Decisión nº 534-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 14 de Noviembre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, catorce (14) de noviembre de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-001338

ASUNTO : VP02-R-2014-001338

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL D.C.N.R.

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto, interpuesto por las profesionales del derecho LESLIS MORONTA LOPEZ, titular de la cédula de identidad No. 4.143.112, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 12.143, y. A.G.M., titular de la cédula de identidad No. 16.493.424, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 125.785, con el carácter de Defensoras Privadas de los ciudadanos imputados: 1.- YHON M.A.G., titular de la cédula de identidad No. V-10.016.937; 2.- KENDRY A.R.D., titular de la cédula de identidad No. V-15.059.380, en contra de la decisión Nº 1256-14, de fecha 03 de octubre de 2014, decretado el Tribunal Tercero (3o) en Funciones de Control del Estado Zulia; mediante la cual el Tribunal de instancia, acordó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de la referida ciudadana, a quien se le instruye asunto penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 05-11-2014, dándose cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional D.C.N., quien suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 06-11-2014, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA

Las abogadas LESLIS MORONTA LOPEZ y. A.G.M., actuando con el carácter de Defensoras Privadas de los ciudadanos imputados: YHON M.A.G. y KENDRY A.R.D., presentaron recurso de apelación de auto, en contra de la decisión ut supra indicada, fundamentando su acción en los siguientes alegatos:

PRIMERA DENUNCIA La apoya esta Defensa: según lo establecido en el articulo 439 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, por incurrir la recurrida en violación de los artículos 8,9, 157, 175, 180, 229, 232, 236, 237, 238 y 246 y este vicio se manifiesta cuando la Recurrida incurrió en el vicio de FALTA DE MOTIVACIÓN al haberle aplicado a nuestros defendidos una Medida Cautelar Judicial Preventiva de la Libertad sin encontrarse llenos los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Por Falta de motivación en la Resolución

Ahora bien ciudadanos Magistrados del análisis que ustedes puedan perfectamente evidenciar de las actas procesales del presente caso, se evidencia que la Recurrida no estimó ni mucho menos analizo los elementos de convicción presentados por esta defensa en dicho acto de presentación, debido a que estaba obligada a tomar en consideración dichos elementos de convicción para dictar la decisión Judicial, de lo contrario hubiese sido otra, ya que los mismos demuestran y desvirtúan los hechos punible imputados por la parte fiscal.

Por otra parte Ciudadanos Magistrados, el Legislador Venezolano en el artículo 240 establece: (omisis)

De la transcripción realizada a la norma de procedimiento antes transcrita se evidencia que la Recurrida no le dio cumplimiento a lo establecido en el ordinal 3g del artículo 240 sino que simplemente se limito a enumerar las actas policiales acompañada por la parte fiscal para solicitar la Medida invocada y procedió a darle fiel cumplimiento a lo exigido por la Fiscalía e ignorando los argumentos de hecho y de derecho que esta defensa esgrimió en el acto de la presentación, así como las pruebas documentales contentivas del Registro Mercantil de la Farmacia Guajira Nueva la cual tiene funcionando 35 años en el Municipio Páez inícialmente por el progenitor del imputado KENDRY A.R.D. y que se demostró con las respectivas facturas y guías correspondientes tanto la procedencia como el transporte de la misma hacia la referida farmacia, la cual es atendida actualmente por nuestro referido defendido.

La decisión proferida e impugnada por esta defensa infringe las normas de procedimiento de la N.A.P. y sus Derechos y Garantías Constitucionales:

NORMAS DE PROCEDIMIENTOS VIOLENTADAS CON LA DESCISION:Articulo 8. Presunción de inocencia: (omisis). Artículo 9. Afirmación de la Libertad: (omisis). Artículo 157: Clasificación: (omisis). Artículo 175: Nulidades Absolutas: (omisis). Artículo 180: Efectos: (omisis). Artículo 229: Estado de Libertad: (omisis) Artículo 232: Motivación: (omisis). Artículo 236: Procedencia: (omisis)Artículo 237: Peligro de Fuga: (omisis).Artículo 238: Peligro de Obstaculización: (omisis). Artículo 439. (omisis).

(Lo que queremos decir que se trata de normas regidas que no admiten interpretación in extenso y cuya aplicación es de carácter restringido, tal y como establece el artículo 233 del texto adjetivo penal)

Por otra parte, establece la doctrina que: "en relación al segundo de los requisitos de procedibilidad de las medidas de coerción personal o como se conoce el FUMUS DELICTIS o lo que es lo mismo, la existencia de compendio de elementos que objetivamente arrojan una probabilidad en la que la persona imputada sea responsable del delito que se le atribuye exigido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal , el autor A.A.S. "La Privación de la Libertad en el P.P.V." articulo 236 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal.

En el presente proceso, la juzgadora LE VIOLENTO FLAGRANTEMENTE a nuestros defendidos el PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, en virtud de que no estimó que nuestros defendidos, fueron detenidos en Sector F.L., de la Parroquia San R.M.M.d.E.Z., específicamente frente a la escuela Técnica Agropecuaria, vía está que conduce al Rio Limón, por los funcionarios: oficial agregado de la Policía Bolivariana del Estado Zulia 13.979.658 J.D., a bordo de la Unidad moto CPBEZ-962, en compañía del Oficial de la Policía Bolivariana del Estado Zulia,19.570.143, W.S., señalan en el acta Policial de fecha 2 de octubre del 2014, "que las causas que conllevaron a la detención de nuestros defendidos, porque al momento de la inspección del Vehículo lograron detectar gran cantidad de productos declarados de primera necesidad o sometidos a control de precios pero no tomaron en consideración las facturas de la compra de dichos artículos, las constancias de residencia del C.C., Carta Aval , Copia del Registro de Comercio, Contrato de Arrendamiento del Local donde funciona la Farmacia, Permiso Sanitario en Original, Patente de Industria y Comercio Trece Facturas con su correspondiente Guía de Movilización debidamente Sellado y Firmados por los Funcionarios de la Guardia Nacional del Destacamento 31 del Municipio Mará, las cuales demuestran la procedencia LICITA Y LOS RESPECTIVOS REQUISITOS LEGALES QUE REQUIEREN PARA LA MOVILIZACIÓN DE DICHOS PEDIDOS, por lo que es completamente Ilógico que cargando ellos dichos documento se pretendieran dar a la fuga sino se encontraban cometiendo ningún Delito como lo señalan los funcionarios actuantes y procedieron a romperle dos guías y una factura las cuales justificaban dicho pedido para surtir la farmacia, de dicho productos, con el fin de incriminarlos en el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN; por lo cual que del análisis que se realice del Acta Policial se puede perfectamente evidenciar que los mismos no se encontraban cometiendo el Delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, ya que con el rompimiento de las GUIA FALTANTES Y LAS FACTURAS DE LOS MEDICAMENTOS, era la única manera que los funcionarios actuantes del procedimiento los INCRIMINARA EN DICHO DELITO COMO EFECTIVAMENTE LOS HICIERON ya que nuestros defendidos ciudadano KENDRY A.R.D., es el administrador y encargado de la Farmacia en Referencia en sustitución de su progenitor quien fue el Fundador de la misma, por lo cual no tiene lógica de que los mismos llevaban los Pedidos que trasportaban de la Droguería hacia la Farmacia con su respectiva factura proveniente de la DROGUERÍA MEDICA DEL SUR, con las cuales siempre han hecho su transporte a hacia la Farmacia que el mismo administra y hasta la fecha ningún funcionario Policial en 5 años cumpliendo con esa Labor los habían incriminados por el Delito que se encuentran hoy siendo procesados. Y es la única vía PUBLICA QUE ELLOS PUEDEN UTLIZAR PARA HACER LLEGAR EL PEDIDO PARA SURTIR LA REFERIDA FARMACIA, diferente hubiesen sido DE QUE LOS MISMOS LOS HUBIESEN DETENIDOS EN LOS CAMINOS VERDES, TROCHA EN FORMA CLANDESTINA ALLÍ SI ESTARÍAMOS EN PRESENCIA DE DELITO DE CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, por lo cual es evidente la irregularidad realizada por los funcionarios actuantes en dicho procedimiento YA QUE ESTOS SE DESPLAZABAN DENTRO DE LA REFERENCIA DE LAS GUIAS, es decir desde Maracaibo hacia Paraguaipoa con sus respectivas Guías y demás requisitos.

En relación a estas Circunstancias esgrimidas por la Defensa, La Juzgadora no se pronunció sobre ello...sino, que se limitó a esgrimir Criterios de Doctrina y Sentencia de la Sala constitucional a relación al delito Imputado mas no a los elemento de convicción que presentó la defensa con el fin de destruir las pretensiones de la parte fiscal, sin embargo, estos no fueron escuchados y muchos menos analizadas ningunos de los elementos de convicción, VIOLENTANDO FLAGRANTE LA FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA RESOLUCIÓN DICTADA, ya que no esgrime en la misma, LA INDICACIÓN DE LAS RAZONES POR LA CUALES EL TRIBUNAL ESTIMA QUE CONCUERREN EN EL ACTO LOS PRESUPUETOS A QUE SE REFIEREN LOS ARTÍCULOS 237 Y 238 EUSDEM, debido a que la Parte Fiscal no demostró en el Acto de Presentación de Imputado, el Peligro de Fuga que representan nuestros defendidos y el Peligro de Obstaculización, por el contrario se evidencia de las Actas Procesales que los mismos se encuentran debidamente identificados con su cédula de identidad, poseen arraigo familiar, medios lícitos de vida, y no poseen antecedentes Penales que puedan presumir que los mismos, este dentro de los supuestos de las normas referidas. Es por lo que la Valoración de la Posibilidad de entorpecimiento o sustracción del proceso debe estar vinculada no de forma mecánica por la gravedad del delito imputado como pretende hacer valer la Juzgadora y como lo hacen nuestros jueces en esta jurisdicción, ya que no tomó en cuenta la personalidad de los imputados, de lo cual se deduce el comportamiento que han tenido antes del proceso no se encuentra evidenciado tampoco la ausencia de residencia y ocupación fija , el sometimiento a otros procesos, con anterioridad que puede aumentar el interés de nuestros imputados en eludir la acción de la justicia tampoco tomó en consideración, que estos pudieran ejercer presión sobre testigos, funcionarios, es decir la decisión impugnada no se encuentra dictada con una presunción razonada, por la apreciación de la circunstancias del caso o del peligro de fuga en la búsqueda de la verdad en la investigación ;y es por ello que es importante destacar que los supuestos que prevé el artículo 237 en sus 3 ordinales deben ser recurrente para que proceda la medida dictada por la Juzgadora, por lo cual se evidencia que la misma no verifico los tres supuestos contenidos en la norma, a los fines de dictar su decisión, y dicha medida fue dictada sin razonamiento jurídico alguno ya que no se encontraba los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y es por ello que esta defensa considera que la decisión dictada es manifiestamente inconstitucional e intolerable legalmente por lo cual debe ser censurada por ese Tribunal Colegiado.

La Resolución Impugnada incurre en el Vicio de Falta de Motivación en virtud de que la misma infringe la GARANTÍA CONSTITUCIONAL PREVISTA EN EL ARTICULO 26 QUE ESTABLECE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, ASI COMO TAMBIÉN EL ARTICULO 1 DE LA N.A.P. , en virtud de que la Juzgadora, debió de haberse Pronunciado sobre cada uno de los elementos de convicción presentados por la defensa ya que no señalo porque las FACTURAS Y LAS GUIAS, LAS CONSTANCIAS DE RESIDENCIA DEL C.C., CARTA AVAL , COPIA DEL REGISTRO DE COMERCIO, CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DEL LOCAL DONDE FUNCIONA LA FARMACIA, PERMISO SANITARIO EN ORIGINAL, PATENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO TRECE FACTURAS CON SU CORRESPONDIENTE GUIA DE MOVILIZACIÓN DEBIDAMENTE SELLADO y Firmados por los Funcionarios de la Guardia Nacional del Destacamento 31 del Municipio Mará, las cuales demuestran la procedencia LICITA Y LOS RESPECTIVOS REQUISITOS LEGALES QUE REQUIEREN PARA LA MOVILIZACIÓN DE DICHOS PEDIDOS, provocando con ello un Estado de Indefensión total a nuestros defendidos quienes tienen derecho a SABER BAJO QUE FUNDAMENTOS LOS PRIVAN DE SU LIBERTAD Y PORQUE LAS FACTURAS Y REQUISITOS FUERON OMITIDOS EN EL PRONUNCIAMIENTO DE DICHA JUZGADORA VIOLENTANDO NUEVAMENTE FLAGRANTEMENTE EL DEBIDADO PROCESO ya que tienen derecho como lo establece el legislador venezolano en los artículo 26, 49 , 49.1, 49.2,49.3. A ser Juzgados con un debido proceso, el cual lo ampara la SEGURIDAD JURÍDICA de los procesos penales (omisis)

La Segunda Denuncia Esta denuncia la apoya la defensa, en el ordinal 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, este vicio se manifiesta cuando la Recurrida, le produjo un GRAVAMEN IRREPARABLE A LOS DERECHOS DE NUESTROS DEFENDIDOS YA QUE SIN HABER COMETIDO EL DELITO IMPUTADO se encuentran Detenido en el Centro de Detención "El Marite" bajo el estigma de lo que se conoce en el argot populi de "BACHAQUEROS" delitos este que se encuentra politizado y que el solo hecho de ser señalados como tales no pueden ser merecedores, de que les sea aplicados una Medida Sustitutiva de la Privación Judicial de la Libertad, en virtud de que los jueces se encuentran atemorizados de perder sus cargos si aplican una medida menos gravosa a las personas que están siendo juzgados por los referidos delitos, perdiendo la autonomía Judicial que les confiere la ley, como lo es el artículo 4 de la normal adjetiva penal: "en el ejercicio de sus funciones los jueces y juezas son autónomos e independientes de los órganos del poder público y solo deben obediencia a la ley al derecho y a la justicia"

Dicha autonomía se encuentra trastocada tanto por el Fiscal Superior del Ministerio Publico, y la Presidenta del Circuito, quienes controlan descaradamente las decisiones que dicten los jueces del Estado Zulia desaplicando con ello el contenido de dicha norma y evitando con ello que se aplique la verdadera Justicia, de allí que nuestros defendidos se encuentran privados de su libertad sin cumplir con los presupuestos ya señalados y por imponencia del Ministerio Publico y de la Presidencia del Circuito a quienes les interesa volver a Poblar el Reten del Marite y que estando dentro del mismo sus vidas corren peligro por el hacinamiento que es una realidad Penitenciaria y dicha reclusión también trastoca la parte Psicológica de los mismo por exponer a ese medio hostil que atenta en contra de su salud y su vida.

También hay que tomar en consideración fácticamente que se encuentran separados de sus familias de sus hijos de sus hogares a lo que los conlleva a una depresión moral que atenta en contra de la salud de los mismos. Y que se encuentran impedidos de poder cumplir con las necesidades de manutención de sus menores hijos, y su familia, quienes se encuentran sufriendo las consecuencias del cumplimiento de la decisión ¡legalmente dictada en contra de los mismos.

Por otra parte ciudadanos Magistrados la Recurrida no tomo en consideración lo previsto en el artículo 242 invocado por esta defensa la n.a.p., en virtud de que con los elementos de convicción que consignamos era procedente la misma, pero esta resolvió dicha petición en dos palabra SE DECLARA LO SOLICITADO POR LA DEFENSA: "SIN LUGAR" pero solo se limitó a resolver lo solicitado por la parte fiscal, sin tener consideración en dicha n.a.p. el cual establece: Articulo 242: (omisis). "Artículo 26: (omisis). Artículo 49 (omisis) A tales efectos la defensa considera pertinente invocar criterios jurisprudenciales en relación a los derechos violentados y las garantías constitucionales y judiciales:

1.- Con Ponencia de la Magistrado GLADYS MARÍA GUTIÉRREZ ALVARADO, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Exp: 13-0042, sentencia 410: (omisis)

2.- Sentencia N° 153, expe: 11-1232 de fecha 23-03-2013, con Ponencia del Magistrado Fransisco Carrasquero Contrera López: (omisis)

3.- Sentencia N° 06, de fecha 10-01,2013, con Ponencia de la Magistrado Luisa Estela Morales Lamuño(omisis)

PETITORIO

Por los fundamentos antes legales expuestos, solicitamos que se pronuncien sobre LA ADMISIBILIDAD DEL PRESENTE RECURSO, por haber cumplido esta DEFENSA con los tramites de procedibilidad, legitimación, fundamentación y motivos en consecuencia DECLAREN CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS PRESENTADO POR ESTA DEFENSA, Y SE DECRETE LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA DESICION NO. 1256-14, de fecha 3 de octubre, dictada por el Tribunal Tercero (3°) en Funciones de Control con competencia Municipal del Estado Zulia y le ORDENE LA LIBERTAD PLENA A NUESTROS DEFENDIDOS, solicitud que realizamos en base a las facultades revisoras que les confiere la ley ,de las decisiones dictadas por los Tribunales de Primera instancia…

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III

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DE LA VINDICTA PÚBLICA

Los fiscales ABG. C.R.T., E.C. y A.M.P.F., actuando bajo el carácter de Fiscal Principal y Auxiliares Décima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en uso de las atribuciones que nos confiere el artículo 34 numeral 14 de la ley Orgánica del Ministerio Público, contestaron el recurso de apelación bajo los siguientes términos:

LA FALTA DE MOTIVACIÓN Motivan las profesionales del Derecho, en su escrito de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, pronunciado por el Juzgador del Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en lo siguiente: "... la recurrida incurrió en el vicio de FALTA DE MOTIVACIÓN al haberle aplicado a nuestros defendidos una medida cautelar judicial preventiva de libertad sin encontrarse llenos los extremos de Ley establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico procesal Penal..."

Asimismo, esgrimen que, "... fueron violentados normas de procedimientos con la decisión..." En cuanto a lo señalado por la parte recurrente, es preciso señalar que el Ministerio Público al momento de colocar a disposición a los hoy imputados al Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, y en la oportunidad legal, fundamentó con todos y cada unos de los elementos de convicción recabados para el momento de la presentación, para imputar formalmente a los referidos ciudadanos, considerando que se encontraban llenos los extremos establecidos en la n.a.p., los cuales fueron considerados y valorados por el a quo, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública; apreciando todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos donde resultaron aprehendidos los hoy imputados, entrando a evaluar si se encontraban llenos los extremos de ley, que como juez de control le corresponde analizar, para luego decretar la medida Judicial Preventiva de Libertad. En este sentido, ciudadanos magistrados consideran quienes aquí suscribe, que no existe falta de motivación alguna y mucho menos falta a la Tutela Judicial efectiva por parte del a quo, toda vez que estamos en una etapa INCIPIENTE en el proceso y le corresponderá al Ministerio Público, en la etapa de investigación, realizar las diligencias que se requieran, es decir, que es la misma fase de investigación donde pueden surgir nuevos elementos de convicción, toda vez que los cuerpos policiales que practican aprehensión en flagrancia, tienen la obligación únicamente de recabar las evidencias inmediatas al hecho mismo y practicar las actuaciones urgentes y necesarias, a objeto de asegurar las evidencias e identificar a probables autores o participes de los hechos delictuales que se investigan, correspondiéndole en la Fase de investigación realizar diligencias propias de la misma, bajo la dirección e instrucción del Ministerio Público, y no en la audiencia de presentación de imputados como lo quiere hacer ver la parte recurrente.

Por su parte, el a quo en ningún momento fue subjetivo, al momento de su motivación y análisis para posterior decisión, toda vez que el mismo no analizó los elementos de convicción presentados de manera aislada, sino por el contrario analizó y los adminículo unos con otros, y al no tratar de traer a colación argumentos de hechos que son propiamente de un juicio oral y público, es menester resaltar la situación actual por la que atraviesa el país, donde uno los principales objetos para crear desestabilización económica, es extraer los productos considerados de primera necesidad y su traslado al país vecino Colombia, a través de los estados fronterizos como es el presente caso, y así proceder a la obtención de ganancias ilícitas para luego nuevamente incorporarlas al sistema financiero interno, y con ello desencadenar la existencia de otros hechos punibles transnacionales, toda vez que de acuerdo a la ubicación geográfica en la que se encuentra el Estado Zulia, se ve vulnerable por este tipo de acciones que va en detrimento de la economía venezolana, y por ende de la colectividad y el Estado Venezolano, colocando en riesgo la soberanía del mismo.

Al respecto, es importante resaltar que los imputados de actas, en todos los actos del proceso ha estado asistido por sus defensas técnicas, lo cual le garantiza plenamente los derechos que les asisten previstos en nuestra carta magna, desde la etapa inicial del proceso.

De lo antes señalado se vislumbra, que corresponde al Juez de Control la valoración en cuanto a la medida a decretar, en consideración tanto el delito que se le atribuya a los ciudadanos imputados, como el resto de las vertientes establecidas en la n.a.p.. Resultando de allí, que lo alegado por la Representación Fiscal, en esta etapa llamada incipiente, puede ser desvirtuado por la defensa mediante las diligencias de investigación que se practiquen a solicitud de ésta, durante la fase de investigación, es decir, los hechos atribuidos en el acto de imputación no representan sino el inicio de una fase en la que se llevaran a cabo todas las diligencias de investigación necesarias, ya sean practicadas de oficio por el Ministerio Público o solicitadas por la defensa del imputado, a fin de emitir un acto conclusivo razonado.

SEGUNDO PARTICULAR LAS QUE CAUSEN UN GRAVAMEN IRREPARABLE De igual forma la recurrente alega en su escrito de apelación que: "... la recurrida produjo un gravamen irreparable a los derechos de nuestros defendidos ya que sin haber cometido el delito imputado se encuentran detenidos en el centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite, bajo el estigma de los que se conoce en el argot populi de BACHAQUEROS, delitos éstos que se encuentran politizados y que el sólo hecho de -ser señalados como tales no pueden ser merecedores de que les sea aplicados una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad,...".

En razón de ello, a criterio de quienes aquí suscriben el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, consideró todos y cada unos de los elementos de convicción presentados por la Vindicta Publica, para posteriormente decidir sobre la medida de coerción personal impuesta, toda vez que la detención de los hoy imputados, plenamente identificados, se produjo de manera legitima, todo ello de conformidad con lo establecido en el articulo 44 ordinal 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aunado al hecho que se está presencia de un delito que merece pena corporal, y que no se encuentra evidentemente prescrito, y la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad.

En ese sentido, es necesario resaltar una vez más que la medida de privación judicial preventiva de libertad no puede ser entendida como una pena anticipada; por el contrario y tal y como ha dicho el tribunal Constitucional español, en sentencia N° 33 de fecha 08/03/1999, dicha medida de coerción personal debe perseguir "... unos fines constitucionales legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia penal y la reiteración delictiva...". Es decir, una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación, sin que eso pueda traducirse en un gravamen irreparable para los imputados.

Ahora bien, tal y como se ha plasmado, para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el juez debe valorar unos elementos que están descritos en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, y son: 1.-La gravedad del delito, 2.- Las circunstancias en que se cometió el delito y 3.- La pena probable. Estos factores de valoración deberán ser empleados por el Juez al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales. En ese sentido, puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris), riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y si el solicitante acompaña un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función a la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas...

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IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto central del recurso de apelación se basa en impugnar la decisión Nº 1256-14, de fecha 03 de octubre de 2014, emitida por el Tribunal Tercero (3o) en Funciones de Control del Estado Zulia, la cual entre otros pronunciamientos decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos YHON M.A.G. y KENDRY A.R.D., todo de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238, en contra de los mencionados ciudadanos, a quienes se les atribuye la presunta comisión del delito CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio de la COLECTIVIDAD.

Del análisis realizado a el recurso interpuesto, refiriendo el vicio FALTA DE MOTIVACIÓN en el que infringió la recurrida al haberle aplicado a sus defendidos una Medida Cautelar Judicial Preventiva de la Libertad, sin encontrarse llenos los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo de igual manera que la jueza a quo no estimó, ni mucho menos analizo los elementos de convicción presentados por esta defensa en dicho acto de presentación, debido a que la jueza estaba obligada a tomar en consideración dichos elementos de convicción para dictar la decisión Judicial, de lo contrario la decisión hubiese sido otra, ya que los mismos demuestran y desvirtúan el punible imputado por la parte fiscal. Por lo cual considera que en la resolución dictada, no se esgrime indicación de las razones por la cuales el tribunal estima que concurren los presupuestos a que se refieren los artículos 237 y 238 ejusdem, debido a que la parte fiscal no demostró en el acto de Presentación de Imputado, el Peligro de Fuga que representan nuestros defendidos y el Peligro de Obstaculización, por el contrario se evidencia de las Actas Procesales que los mismos se encuentran debidamente identificados con su cédula de identidad, poseen arraigo familiar, medios lícitos de vida, y no poseen antecedentes Penales que puedan presumir que los mismos, este dentro de los supuestos de las normas referidas.

A los fines de resolver los argumentos expuestos por la defensa esta Alzada considera necesario revisar la decisión apelada, la cual estableció lo siguiente:

“FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL Este Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención de los ciudadanos YHON M.A.G. Y KENDRY A.R.D., fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro m.T., en Sala Constitucional, Sentencia Nº 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acaba de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos imputados en este acto. En ese sentido, se declara la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos YHON M.A.G. Y KENDRY A.R.D., por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, delito cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD.

Ahora bien estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, observa este juzgador que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, como lo es el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, delito cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD las cuales se concatenan además con los siguientes elementos de convicción; 1. Acta policial, de fecha 02/10/2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policial Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial N° 12 Guajira, donde dejan constancia del modo, tiempo y lugar en que se produjo la detención de los imputados de autos inserta en el folio tres (03) y su vlto y folio cuatro (04); 2. Acta de notificación de derecho, de fecha 02/10/2014, suscrita por funcionarios adscritos Cuerpo de Policial Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial N° 12 Guajira debidamente firmada por los imputados inserta en el folio (05 y su vlto) y folio (06) y su vuelto ; 3. Acta de Inspección Ocular inserta en el folio siete (07); 4. Registro de Cadena de Custodia de evidencias Fisicas, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policial Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial N° 12 Guajira, inserta en los folios (08, 09, 10 y 11) y sus vlto; 5. constancias de fijación fotográficas insertas en los folios 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21 y 22), 6. Factura N° 120389 correspondiente a la Droguesur, inserta en el folio (25), 7.- Guía de Movilización de Medicamentos, inserta en el folio (26), 8. Planilla de revisión de vehículos suscrita por funcionarios adscritos AL Cuerpo de Policial Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial N° 12 Guajira, inserta en el folio nueve (29).

Por otra parte, es oportuno además, indicar que de los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen indefectiblemente en los tipos penales imputados por la vindicta pública, evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de los tipos utilizados como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho, no evidenciándose la existencia de violación a norma constitucional alguna, toda vez que el procedimiento está perfectamente justificado en la existencia de precedentes criminales que necesariamente deben ser investigados a fondo a objeto de sufragar la correcta investigación que debe llevarse al observar la existencia de presunciones delictuales objetivas.

Bajo tales presupuestos, luego de que de las actas de investigación fluyen suficientes elementos que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo de naturaleza penal ordinaria; así como plurales y fundados elementos de convicción para estimar la participación del imputado en el hecho que se le atribuye, siendo que tales elementos además, generan una situación de peligro con respecto a la obligación que tiene el Estado, de investigar todo hecho delictivo y de castigar, a aquellos cuya responsabilidad penal se encuentre demostrada, previo procedimiento legal, que aporte todas y cada una de las garantías procesales constitucionales del debido proceso, y que además sea amparado por el derecho a ser presumido inocente, hasta la existencia de una sentencia condenatoria que desvirtúe dicha presunción, lo cual indudablemente, generaría impunidad de no procederse oportunamente.

En tal sentido, es necesario acotar, que el Juez de Control, en la fase preparatoria o de investigación, tiene como misión, determinar la procedencia o no de las medidas de coerción personal y cautelares que sean aplicables, a objeto de garantizar las resultas definitivas de los diversos procesos penales que ante si sean tramitados; otorgar el auxilio judicial en aquellos casos donde sea procedente y previo requerimiento de la parte interesada, conocer de la acción de amparo sobre la violación a la garantía de libertad personal e individual (habeas corpus) y resolver las excepciones que en esta fase sean planteadas a objeto de velar por la integridad del proceso de investigación, siendo que además, en la labor de la determinación de la procedencia o no de las medidas cautelares inherentes a la protección de bienes o inherente a la aplicación de medidas de coerción personal, el juez debe velar en primer lugar por el cumplimiento de los requisitos de procedencia material y procesal contenidos en los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal y 585 del Código de Procedimiento Civil, relativos a las exigencias del fumus delictis o fumus bonis iuris según sea el caso y el periculum in mora, requisitos que en definitiva al estar colmados hacen ineludible la aplicación por parte del juez de control de las medidas a que haya lugar, asimismo, al velar por el requisito de legalidad material, se cumple con uno de los presupuestos establecidos en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación al artículo 236, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la necesidad de existencia para procesamiento penal de un sujeto, de un hecho catalogado como delito, cuya acción penal esté vigente y cuya promulgación además sea previa a la existencia misma del hecho,

Asimismo, en relación al fumus delictis, o lo que es lo mismo “la existencia de un compendio de elementos que objetivamente arrojan una probabilidad de que la persona imputada, sea responsable del delito que se les atribuye (Alberto Arteaga. La Privación de Libertad en el P.P.V.) exigido en el artículo 236, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es oportuno señalar, que al ser dichos elementos presuntivos de comisión delictual, los mismos bajo ningún concepto trastocan el principio de presunción de inocencia que ampara a todo ciudadano, por lo que el juez de control en su función garantista y celadora de la incolumidad de la Carta Magna, al ser un juez de garantías más no de mérito, se encuentra imposibilitado de hacer análisis de fondo de aquellos elementos que le son presentados, menos aún, análisis comparativos entre esos elementos, debiendo darle el valor de elemento presuntivo de convicción si así lo tienen, de forma individual, ya que lo contrario involucraría una clara intervención de la competencia funcional del juez de juicio y por ende, una violación a ese principio de presunción de inocencia, más aún cuando nos encontramos, como en el presente caso, en una fase insipiente de investigación que apenas se inicia y la cual tiene por objeto y alcance, conforme a lo previsto en los artículos 262 y 263 del texto adjetivo penal, la práctica de las diligencias dirigidas a determinar si existen o no razones suficientes para proceder a interponer contra un sujeto activo de un delito.

En este estado este Juzgado de control tomando en consideración los PRINCIPIOS DE ESTADO DE LIBERTAD y de PROPORCIONALIDAD, establecidos en los artículos 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, considera quien aquí decide, que nos encontramos en presencia de un concurso de delitos cuyas penas llegan en sus límites superiores a diez años, los cuales además afectan el desarrollo sustentable de la nación al proceder al tráfico del principal combustible que utiliza el parque automotor venezolano, el cual se sustrae de nuestro territorio, justamente por ser subsidiado por el Estado Venezolano, a objeto de evitar un mayor impacto económico en nuestra población, que está siendo afectada en virtud de la guerra económica a la cual esta siendo sometida nuestra nación, y cuya guerra económica entre otros aspectos radica en la sustracción de los principales rubros que promueven el derecho de alimentación del venezolano y la economía del país, lo que determina además una presunción objetiva de peligro de fuga aunado al hecho que por la magnitud del daño causado, así como otras consecuencias que la relación con estos tipos de delitos origina, considerando que puede en el presente asunto no pueden ser garantizadas las resultas del proceso con una medida menos gravosa, por lo que en relación a planteamiento realizado por la defensa en cuanto a que se le otorgue la libertad plena a su defendido, es de hacer saber a la misma que la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen al imputado de actas, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente, por lo que mal puede este tribunal acordar la Libertad plena al imputado sin que antes se realice la correspondiente investigación, razón por la cual se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa en cuanto al otorgamiento de la libertad solicitada. y en consecuencia a criterio de esta Juzgadora lo procedente en derecho es ACORDAR LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3 y 238 del texto adjetivo penal, en contra de los ciudadanos: YHON M.A.G. Y KENDRY A.R.D. por considerar a la misma como presunta autora o participes en la comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, delito cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD. En este orden de ideas, se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público y SIN LUGAR lo solicitado por la defensa técnica. Se ordena el ingreso de los imputados antes identificados al Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite por ser ese el único centro de reclusión de los procesados. De igual manera se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO y la APREHENSION EN FLAGRANCIA, de conformidad con lo establecido en los Artículos 262, 234, 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a los efectos que se pueda lograr las finalidades del proceso y permita realizar una investigación integral. Asimismo con relación a lo manifestado por la defensa en que le consta que la autonomía de los jueces se encuentra atada con una camisa de fuerza por terceras personas que atentan contra la autonomía del Juez, considera esta Jurisdicente que ciertamente El Estado Venezolano esta constituido como un estado de derecho democrático y social, donde debe prevalecer el respeto a la vida, libertad, justicia, igualdad, solidaridad, democracia, la responsabilidad social, debiendo de esta forma garantizar los derecho humanos. En tal sentido, debe aclarar esta juzgadora que en el presente asunto no ha existido en ningún momento alguna situación que pudiese llegar a encuadrarse en alguna conducta típica delincuencial que se llegara a enmarcar en la ley contra la corrupción, Asimismo se debe aclarar a la defensa que, el Juez Venezolano es independiente y solo debe obediencia a la ley y al derecho, siendo completamente autónomos en las decisiones que emanen de los mismos.

A este respecto, este despacho hace suyo lo indicado la sentencia 2339, emanada de La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondon Haaz, el cual indica a la letra que: “…Los jueces en el ejercicio de sus funciones son autónomos e independiente de los órganos del Poder Público, por lo que, de ningún modo el juez penal está atado al cumplimiento de las solicitudes de las partes…”; tomando en consideración además, que los jueces y juezas en el ejercicio de sus funciones crean derecho, sin que esto signifique postular una nueva función judicial, sino reconocer una realidad, una practica habitual e inevitable; que permita superar el paradigma de reducir el derecho a la ley y al juez en un mero aplicador de esta. (Ruiz Blanco, Codigo Orgánico Procesal Penal).

Finalmente, en base a los argumentos anteriormente expuestos, esta Juzgadora penal considera que no existe en este asunto ninguna violación al Código de Ética del Juez, pues la decisión que aquí se refleja es propia del criterio y de la convicción de la juzgadora que aquí esgrime, debiendo aclarar a las partes procesales que en caso de no compartir el criterio que aquí se plantea, nuestro Código Orgánico Procesal Penal da la posibilidad a las partes de presentar un recurso de apelación contra tal decisión y de esta forma una Juez Superior considerara su procedencia o no.

De la trascripción anterior, procede esta alzada a dar respuesta a la denuncia referida a la falta de motivación, donde se evidencia que la decisión recurrida contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa; por tanto, el argumento referido a que la Jueza de instancia dictó una decisión inmotivada, resulta improcedente y en consecuencia debe ser desestimado a los fines de la apelación interpuesta, por cuanto, se verificó que la instancia en los fundamentos de hecho y de derecho, hace mención a imputación realizada por el Ministerio Público en dicho acto, refiriendo los hechos por los cuales se apertura la investigación y señalando los elementos traídos por el Ministerio Público, donde fundamenta los hechos objeto del proceso penal, considerando que existen elementos de convicción, para presumir la participación de los imputados de autos en el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio de la Colectividad.

En efecto, esta Alzada constata que la jueza a quo analizó los hechos que se desprende de las actas, verificando que los mismos se subsumieran en una conducta antijurídica y una vez determinada la comisión del referido tipo penal y corroborados los elementos, señaló lo atinente a la gravedad del delito y la pena a llegar a imponer, siendo estos elementos los que vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Jueza de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, que en definitiva le permitieron determinar el contenido de su resolución, evidenciando esta Alzada que si bien es cierto la defensa consigno una serie de recaudos como medio de defensa para sus representados, los mismos deben ser corroborados por la representación fiscal en la etapa de investigación, verificándose que la jueza considero del estudio de los elementos presentados por el Ministerio Público, que los mismos le determinaban los meritos necesarios, para considerar la presunta comisión del delito imputado, por lo cual de la revisión efectuada a la decisión impugnada, así como las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación subido a esta Alzada, se verifica cumplido el requisito de motivación por la Jueza de instancia, en la motivación de su decisión.

En este sentido, estiman estas Juzgadoras que, la Jueza de instancia motivó la decisión recurrida de forma razonada, existiendo correspondencia entre los hechos objeto del proceso y lo decidido, en virtud que la misma analizó cada uno de los elementos de convicción concernientes al presente proceso, seguido en contra de los imputados de marras.

En tal sentido, resulta importante destacar, que en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…

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En razón de ello, es por lo que esta Sala de Alzada considera que no le asiste la razón al recurrente de marras, en cuanto al vicio de inmotivación denunciado, pues, la Jueza de instancia decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra proceso, como lo es la presentación de imputado, pues, será en una eventual fase donde el Juez deberá expresar detalladamente los motivos que lo llevarán a establecer la culpabilidad o no de los acusados. Y ASÍ SE DECIDE.

Con relación a los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, alega la defensa que se decreto la medida de Privación preventiva de libertad sin existir elementos de convicción para dichas imputaciones, al respecto es preciso indicar que, en la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, el Juez o la Jueza de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe subsumirse solo a los elementos que le han sido presentados por la Vindicta Pública, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se les atribuye a los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en p.a. con las normas de carácter constitucional y procesal.

En este orden de ideas, de la revisión efectuada a la decisión recurrida, del cuaderno de apelación, esta Sala de Alzada evidencia que, la Jueza de instancia verificó el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dejando establecido de forma expresa que, del análisis y estudio de todas y cada una de las actas que conforman el expediente, surgían fundados elementos de convicción para estimar en esta etapa incipiente y dar por acreditada la existencia de un hecho punible, como es el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio de la COLECTIVIDAD; que merecen pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita para perseguirlo, precalificación dada por el Ministerio Público y acogido por la Juzgadora, por lo que el titular de la acción penal solicitó la imposición de una medida privativa de libertad, configurándose de este modo el primer supuesto establecido en la n.a.p. en referencia.

Por lo que se observa que la Jueza a quo para decretar la medida de coerción personal, consideró que hay suficientes elementos de convicción, como ya se indico ut supra, elementos estos que a criterio tal y como lo refiere el a-quo constituyen fundados y plurales elemento de convicción para presumir la participación o autoría de los hoy imputados, identificados en actas, en el delito que se investiga, tales como: 1. Acta policial, de fecha 02/10/2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policial Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial N° 12 Guajira, donde dejan constancia del modo, tiempo y lugar en que se produjo la detención de los imputados de autos; 2. Acta de notificación de derecho, de fecha 02/10/2014, suscrita por funcionarios adscritos Cuerpo de Policial Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Nº 12 Guajira debidamente firmada por los imputados; 3. Acta de Inspección Ocular 4. Registro de Cadena de Custodia de evidencias Físicas, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policial Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial N° 12 Guajira; 5. Constancias de fijación fotográficas; 6. Factura N° 120389 correspondiente a la Droguesur, 7.- Guía de Movilización de Medicamentos; 8. Planilla de revisión de vehículos suscrita por funcionarios adscritos AL Cuerpo de Policial Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial N° 12 Guajira, considerando la Jueza a quo que surgen fundamento y suficientes elementos de convicción para estimar en la incipiente fase del proceso, en primer termino, para acreditar la existencia de un hecho punible y en segundo término, que los imputados de autos tiene participación en grado de autor en el comisión de esos eventos punibles, por lo cual no le asiste la razón a la defensa al indicar que no existen elemento de convicción, que involucran a los imputados YHON M.A.G. y KENDRY A.R.D., en los delitos que se les atribuye, ya que existen suficientes indicios o elementos de convicción que llevaron a la juzgadora a la presunción razonable de la existencia de un hecho antijurídico y hizo procedente la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, todo lo cual deriva del conjunto de las actas de investigación que acompaño la Vindicta Pública al momento de solicitar la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Ahora bien la defensa alega que la recurrida no señalo el porque, las facturas y las guías, las constancias de residencia del c.c., carta aval , copia del registro de comercio, contrato de arrendamiento del local donde funciona la farmacia, permiso sanitario en original, patente de industria y comercio trece facturas con su correspondiente guía de movilización debidamente sellado y firmados por los Funcionarios de la Guardia Nacional del Destacamento 31 del Municipio Mará, además indica, que es completamente ilógico que cargando ellos dichos documento se pretendieran dar a la fuga sino se encontraban cometiendo ningún delito como lo señalan los funcionarios actuantes quienes procedieron a romperle dos guías y una factura las cuales justificaban dicho pedido para surtir la farmacia, de dicho productos, con el fin de incriminarlos , por cuanto las mismas demuestran a su criterio la procedencia licita y los respectivos requisitos legales que requieren para la movilización de dichos pedidos. Ante dicho planteamiento tal como se refirió con antelación todos esos recaudos deben ser corroborados a través de la investigación, asistiéndole el derecho a los imputados de proponer diligencias de investigación de conformidad con lo dispuesto con el 287 del Código Orgánico Procesal Penal, evidenciando además esta Alzada que las referidas guías consignadas y que según la defensa le dan legalidad a la mercancía retenida, carecían de los respectivos sellos, así como la indicación del conductor e identificación del mismo, situación esta que hace presumir que dichas guías carecen de legalidad, por lo cual era viable la a quo darle validez a la misma, por lo cual todos esos recaudos deben ser debidamente revisados e investigar su respectiva legalidad y procedencia. .

Esta Sala advierte que, si bien es cierto, los principios consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecen al Estado, como garante y protector de los derechos humanos, primordialmente en los casos que atente contra la inviolabilidad de la libertad personal, también es cierto, que dicho principio no ha sido cercenado por el Órgano Jurisdiccional que emitió la decisión recurrida, pues, se evidencia que los imputados de marras fueron detenidos en flagrancia, ello se corrobora de los elementos de convicción analizados por la Jueza de instancia, presentados por el Ministerio Público, adecuándose a los extremos exigidos por el 236 del Código Adjetivo Penal para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto, de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento del imputado o acusado, según el caso, de quedar sujetos al proceso penal, cuando como en el presente caso, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su presunta participación en la comisión de los delitos, y de otra, de su voluntad de no someterse a la persecución penal, ello atendiendo a la posible pena a imponer. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 18-04-07 reitera criterio, respecto a la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, cuando establece que:

...el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...

(Resaltado nuestro).

En el presente caso es importante puntualizar, que el delito de Contrabando de Extracción es considerado como un delito de suma gravedad, siendo el mismo de aquellos delitos económicos que lesionan el orden socioeconómico, con efectos nocivos y secuelas negativas en la económica y la colectividad, por lo cual el Estado venezolano ha implementado mecanismos que propenden defender los intereses de la sociedad en general, y garantizar en definitiva los derechos económicos, por lo cual la Jueza a quo considero que dada la magnitud del daño causado y la posible pena a llegar a imponerse, era procedente una medida de privación judicial preventiva de libertad, criterio que comparte esta Sala, ya que la posible pena que puede a llegar a imponerse la misma podría ser superior a diez (10) años, por lo cual dichas circunstancias configuran la presunción del peligro de fuga, de conformidad con lo establecido en el articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por las consideraciones que han quedado establecidas en el presente fallo, quienes aquí deciden, no constatan de la decisión recurrida violaciones a los principios constitucionales relativos al debido proceso, a la presunción de inocencia, al estado de libertad y a la tutela judicial efectiva, pues, la Jueza a quo fundamentó la decisión en su parte motiva bajo los preceptos establecidos en el artículo 236, en concordancia con los artículos 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar al imputado de autos medida de privación judicial preventiva de libertad, tal como fue decretada en el presente asunto. ASÍ SE DECLARA.

Ahora bien tomando en consideración el delito imputado de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, ser resulta menester traer a colación el artículo 2 de la Ley Orgánica de Precios Justos, mediante el cual el legislador patrio estableció cuales son los sujetos procesales en esta ley, y a la letra dice:

Quedan sujetos a la aplicación de la presente Ley, las personas naturales o jurídicas de derecho público o privado, nacionales o extranjeras, que desarrollen actividades económicas en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela, incluidas las que se realizan a través de medios electrónicos.

Se exceptúan aquellas que por la naturaleza propia de la actividad que ejerzan se rijan por normativas legales especiales.

Por lo tanto, se observa que el ámbito de aplicación de la ley abarca sólo las personas naturales o jurídicas de derecho público o privado, que realicen cualquier proceso donde se genere e intercambie productos, bienes o servicios para cubrir las necesidades de la sociedad, siendo esta el objeto de regulación de la Ley Orgánica de Precios Justos, que entre otros objetivos tipifica los ilícitos administrativos, los delitos económicos y su penalización, y dentro de la normativa antes mencionada, se encuentra previsto el tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, siendo la mencionada ley espacialísima, a tales efectos, estas juzgadoras consideran citar el artículo antes mencionado, en el cual se tipifica, que:

Artículo 59. Incurre en delito de contrabando de extracción, y será castigado con pena de prisión de diez (10) a catorce (14) años, quien mediante actos u omisiones, desvíe los bienes declarados de primera necesidad, del destino original autorizado por el órgano o ente competente, así como quien intente extraer del territorio nacional los bienes regulados por la SUNDDE, cuando su comercialización se haya circunscrito al territorio nacional.

El delito de contrabando de extracción se comprueba, cuando el poseedor de los bienes señalados en este artículo no pueda presentar, a la autoridad competente, la documentación comprobatoria del cumplimiento de todas las disposiciones legales referidas a la movilización y control de dichos bienes.

En todo caso, una vez comprobado el delito se procederá al comiso del medio de transporte utilizado así como de la mercancía o productos correspondiente.

(Destacado de la Sala)

Sobre este tipo penal este Órgano Colegiado procede a analizar los hechos, a los fines de determinar si se ajusta a la imputación realizada por el Ministerio Público los referidos ciudadanos, precalificación jurídica que fue avalada por la Juzgadora de Control en el acto de presentación de imputados, esta Sala estima necesario referir aspectos propios del “Delito”. En tal sentido, conforme a la doctrina patria,

El delito es un acto típicamente antijurídico, culpable e imputable a un hombre y castigado con una pena, más ampliamente castigado con una sanción penal

(Grisanti, Hernando. Lecciones de Derecho Penal. Valencia-Venezuela-Caracas. Vadell Hermanos Editores. P: 78. 2008).

Del concepto de delito, se constituyó la teoría del delito, la cual de acuerdo al autor Muñoz Conde, en su obra “Derecho Penal, Parte General”:

…es un sistema categorial clasificatorio y secuencial, en el que, peldaño a peldaño, se va elaborando a partir del concepto básico de la acción, los diferentes elementos esenciales comunes a todas las formas de aparición del delito

(Autor y obra citados. Valencia. España. Tirant Lo Blanch. 2004. p. 205).

Partiendo entonces de la teoría del delito, se observa que como sus elementos, a saber: 1) la acción, que consiste en la conducta humana, acción u omisión, hacer o no hacer; 2) la tipicidad, definida como la subsunción de la conducta en el tipo penal; 3) la antijuricidad, consiste en contrariar la norma jurídica; 4) la imputabilidad, es arrogar a una persona un acto realizado por ella y; 5) la culpabilidad, que son las circunstancias que concurren en el sujeto activo, para realizar el hecho. Es necesario señalar que, deben concurrir todos los elementos referidos supra, puesto que, al faltar uno de ellos, ya no se estaría en presencia de un hecho delictivo, bien por no haberse realizado o, por que en caso de haberse efectuado, el sujeto activo no responde penalmente.

En ese sentido, consideran estas juzgadoras pertinente precisar que el tipo penal, es la descripción general y abstracta de una conducta humana establecida por el Legislador, reprochable y por ende punible, la cual cumple una función garantizadora, al constituir la tutela jurídica, política y social de la libertad y seguridad personal, pues sólo surge responsabilidad penal cuando realizado el juicio de tipicidad, se concluye la subsunción de la conducta humana en el tipo penal, además de ello, cumple una función fundamentadora ya que el tipo es presupuesto o indicativo de ilicitud de una conducta humana, que al no estar justificada en el ámbito jurídico surge otro elemento del delito como es la antijuricidad de la conducta, lo que en términos modernos la doctrina ha denominado “elementos negativos del tipo”, el cual consiste en la conjunción entre la tipicidad y la ausencia de una causa de justificación.

A los fines de garantizar tales funciones, surge la teoría general del hecho punible entendida como el conjunto de principios que permiten establecer los elementos integrantes del tipo penal lo cual permitirá al Juzgador determinar la existencia o inexistencia del tipo. En efecto, los elementos esenciales como su nombre indica, deberán observarse en todos los tipos penales cuya inexistencia quebranta el principio de legalidad de los delitos con evidente raigambre constitucional; lo integran, los sujetos, la conducta humana y el bien jurídico tutelado, que es el interés protegido por el ordenamiento jurídico frente a la eventual lesión o amenaza de peligro por cualquier persona, y cuando el bien jurídico se materializa surge entonces el objeto material del punible.

De este modo, el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, se concibe como el injusto típico, partiendo de la base esencial que sustenta el Derecho Penal, y que justifica la concepción de las conductas como antijurídicas, como contrarias al ordenamiento jurídico. La tipificación de las conductas como delito en el caso bajo estudio esta contenida en la Ley Orgánica de Precios Justos, establecida principalmente para la consolidación del orden económico socialista productivo, que es el bien jurídico tutelado por el derecho en la mencionada ley.

Así se tiene que, la Ley Orgánica de Precios Justos, tiene como objetivos generales y fundamentales, la consolidación del orden económico socialista, defender, proteger y salvaguardar los derechos e intereses individuales, colectivos y difusos, en el acceso de las personas a los bienes y servicios para la satisfacción de sus necesidades, proteger al pueblo contra las prácticas de acaparamiento, especulación, boicot, usura, que afecte el acceso a los bienes o servicios declarados o no de primera necesidad, entre otros.

Siguiendo con este orden de ideas, este Órgano Colegiado evidencia, del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes quienes dejan constancia de lo siguiente:

En esta misma fecha siendo las 12:45 horas del mediodía, comparecieron por ante este despacho policial los Funcionarios: OFICIAL AGREGADO (CPBEZ) 13.979.658 J.D., a bordo de la unidad moto CPBEZ-962, en compañía del OFICIAL (CPBEZ) 19.570.143 W.S. a bordo de la unidad moto CPBEZ-960, adscritos al Centro de Coordinación Policial Nro. 12 Guajira, quienes estando legalmente facultado y de conformidad con lo establecido en los artículos 113, 114,115,118, 153 y 234 del Código Orgánico Procesal Pena! Vigente, artículos 33 y 34 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Servicio de policía Nacional, Articulo 14 de la ley de investigaciones Científicas Penales Y Criminalísticas, deja constancia de la siguiente diligencia policial efectuada y en consecuencia Expone: Siendo las 12:30 horas del mediodía del día de hoy jueves 02 de Octubre del presente año encontrándonos de servicio de vigilancia y patrullaje motorizado, por el sector F.L., de la parroquia San Rafael, Municipio M.E.Z., específicamente frente a la escuela técnica agropecuaria, vía esta que conduce hacia el rio limón, visualizamos un vehículo Marca Ford, modelo bronco, placas de identificación AA136LJ, de color blanco y vino tinto, y procedimos a indicarle a sus ocupantes que se estacionaran a un lado de la vía, con el fin de realizarle una inspección al vehículo, haciendo caso omiso a nuestra petición y acelerando aun mas el vehículo realizando el seguimiento y fue como a cien metros de la intercepción que conduce al rio limón, el mojan, Maracaibo logramos que detuviera la marcha los tripulantes del vehículo y basándonos en el articulo 191, y 193 del referido código procedimos, una vez que los ocupantes del vehículo descendieron, se les realizo la inspección corporal a los Dos Ciudadanos, así como también la inspección del vehículo pudimos observar una gran cantidad de productos declarados de primer necesidad o sometidos a control de precios, se les solicito la documentación correspondiente para transportar dichos productos, mostrándonos las siguientes facturas: (01) de la Droguería medica del Sur. C.A, N° de control: 00-129384, Rif: J-31187705-3, factura N° 120389 y una guía de movilización de medicamentos Na 10002240 de fecha 30-09-2014 donde se puede apreciar datos del transporte totalmente en blanco y sin sello (02) la segunda factura también corresponde a la misma Droguería N° de control: 00-129278 según factura N° 120309 y guía de movilización de medicamento N° 9990572, donde pudimos apreciar o observar la ilegalidad de esta guía debido a que no menciona los productos a transportar, así como también los datos del transporte o transportista sin sello, por todo lo antes expuesto consideramos que tanto las facturas como las guías carecen de legalidad o solvencia, y el vehículo donde se desplazaban no es el adecuado para transportar fármacos o el mas idóneo para realizar este tipo de transporte y en vista que estamos en presencia de un delito flagrante, procedimos a trasladar a los Ciudadanos y el vehículo hasta este centro de coordinación policial con el apoyo de los componentes de la unidad policial CPBEZ-174, al mando del Supervisor de línea Supervisor Agregado 9.735.785 Wilquinson Boscan conducida por el Oficial Agregado 19.349.395 R.G., para realizarle una minuciosa revisión al vehículo, los ciudadanos quedaron identificados como: KENDRY A.R.D., venezolano, de 33 años de edad, residenciado en paraguaipoa, al lado del comando de la guardia nacional bolivariana, cédula de identidad v- 15.059.380, tenia en su poder un teléfono celular móvil de color negro, marca Motorola, serial 354994050232913 y YHON M.A.G., venezolano de 38 años de edad, reside en paraguaipoa, vías las playas, cerca del comando de la guardia nacional bolivariana, cédula de identidad v-10.016.937, tenia en su poder un teléfono celular móvil de color rojo, marca vetelca, serial 1441830200800035, en el vehículo transportaban los siguiente: Treinta y tres potes de leche para niños sabor a vainilla, marca Ensure de 400 gramos cada uno, doce potes de leche para niño marca nan AR, de 400 gramos cada uno cuarenta y cuatro potes de leche para niño, marca pediasure plus, de 400 gramos cada uno, cuarenta y cinco potes de leche para niño marca isomil plus de 900 gramos cada uno, quince pote de leche para niño similac plus de 820 gramos cada uno, treinta potes de leche para niño nan pro, de 900 gramos cada uno, veinte cuatro frascos de solución oral esterolyte, de sabor a coco, de 400 mililitros, veinte cajas medicamento en polvo de suspensión oral contentivas en su interior de seis sobres cada uno, con el nombre Lácteol fort, de 340 miligramos, cinco frasco de medicamento de jarabe para niño, marca letisan de 100 mililitros, siete frasco medicamento vitamina c marca letisan de 20 mililitros pediátrico, tres cajas medicamento hidrasec, contentiva en su interior de 10 sobre de 10 miligramos, tres cajas de medicamento orlidiet de 30 capsulas cada una de 120 miligramos, seis cajas de medicamento fisiolin gotas nasales de 15 mililitros, cinco cajas de medicamento furoxil vía oral de 20 miligramos cuatro cajas de medicamento clorace de 100 miligramos, una caja de medicamento celestamine vía oral, de 120 miligramos, tres cajas de medicamento vitisival complejo b, de 240 mililitros, veintidós potes de leche para ninño S-26 gold, de cero a seis mese de lactancia de 400 gramos cada uno, doce potes de leche para ninño S-26 gold, de cero a seis mese de lactancia de 900 gramos cada uno, nueve potes de Cerelac de 900 gramos cada uno, tres potes de nestun trigo miel de 500 gramos cada uno, doce potes de leche para niño nan sin lactosa de 400 gramos cada uno, dieciséis potes de leche para n.E. sin lactosa premiun de 400 gramos, veinticinco potes de leche para niño progress gold DE 900 gramos cada uno, veintiocho potes de leche para niño marca glucerna, sabor a vainilla de 400 gramos cada uno, cinco potes de leche para n.E. premiun de 400 gramos cada uno, doce potes de leche para niño marca nan formula en polvo de 400 gramos cada uno catorce potes de leche para niño nan pro crecimiento a partir de dos años de 900 gramos cada uno, diez potes de leche para niño nan pro desarrollo a partir de los dos mese de 900 gramos cada uno, cinco potes de leche para niño nan pro de cero a seis meses de 900 gramos cada uno, tres potes de leche para niño nan HA, a partir de los seis mese de 800 gramos cada uno, cuatro de leche para niño ,mayorcito gold, de seis a veinticuatro mese de 900 gramos cada uno, seis potes de leche para niño S-26 PDF de 400 gramos cada uno, doce potes de leche nan pro, de seis a veinticuatro meses de 400 gramos cada uno, y veintidós cuadernos de varios colores marca morfil, a los ciudadanos detenidos, se les leyeron sus derechos constitucionales tipificados en los artículos 44, ordinal 2, y 49 de la Constitución Nacional de la Republica Bolivariana de Venezuela en concordancia con el articulo 127 del código orgánico procesal …

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Evidenciándose del contenido del acta policial antes referida, que los artículos retenidos a los imputados se trata de productos de primera necesidad y los mismos están siendo regulados por el Gobierno Nacional, tanto alimentos como medicamentos, debido al desabastecimiento existente en nuestro país de los mismos, evidenciándose en el presente caso que las mercancías encontradas en posesión de los imputados sin amparar su legalidad

Con respecto a dichos planteamientos esgrimidos por la defensa y ya analizados por esta alzada, los integrantes de este Órgano Colegio consideran que no existe violación de derechos de rango constitucional, ni legal de los imputados de autos, ya que la precalificación aportada por el Ministerio Público, la cual fue ratificada por la Jueza de Control, constituye un resultado provisional de la subsunción que se hace de los hechos acontecidos, en las normas contentivas de las conducta antijurídicas, y así lo ha establecido la Sala Constitucional de nuestro M.T., en sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, la cual expresa lo siguiente:

…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

. (Las negrillas son de la Sala).

Criterio que fue reiterado mediante decisión N° 856, emanada de la misma Sala, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, en la cual se dejó sentado:

…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…

. (Las negrillas son de la Sala).

Es preciso ratificar entonces, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare necesario ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar a los ciudadanos YHON M.A.G. y KENDRY A.R.D. de los hechos que actualmente les son atribuidos.

Las integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente dejar establecido que la precalificación de los delitos mantenida por la Jueza de Control en el acto de presentación de imputados, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser modificada en el transcurso de la investigación Fiscal, por lo que en el presente caso, resulta ajustado a derecho mantener la precalificación jurídica imputada por el Ministerio Público, por lo que comparten quienes aquí deciden, en total sintonía con lo anteriormente explicado, los argumentos expuestos en la decisión impugnada por el Tribunal de Instancia, estimando que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR este punto del escrito recursivo. Y ASI SE DECIDE.

Por su parte, en relación al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, resulta importante establecer, que así como la presunción de inocencia y la afirmación de libertad constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; el juicio de ponderación que debe tomar en consideración el jurisdicente al momento de decretar una medida de coerción personal, no se autosatisface simplemente invocando una serie de normas y principios de orden legal y constitucional en los cuales se encuentra el fundamento del juicio en libertad; sino que además, es necesario que el respectivo juzgador o juzgadora, en cada caso entre a analizar todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de revisión, a los efectos de determinar si ciertamente existen causas que den lugar a la variación de las situaciones consideradas para el momento de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad inicialmente impuesta, y si estas variaciones razonablemente hacen necesaria la sustitución de la medida por otra menos gravosa.

Dentro de ese marco, esta Sala considera necesario citar el contenido de los artículos 9, 229 y 242 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales rezan lo siguiente:

Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.

Artículo 229. Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Artículo 242. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes: (Omissis)”.

En este mismo orden y dirección, considera esta Alzada oportuno citar la obra del autor R.R.M., en su obra CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, al referirse al también citado artículo 242, cuando establece lo siguiente:

…Norma que es correspondiente con el principio de juzgar en libertad. Tiene un sentido gradual, buscando lo menos gravoso para el imputado. Es conveniente recordar que los jueces deber valorar el caso concreto, recordando que la finalidad del proceso penal no es el castigo, que la aplicación de la pena tiene carácter fundamental preventivo y de reeducación, por lo que deben examinarse todas las circunstancias del caso concreto…

(p.286).

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 727, de fecha 5 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, señaló:

…el derecho a la libertad personal surge como una obligación del Estado de garantizar el pleno desenvolvimiento del mismo, limitando su actuación a la restricción de tal derecho sólo cuando el ciudadano haya excedido los límites para su ejercicio mediante la comisión de una de las conductas prohibidas en los textos normativos de carácter legal…

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Prosiguiendo con lo anterior, en el sistema penal acusatorio imperante en la República Bolivariana de Venezuela, la premisa fundamental radica en el estado de libertad resultando este inviolable, siendo la regla por excelencia y excepcionalmente cuando las circunstancias lo ameriten, se podrá decretar alguna medida de coerción personal, sobre la base de los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ponderando el o la jurisdicente, el peligro de fuga, la presunción de inocencia, la magnitud del daño causado, así como la posible pena a imponer.

Por ello, para el otorgamiento de toda medida de coerción personal debe prevalecer el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes, las cuales deben ser ponderadas no sólo en atención a la ubicación del domicilio del imputado, sino bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño causado, cuantía de la posible pena a imponer, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, todo lo cual permitirá al juez o jueza de Control luego de un debido y motivado juicio determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida de coerción personal a imponer.

Por corolario de estas premisas, estas jurisdicentes consideran que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada por el órgano jurisdiccional, si bien como previamente se apuntó, existe un hecho punible como lo es el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica Sobre Precios Justos, el cual merece pena privativa de libertad, así como elementos de convicción que pudieran comprometer la responsabilidad penal de la imputados YHON M.A.G. y KENDRY A.R., igualmente se encuentra acreditado el peligro de fuga en razón de la posible pena a imponer excede en su límite superior de diez años, no es menos cierto, que al hacer un análisis del caso particular de las circunstancias que rodean la participación de los referidos ciudadanos.

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de auto, interpuestos por los profesionales del derecho Dra. LESLIS MORONTA LOPEZ, y A.G.M., quienes actúan con el carácter de Defensoras Privadas de los ciudadanos imputados: YHON M.A.G. y KENDRY A.R.D. y en consecuencia, CONFIRMA la decisión N° 1256-14, de fecha 03 de octubre de 2014, emanada del Juzgado tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con competencia en ilícitos económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia,, mediante la cual se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1, 2, 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos antes mencionados, a quines se le atribuye la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59, en concordancia con el artículo 56, ambos de la Ley Orgánica

V

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por las profesionales del derecho LESLIS MORONTA LOPEZ, y. A.G.M., quienes actúan como defensoras privadas de YHON M.A.G., y KENDRY A.R.D..

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión Nº 1256-14, de fecha 03 de octubre de 2014, decretado el Tribunal Tercero (3o) en Funciones de Control del Estado Zulia; mediante la cual el Tribunal de instancia, acordó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos 1.- YHON M.A.G., titular de la cédula de identidad No. V-10.016.937; 2.- KENDRY A.R.D., titular de la cédula de identidad No. V-15.059.380, a quien se le instruye asunto penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD. Todo de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en Maracaibo, a los catorce (14) días del mes de noviembre de 2014. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA A.B.

Presidenta de la Sala

D.C.N. EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Ponente

EL SECRETARIO

J.A.A.M.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 534-14, de la causa No. VP02-R-2014-001338.

J.A.A.M.

El secretario