fondos de Comercio a los cuales señala como infractores, aseveración de la Administración que conduce a que no pudo determinar con exactitud al legitimado pasivo; y a falta de prueba, carga que en los Procedimientos Administrativos está a cargo de la Administración, hace que esté obligada a probar los hechos que dan origen a la imposición de la Sanción (…) no habiéndolos probado suficientemente para la correcta determinación de la legitimación pasiva, prejuzga temerariamente al considerar como único responsable de las obras realizadas en el Centro Comercial Alborada, a [su] representado por ser el propietario del inmueble, sin aportar pruebas que sustentaran su afirmación, y las actas de inspecciones realizadas (…), no son suficientes para probar que [su] representado violó artículo alguno de la LOOU y de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras De Edificación.”

Agregaron, que “[l]a Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao al aseverar, de manera terminante a [su] representado como responsable directo de las obras efectuadas, por ser el propietario del inmueble, viola el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) en tal sentido al fundamentar la Dirección de Ingeniería Municipal, la Resolución recurrida en las actas de Inspección realizadas en el inmueble, lo hizo mediante una prueba ilegal extra proceso, de carácter indiciario, insuficiente para demostrar que [su] representado haya infringido disposiciones legales de la LOOU y de la Ordenanza Municipal de la Alcaldía, mencionada.”

Consideraron, que “[l]a función de las Inspecciones es verificar hechos, para subsumirlos en la norma contentiva del ilícito administrativo, función a cumplir a través del procedimiento sancionador que inicie, donde se debe delimitar la fase investigadora de la fase sancionadora, para ello es menester que el procedimiento sancionador disponga de garantías propias en las cuales se origine un contradictorio, que permitan probar o desvirtuar los hechos, conforme a la garantía constitucional al derecho a la defensa, consagrado en el artículo 23 de la Ley Orgánica sobre la Simplificación de Trámites Administrativos…”

Argumentaron, que “[l]a Dirección de Ingeniería Municipal pretende fundar la existencia de supuestas infracciones a los artículos 84 y 87 de la LOOU, del artículo 84, al sustituirse una estructura metálica deteriorada con amenaza de causar daños, por una nueva, supuesto que no se encuentra dentro de los indicado en dicha norma, que se refiere a la modificación, refacción, ampliación de obras de construcción; y en el artículo 87, de no haber dado cumplimiento a las variables urbanas establecidas en dicho artículo, en el entendido de que toda actividad urbana ha de ejecutarse conforme a los parámetros establecidos en las leyes y ordenanzas, se observa cuál es el espíritu y propósito de la norma, mediante la cual no se puede sustentar, que cambiar una estructura metálica para evitar que cause daños a terceros por ruinas, constituya tal medida de protección una actividad ilícita por parte de [su] representado…”

Manifestaron que “…cuando el acto administrativo se ha dictado en incorrecta e insuficiente comprobación de los hechos, el acto administrativo, está viciado en su causa. Las Inspecciones Judiciales no tienen ni pueden tener ese carácter de veracidad y autenticidad, para que se les pueda atribuir tal certeza, a pesar del esfuerzo de los Asesores Jurídicos de la Alcaldía para justificarlas, por cuanto los (sic) referidas Actas no producen efectos probatorio (sic) y difícilmente lo permiten su carácter indiciario, por la indeterminación del sujeto pasivo, luego al carecer la Resolución que se recurre de la autenticidad requerida, ésta se encuentra viciada de nulidad por suposición falsa, al fundamentarla en hechos cuya existencia no ha sido demostrada la participación de su representado..”.

Señalaron, que se violó el principio de irretroactividad de la Ley, establecido en nuestra Carta Magna, en su artículo 24, el cual a modo de ver del recurrente ha sido violado por la Administración Municipal “…al ordenar la demolición de un área total de un mil ochocientos setenta y seis metros cuadrados (1.876 m/2), conformado por un área de treinta y nueve metros cuadrados con ochenta decímetros cuadrados (39,80 m/2) correspondiente a una estructura metálica con vinilo y tope de concreto, perteneciente al negocio panificadora y pastelería ‘F.A.’, y un área aproximadamente de ciento cuarenta y siete metros cuadrados con treinta y seis decímetros cuadrados (147,36 m/2), consistente en techo de estructura metálica y cubierta de vinilo, ubicado sobre el retiro de frente, de los cuales cincuenta cinco metros cuadrados con veinte y dos decímetros cuadrados (55, 22 m/2) conforman una terraza; y sancionan a [su] mandante como propietario del inmueble con multa por CIENTO Y DOS MIL CIENTO VEINTICINCO BOLIVARES CON CATORCE CENTIMOS (sic) (Bs.152.125,14), sanción con la cual se vulnera el principio de irretroactividad de la Ley, para aplicar la ordenanza Municipal del 13 de abril de 2005, a situación de hecho ya ocurridas, por cuanto las ordenanzas deben aplicarse a situación de hecho que se produzcan desde su entrada en vigencia hacia el futuro, no para situaciones o irregularidades anteriores a su vigencia…”

Que la Dirección de Ingeniería Municipal le dio efecto retroactivo a la Ordenanza supra mencionada, violando el principio de la perpetua jurisdicción el cual le es inherente, precisamente por no favorecer sino por el contrario sancionar al débil jurídico.

Que la Administración debió considerar el lapso transcurrido desde la fecha en que fue adquirido el inmueble hasta la vigencia de la Ordenanza, añade que en el supuesto negado que hubiera incurrido en esas infracciones, estas debieron ser observadas por las autoridades administrativas vigentes para ese momento. Por lo que consideran que las sanciones impuestas están prescritas, y que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 24 establece que la irretroactividad de la ley esta terminantemente prohibida excepto cuando imponga menor pena.

Que la Dirección de Ingeniería de la Alcaldía del Municipio Chacao, incurrió en suposición falsa en la aplicación del derecho, por una errónea interpretación del artículo 109 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, “…al imponer las sanciones descritas en la Resolución recurrida a [su] representado en su cualidad de propietario del inmueble precitado, conforme a lo preceptuado en el artículo 109 de la LOOU, realiza una incorrecta aplicación de dicha norma cuando expresó: ‘Tal como lo establece la decisión correspondiente al procedimiento administrativo sancionatorio, el sujeto activo en el presente caso es el propietario del inmueble el ciudadano J.A.F., quien debe asumir las obligaciones que se deriven de su titularidad otorgada a través del contrato celebrado, especialmente luego de hacerse efectiva la tradición legal de la cosa, que el propietario del inmueble no queda de ninguna manera exonerado de la responsabilidad sobre las construcciones realizadas sin el debido cumplimiento del procedimiento establecido al efecto…”

Precisaron que “…en virtud que la Resolución recurrida, calificó erróneamente los hechos que la legitiman para imponer una sanción administrativa, estableciendo como responsable a [su] representado, en su condición de propietario, cuando existe una norma (artículo 109 de la LOOU) que establece que la responsabilidad del constructor no puede trasladarse, conforme lo determina la ley para imposición de una sanción administrativa, en virtud del principio de la culpabilidad y el carácter personalísimo de las sanciones administrativas; luego la Resolución adolece del vicio de falso supuesto de derecho…”

Afirmaron que “…la Resolución tantas veces citada, se fundamentó erróneamente para imponer la sanción a [su] representado, de conformidad con el artículo 53 de la LOPA en concordancia con el artículo 49(2) de nuestra Constitución; en tal sentido no puede sustentarse la imposición de la sanción, cuando La Dirección de Ingeniería no probó en la Resolución, quienes construyeron u ordenaron la construcción de las supuestas obras declaradas ilegales. (…)”

Adujeron, que se evidencia que la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, “…hizo una interpretación errónea del cómputo, para imponerle las sanciones de demolición y multa, ya que habían transcurrido cinco (5) años, para que ope legis se produjera el aforismo ‘Todo derecho se extingue por prescripción, cuando el titular no lo ejerce durante el tiempo estipulado en la Ley’. A ello obedece la razón por la cual el ordenamiento jurídico ofrece los instrumentos para sancionar las irregularidades ocurridas; y para disuadir a los infractores para que tales irregularidades no ocurran; pero las sanciones previstas en la ley no pueden imponerse al capricho del titular del derecho al haberlas dejado vacantes en función y estado de inercia, para que pretenda hacerlas valer estando ya extinguidas, alegando simplemente que ‘la prescripción no es vitalicia’, como lo fue el pretexto de la Dirección de Ingeniería mencionada al imponer las sanciones…”

Argumentaron, que “[e]n el presente caso, en la Resolución citada se pretende sancionar a [su] mandante, como si no hubiera ocurrido el lapso de prescripción, con el fundamento de que la prescripción no es vitalicia y renace según que el propietario del inmueble, ([su] representado) haya realizado cualquier mejora o modificación, sin determinar la (sic) fechas en que se realizaron ni aceptar las pruebas que se aportaron para evidenciar su vetustez o prescripción extintiva; tal proceder de la Ingeniería Municipal equivale a que [su] representado estaría sujeto indefinidamente ante las sanciones que le desee imponer la administración a su capricho o por exceso de celo en sus funciones…”

Igualmente alegaron, además el recurrente la violación del artículo 115 de la Carta Magna y el 545 del Código Civil Venezolano.

Finalmente, solicitan sea declarada la nulidad absoluta de Resolución recurrida, por considerar que la misma no probó la datas de las construcciones hechas en los retiros laterales del Centro Comercial Alborada, ni al estar dentro de los supuestos de los artículos 84 y 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

II

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRIDA

Los abogados A.G., M.B.A.S., R.O.P., A.N.O.G., S.Á., M.A.A., Ilvania Martíns y Nayibis Peraza, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 84.382, 49.057, 105.500, 117.514, 117.170, 129.957, 117.169 y 104.933, respectivamente, apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda, en la oportunidad legal para consignar escrito de informes, manifestaron lo siguiente:

En cuanto a la supuesta violación al debido proceso y a la presunción de inocencia del recurrente, “…insist[e] [esa] representación municipal que en materia urbanística, existen límites expresos para el titular del derecho de propiedad de determinado inmueble, en el entendido de que toda actividad urbana ha de ejecutarse conforme a los parámetros establecidos en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y las Ordenanzas respectivas, por lo tanto, en el presente caso, debe entenderse que dentro de las responsabilidades que debe asumir todo propietario, (las cuales deben estar enmarcadas dentro de la actividad lícita), se encuentra lo concerniente al acatamiento de la normativa urbana.”

Agregaron, que “…el titular del derecho de propiedad, debe asumir como buen padre de familia, los actos ejecutados en su inmueble, ya que ‘Toda construcción, siembra, plantación u otras obras sobre o debajo del suelo, se presume[n] hecha[s] por el propietario a sus expensas, y (…) le[s] pertenece’, como bien lo consagra el artículo 555 del Código Civil Venezolano…”

Argumentaron que “…es responsabilidad del propietario, notificar a la Administración Urbanística, las obras que pretendan ser ejecutadas en su inmueble, las cuales se presumen realizadas a sus expensas, como en efecto lo hizo ante la Dirección de Ingeniería Municipal al notificar en fecha 25 de septiembre de 2007, unas modificaciones que ejecutó en su inmueble, distintas a las sancionadas, consientes en ‘MODIFICACION (sic) DE FACHADA; REVESTIMIENTO DE TECHOS; SUTITUCION (sic) DE INSTALACIONES ELECTRICAS (sic); SANITARIAS E INCENDIO; COLOCACION (sic) DE SISTEMA DE AIRE ACONDICIONADO’, …”

Precisaron, que su representado “…en ningún momento ha tergiversado los hechos alegados por la parte demandante al sancionarlo por ser propietario del inmueble denominado Centro Comercial Alborada, pues este debe responder por los hechos ilícitos que se susciten en el mismo, en los términos antes mencionados. Por tal motivo, debe dejarse claro que la Dirección de Ingeniería Municipal no prejuzgó al declarar como ‘único responsable de las obras realizadas en el inmueble al propietario’, pues el ciudadano J.A.F., es quien debe responder ante las ilegalidades urbanísticas existentes en la totalidad del inmueble objeto del presente caso, independientemente de quienes hayan ejecutado las modificaciones al mismo, cuestión ésta, que no lo excluye de la acción de regreso que pueda ejercer ante los ocupantes de los locales que conforman el Centro Comercial Alborada, como lo son, las sociedades mercantiles Panificadora y Pastelería Altamira, Floristería El Ávila y Pizze.E.C..”

Que las actuaciones de la administración no son contrarias al principio de presunción de inocencia, pues “…en materia urbanística, el sujeto que debe responder por las irregularidades existentes en determinado inmueble, es el propietario del mismo, (…) es el propietario y no otro sujeto, el que debe notificar la ejecución de obras en el inmueble de su propiedad, y por ende, asumir las consecuencias negativas que se deriven de tal proceder.”

Alegaron que “[e]n el presente caso, [su] representado verificó la existencia de una serie de modificaciones en el inmueble de autos, contrarias al ordenamiento urbanístico, las cuales previo inicio del procedimiento administrativo sancionatorio correspondiente, en el cual participó el hoy demandante en la etapa de sustanciación del mismo, y con fundamento en las inspecciones realizadas por la Dirección de Ingeniería Municipal, las cuales, no constituyen una prueba ilegal como lo alega la contraparte, fueron sancionadas en manos del propietario, como lo impone la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y la normativa local. Por tanto, se evidencia que [su] representado, en ningún momento ha violado la presunción de inocencia del recurrente, prevista en el numeral 2, del artículo 49 de la Constitución.”

Consideraron que “…es necesario dejar sentado que no constituye un hecho controvertido en el presente caso, la situación de propietario del ciudadano J.A.F., puesto que la negativa de la misma no ha sido alegada ante esta sede judicial y menos aún lo fue en sede administrativa, es decir, el recurrente en ningún momento ha objetado ser el propietario del inmueble en autos, por ende, no es un argumento necesario de probar para determinar quien debía ser el responsable de las irregularidades existentes en el inmueble en cuestión.”

Concluyeron que “…se debe indicar que la parte actora ha reconocido a lo largo del procedimiento administrativo, así como ante esta sede jurisdiccional, la construcción de las áreas declaradas ilegales por la Dirección de Ingeniería Municipal.”

Por otro lado, acotaron en relación con la “suposición falsa de hecho en la resolución mediante la cual se sancionó” a la parte demandante lo siguiente: que “…la notificación de inicio de obra se encuentra prevista en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, la cual es entendida como un requisito formal que deben cumplir todos los particulares que deseen realizar alguna actividad de construcción en los inmuebles de su propiedad.”, que “a los efectos de este artículo se entiende por inicio de la construcción cualesquiera actividades que persigan, modificar el miedo físico existente tales como reforestación, movimiento de tierra, demolición, construcción y refacción.”

Agregaron que “[e]n similares términos se pronuncia el artículo 56 de la Ordenanza de Urbanismo, Arquitectura y Construcciones en General, al establecer que: ‘(…) Toda obra de construcción, modificación, reconstrucción, reparación por pequeña que sea, obliga al propietario y/o el ejecutor a cumplir cabalmente los artículos 80 y 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística. (…)’”.

Explicaron que “[e]videntemente, la modificación de la estructura metálica o la sustitución de la cubierta de vinilo (lona) deteriorada, son supuestos que encuadran en el enunciado de las normas antes referidas.”

Argumentaron que “…lo señalado en la Resolución Nº 052-2009, del 15 de junio de 2009, emanada del ciudadano Alcalde, mediante la cual señaló entre otras cosas que, ‘el problema central en la imprescriptibilidad del área 147,36m2, no es la sustitución de la lona del toldo que conforma la cubierta del techo ubicado en el retiro del frente, sino precisamente en que existe una disparidad entre lo que medía dicho toldo en el año 2000, a lo que medía en el año 2005’2(sic), cuestión que (…) no se mantuvo intacta en el tiempo.”

Acotaron que el “…supuesto beneficio para la protección de terceras personas resulta contradictorio, ya que en fecha 03 de julio de 2000, los residentes de la Asociación ARUACA, la cual agrupa a los habitantes de las Urbanizaciones Altamira y La Castellana, denunciaron mediante su Presidente, la colocación de la referida estructura metálica…”

Manifestaron que “…las Variables Urbanas Fundamentales identificadas como características de construcción que deben necesariamente ser respetadas por todo el inmueble, se establecen en las diversas Ordenanzas Municipales dependiendo de la zonificación que lo ampara. En este sentido, la obligatoriedad del cumplimiento de dichas Variables está establecida en el artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, el cual en su numeral 2 indica ‘El porcentaje de ubicación y el porcentaje de construcción previstos en la zonificación…”

En relación con las inspecciones realizadas por la Dirección de Ingeniería Municipal expresaron lo siguiente: “…se debe insistir en que es competencia de la Dirección de Ingeniería Municipal, la ordenación y desarrollo urbanístico en la Jurisdicción del Municipio Chacao, con el fin de procurar el crecimiento armónico de las urbanizaciones o centros poblados para salvaguardar los recursos ambientales y la calidad de vida en los centros urbanos; en consecuencia, todas las obras de edificación que se encuentren dentro del Municipio son susceptibles de control y fiscalización por parte de esta entidad de control urbano con el fin de verificar el cumplimiento de las variables urbanas fundamentales y de las normas técnicas nacionales en cuanto urbanismo y edificación; de igual manera la Administración Pública Municipal está facultada para imponer medidas administrativas coactivas dirigidas a restituir el orden jurídico infringido; así como imponer las sanciones que considere adecuadas conforme al ilícito presentado.”

Afirmaron que “…la Dirección de Ingeniería Municipal, dio cabal cumplimiento al procedimiento de fiscalización establecido en la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, por tanto, no puede objetarse, como en efecto lo hace [su] contraparte, las referidas inspecciones, ya que a su entender, no ‘tienen ni puede tener de veracidad y autenticidad, cuestión que como fue expuesta supra, resulta completamente alejado de cualquier lógica jurídica’”.

Agregaron que “…se evidencia que en nuestro país rige un sistema de prueba legal que permite a las partes, probar los hechos litigiosos en principio con base a las pruebas legales existentes en el ordenamiento jurídico, es decir, prefijadas palmariamente por el legislador, lo que no obsta que en obsequio a la búsqueda de la verdad, se permita a las partes puedan aportar cualquier otro medio no regulado expresamente en el Código Civil…”

Expresaron que “…se debe indicar que las Actas de fiscalización emitidas por los funcionarios adscritos a la Dirección de Ingeniería Municipal, debe ser valoradas como cualquier otra prueba legal pertinente, ya que constituyen para la Administración, una verificación de los hechos constatados por el funcionario competente, las cuales, luego se incorpora a la sustanciación del procedimiento administrativo, el cual, el particular, en la etapa de descargos, tiene el derecho y la posibilidad, de controlar dichas actuaciones, como en efecto lo hizo el hoy demandante…”

Que “[d]e igual forma, se debe indicar que las referidas actas de inspección, no fueron las únicas pruebas valoradas por [su] representado, ya que a los fines que fuese dictado el respectivo acto administrativo contentivo de la sanción impuesta, fue tomado en cuenta por la Dirección de Ingeniería Municipal, los respectivos informes finales de las fiscalizaciones efectuadas, así como el respectivo Permiso de Construcción Municipal Clase “A” Nro. 23149 de fecha 12 de noviembre de 1969, y los documentos administrativos que reposan en el Archivo de esa Dirección, los cuales no deben ser considerados por este sentenciador, como ausencia de elementos probatorios en los procedimientos administrativos sancionadores, pues lo contrario, sería desconocer a su vez, la presunción de legalidad de la cual se encuentran investidos los actos administrativos que se dicten.”

Aludieron, que en relación a la valoración de las inspecciones efectuadas por la Dirección de Ingeniería Municipal el demandante consideró “…que carecen de la autenticidad requerida, y se encuentran viciadas de nulidad por suposición falsa, al fundamentarla en hechos cuya existencia no ha sido demostrada la participación de su representado.”

Indicaron que las acciones emprendidas por la Dirección de Ingeniería Municipal “…se encuentran lejos de haberse fundamentado en hechos falsos o inexistentes o interpretaciones erradas de las leyes, que hagan susceptibles sus actuaciones de vicios de nulidad absoluta, como lo es el falso supuesto alegado por la parte actora.”

Por otro lado, se refirieron a la supuesta violación del principio de irrectoractividad de la ley, e indicaron que “…[su] representado no aplicó la Ley de manera retroactiva, toda vez que las causas que motivaron el inicio del Procedimiento Administrativo persisten en la actualidad y fueron sancionadas luego de la entrada en vigencia de Ordenanza de Zonificación del 13 de abril de 2005, por consiguiente, la ordenanza en cuestión, no afectó la existencia de los supuestos de hecho (irregularidades urbanísticas) anteriores a su vigencia, es decir, la Ordenanza no valoró hechos anteriores a su entrada en vigor, ya que incluso, las sanciones son con base a las (sic) hechos verificados por la Dirección de Ingeniería Municipal en sus inspecciones, posteriores al 13 de abril de 2005, fecha en la que entró en vigencia la reforma de la Ordenanza de 1998.”

Sostuvieron que “…la Apertura de Procedimiento Administrativo Nº 001261, se inició en fecha 20 de septiembre de 2007, a los fines de regular hechos ya ocurridos bajo el imperio de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, publicada en fecha 13 de abril de 2005.”, y que allí se hizo mención distintiva de la base legal aplicable para el presente caso, de hechos verificados mediante inspecciones en agosto del 2005 y en el año 2007.

Indicaron, que la aplicación de la ordenanza anterior o la vigente no afecta o modifica del objeto para la cual esta prevista, y que no es más que el uso permitido en la zona, y que en la reforma del año 2005 de la Ordenanza de Zonificación Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao no se observó modificación en lo referente a los usos permitidos en el inmueble o porcentajes otorgados en razón de la zonificación, y que por tales motivos debe ser aplicada en el presente caso, por no contrariar el principio de irrectroactividad de la Ley.

En cuanto a la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística concluyeron, que en materia urbanística, “…el sujeto que debe responder por las irregularidades existentes en determinado inmueble, es el propietario del mismo, con independencia del sujeto que haya ejecutado las modificaciones en el inmueble, ya que de conformidad con esa normativa urbanística, es el propietario y no otro sujeto, el que debe notificar la ejecución de obras en el inmueble de su propiedad, y por ende, asumir las consecuencias negativas que se deriven de tal proceder.”

Argumentaron que de la supuesta errónea interpretación sobre el cómputo del lapso de prescripción en materia urbanística, “…tiene características especificas, y no debe ser confundida con la prescripción de las sanciones que pueden operar en otras materias del derecho administrativo o del derecho civil…”

Que “…es posible afirmar que en el presente caso, la inalterabilidad del área de 147, 36 m2 consistente en un techo de estructura metálica y cubierta de vinilo sobre el retiro de frente del inmueble que se pretendía prescribir, siendo que en un primer momento ocupaba un área de 118 m2 y la misma no se mantuvo intacta en el tiempo. Por lo tanto, el plazo de inicio para computar el lapso de 5 años previsto en el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, se manifiesta con el cese efectivo de la misma, lo cual, evidentemente, no ocurrió en el presente caso, siendo entonces procedente las sanciones impuestas por la Administración Urbanísticas sobre tales áreas.”

Además acotaron que “…en sede administrativa, fue promovida por la parte actora una serie de documentos a los fines de que fuese constatada la vetustez del área discutida.”

Que “[d]e tales documentos, fue indicado por [su] representado que los mismos, no determinaban el metraje del área, y por el contrario, seguía existiendo una disparidad al verificarse en la copia del presupuesto Nº 2285 de fecha 31 de marzo de 2000 y plano anexo, que se presupuestó un área de 167 m2, luego fue facturada un área de 180 m2 y en realidad el área arrojada por las inspecciones realizadas en el año 2000 por los funcionarios adscritos a la Dirección de Ingeniería Municipal, fue de 118 m2, como había sido indicado.”

Que“…se indicó que tales documentos no demostraron con exactitud que la existencia del mencionado ‘toldo’, haya sido construido ‘mucho antes del año 2000’, pues al observar tanto la copia del presupuesto Nº 2285 de fecha 31 de marzo de 2000 y plano anexo, donde se presupuesta un área de 167 m2 y la factura Nº 000556 del 25 de junio de 2000, cancelada a nombre de Panificadora F.d.A., en la que se refleja un área total techada de 180 m2, se puede evidenciar que ambos documentos hacen referencia al año 2000, por lo que existe una contracción en los alegatos del recurrente al insistir que tales construcciones son de fecha anterior al año 2000.”

Expusieron, que “…se tiene que [su] representado, impuso correcta sanción al hoy demandante, en virtud de que el área de 147, 36 m2 consistente en un techo de estructura metálica y cubierta de vinilo sobre el retiro de frente del inmueble, no se mantuvo intacta durante el tiempo, no siendo procedente, el instituto de la prescripción de las acciones contra las infracciones urbanísticas, de conformidad con el (…) artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanistica.”

Manifestaron que en relación al área de 55,22 m2 que se encuentra debajo de la estructura metálica y cubierta de vinilo, en virtud que no fue posible determinar que la misma fuera de vieja data, fueron procedentes las sanciones impuestas en aquel entonces, sin embargo en los 39,80 m2 correspondientes a la estructura metálica con losacero y tope de concreto pertenecientes al negocio Panificadora y Pastelería F.A., se demostró en la sustanciación del procedimiento administrativo, que tal estructura era de reciente data, siendo procedente las sanciones impuestas por su representado.

Afirmaron que “[p]or las razones que anteceden, es falso que [su] representado al sancionar a la parte demandante por las construcciones ilegales realizadas en el Centro Comercial Alborada, haya interpretado erróneamente el cómputo para imponerle las sanciones de demolición y multa, cuando ya habían transcurrido el lapso de cinco (5) años para que operara la prescripción de las acciones contra las infracciones urbanísticas.”

Precisaron, en referencia a la violación de los artículos 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el 545 del Código Civil Venezolano, que el derecho de propiedad entendido como la titularidad y pertenencia, está conformado por una serie de facultades, tales como la facultad para usar, gozar, disponer y disfrutar de la cosa; siempre y cuando se atienda a los limites impuestos por el ordenamiento jurídico debido a su función social, los cuales, a su decir, no constituyen un menoscabo o negación en el ejercicio de tal derecho

Sostuvieron que “…tanto la Constitución, las Leyes y las Ordenanzas, otorgan amplísimas facultades a los Municipios para instaurar un determinado procedimiento administrativo cuando considere efectivamente la existencia de una irregularidad urbanística, lo cual, forma parte de la potestad sancionatoria que posee la Administración, sobre determinadas conductas que contraríen disposiciones de las leyes (nacionales y locales) en lo que respecta a la actuación de los particulares.”

Que “…en ningún momento, [su] representado ha pretendido adquirir forzosamente las obras declaradas ilegales, sino por el contrario, y como fue expuesto, tanto la Constitución, las Leyes y las Ordenanzas, otorgan amplísima facultades a los municipio para instaurar un determinado procedimiento administrativo cuando considere efectivamente la existencia de una irregularidad urbanística, y se encuentran obligados a sancionar aquellas construcciones que contrarían el ordenamiento urbanístico, aunado al hecho de que el procedimiento expropiatorio, difiere del procedimiento llevado a cabo por la Dirección de Ingeniería Municipal.”

Concluyeron que “…ningún interés caprichoso tiene la Dirección de Ingeniería Municipal, al sancionar con multa y orden de demolición, las construcciones ejecutadas en los inmuebles propiedad del ciudadano J.A.F., sino muy por el contrario, el único interés que le atañe, es el mantenimiento del orden urbanístico y simplemente el cumplimiento del deber que es impuesto mediante ley.”

Solicitaron, se declare sin lugar el recurso de nulidad interpuesto, se ratifique las actuaciones hoy demandadas con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva del Municipio Chacao, y la restitución del orden urbanístico.

III OPINION DEL MINISTERIO PÚBLICO.

La ciudadana Minelma Paredes Rivera, abogada, inscrita en el inpreabogado bajo e Nº 64.895, actuando en su carácter de Fiscal Trigésimo Primera del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en materia Contencioso- Administrativo y Tributario, luego de hacer una breve valoración de los hechos realizó las siguientes consideraciones:

Que “…la parte recurrente en su escrito libelar solicitó la nulidad de la Resolución Administrativa N° R-L-G-08-00028, dictada en fecha 04 de abril de 2008, por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante la cual se declaró como ilegal un área de ciento ochenta y siete metros cuadrados con dieciséis decímetros cuadrados (187,16 m2), se impuso al ciudadano J.A.F. en su condición de propietario de (sic) una multa por la cantidad de Ciento Cincuenta y Dos Mil Ciento Veinticinco Bolívares con Catorce Céntimos (Bs. 152.125,14), así como la demolición de la (sic) áreas (sic) declaradas como ilegales.”

Que “…la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del estado Miranda, mediante Orden N° 001261, de fecha 10 de septiembre de 2007, inició procedimiento administrativo en contra del ciudadano J.A.F., dejando constancia que en virtud de que la presuntas irregularidades detectadas en la inspección realizada podría contrariar los (sic) previsto en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística en los artículos 84 y 87, numerales 2 (sobre el retiro de frente y el acceso según lo previsto en el plan para las vías que colinden con el terreno) 4 (referido al porcentaje de ubicación y construcción previsto en la zonificación ) y 5 (sobre los retiros laterales de fondo previstos en la zonificación) en consecuencia tales irregularidades podrían constituir la infracción prevista en el artículo 26, numeral 1 y 2, literal “b” (…) de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación.

Que del contenido en el acto administrativo impugnado se constató que la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, al pronunciarse sobre la solicitud de prescripción solicitada por el hoy recurrente, basada en obras de vieja data, manifestó que la prescripción de acciones sancionatorias exige legalmente que se evidencie un lapso mayor a los cinco (05) años para que la misma opere, a lo que destaca que dicho lapso debe ser demostrado ante la administración por el particular y que al momento de declararse o decidirse la procedencia de la misma, es cuando, los órganos administrativos admiten que estarían imposibilitados de erigir un procedimiento y eximiendo el ejercicio de acciones que conlleva a la imposición de sanciones.

Que las Leyes y Ordenanzas Urbanísticas delimitan los atributos de la propiedad, en virtud del ius adificandi, a fin de aprovechar la propiedad, no en atención al interés privado del propietario, sino conforme al interés general de la ordenación urbanística.

Que las variables urbanas fundamentales se refieren a las condiciones o características de desarrollo de inmuebles urbanos, que están establecidas en forma general en los artículos 86 y 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, y de forma especifica, en las Ordenanzas y demás instrumentos de regulación y control propios del Gobierno Nacional.

Que de conformidad con los artículos 84 y 85 del Capitulo II, Titulo VII de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, de fecha 16 de diciembre de 1987, vigente para la fecha en que fue dictado el acto administrativo, y el cual establece que para iniciar la construcción de una edificación, bastará que el propietario se dirija por escrito al Municipio respectivo, a fin de notificar su intención de comenzar la obra, además del proyecto correspondiente, certificación de capacidad de suministro de los servicios públicos, comprobantes de pago de impuesto municipales y otros documentos señalados en las ordenanzas, que la obra no podrá iniciarse sin la constancia expedida por la Dirección de Planificación U.d.M. correspondiente, quien constatará las variables urbanas fundamentales.

Que “[e]l artículo 109 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, prevé las sanciones al respecto del incumplimiento de los postulados de dicho cuerpo normativo, siendo que dicha norma establece dos escenarios posibles: el primero referido a aquellas construcciones iniciadas sin la debida autorización del Municipio, pero que no trasgreden las variables urbanas fundamentales, establecidas en el artículo 87 ejusdem, y que generan solo la paralización de la obra hasta tanto, se obtenga la autorización correspondiente, y el segundo referido al supuesto de que dichas construcciones en efecto afecten dichas variables urbanas, en cuyo caso se ordenara la multa equivalente al doble del valor de la construcción y la demolición de la misma.”

Aludió, que “…el aspecto sancionatorio de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, no puede ser considerado para el caso en particular de manera aislada e individual, sino que debe ser concatenado con lo previsto en los artículos 25, 26, 27, 30, 31 y 41 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación del Municipio Chacao...”

Manifestó, que “…constituye un aspecto de suma importancia que la Administración Municipal, a los fines de establecer de manera cierta la sanción aplicable en materia urbanística, determinar en el caso en particular, si el proceder de los administrados implica falta leve, grave o gravísima, conformidad con las normas trascritas ut supra.”

Consideró necesario destacar lo concerniente a la garantía constitucional de la presunción de inocencia, como manifestación del derecho a la defensa, aludió a la Sentencia N° 975, de 5 de agosto de 2004, la cual estableció que debe haber necesariamente un procedimiento previo a la imposición de la sanción, ofreciendo las garantías mínimas al sujeto investigado y comprobando su culpabilidad, al respecto indicó que el derecho a la presunción de inocencia abarca “lo relativo a la prueba y a la carga probatoria, como lo concerniente al tratamiento general dirigido al imputado a lo largo del procedimiento. Por tal razón, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de las pretensiones sancionatorias de la Administración, recaen exclusivamente sobre ésta...”

Añadió, que “…por mandato expreso del artículo 53 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Administración bien sea de oficio o a instancia de parte, deberá cumplir con ‘todas las actuaciones necesarias para el mejor conocimiento del asunto de deba decidir’, lo que representa un amplio margen de facultades para la búsqueda de la verdad, lo que implica que los fundamentos de las afirmaciones de la Administración a los fines de sustentar una sanción, deben estar soportadas en pruebas ciertas…”.

Adujo, que “…resulta un hecho probado en autos y no controvertido incluso por la parte recurrente, la existencia de una construcción consistente en un techo de estructura metálica y cubierta hoy en día por una lona de aproximadamente 147,36 m2, ubicado sobre el retiro del frente, así como una estructura de losacero y tope de concreto de treinta y nueve metros con ochenta decímetros cuadrados (39,80 m2), sin haber obtenido los permisos correspondientes, es decir, haber obtenido previamente la constancia expedida por la Dirección de Planificación U.d.M., aún cuando se tratara de una refracción, para que de esta manera se constatara que el proyecto presentado se ajusta a las variables urbanas fundamentales establecidas en la Ley…”

Que observó que ciertamente que las inspecciones realizadas por la administraron solo puede dejar constancia de las circunstancia o estado de los lugares o de las cosas, pero no se puede determinar de manera fehaciente la data de las construcciones y siendo estas las únicas pruebas aportadas por la Dirección de Ingeniería Municipal, no es posible determinar si opera la prescripción de la sanción, pues para ello se requiere de un informe técnico realizado por expertos a través de la prueba de experticia, de igual manera las refacciones no constituyen alteraciones a las variables urbanas fundamentales, que es por ello, que le “resulta nula de nulidad absoluta, la imposición de demolición y la multa acordada por la Administración Municipal en la Resolución N° R-LG-08-0028, de fecha 4 de abril de 2008, por haber incurrido en el vicio de falso supuesto de hecho y violación de derecho a la defensa de administrado afectado, toda vez que dentro del desarrollo del procedimiento administrativo, dio por sentado que todas las construcciones constituían obras de reciente data, sin ni siquiera (sic) realizar estudios técnicos adicionales que permitieran determinar de forma cierta la vetustez de las construcciones, y no operaba la prescripción por haberse realizado en parte de las construcciones refacciones y ante la duda debe beneficiarse al administrado.”

Por lo que concluye que debe declararse CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución N° R-L-G- 08-00028, de fecha 04 de abril de 2008.

IV

DE LA COMPETENCIA

Previo a cualquier pronunciamiento procede este Órgano Jurisdiccional a verificar su competencia para conocer de la presente recurso de nulidad y, en tal sentido observa que el artículo 25 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, le atribuye la competencia, en primera instancia, para conocer y decidir de todas las controversias derivadas de las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares, dictados por las autoridades estadales o municipales de su jurisdicción, en consecuencia, se declara su COMPETENCIA para conocer, en primera instancia, del recurso interpuesto. Así se decide.

V

DE LA ADMISIBILIDAD

Declarada como ha sido por este Juzgado, la competencia para conocer de la presente causa, se procede prima facie a verificar la admisibilidad en el presente caso, y revisado como han sido los requisitos de admisibilidad se admitió el recurso de nulidad interpuesto de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

VI

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Vistos los alegatos de las partes, y las pruebas traídas al proceso, este Juzgado considera necesario hacer los siguientes señalamientos:

Que el punto central del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con A.C. y solicitud Subsidiaria de Suspensión de efectos contra la Resolución No. R-LG-08-0028, dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 04 de Abril de 2008 se basa en la declaratoria de ilegalidad por parte de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, de un área de ciento ochenta y seis metros cuadrados con dieciséis decímetros cuadrados (187,16 m/2) desglosados en treinta y nueve metros cuadrados con ochenta decímetros cuadrados (39,80 m/2), que corresponden a una estructura metálica con losacero y tope de concreto perteneciente al negocio Panificadora y Pastelería “F.d.A.”, y ciento cuarenta y siete metros cuadrados con treinta y seis decímetros cuadrados (147,36 m/2), que consisten en un techo de estructura metálica y cubierta de vinilo sobre el retiro de frente, los cuales cincuenta y cinco metros cuadrados con veintidós decímetros cuadrados (55,22 m/2) se encuentran debajo de esa estructura metálica, constituida por una terraza de mesas y sillas.

Que recurrente alegó que la Resolución No. R-LG-08-0028, dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 04 de Abril de 2008, violó el derecho al debido proceso y presunción de inocencia, consagrado en el artículo 49, numeral 2 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en virtud de la sanción impuesta al “Centro Comercial Alborada”, al indicar que son varios los fondos de comercio infractores que funcionan en ese Centro Comercial, sin determinar con exactitud al legitimado pasivo, y calificó como único responsable de las obras realizadas al ciudadano J.A.F.; que la carga de la prueba recae sobre la administración que esta obligada a probar los hechos que dieron origen a la sanción y que las Actas de Inspecciones no son suficientes para probar que se ha violado la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística o la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación.

Ahora bien, en cuanto a la presunta violación al derecho a la defensa y al debido proceso, considera este Juzgado pertinente citar lo que al respecto ha establecido la jurisprudencia del M.T. de la República en Sentencia de la Sala Constitucional del 24 de enero de 2001, (caso: Supermercados Fátima S.R.L.,) cuyo criterio fue ratificado en Sentencia del 01 de febrero de 2006 (caso: I.G.), y en el cual estableció los elementos necesarios para que se configurara la violación al debido proceso y al derecho a la defensa, que a continuación se exponen:

...el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

En cuanto al derecho a la defensa, la jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias

(sentencia del 24/01/2001, caso Supermercados Fátima S.R.L.).”

Vista la jurisprudencia transcrita, observó quien aquí decide que en sede administrativa la parte recurrente ejerció oportunamente los recursos administrativos correspondientes, cabe decir, el recurso de reconsideración, el cual fue declarado sin lugar por la Alcalde del Municipio Chacao, según se evidencia al folio cincuenta y siete (57) del expediente judicial. De igual manera se evidenció al folio cincuenta y dos (52) del mismo expediente, que se aperturó un procedimiento administrativo sancionatorio en fecha 10 de septiembre de 2007, del cual fue notificado el recurrente en fecha 12 de septiembre de 2007, esto con motivo de las inspecciones realizadas en los años 2005 y 2007. En este sentido, se consttata que la Dirección de Ingeniería del Municipio Chacao cumplió con las actuaciones correspondientes a la sustanciación del procedimiento administrativo sancionatorio, así mismo, se evidenció que el recurrente fue participe, aportó los informes y las pruebas que consideró pertinentes, en este sentido se intuye que la administración cumplió con el procedimiento exigido por la norma, Así decide.

En cuanto a la violación de la presunción de Inocencia consagrada en el artículo 49 numeral 2 de la Carta Magna, debido a que la administración afirmó que el recurrente es el responsable directo de las obras efectuadas; es necesario traer a colación el artículo 555 del Código Civil Venezolano, el cual establece: “toda construcción, siembra, plantación u otras obras sobre o debajo del suelo, se presume hecha por el propietario a sus expensas, y que les pertenece, mientras no conste lo contrario, (omissis)”. Siendo ello así, se debe citar el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, del cual podemos inferir que se entiende al propietario como el titular del derecho de la propiedad, y sobre él recae la obligación de notificar a la administración urbanística sobre las obras que pretenda ejecutar al inmueble de su propiedad, tal como notificó en fecha 25 de septiembre de 2007, de otras modificaciones menores practicadas en el inmueble antes mencionado.

Articulo 84:

Para iniciar la construcción de una edificación bastará que el propietario o su representante se dirija por escrito al respectivo Municipio a fin de notificar su intención de comenzar la obra. Se acompañará a esta notificación el proyecto correspondiente, la certificación de la capacidad de suministro de los correspondientes servicios públicos provistos por el ente respectivo, los comprobantes de pago de impuestos municipales y los demás documentos que señalen las ordenanzas. (omissis)

En este sentido, y consono con lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, debe este Juzgado Superior desestimar la denuncia de violación a la presunción de inocencia planteada por la parte recurrente. Así se declara.

Por otro lado, el recurrente alegó que la Dirección de Ingeniería Municipal buscó fundamentar la existencia de las supuestas sanciones dentro de los artículos 84 y 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, por el hecho de cambiar una estructura metálica deteriorada por una nueva, supuesto que no es encuentra consagrado dentro del primer artículo mencionado, pues el mismo se refiere a la modificación, refacción y ampliación de obras de construcción, estimó el recurrente que sería una actividad ilícita el no efectuar oportunamente tal sustitución, y que no esta tipificado tal sustitución dentro de los supuestos del artículo 84 eiusdem.

Observa esta Juzgadora a los folios doscientos cinco (205) al doscientos seis (206) del expediente administrativo, el Informe Fiscal de la Dirección de Ingeniería Municipal de fecha 27 de julio de 2000, en el que se señala que la inspección realizada en fecha 26 de julio 2000, evidenció un toldo fino con estructura metálica en la fachada del establecimiento, en un área de ciento quince metros cuadrados (115 m/2), de igual manera, se puede evidenciar del folio ciento setenta y cinco (175) al ciento setenta y siete (177) del expediente administrativo, el Informe de Inspección realizado en fecha 23 de febrero de 2005, que indica que a lo largo de la fachada del inmueble esta instalado un techo con estructura metálica y cubierta de vinilo con una superficie aproximada de ciento cuarenta y siete metros cuadrados con treinta y seis decímetros cuadrados. (147,36 m/2), por lo que resulta claro que las características de construcción variaron en medidas. Sin embargo, tal y como lo señaló el Ministerio Público en su escrito de informe se observó que ciertamente las inspecciones realizadas por la administraron solo puede dejar constancia de las circunstancia o estado de los lugares o de las cosas, pero no se puede determinar de manera fehaciente la data de las construcciones y siendo estas las únicas pruebas aportadas por la Dirección de Ingeniería Municipal, no es posible determinar si opera la prescripción de la sanción, pues para ello se requiere de un informe técnico realizado por expertos a través de la prueba de experticia, de igual manera, señaló la Fiscal Trigésimo Primera del Ministerio Público que las refacciones no constituyen alteraciones a las variables urbanas fundamentales, argumentos que comparte esta Juzgadora, razón por la cual, considera quien aquí decide que la imposición de demolición y la multa acordada por la Administración Municipal en la Resolución N° R-LG-08-0028, de fecha 4 de abril de 2008, incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, toda vez que dio por sentado que todas las construcciones constituían obras de reciente data, sin realizar estudios técnicos adicionales que demuestre la data de la construcción, y ante la duda debe beneficiarse al administrado.

En base a lo antes expuesto, resulta oportuno traer a colación lo establecido en la Sentencia Nº 00023, de fecha 14 de enero de 2009 por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al vicio de falso supuesto, el cual prevé lo siguiente:

En relación con el vicio de falso supuesto, esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. El segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado; en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto. (Ver sentencias de esta Sala números 00044 y 00610 de fechas 3 de febrero de 2004 y 15 de mayo de 2008, respectivamente)

.

En concordancia con la jurisprudencia supra transcrita, la administración no podía dictar el acto administrativo sancionador en base a hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, y visto que la administración no consignó las pruebas que permitan dilucidar la data de las modificaciones realizadas en el inmueble, tal omisión obra en contra del órgano o ente recurrido, debido a que con tal actitud se limita al sentenciador en su rol de comprobación de la veracidad de los alegatos de las partes.

En este sentido, resulta conveniente para este Tribunal hacer alusión a lo expuesto por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nro. 2125, de fecha 14 de agosto de 2001, en relación con la carga probatoria.

…es necesario destacar que, como acertadamente ha señalado la doctrina y la jurisprudencia administrativa, si bien en virtud de la presunción de legalidad de los actos administrativos, sería, en principio al recurrente a quien le correspondería tal presunción comprobando los vicios de ilegalidad que esgrime adolecen los actos impugnados, sin embargo, si se trata de procedimientos sancionatorios y de pérdida de derechos, cuando legal o parcialmente se requiere de la Administración que suministre la demostración de los motivos o presupuestos de hecho de la decisión administrativa impugnada, la Administración soporta la carga de la prueba y al recurrente sólo le toca alegar que el órgano administrativo no cumplió con el procedimiento legalmente previsto o que incurrió en falta para que la Administración se vea obligada a presentar la prueba contraria de la justificación de su actuación

. (Resaltado de este Juzgado).

Al circunscribir el criterio transcrito al caso concreto, quien aquí decide, advierte que la carga de la prueba recae sobre la administración, siendo ésta la que debe suministrar la demostración de los motivos o presupuestos de hecho de lo alegado en autos en contraste a lo esgrimido por la parte recurrente. Ahora bien, no evidenciándose elementos que permitan verificar la data de las obras realizadas por el administrado, y siendo que la propia Dirección de Ingeniería Municipal afirmó en el acto administrativo recurrido que “no existe en [sus] archivos constancia que determine que dichas construcciones sean de viaja data”, procede esta juzgadora a declarar nulo de nulidad absoluta la Resolución No. R-LG-08-0028, dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 04 de Abril de 2008, por cuanto su decisión en el hecho que las obras son de reciente data, razón por la cual, dicha Resolución esta viciada de falso supuesto de hecho. Así se decide.

Constituyéndose entonces el vicio de falso supuesto denunciado por la parte recurrente y resultando inoficioso continuar con el análisis del resto de las denuncias realizadas se declara con lugar el presente recurso de nulidad. Así se decide.

VII

DECISIÓN

En mérito de lo anteriormente expuesto, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR, el presente recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con A.C. y solicitud Subsidiaria de Suspensión de efectos contra la Resolución No. R-LG-08-0028, dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 04 de Abril de 2008.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas, a los nueve (09) días del mes de abril de dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 155° de la Federación.

LA JUEZA

DRA.H.N.D.U.

EL SECRETARIO,

L.A.S.

En la misma fecha, siendo las once y treinta minutos de la mañana (11:30 a.m.) se publicó y se registró la anterior sentencia.

EL SECRETARIO,

L.A.S.

Exp. 6579

HNU/Mdlc