Decisión nº 364-15 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 15 de Junio de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, quince (15) de junio de 2015

204º y 156º

CASO: VP03-R-2015-000796

Nº 364-15

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL MAURELYS VILCHEZ PRIETO

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en v.d.R.d.A. de autos presentado por el profesional del derecho J.J.H.V., inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 181.328, actuando como defensor del ciudadano KELVIS J.S.F., titular de la cédula de identidad Nº V.-25.988.079, en contra la decisión Nº 480-2015 de fecha 27 de abril de 2015, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto con lo establecido en los numerales 1, 2, 3 del artículo 236, y en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico procesal Penal, en contra del mencionado ciudadano a quien se le sigue causa por presunta comisión de los delitos de TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO, previsto y sancionado en el articulo 7 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, en perjuicio del ciudadano A.A.M., y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 2 de junio de 2015, se da cuenta a las juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional MAURELYS VILCHEZ PRIETO, quien con tal carácter, suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo en fecha 3 de junio de 2015. Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios denunciados, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

ALEGATOS DE LA DEFENSA RECURRENTE

El profesional del derecho J.J.H.V., actuando como defensor del ciudadano KELVIS J.S.F., presentó escrito recursivo, contra la decisión Nº 480-2015 de fecha 27 de abril de 2015, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en los siguientes términos:

Inició el recurrente fundamentando su recurso de apelación, con la primera denuncia: “…LA PRIMERA DENUNCIA LA APOYA LA DEFENSA EN LA VIOLACIÓN DE LA LEY POR ERRÓNEA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 236 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, Ciudadanos Magistrados, el artículo 236 del COPP (sic) establece una serie de requisitos que deben ser cumplidos en forma concurrente para que los Jueces de Control puedan decretar la Medida Cautelar Privativa Judicial de Libertad…”

Alegó en este mismo sentido quien recurre que: “…no se llenan los extremos del referido artículo, ya que, la posible pena a imponer por los delitos de TENTATIVA DE ROBO DE VEHÍCULO, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre Robo y Hurto de Vehículo Automotor (pena de 6 a 7 años) y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado (sic) 218 del Código Penal Venezolano (1 mes a 2 años) bajo ningún concepto excedería de ocho (8) años…”.

Aseveró del mismo modo la parte recurrente, que: “…así mismo que totalmente inaplicable lo considerado en el artículo 237 ejusdem como lo es el peligro de fuga por ser imposible que con esta posible pena el ciudadano de autos quedase privado de su libertad, en cuanto al artículo 238 ejusdem queda descartado la obstaculización de las investigaciones; ya que; mi defendido de marras no conoce a las supuestas víctimas, ni hay delito consumado para el cual se pueda obstaculizar la posible investigación…”.

Igualmente afirmó la apelante, que: “…tanto el Fiscal del Ministerio Público como la Juzgadora adoptaron la conducta del extinto Sistema Penal Inquisitivo, el cual trajo mucho daño a la aplicación y búsqueda de la Justicia, solicitando la ciudadana Fiscal la aplicación de un EXABRUPTO JURÍDICO, pero lo más grave es que fue convalidado por la Juzgadora quien SEGÚN LAS FUNCIONES JURISDICCIONALES ASIGNADAS A LOS JUECES DE LA REPÚBLICA en sus diversas funciones…”.

Denunció en este mismo sentido la defensa que: “…dichas actas policiales carecen de consistencia para estimar que mi representado sea autor o participe en el delito de Tentativa de Robo y Resistencia a la Autoridad, pero aun así dejan bien claro lo explanado por las supuestas víctimas, cuando en su denuncia establecen que jamás fueron despojados de cosa alguna…omisis…”

Continuó su apelación afirmando que: “…Toma en consideración una de las actas policiales pero hace caso omiso de la NO EXISTENCIA DE LA CADENA DE EVIDENCIAS, LA CUAL NO EXISTE. Siendo esto motivo de nulidad de las actas policiales existentes…”.

Por otra parte alegó el recurrente que “…Toma en consideración lo solicitado por el Ministerio Público de aplicar el PROCEDIMIENTO ESPECIAL ya que la pena aplicable por los delitos es improcedente para aplicar el procedimiento ordinario. Pero aun (sic) decreta la privativa de libertad…”.

Finalizó el recurrente manifestando que: “…la aplicación de una excepción como lo es la PRIVATIVA, olvidando la L.C.R. que se consagra en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 44…”.

Concluyó el recurso de apelación, peticionando lo siguiente que: “….el presente recurso de apelación sea declarado con lugar, se ordene revocar el decreto de privación de libertad judicial de mi defendido contenido en el auto recurrido y se decrete una medida menos gravosa de las contenidas en el artículo 242 del COPP (sic) hasta esperar el resultado de las investigaciones…”

III

DE LA CONTESTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

La profesional del derecho M.M.D.V., en su carácter de Fiscal Décimo del Ministerio Público, procedió a dar contestación al recurso de apelación de auto interpuesto, en los siguientes términos:

Indicó la Fiscal en su escrito de contestación que: “…se puede resumir en que la juez Cuarta de Primera Instancia en funciones de Control al declarar sin Lugar (sic) la Solicitud que realizare la defensa en relación a decretar a favor del mencionado ciudadano Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, así como tampoco, según alega la defensa no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 de la Norma (sic) adjetiva penal, pudiendo demostrarse según refiriere el arraigo del ciudadano KELVIS J.S.F.…Omissis..”.

Explanó en su contestación la Fiscal del Ministerio Público, desglosando las denuncias de la defensa, que al respecto refiere: “…Señala además, que el tipo penal descrito en el artículo 7 de la Ley de Robo y Hurto de Vehículo Automotor no excede de los ocho (08) años de prisión, siendo susceptible de la posibilidad de que el citado ciudadano se acoja a la Suspensión Condicional del Proceso, ya que la víctima no fue despojada del vehículo automotor que conducía…Omissis…”.

Señaló el Ministerio Público lo siguiente: “…los funcionarios policiales practicaron la aprehensión de los hoy acusados bajo una de las modalidades permitidas por la Constitución Nacional y por el Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la flagrancia; estableciéndose además en el acta policial las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la detención conforme a lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar el juez a quo que en el presente caso lo correcto es decretar la flagrancia …Omissis..”.

Alegó quien contesta en su escrito que, el Juez a quo: “…motivando cada una de los puntos dilucidados durante la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, esgrimiendo las razones por las cuales declara sin lugar lo peticionado por los abogados supra mencionados y decreta la Media de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el ciudadano KELVIS J.S.F.…”.

En este mismo sentido, arguyó la Representación Fiscal que: “…en relación al decreto del procedimiento de delitos menos graves, es el Ministerio Público como titular de la acción penal, quien le solicita a los juzgados el procedimiento a aplicar en cada caso en particular, aunado al hecho de que los supuestos establecidos por el legislador en la ley especial así lo prevé…”

Finalizó la contestación, peticionando lo siguiente que: “…que el recurso de apelación interpuesto por el ABOGADO J.H.,…Omissis…contra de la decisión signada con el Nº 480-15 dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control en fecha 27 de Abril de 2015,…Omissis… sea declarado SIN LUGAR, y se mantenga la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada…”

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto central del recurso de apelación se basa en impugnar la decisión Nº 480-2015 de fecha 27 de abril de 2015, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto con lo establecido en los numerales 1, 2, 3 del artículo 236, y en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico procesal Penal, en contra del ciudadano KELVIS J.S.F., a quien se le sigue causa por presunta comisión de los delitos de TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO, previsto y sancionado en el articulo 7 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, en perjuicio del ciudadano A.A.M., y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano.

Contra la referida decisión, por el profesional del derecho J.J.H.V., actuando como defensor del ciudadano KELVIS J.S.F., presentó recurso de apelación por considerar, que existe violación por errónea aplicación del artículo 236 del Código Orgánico procesal Penal afirmando que no se encuentran llenos los extremos de la mencionada disposición legal, considerando la defensa que esto constituye una violación a los derechos y garantías constitucionales que amparan a su defendido.

Asimismo, afirmó el recurrente que el acta policial mediante la cual se dejó constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la detención del imputado de autos, carece de consistencia para estimarla como un elemento de convicción que haga presumir la presunta autoría o participación de su defendido en los tipos penales imputados.

Por último, señaló quien recurre, que la Jueza a quo decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido, ignorando que la misma responde a una excepción, siendo la regla el enjuiciamiento en libertad, considerando que con ello se violó el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Delimitadas como han quedado las denuncias contentivas del presente recurso de apelación, esta Sala hace las consideraciones siguientes:

En primer lugar, el recurrente denunció que el juez de control incurrió en errónea aplicación del artículo 236 del Código Orgánico procesal Penal, al decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido sin encontrarse llenos los extremos de dicha disposición legal, por lo que esta Sala considera oportuno, citar la recurrida, a fin de verificar los fundamentos de su decisión y al respecto observa que lo hizo sobre la base de los siguientes fundamentos:

…JUZGADO CUARTO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY. DECIDE: PRIMERO: Resulta acreditada la comisión de un hecho punible, el cual merece pena privativa de libertad y no se encuentran evidentemente prescrito, como lo es el delito de TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO, previsto y sancionado en el articulo 7 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado el articulo 218 del Código Penal en perjuicio de Á.A.M.. SEGUNDO: Existen elementos de convicción que hacen presumir que el imputado: KELVIS J.S.F., es autor a participe del hecho que se investigan, como se evidencia de las actas presentadas por el Ministerio Público como lo son:…omisis…

TERCERO: SE DECLARA CON LUGAR lo solicitado por la Representante del Ministerio Público, en cuanto a acordar en contra del hoy imputado, medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, ya que de actas se puede evidenciar que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, aunado al hecho de que existe una presunción razonable del peligro de fuga ya que no se encuentra demostrada en actas la dirección de la residencia del imputado y de obstaculización en la búsqueda de la verdad ya que el imputado puede coaccionar a la victima estado en libertad aunado a que estamos en presencia de un delito grave que se acrecienta cada días mas en nuestra sociedad manteniéndola en una constante zozobra y temor, el cual no se logra ejecutar completamente gracias a la intervención oportuna del órgano policial, existiendo según lo manifestado por la victima la acción por parte del acompañante del imputado disparos en contra de la humanidad de la victima, y encontrándonos en la fase incipiente de la investigación debiendo el Ministerio publico contar con el tiempo necesario para realizar la investigación, y presentar el acto conclusivo correspondiente, por lo que se declara CON LUGAR la solicitud del Fiscal, en consecuencia se acuerda MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 236 NUMERALES 1°, 2° y 3°, 237 y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, en contra del ciudadano KELVIS J.S.F.…Omisis…

CUARTO: En relación a la medida cautelar sustitutiva de liberta solicitada por la Defensa Privada del imputado KELVIS J.S.F., a cargo de los ABOG MARJES URDANETA, ABG. J.H., y ABG. GERALD1NE PULGAR, se declara sin lugar la misma por la razones expuestas, no obstante por tratarse de. un delito considerado MENOS GRAVE (sic), y la manifestación del imputado de acogerse a la Suspensión Condicional del Proceso, no encontrándose la victima en el presente acto la cual debe estar por lo menos notificada de la solicitud de Suspensión condicional del proceso, se acuerda fijar el día 04-05-2015, a las 11.30 de la mañana, a fin que la victima se encuentre el día señalado o se encuentre solicitada. QUINTO: SE ACUERDA PROCEDIMIENTO PARA EL JUZGAMIENTO DE LOS DELITOS MENOS GRAVES, de conformidad con lo establecido en los Artículos 354, 356 y 234 del Código Orgánico Procesal y LA FLAGRANCIA, de conformidad con los artículos 234 del Código Orgánico Procesal Penal y se acuerda proveer las copias solicitadas por las partes. SEXTO: SÉPTIMO: (sic) Se acuerda como lugar de reclusión del imputado KELVIS J.S.F., CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZUÍJA, hasta tanto se lleve, a efecto la audiencia fijada. …Omisis…

.

En este sentido, consideran las juezas que conforman esta Sala, que por errónea interpretación debe entenderse la aplicación incongruente por parte del juez o jueza respecto al contenido de una norma jurídica; es decir, el análisis de manera inadecuada, conllevando que sea contraria a derecho y al espíritu mismo de la Ley, el análisis que ha hecho de ella. En tal sentido, siguiendo a J.L.S., el mismo en este particular expresó:

La errónea aplicación de una norma jurídica constituye por su parte, un error in indicando, que es aquel en que incurre el juzgador en su sentencia al apreciar impropiamente los hechos de la causa o al aplicarles indebidamente el derecho (Longa Sosa, Jorge. COPP comentado. Venezuela. 2001 Pág.703)

Por su parte, en la Doctrina del Ministerio Público en el año 2012, señaló respecto a la errónea aplicación lo siguiente:

La Aplicación errónea o indebida, cuando entendida rectamente una disposición se aplica a un hecho o a una situación no regulada por ella, o se le hace producir efectos distintos de los contemplados en la norma

. (Obra: Motivos de Casación por violación de la Ley).

Por lo que establecido lo que debe entenderse por errónea aplicación de una norma jurídica, esta Alzada evidencia de la decisión up supra citada, que la Jueza a quo decretó en contra del imputado de autos la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, disiente esta Sala de quien recurre al afirmar que la misma incurrió en una errónea aplicación de la norma, por considerar que en el caso de autos no se encuentra llenos los extremos dispuestos en dicho artículo para la procedencia de la Medida de Privación de Libertad.

Con relación a los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal es preciso indicar que, en la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, el Juez o la Jueza de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe subsumirse solo a los elementos que le han sido presentados por la Vindicta Pública, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se les atribuye a los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en p.a. con las normas de carácter constitucional y procesal.

Por lo que, a criterio de esta Alzada, conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrida cumplió con tal normativa al establecer el hecho, así como los elementos de convicción. Siendo que sobre este último aspecto, esta Alzada considera pertinente citar los autores M.d.G. y L.d.G., en su obra titulada “La Investigación Penal la Investigación Criminal y la Investigación Criminalística en El COOP", manifiestan:

…consideramos que los elementos de convicción son unos instrumentos que se desprenden del estudio y el análisis de los medios de prueba físicos y testimoniales contentivos en la causa, que les permiten a las partes confrontadas a concebirse una idea, opinión o creencia de lo que pudo haber ocurrido en el hecho objeto del proceso. Asimismo, le proporciona al M.P., los elementos necesarios para formalizar la imputación y la consecuente acusación del imputado…

(Tercera edición Año 2013, Pág. (s) 42 y 43).

En esta dirección, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...

. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

Así se a verificado, que el legislador penal estableció taxativamente que para el decreto de cualquier medida de coerción personal, deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los f.d.p. penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Del anterior resumen realizado, constata esta Alzada, que la a quo, luego de analizadas las actas sometidas a su consideración, llevados por parte del Ministerio Público, determinó que el ciudadano KELVIS J.S.F. se encuentra presuntamente incurso en un hecho punible, debido a la existencia de suficientes elementos de convicción que permitían presumir su participación en los delitos de TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO, previsto y sancionado en el articulo 7 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, en perjuicio del ciudadano A.A.M., y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano, haciendo igualmente referencia al peligro de fuga y de obstaculización de la verdad.

En este sentido, con el fin de verificar que efectivamente se encuentra llenos los extremos del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, considera conveniente esta Sala, plasmar un extracto de la recurrida, donde se afirmó: “…de actas se puede evidenciar que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, aunado al hecho de que existe una presunción razonable del peligro de fuga ya que no se encuentra demostrada en actas la dirección de la residencia del imputado y de obstaculización en la búsqueda de la verdad ya que el imputado puede coaccionar a la victima estado en libertad aunado a que estamos en presencia de un delito grave que se acrecienta cada días mas en nuestra sociedad manteniéndola en una constante zozobra y temor, el cual no se logra ejecutar completamente gracias a la intervención oportuna del órgano policial..”.

Con lo cual, considera este Tribunal ad quem, que la recurrida encuadró las circunstancias del presente asunto dentro de los supuestos estipulados en la referida norma adjetiva, por lo que, mal puede alegar quien recurre que existe la errónea aplicación de una norma, cuando en la decisión se observa una relación fundamentada de los motivos que dieron lugar a la procedencia de la Medida Cautelar de Privación Judicial en contra de su representado.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que:

Aunado a lo anterior, la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas C.d.A. en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: J.M.C.; 2189/2004 del 29 de julio, caso: J.C.G.; 1255/2007 del 25 de junio, caso: R.A.P.C. y S.E.B. y 485/2009 del 29 de abril, caso: M.L.L.G.).

(Sentencia No. 655, de fecha 22-06-10) (Resaltado nuestro).

Igualmente, también deben destacar estas juzgadoras, que ciertamente el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación Penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho presuntamente delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito (Vid. 265 del Código Orgánico Procesal Penal).

En consonancia con lo expuesto, la Dra. M.V.G., en su artículo titulado “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, publicado en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

... Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realice bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial... Del análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al proceso penal instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma M.E. la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya practica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos último ante el Juez de Control...

. (Magaly Vásquez Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, Año 2003, Pág. (s) 361 y 363).

De allí pues que, los elementos de convicción, vienen a constituir los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Jueza para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución.

En relación al numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrida estableció los elementos de convicción al momento de dictar el fallo impugnado, que a criterio de quienes aquí deciden, tal y como lo refiere el a quo constituyen fundados y plurales elemento de convicción para presumir la participación o autoría del hoy imputado, identificado en actas, en los delitos que se le investigan, tales como:

1. - ACTA POLICIAL, de fecha 25.04.2015, suscrita por efectivos adscritos al Cuerpo e Policía Bolivariana del Estado Zulia, en la cual se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, referidos a que la víctima A.A.M.V., el día de los hechos, manifestó a los funcionarios policiales, que estaba siendo perseguido por dos sujetos a bordo de una motocicleta, portando arma de fuego, quienes minutos antes lo había interceptado, indicándole que era un atraco, amenazándolos a la víctima y a su acompañante, a fin de que se detuvieran porque la víctima se trasladaba también se trasladaba a bordo de una motocicleta, identificada en actas, en compañía del ciudadano YEAN A.O.F., al no hacerlo, uno de los sujetos le disparó en dos oportunidades con su arma de fuego y la víctima le señaló a los funcionarios policiales, los sujetos, quienes al percatarse de la presencia policial, emprendieron veloz huida, introduciéndose en una vivienda y el sujeto que manejaba la motocicleta fue aprehendido al bajar de ella (el hoy imputado KELVIS J.S.F.).

2. - INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 25.04.2015, suscrita por efectivos adscritos a la Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia,

3. -DENUNCIA NARRATIVA, de fecha 25.04-2015, suscrita por el ciudadano Á.A.M., en su condición de víctima A.A.M.V., donde explica las circunstancias bajo las cuales fue sometido por el imputado de autos, coincidiendo con el Acta Policial del procedimiento,

4. -ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 25.04.2015, suscrita por YEAN A.O.F., quien se desplazaba en el vehículo tipo moto en compañía de la víctima el ciudadano Á.A.M., cuando según su declaración, que coincide con lo expuesto por la víctima.

   De allí que considere este Tribunal de Alzada que la recurrida estableció razonadamente los supuestos establecidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; siendo que la jueza de control en este caso, consideró que dichos elementos son suficientes para estimar que el imputado de autos tenga una presunta responsabilidad penal en la comisión de los delitos imputados, los cuales reprodujo y que a su criterio establezcan una presunción razonable de la comisión de un hecho antijurídico y procedente la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del hoy imputado KELVIS J.S.F., todo lo cual comparte esta Alzada, al ser corroborado con la recurrida y los elementos de convicción que presentó el Ministerio Pùblico en la audiencia oral de presentación de imputado.

   Con relación al numeral 3 del artículo 237 del Código Orgánico procesal Penal, referido al peligro de fuga, que debe tomar en cuenta el juez o jueza penal, al momento de ponderar el hecho punible, la magnitud del daño causado, la posible pena a imponer y las circunstancias del caso en particular, entre otras circunstancias, a fin de imponer de medidas de coerción persona, bien la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artìculo 236 del Código Orgánico Procesal Penal o alguna o varias de las medidas cautelares sustitutivas a la privaciòn judicial de la libertad, conforme el artìculo 242 del Còdigo Orgànico Procesal Penal. En este sentido, resulta oportuno citar la norma que regula el peligro de fuga, actualmente el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que textualmente establece lo siguiente:

   Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.

3. La magnitud del daño causado.

4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

5. La conducta predelictual del imputado o imputada…

   Con respecto al caso concreto, este Tribunal Colegiado observa que la jueza de control manifestó que procedía la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, al haber evidenciado la existencia de un hecho punible, sin que se encuentre evidentemente prescrito, aunado al hecho que no se encontraba demostrada en actas, la ubicación de la residencia del imputado de autos, así como tomó en cuenta la gravedad de los delitos imputados.

   En este mismo sentido, con respecto al peligro de obstaculización, contemplado en el artículo 238 del Código Orgánico procesal Penal, observa esta Alzada, que la recurrida también la tomó en cuenta, en especial, en la circunstancia cómo se dieron los hechos, donde la víctima fue objeto de disparos por arma de fuego, según su versión, por el otro sujeto (el parrillero) que se desplazaba a bordo de la motocicleta que manejaba el hoy imputado; por lo que la jueza de control ponderó tales circunstancias, ya que como ha establecido en varias oportunidades esta Sala, siguiendo la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que al momento de decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artìculo 236 del Código Orgánico Procesal Penal o las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privaciòn Judicial de la Libertad, conforme el artìculo 242 del Còdigo Orgànico Procesal Penal, el juez o jueza en materia penal, no sólo ponderará la posible pena a imponer, a fin de determinar la gravedad del daño y el efecto de éste en la sociedad, sino que también las circunstancias del caso en particular y la magnitud del daño causado a la víctima y a la sociedad en general.

   En tal sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 420, del 23 de noviembre de 2013, que ratificó la sentencia N° 582, de fecha 20 de diciembre de 2006, en cuanto a lo que debe entenderse por la gravedad del delito ha indicado lo siguiente:

   …Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)’ …

   (Comillas y resaltado de la Sala)

   Por lo que, considera esta Alzada, que la recurrida a.l.c. que rodearon el caso debidamente, para estimar la procedencia en este caso de Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artìculo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que la recurrida verificó y ponderó los requisitos de la precita norma jurídica para el decreto de la medida de coerción personal de actas.

   Por otro parte, denuncia el recurrente que el acta policial mediante la cual se dejó constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la detención del imputado de autos, carece de consistencia para estimarla como un elemento de convicción que haga presumir la presunta autoría o participación de su defendido en los tipos penales imputados, al respecto es necesario recordar a quien recurrió, que este proceso se encuentra en la fase incipiente del proceso, donde se encuentra en las actuaciones preliminares de su primera fase, esto es, la preparatoria; por lo que resulta evidente que la investigación llevada a cabo en la presente causa, indudablemente requiere acompañarse de un conjunto de actividades adicionales que deben practicarse a posteriori, durante esta primera etapa; todo ello con la finalidad de determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se presume se cometió el delito, así como la individualización y responsabilidad de sus autores o partícipes, las cuales sólo podrán tener lugar, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa.

   En este sentido, debe puntualizarse, que durante el desarrollo de la investigación, es normal que el titular de la acción penal, una vez realizada la individualización del o los presuntos autores y participes del hecho, mediante “actuaciones policiales ‘previas’ a la culminación de esta fase”; solicite la imposición de una o alguna de las medidas de coerción personal previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, ya sean estas privativas o sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, todo ello a los fines de asegurar las resultas del proceso. Así se decide.-

   Asimismo, en cuanto a la presunta violación del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido, ignorando que la misma responde a una excepción, siendo la regla el enjuiciamiento en libertad.

   Estiman oportuno y necesario dejar sentado que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicado en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado -regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada -excepción a la regla-.

   A este respecto, esta Sala de Alzada considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

   La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

   Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…

   . (Negrillas y subrayado de la Sala).

   Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en el sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

   A mayor abundamiento, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en la Sentencia N° 1381, de fecha 30 de octubre del año 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció como criterio vinculante, lo siguiente:

   “...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Destacado de esta Sala)

   Atendiendo a las consideraciones antes explanadas, en el sistema penal venezolano se erige por ser garantísta, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de la pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso. Así se decide.-

   De allí, que esta Sala considere que no hubo errónea aplicación por parte de la recurrida, en la aplicación del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo afirmó la defensa; aunado a ello, se hace preciso indicarle a la parte que apeló, que en este caso, de acuerdo a la víctima, la misma no fue despojada de su vehículo automotor; sin embargo, en el Acta Policial quedaron identificadas las motocicletas involucradas en este proceso y al hoy imputado, también se le identificó, al igual que el lugar donde fue aprehendido; por lo que será en el transcurso de la investigación, que el Ministerio Pùblico deberá recabar todas las diligencias de interés criminalístico, debiendo la defensa coadyuvar en la misma para desvirtuar los elementos de convicción que considere, comprometen la presunta participación de su defendido, en los hechos imputados; por lo que de la recurrida se observa una motivación adecuada para esta fase del proceso, donde verificó adecuadamente el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que deben declararse sin lugar los argumentos del recurso de apelación de la defensa. Y así se decide.

   En mérito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho J.J.H.V., actuando como defensor del ciudadano KELVIS J.S.F., y CONFIRMA la decisión Nº 480-2015 de fecha 27 de abril de 2015, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

   V

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho J.J.H.V., actuando como defensor del ciudadano KELVIS J.S.F..

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión Nº 480-2015 de fecha 27 de abril de 2015, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto con lo establecido en los numerales 1, 2, 3 del artículo 236, y en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico procesal Penal, en contra del mencionado ciudadano a quien se le sigue causa por presunta comisión de los delitos de TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO, previsto y sancionado en el articulo 7 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, en perjuicio del ciudadano A.A.M., y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano.

Regístrese, publíquese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en Maracaibo, a los quince (15) de junio de 2015. Años: 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS MAURELYS VILCHEZ PRIETO

Ponente

LA SECRETARIA,

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA

La anterior decisión quedó registrada bajo el Nº 364-15, en el Libro de Registro de Decisiones llevado por esta Sala Tercera, en el presente año y se notificó a las partes, conforme lo ordenado.-

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA

MVP/wp.

VP03-R-2015-000796