Decisión nº 112-15 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 2 de Marzo de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, dos (02) de marzo de 2015

204º y 156º

ASUNTO: VP03-R-2015-000276

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL M.C.D.N.

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto presentado por la profesional del derecho YASMELY A.F.C., Defensora Pública Trigésima Primera de Indígena con competencia Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora del ciudadano E.O.H.M., titular de la cédula de identidad N° V- 20.378.147, contra la decisión Nro. 2C-1810-14 dictada en fecha 10 de diciembre de 2014, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos, declaró Primero: la aprehensión en flagrancia del imputado E.O.H.M., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406.1° del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 eiusdem, en perjuicio del ciudadano J.B.; Segundo: medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del mencionado ciudadano y; Tercero: el procedimiento ordinario de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 19.02.2015, dándose cuenta a las juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional Suplente M.C.D.N., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 20.02.2015, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La profesional del derecho YASMELY A.F.C., Defensora Pública Trigésima Primera de Indígena con competencia Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora del ciudadano E.O.H.M., presentó recurso de apelación de auto, en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

…MOTIVACIONES DEL RECURSO

Se le causa gravamen irreparable a mi defendido cuando se violan los artículos y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la Tutela Judicial Efectiva y al Derecho a la Defensa que asiste a mi defendido en todo estado y grado del proceso, toda vez que en dicha decisión el Tribunal no se pronunció respecto a lo alegado y solicitado por ésta defensa, y por ende se incumplió con el mandato procesal de fundamentar sus decisiones, violentando no sólo el derecho a la defensa que ampara a mi defendido, sino a la Tutela Judicial Efectiva y el Debido Proceso, que pone de manifiesto que no existían argumentos para debatir lo solicitado por quien suscribe, por cuanto dicho tipo delictual no se encontraba ni demostrado en caso de marras.

Así pues, el Juez de Control además de no motivar su decisión, asegura sin duda respecto que mi defendido participó en el delito que se le imputa, no comprendiendo esta defensa ¿Cual (sic) es la participación de mi defendido en los hechos imputados? y en qué momento se desvirtuó el principio de presunción de inocencia que ampara a mi defendido, sobre todo en un proceso que no sólo no tiene sentencia definitivamente firme sino que aún peor que eso, apenas va iniciándose contradiciendo dicha afirmación realizada por el Juez de Control a lo tan amparado por nuestra Carta Magna.

(…Omissis…)

En virtud a lo anteriormente expuesto considera ésta defensa que la decisión del Tribunal Segundo en funciones de Control, ha inobservado normas tanto constitucionales como legales, toda vez que el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal ordena a los Jueces, a fundamentar y motivar todas sus decisiones so pena de nulidad de los mismos.

Dicho esto, se observa que mal pudiera una decisión infundada decretar una medida de coerción personal de una persona, cuando el mismo únicamente se limita a esbozar de forma genérica fundamentos del decreto de la medida privativa de libertad, no precisa el porqué no me asiste la razón y así quedar incólume la Constitución y las leyes de la República.

(…Omissis…)

Por todas estas razones, esta defensa no sólo denuncia, la falta de motivación en la decisión dictada por el Juez de Control, sino que precisamente con una decisión acéfala de fundamento, decrete una medida de privación preventiva de libertad por encontrarse llenos los extremos de ley establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. A tal efecto es menester discriminar los supuestos que contiene la norma adjetiva para demostrar lo acto presentación.

En primer lugar, estipula el legislador como uno de los requisitos indispensables para decretar la Privación Judicial a un ciudadano, que existan fundados elementos de convicción para presumir que el imputado es autor o partícipe en los hechos acaecidos; dice la doctrina que es quizá éste el requisito más importante de los supuestos que contempla la norma adjetiva; toda vez que los mismos son principales determinantes de la responsabilidad del imputado de autos;

En así como del Acta de Investigación Penal levantada al efecto, se evidencian que lo único que deja constancia es de las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se produjo la aprehensión de mi defendido, preguntándose esta defensa ¿No resultan insuficientes los elementos de convicción que reúne la referida acta en mención para presumir siquiera que mi defendido sea el autor del delito que la vindicta publica (sic) le atribuye?

En este sentido, le causa gran preocupación a esta defensa, el hecho que mi defendido, sea presentado ante un Juez de Control, por un hecho; en el cual no se encuentra ni presuntamente demostrada su participación, pero sin embargo el mismo fue coartado de su libertad personal.

(…Omissis…)

PETITORIO

Solicito que a la presente apelación se le de el curso de ley y sea declarada CON LUGAR en la definitiva, Revocando la decisión signada con el número 1810-14 fecha 10 de diciembre de 2014 dictada por el Juzgado Seguro en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, acordando la L.P. e Inmediata al ciudadano E.O.H.M., desde la sala que corresponda conocer el presente recurso…

(Destacado original)

III

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La abogada T.D.L.Á.R.B., actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Undécima Encargada del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación presentado, argumentando los siguientes fundamentos:

…Ahora bien tal y como se ha plasmado, para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el juez debe valorar unos elementos que están descritos en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo hizo en la decisión dictada, los cuales son: 1.- La gravedad del delito. 2.- Las circunstancias en que se cometió el delito y 3.- La pena probable. Estos factores de valoración deberán ser empleados por el Juez al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado portales parámetros legales.

Dicho esto, es importante traer como acotación la Sentencia de Sala Constitucional No. 723 de fecha 15-05-01, con ponencia col Doctor A.G., donde hace una valoración del peligro de fuga, en el sentido que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone una excepción al derecho constitucional a ser juzgado en libertad, la cual obedece a que si existe un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor de tal delito y una presunción razonable de peligro de fuga, debe entenderse de lo anterior, que la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante !os supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto es potestad -elusiva del Juez determinar cuando existe la presunción razonable de peligra de fuga, es decir, que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 236 del texto procesal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3o de dicho artículo, así como la contenida en el articulo 237 ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga, basta que para el sentenciador sea racional y en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que sea ajustada a derecho.

Dicha medida de coerción personal, guarda relación con el hecho punible que se le atribuye al imputado, con las circunstancias de su pretendida comisión y con la sanción que correspondería a su autor, de quedar comprobada su responsabilidad y se orientan exclusivamente a los f.d.p., para que en definitiva sus resultas se garanticen sin que se desnaturalicen en su finalidad y no sean de imposible cumplimiento.

Es de notar, constan en actas los elementos de convicción que hacen establecer la participación del ciudadano E.O.H.M., y que se desprenden de los siguientes:

(…Omissis…)

En ese orden, si bien toda privación preventiva de libertad denota la existencia de una tensión entre el derecho a le libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva (sentencia N° 2 046/2007, del 5 de noviembre), no es menos cierto que dicha medida debe atender a la persecución de unos fines constitucionalmente legítimos y congruentes con su naturaleza, los cuales se concretan en la conjugación de los siguientes riesgos relevantes: a) la sustracción del encartado a la acción de la justicia; b) la obstrucción de la justicia penal; y c) la reiteración delictiva. En pocas palabras, es una medida que esencialmente justifica la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados , (sic) la estabilidad en su tramitación (sentencias números 2.046/2007, del 5 de noviembre; y A' 2/2008, del 1 ce abril).

Lo anteriormente expuesto es evidente para demostrar que se encuentran llenos todos los extremos exigidos por la Legislación Venezolana al momento de dictar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, ya que esta plenamente comprobados los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 de; Código Orgánico Procesal Penal, y no como lo afirma la defensa de una manera vaga, y alegre haciendo alusiones en falsos supuestos establecido que LA CALIFICACIÓN JURÍDICA SE APARTE DE LA REALIDAD, nada de esto se concatena con la realidad plasmada en actas, existen serios y fundados elementos que hacen presumir la participación de imputado E.O.H.M., en los hechos imputados.

Es de hacer notar, que la defensa pública, presenta un recurso de apelación basados en razonamientos que se apartan totalmente realidad cursante en las actas de investigación, siendo reiterativa en afirmar una y otra vez que el único hecho cierto que existen en actas, es que la Juez Ad-quo, efectúe una decisión infundada e incongruente; no entiende esta presentación de la vindicta publica a que se refiere dicha defensa con tales aberraciones, por cuanto el imputado de autos, fue aprehendido bajo !a figura de la flagrancia, por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial Norte Nro. 2, (COQUIVACOA, J.D.A. (sic), I.V. y V.P.), cuando dichos funcionarios se encontraban en labores de patrullaje, y fuese señalado tanto como por la víctima como los testigos presenciales de ios hechos como el autor de las agresiones efectuadas a la víctima ciudadano J.B., por lo que los funcionarios procedieron a neutralizarlo y practicar la aprehensión, a consecuencia de este hecho fue presentado ante el Tribunal que por distribución le respondió conocer, específicamente ante el Tribunal 2o Control, siéndole imputado por Sala de Flagrancia del Ministerio Público el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 80, ambos del Código Penal, es por ello, que se le imputo (sic) tal delito y se solicito (sic), conforme a la diversidad de elementos cursante dentro de la investigación, así la entidad del delito, el peligro de fuga y de obstaculizar la imposición de una medida de privación judicial de libertad.

En apoyo a lo anterior, del análisis a la decisión dada, se observa que fue dictada en amparo a garantizar el derecho del estado a la prosecución penal y evitar la impunidad, conforme a lo establecido en el artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por otra parte, el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 26 constitucional, comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales, siendo este el caso ya que el juez de control menciono los fundamentos que lo llevaron a imponer al imputado de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

PETITORIO

Por los argumentos de hecho y de derecho expuestos con antelación es por lo que solicitamos respetuosamente a la Corte de Apelaciones que por distribución le corresponda conocer del presente asunto:

PRIMERO: Que declare Inadmisible el recurso interpuesto por la Defensora Publica Abogada YASMELY FERNANDEZ, en su carácter de Defensora del imputado E.O.H.M., identificado en auto.

SEGUNDO: Que ratifique la decisión del Tribunal A Quo en cuanto a la Medida Preventiva de Privación Judicial de Libertad que recae sobre el imputado E.O.H.M., por cuanto se encuentran llenos todos los extremos de ley y con todos los elementos de convicción recabados la misma se encuentra ajustada a derecho…

(Destacado original)

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala, que el recurso de apelación interpuesto se centra en impugnar la decisión Nro. 2C-1810-14 dictada en fecha 10 de diciembre de 2014, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y a tal efecto la Defensa Pública denuncia que en el presente caso se le causa un gravamen irreparable a su defendido, toda vez que el juzgado de instancia no se pronunció respecto a lo solicitado por la defensa, incumpliendo así el mandado procesal de fundamentar sus decisiones. Asimismo establece, que la jueza de la causa sólo se limitó a decretar una medida de coerción personal en contra del ciudadano E.O.H.M., sin antes establecer el porqué no le asiste la razón.

Finalmente, la apelante refiere que en el presente caso no se encuentra ni presuntamente demostrada la participación de su defendido en el hecho que se le imputa, y es por ello que solicita la l.p. e inmediata del ciudadano E.O.H.M..

Precisadas como han sido las denuncias formuladas por la recurrente, estas jurisdicentes estiman oportuno dejar sentado que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado -regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada -excepción a la regla-.

A este respecto, esta Sala de Alzada considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…

. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en nuestro sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

A mayor abundamiento, la Sala de Casación Penal de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en la Sentencia N° 69, de fecha 07 de marzo del año 2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, estableció lo siguiente:

...Una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal contenido en el referido artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana. No obstante, si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral 1 del referido artículo 44.

(…)

En sintonía con la citada norma constitucional, el legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal (…)

De las citadas disposiciones, se pueden distinguir varios aspectos, relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad:

1.- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.

2.- Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti.

3.- En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.

Asimismo, conforme se desprende de lo dispuesto en el transcrito artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental, siendo las medidas de coerción personal, y específicamente, la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 236 de la ley adjetiva penal, la manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal.

Es así como la medida de privación judicial preventiva de libertad crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, por lo que la misma debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Considerándose la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 2046 del 5-11-2007).

Sin embargo, a los fines de velar por la salvaguarda del derecho fundamental a la libertad personal, la privación judicial preventiva de libertad debe ser dictada con todas las garantías, de manera razonada y sometida al control de las cortes de apelaciones, a través del recurso de apelación, siendo que éstas deberán revisar si la medida resultó o no inadecuada o desproporcionada.

Dicho control por parte de las cortes de apelaciones, se traduce en supervisar que la decisión judicial contentiva de la medida se sustente en una motivación fundada y razonada, en otras palabras, que haya sido dictada de forma fundada, razonada y acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente, constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes, es decir, si se han plasmado los presupuestos que autorizan y justifican la medida; razonada, esto es, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto; y proporcionada, a saber, si se han ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad, neutralizando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el manto de la arbitrariedad (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 1998 del 22-11-2006)…

. (Destacado de esta Sala).

Atendiendo a las consideraciones antes explanadas, en el sistema penal venezolano se erige por ser garantísta, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial o en la comisión de delitos flagrantes y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

En este mismo orden y dirección, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, el cual textualmente prescribe:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...

. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

En tal sentido, el legislador penal estableció taxativamente para el decreto de cualquier medida de coerción personal, que deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que, en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los f.d.p. penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, se observa que en el presente caso la jueza de instancia en fecha 10.12.2014, mediante decisión Nro. 2C-1810-14 decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano E.O.H.M., y a tal efecto estableció lo siguiente:

“…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL

En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, de la Defensa, este JUZGADO SEGUNDO ESTADAL EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, con fundamento en lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal pasa a resolver en base a los pronunciamientos siguientes:

Observa este Tribunal, que corren inserta al expediente Acta de Notificación de Derechos, levantada en fecha 08-12-2014, debidamente firmada por el imputado, lo que significa que el Ministerio Público los ha presentado conforme a derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que los funcionarios actuantes lo han puesto a disposición de este Juzgado de Control dentro de las 48 horas, desde el momento en que realizaron su aprehensión. ASÍ SE DECLARA.

De conformidad con lo establecido en los numerales 1o, 2o y 3o del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia la presunta comisión de hechos punibles, tipificados provisionalmente por el Ministerio Público, como el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 406.1° del Código Penal en concordancia con el artículo 80 eiusdem, en perjuicio del ciudadano J.B.; fundados elementos de convicción en el ACTA POLICIAL de fecha 08-12-2014 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo Bolivariano de Policía del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Norte Nro. 3, en la cual dejan constancia del modo, tiempo y lugar en el cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión del hoy imputado; aunado al ACTA DE DENUNCIA de fecha 08-12-2014 realizada por el ciudadano J.B. por ante la sede del Cuerpo Bolivariano de Policía del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Norte Nro. 3, en la cual narra de manera precisa y circunstanciada la manera en la que ocurrieron los hechos de los cuales fue victima; aunado al ACTA DE ENTREVISTA de fecha 08-12-2014 realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo Bolivariano de Policía del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Norte Nro. 3 a la ciudadana R.C., quien fungió como testigo '.-presencial de los hechos; aunado al ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 08-12-2014 practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo Bolivariano de Policía del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Norte Nro. 3, donde dejan constancia del lugar donde ocurrieron los hechos así como de las evidencias físicas incautadas en el sitio; aunado al INFORME MEDICO emitido por el Medico Cirujano C.G., del Hospital Dr. A.P. en la cual dejan constancia de las lesiones ocasionadas a la hoy victima; aunado al REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 08-12-2014 suscrito por funcionarios adscritos al Cuerpo Bolivariano de Policía del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Norte Nro. 3, en la cual dejan constancia de las evidencias físicas incautadas al momento de realizar la aprehensión del hoy imputado; los cuales en su conjunto hacen fundados elementos de convicción para presumir que el hoy imputado se encuentra como se ha manifestado, incurso en la comisión de los delitos antes especificados de acuerdo al contenido de las actas, siendo a juicio de quien decide el devenir de la propia investigación la cual se encuentra en esta etapa procesal en fase incipiente la que determine en definitiva la responsabilidad o no del hoy imputado en los tipos penales precalificados en esta audiencia.

Ahora bien, tomando en consideración que el Ministerio Público, ha solicitado la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en le artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a lo cual se opone la defensa y solicita el otorgamiento de una medida menos gravosa al imputado de autos, considera quien aquí decide que lo procedente en derecho es Declarar CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público y sin lugar la solicitud de la defensa, toda vez que de la imputación fiscal realizada en este acto, se desprende la presunta comisión de un hecho antijurídico, calificado provisionalmente por el titular de la acción penal como el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 406.1° del Código Penal en concordancia con el artículo 80 eiusdem, en perjuicio del ciudadano J.B.; que establece una pena superior a los diez años de prisión, por lo que el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la libertad, sería desproporciona! en relación al delito imputado; y considerando quien aquí decide los Principios de Estado de Libertad y de Proporcionalidad, establecidos en los artículos 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, concatenado con el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal; hacen que se presuma que exista el peligro de fuga y la presunta obstaculización del proceso.

Asimismo, se evidencia del acta policial que las circunstancias de tiempo modo y lugar en las que fue detenido el hoy imputado, hacen presumir su participación en los hechos, y por ello el mismo está siendo imputado formalmente por la representante Fiscal del Ministerio Público el día de hoy, por la presunta comisión del delito antes señalado ante el Juez de Control, de manera que a juicio de quien decide debe ser el curso de la propia investigación, -la cual se encuentra en fase incipiente- la que determine la verdad verdadera de los hechos, y en todo caso de hallarlo responsable su grado de participación en los hechos, pues el representante Fiscal del Ministerio Público, como parte de buena fe deberá encargarse de colectar todos aquellos medios de prueba que en todo caso sirvan para inculpar o exculpar al hoy imputado de los hechos por los cuales el mismo es investigado, y proceda a dictar el acto conclusivo a que haya lugar. Instando esta juzgadora a la defensa, a concurrir ante el Ministerio Publico (sic), a los fines de proponer las diligencias de investigación tendientes a la búsqueda de elementos que sirvan para desvirtuar la imputación fiscal realizada en este acto y que los mismos sean incorporados a la investigación de manera licita, para procurar la búsqueda de la verdad.

En este sentido, es menester indicarle a las partes, que la medida que dicte el Juez de Control debe entenderse como una medida cautelar creada por el propio legislador para garantizar las resultas del proceso y no como una condena anticipada, y que además nos encontramos en la etapa de Investigación, aunado a que se trata de una calificación provisional y que en el curso de la investigación se colectaran los elementos que sirvan tanto para fundamentar o desvirtuar dicha calificación; y en consecuencia es por lo que este Tribunal, considera procedente DECRETAR LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA del imputado de actas; asimismo, DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado E.O.H.M., (…Omissis…) por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 406.1° del Código Penal en concordancia con el articulo 80 eiusdem, en perjuicio del ciudadano J.B., de conformidad con los Numerales (sic) 1o, 2o, y 3o del artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2o y 3o, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido por los fundamentos antes expuestos, es por lo que se declara Con Lugar las solicitudes del Ministerio Público, y sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a que le sea impuesta al imputado una medida menos gravosa, acordando como sitio de reclusión el Centro Penitenciario "Sargento D.V." (Uribana) del Estado Lara, debiendo permanecer preventivamente en la sede del Cuerpo Bolivariano de Policía del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Norte Nro. 3, hasta tanto funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas realicen el traslado con toda la seguridad que el caso amerite hasta la sede del mencionado recinto penitenciario; para lo cual se ordena oficiar a los referidos organismos policiales a los fines de informarle lo ordenado por este Tribunal.

(…Omissis…)

Igualmente, considera este Tribunal que en el presente proceso, debe seguirse por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.

De lo anterior, se evidencia que la jueza de instancia al momento de decretar la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano E.O.H.M., estimó que con respecto al primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se está en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece penal corporal y no se encuentra evidentemente prescrito, como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406.1° del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 eiusdem.

Asimismo, la Juzgadora a quo verificó de las actas la existencia de los elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del imputado de marras en el mencionado delito, como lo son: 1.- ACTA POLICIAL de fecha 08-12-2014 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo Bolivariano de Policía del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Norte Nro. 3, en la cual dejan constancia del modo, tiempo y lugar en el cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión del hoy imputado; 2.- ACTA DE DENUNCIA de fecha 08-12-2014 realizada por el ciudadano J.B. por ante la sede del Cuerpo Bolivariano de Policía del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Norte Nro. 3, en la cual narra de manera precisa y circunstanciada la manera en la que ocurrieron los hechos de los cuales fue víctima; aunado al 3.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 08-12-2014 realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo Bolivariano de Policía del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Norte Nro. 3 a la ciudadana R.C., quien fungió como testigo presencial de los hechos; 4.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 08-12-2014 practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo Bolivariano de Policía del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Norte Nro. 3, donde dejan constancia del lugar donde ocurrieron los hechos así como de las evidencias físicas incautadas en el sitio; 5.- INFORME MÉDICO emitido por el Médico Cirujano C.G., del Hospital Dr. A.P. en la cual dejan constancia de las lesiones ocasionadas a la hoy víctima y; 6.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 08-12-2014 suscrito por funcionarios adscritos al Cuerpo Bolivariano de Policía del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Norte Nro. 3, en la cual dejan constancia de las evidencias físicas incautadas al momento de realizar la aprehensión del hoy imputado.

En cuanto al tercer aspecto referido al peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, la jurisdicente estimó que el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406.1° del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 eiusdem, establece una pena superior a los diez años de prisión, por lo que otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad sería desproporcional en relación al delito imputado, por lo que considerando los principios de estado de libertad y de proporcionalidad, consideró que lo ajustado a derecho era el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad.

Luego de analizado lo expuesto por la jueza de instancia al momento de dictar el fallo impugnado, esta Alzada constata que la misma analizó cada uno de los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para proceder a decretar la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano E.O.H.M., en razón de ello, se evidencia entonces que la decisión recurrida contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa, por cuanto, se verificó que la instancia en los fundamentos de hecho y de derecho narró según el contenido de las actuaciones preliminares puestas a su estudio por el Ministerio Público en el acto de individualización del imputado, siendo estos elementos los que vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, que en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución, lo cual del estudio realizado a la misma y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación subido a esta Alzada, se verifica cumplido por la Jueza de instancia.

En esencia, estas Juzgadoras verifican que la a quo motivó la decisión recurrida de forma razonada, otorgando un razonamiento preciso y claro a todas las solicitudes realizadas por las partes en la audiencia de presentación de imputado, sin embargo, es de hacer notar que en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, en torno a este aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…

.

En razón de ello, es por lo que esta Sala de Alzada considera que no le asiste la razón a la recurrente de marras, en cuanto al vicio de inmotivación denunciado, pues, la jueza de instancia decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra proceso, como lo es la presentación de imputado, pues, será en una eventual fase de juicio donde el Juez deberá expresar detalladamente los motivos que lo llevarán a establecer la culpabilidad o no de los acusados. Así se decide.-

De otro lado, estas juzgadoras evidencian de las actas que la aprehensión del ciudadano E.O.H.M. se debió a que en fecha 08.12.2014 funcionarios del Cuerpo de Policía Bolivariano del estado Zulia encontrándose de patrullaje observaron a un tumulto de personas golpeando a un ciudadano, quien al ser sacado de la multitud se le incautó en su mano derecha un cuchillo con las siguientes características: hoja de metal de cinco (05) pulgadas aproximadamente, cabo de color negro, de material sintético y en un lado de la hoja de metal se puede leer “STAINLSS CHINA”, posteriormente se acercó un ciudadano quien presentaba varias heridas en su cara y cuello identificándose como J.B., indicándole a los funcionarios actuantes que dicho ciudadano, quien quedó identificado como E.O.H.M., intentó despojarlo de sus pertenencias amenazándolo con un cuchillo, y como él se opuso al robo lo intentó matar cortándole el cuello con el cuchillo; de lo cual se infiere, junto con los suficientes elementos de convicción mencionados por la a quo en la decisión impugnada, que en el presente caso efectivamente se presume la participación del ciudadano E.O.H.M. en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406.1° del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 eiusdem, por lo que se desestima el alegato realizado por la defensa, concerniente a que en el caso de autos no se encuentra demostrada la presunta participación de su defendido en el hecho que se le imputa.

Asimismo, es de hacer notar que la presente causa se encuentra en la fase más incipiente del proceso, que es investigativa, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación del autor y de los partícipes, de manera que, los alegatos referidos por la defensa pública en su escrito recursivo, serán dilucidados con el devenir de la investigación.

A tal efecto, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí que, la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).

En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…

(Destacado de la Sala)

Entre tanto, el presente proceso se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos, tanto de convicción como los exculpatorios, para proponer el respectivo acto conclusivo, por lo que se declara sin lugar lo expuesto por la defensa, y se insta al Ministerio Público para que continúe con la investigación y así esclarecer los hechos objeto de la presente causa. Así se decide.-

Finalmente, estas juzgadoras de Alzada consideran importante señalar, que las medidas de coerción personal en nada afectan el derecho a la presunción de inocencia que asiste al imputado, pues las mismas constituyen instrumentos cautelares para el aseguramiento de las resultas del proceso que no comportan pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado; asimismo, tampoco pueden afectar el principio de afirmación de libertad cuando en casos como el de autos la medida privativa de libertad ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley.

Al respecto, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No 1998 de fecha 22 de noviembre de 2006:

…La protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso…

. (Negritas de la Sala)

Así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, según el caso, de quedar sujetos al proceso penal, cuando “como en el presente caso”, se satisfacen los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden, de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, mediante decisión Nro. 715 de fecha 18 de abril de 2007, reitera el criterio expuesto en la decisión No. 2608 de fecha 25 de septiembre de 2003, así:

...Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...

(Negritas de la Sala)

A este tenor, es por lo que se concluye que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del ciudadano E.O.H.M. es proporcional al caso de marras, más aún cuando se ha verificado que la jueza de instancia dictó una decisión fundada en derecho, tomando en cuenta que la audiencia de presentación de imputado es la fase más incipiente del proceso, donde una motivación clara y precisa es suficiente para el decreto de alguna medida de coerción personal, es por ello que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la profesional del derecho YASMELY A.F.C., Defensora Pública Trigésima Primera de Indígena con competencia Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora del ciudadano E.O.H.M., y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión Nro. 2C-1810-14 dictada en fecha 10 de diciembre de 2014, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.-

V

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la profesional del derecho YASMELY A.F.C., Defensora Pública Trigésima Primera de Indígena con competencia Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora del ciudadano E.O.H.M..

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión Nro. 2C-1810-14 dictada en fecha 10 de diciembre de 2014, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los dos (02) días del mes de marzo del año 2015. Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

D.C.N.R.

Presidenta de la Sala

M.C.D.N. EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

(Ponente)

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 112-2015, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA

MCN/gaby.*-

VP03-R-2015-000276