Decisión nº 523-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 12 de Noviembre de 2014

Los oficiales de la Guardia Nacional que practicaron la detención de nuestros defendidos dejan expresa constancia en el Acta Policial respectiva la cua! corre inserta a! folio N° 3 de la causa que nos ocupa distinguida con el VJ11-P-2014-000068 (2C-014-2014) que verificaron minuciosamente la factura y que esto citan y/o identifican como factura N° 00584, emitida por la empresa comercializadora ROMHER CARACAS, C.A, aseverando dichos funcionarios que pudieron constatar que el Rif (Registro de información fiscal ) no registra; sin especifica cual número de Rif, es decir, no citan que Nro de Rif verificaron, tampoco indican en el Acta Policial cual fue la fuente o base de datos consultada para afirmar que dicho Rif no registraba y más aún como circunstancia procesal más grave es que tal factura que identifican la comisión militar actuante no existe, es decir, no consta en acta ya que la factura ciertamente consta en acta esta distinguida con el N° 200758542, emitida por la Comercializadora ROMHER CARACAS, C.A, teniendo como beneficiaría a la compañía MINI MERCADO LINDA, C,A, reflejándose de dicha factura tenía como destino la ciudad de Maracaibo; factura esta que corre inserta al folio 14 de la causa que nos ocupa ante identificada, no obstante tal irregularidad procesa! el Acta Policial aquí cuestionada por esta viciada de nulidad y que hasta ahora ha servido como fundamento al Ministerio Publico para mantener privado de Libertad a nuestros defendidos no identifica la persona o funcionario que verifico el Rif de la empresa y menos aún indica que funcionario le suministro tal información a los fines de establecer la responsabilidad del caso y la correspondiente custodia de las evidencias procesales. Por tal situación, se hace necesario en aras de una verdadera justicia solicitar la nulidad absoluta de la referida Acta Policial por cuanto versa sobre hechos inexistente. Por lo tanto esta acta policial no debe ser valorada como elemento de convicción para decretar la privación preventiva de libertad de los imputados, en razón de que esta fue presentada por el Ministerio Público violando lo establecido en el artículo 189 del C.O.P.P.

El ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., no está distinguida con ningún Número de caso y no esta distinguida con ningún Número de Registro, lo que implica destacar que no está relacionada con ningún caso, vale decir, puntualmente no está debidamente relacionada con el caso que nos ocupa distinguido con VJ11-P-2014-000066 (2C-014-2014), incumpliendo los extremos del artículo 169 del CO.P.P, también contrario en cuanto a su contenido de los elementos de convicción del artículo 197 del CO.P.P, Licitud de la Prueba, el cual señala " Los elementos de convicción solo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio licito e incorporados a! proceso conforme a las disposiciones de este Código .

Tal situación se agrava cuando los funcionarios actuantes en la respectiva Acta de Inspección Técnica, firmada por; SARGENTO AYUDANTE VEGA L.C., SARGENTO MAYOR DE SEGUNDA SALAS J.L., SARGENTO PRIMERO G.V.R. Y SARGENTO PRIMERO BAHAMON JOSÉ, inserta como folio 4 de la causa que nos ocupa con el N° VJ11-P-2014-000066 (2C-014-2014), especifica "en e! lado derecho de la vía se encuentra una (01) mesa elaborada en concreto armado, la cual es utilizada para efectuar la actividad de revisión de equipajes" y hay una fotografía en e! folio N° 13 de mesones con mercancía en proceso de revisión , donde se evidencia que los referidos mesones son de hierro, vale decir que los mesones que mencionan en el Acta inspección Técnica no son los mismo que se visualizan en la reseña fotográfica ante citada, lo cual hace muy importante la presencia del testigo del cual se desconoce Tas razones por las cuales no firmo el Acta Policial, ni el acta de entrevista que no consta en acta. (omisis)

PETITORIO. Por lo antes expuesto solicitamos formalmente se declare la nulidad del decreto de Privación Preventiva de Libertad emanado del Tribunal de Primera instancia en Funciones de Control con Competencia en ilícitos Económicos, emitido en fecha 03 de Octubre de 2014, causa N° VJ11-P-2014-Q00066 (2C-014-2014), sobre los imputados E.D.M.H., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V.-16.727.552, y H.J.C., venezolano, mayor de edad, titular de ia cédula de identidad N° V.- 14.744.638, Y el segundo del imputado de STHARLY G.M. ¡VIARRERO, venezolano, mayor de edad, titular de ia cédula de identidad N° V.- 11.202.288, en razón de que esa decisión se baso en Acta Policial, Acta de Inspección Técnica y Acta de Registro de Cadena de C.E.F., factura N° 200758542 de fecha 23 Septiembre de 2014, viciadas de nulidad. Solicitamos se decrete la nulidad de estas actas y solicitamos que esta Corte de apelaciones provea lo conducente para restituir el debido proceso y las garantías procesales y derecho de la defensa establecida en el artículo 49 de la Constitución de la República Be Venezuela que le asisten a nuestros defendidos.”

III

DE LA PRIMERA CONTESTACIÓN INTERPUESTA

POR EL MINISTERIO PÚBLICO:

Los fiscales del Ministerio Público I.E.F.M. y J.D.A.R., fiscal Décimo Quinto del Ministerio Público del Estado Zulia con sede en Cabimas y fiscal Auxiliar Cuarto del Ministerio Público en colaboración con la fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público del estado Zulia, presentan contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa de los acusados en los siguientes términos:

“…En fecha 10 de Octubre de 2014, la Defensa Privada de los imputados E.D.M.H., H.J.C., STHARLY G.M.M., ya identificados, interpusieron Recurso de Apelación en contra de la decisión referida, a través de un escrito que se exhibe a todas luces escueto y confuso; ello en virtud de que además de atacar el Auto, Resolución o Decisión proferida con ocasión a la celebración de la Audiencia de Presentación, denuncia la existencia de vicios de procedimiento que conllevarían según sus dichos a la Nulidad Absoluta de lo actuado, incluyendo la aprehensión de su patrocinada.

Así, la Defensa a través de su escrito apeló de la Decisión signada bajo la nomenclatura 2C-014-2014, ya mencionada, argumentando la Nulidad del procedimiento de aprehensión en función de no haberse, según sus dichos, realizado la misma bajo los parámetros, condiciones o circunstancias contenidas en la definición legal que establece la norma adjetiva penal contemplada en el artículo 234 ejusdem. En este orden de ideas, cabe destacar que nuestro legislador patrio en el Código Adjetivo Penal, propiamente en el artículo 234, ciertamente estable las circunstancias, condiciones, parámetros bajo los cuales estaríamos en presencia de una aprehensión en flagrancia o de un delito flagrante; ::=": ando en la referida norma un conjunto de escenario que consideradlos separadamente dan lugar a la institución en referencia. Así, refiere la referida norma un escenario que se encuentra estrictamente ceñido a una circunstancia de tiempo, señalando al respecto que debe entenderse por delito flagrante aquel que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse, es decir, aquel donde el agente activo del delito es sorprendido por la autoridad policial o un particular durante el plena desarrollo de la conducta criminoso (inter criminis) o inmediatamente posterior de haberse cometido. Pero, igualmente, apegado al mismo factor o circunstancia de temporalidad más un agregado circunstancial relacionado con Ja tenencia o posesión de objetos activos o pasivos del delito, establece la referida norma que es delito flagrante aquel según el cual el sospechoso sea sorprendido a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar de su comisión o en lugar cerca de éste, con armas, instrumentos u objetos que hagan presumir fundadamente que el sospechoso es autor del delito. Este escenario previsto por el legislador comprende además de la flagrancia propiamente dicha, lo que la Doctrina Nacional y Extranjera, así como la jurisprudencia patria, ha denominado cuasi flagrancia, a los fines de comprender aquellos delitos en los cuales el autor, autores y demás partícipes hayan sido sorprendidos durante la ejecución del delito. La norma en referencia califica como flagrante aquel delito en el que su autor haya sido sorprendido y aprehendido con posterioridad al hecho, circunstancia temporal que doctrinal y jurisprudencialmente comprende un lapso de doce (12) horas, cuando en su poder se encuentran objetos relacionados a su comisión o producto de ella, De allí que del análisis de las actas que conforman el procedimiento de aprehensión de los hoy imputados, se puede afirmar que éstos fueron aprehendidos en la comisión de un delito flagrante, pues se evidencia que fue ron detenidos durante la ejecución del hecho, en el mismo lugar donde se desarrollara la conducta antijurídica y típica, constituida por la evasión al Sistema Integral de Control Agroalimentario (SICA), instrumentado por el Ejecutivo Nacional a través de la Superintendencia Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas, organismo adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Alimentación, previsto en la Resolución emitida por dicho Ministerio y signada con la nomenclatura DM/Nro. 025-12, de fecha 14 de Junio de 2012, Mediante la cual se Establecen los Lineamientos y Criterios que Rigen la Emisión de la Guía de Movilización, Seguimiento y Control de Materias Primas Acondicionadas, y de Productos Alimenticios Acondicionados, Transformados o Terminados, Destinados a la Comercialización, Consumo Humano y Consumo Animal con Incidencia Directa en el Consumo Humano, en el Territorio Nacional; circunstancia que constituye, conforme el primer aparte del artículo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Precios Justos, la comisión del delito de Contrabando de Extracción. Así, tenemos que los hoy imputados sin encontrarse inscrita en el Registro Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas y en el Sistema Integral de Control Agroalimentario (SICA), de manera directa y personal o a través de interpuesta persona, tampoco registrada en los referidos sistemas de control, trasladaban la mercancía incautada considerados por el Estado Venezolanos como productos de primera necesidad, destinados a la comercialización sin contar con la respectiva Guía Única de Movilización, solamente portando una Factura N° 00584 emanada de la Comercializadora ROMHER CARACAS C.A, la cual al ser al ser verificada por los Fiscales adscritos a la Sala de Flagrancia, se pudo constatar que la misma es falsa, es decir, los imputados de autos nunca cargaron dicha mercancía en las instalaciones de Comercializadora ROMHER CARACAS C.A, constituyendo una obligación o carga primaria para los hoy imputados de autos y para toda aquella persona, natural o jurídica, que se dedique a la actividad de transporte de los bienes o productos de primera necesidad, no pudiendo desmotar la lícita movilización de los mismos.

Finalmente, resulta menesteroso para esta Representación Fiscal indicar que la Medida de Coerción Personal impuesta a los hoy imputados, Privación Judicial Preventiva de Libertad, cumple con todos y cada uno de los requisitos de procedibilidad previstos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y particularmente su imposición se fundamenta en la existencia de plurales elementos de convicción que hacen presumir que aquella es autora o partícipe del hecho punible que le fuera atribuido por el Ministerio Público; entre otras: el acta policial que contiene las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se practicara la aprehensión de la hoy imputada y el Registro de Cadena de C.d.E.F., las cuales dejan constancia de la existencia e incautación de los productos, así como la existencia y características de los mismos, todos éstos elementos congruentes entre sí.

Asimismo, la Defensa centra la apelación de la decisión recurrida y que niega la medida menos gravosa, en situaciones fácticas que sólo deben si? ventiladas en la fase de investigación, puesto que constituyen los medios de defensa que los imputados y en particular la identificada imputada deberá ejercer para desvirtuar la imputación fiscal, por lo que, el momento procesal para alegarlos no era la Audiencia de Presentación, ni mucho menos esta superior instancia, sino mediante la práctica de diligencias de investigación tendientes al esclarecimiento de los hechos que le fueron imputados por el Ministerio Público. En este orden de ideas, al realizar aun una ligera lectura del contenido del escrito de apelación, las razones esgrimidas por la defensa deben ejercerse en el transcurso de la fase de investigación, dado que el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal establece el objeto de la fase preparatoria, en la cual al Ministerio Público y a la Defensa se les atribuye la obligación de investigar y recolectar suficientes elementos de convicción para constar la culpabilidad p inculpabilidad de los imputados, y por esto que, no era la Audiencia dé Presentación el estadio procesal para ejercer esta defensa, sino solicitando a la Fiscalía, que mediante la práctica de diligencias de investigación se compruebe lo que está alegando.

En este orden de ideas, se observa que a lo largo del escrito de apelación la defensa técnica de los imputados hace alusión a cuestiones fácticas para intentar lograr la revocatoria de la medida impuesta a su defendida en el fallo recurrido, no siendo las condiciones de hecho las que el juez de control debe apreciar para decidir sobre la procedencia o no de una medida, sino las que el mismo código adjetivo penal en el artículo 236 enumera: 1. Un hecho punible no prescrito, que merezca privativa de libertad, 2. Elementos de convicción que comprometan la participación del imputado en el hecho punible objeto del proceso, y 3. La presunción razonable del peligro de fuga y/o obstaculización en la búsqueda de la verdad. Pero, no obstante a ello, el legislador en los artículos subsiguientes al referido, aclaró cada una de las condiciones que deben cumplirse para dictar tal medida, explicando en el artículo 237 ejusdem el peligro de fuga y ?_s supuestos, y en el 238 ejusdem la obstaculización a la investigación penal, por lo que, el Juez de Control, en este caso en particular, estimó la pena a imponer en el delito que le fue imputado a los ciudadanos: E.D.M.H., H.J.C., STHARLY G.M.M., ya identificados, por el Ministerio Público, siendo el CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, el cual acarrea una pena de DIEZ (10) a QUINCE (15) años de prisión, excediendo los límites previstos en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece una presunción cierta sobre el peligro de fuga, siempre que el límite máximo de la pena a imponer sea igual o superior a DIEZ (10) años, siendo este el caso, por lo que el tribunal de control, al revisar la pena prevista para el delito que se le imputó en esa oportunidad a la mencionada ciudadana, evidenció que la misma excedía del límite previsto por el legislador en ese dispositivo legal, por lo que se consideró que estaban llenos los extremos del artículo 236 del código adjetivo penal, puesto que existe un hecho punible no prescrito que acarrea una pena privativa de libertad, como lo es el CONTARBANDO DE EXTRACCIÓN, pero además rielan en actas fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad de la imputada de autos y vista la pena a imponer se presume suficientemente el peligro de fuga, aun bajo los alegatos de la defensa, fundamentalmente de la no participación de ésta en el hecho que se investiga, debe solicitar se practiquen suficientes diligencias tendientes a demostrar lo alegado, pero con sólo invoca; no es suficiente para desvirtuar la imputación fiscal, es obligación de la defensa en virtud del principio de contradicción, previsto en el artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal, desplegar las actuaciones para demostrar la inculpabilidad de su defendida, más aun, si el Ministerio Público en el transcurso de la investigación demuestra la inculpabilidad de la imputada, o que existen otras condiciones para cambiar la calificación jurídica del delito imputado, está en la obligación de hacerlo, según lo previsto en el dispositivo 263 ejusdem, que establece el alcance de la Fase Preparatoria como parte del proceso penal venezolano.

Las condiciones de hecho alegadas por la defensa serán objeto de la investigación, y si éstas no fueren concertadas por el Ministerio Público y la defensa en esta fase, las mismas deberán ser debatidas en el juicio oral y público, dado que la audiencia de presentación es el acto procesal más incipiente de 'o fase preparatoria, y no existe la certeza en actas de la no participación de la imputada o la ausencia de intencionalidad en su actuar, que es alegada por la defensa, por ello, tendrá que buscar los medios conducentes que logren inculpar a su defendida.

Asimismo, en razón a lo alegado por la Defensa en cuanto a que el acta policial no cumple con lo requisitos previstos en el artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal, nuevamente invoca una norma que nada tiene que ver con lo esbozado en el escrito, por cuanto es el artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal, el que establece los requisitos que debe contener el acta policial, y al analizar el acta policial donde se describe la actuación de los funcionarios militares se evidencia en la misma fue suscrita por todos los funcionarios actuantes en el procedimiento, cumpliendo de esta manera con lo establecido en dicha norma; igualmente en lo relacionado con la cadena de custodia, se evidencia al analizarla, que la misma observa la misma, fue signada bajo el N° 397, y al observar la descripción de la evidencia, se determina que es la misma que esta plasmada en el acta policial, lo cual existe plena convicción de que la cadena de custodia guardia relación con el procedimiento donde fueron detenidos los imputados de autos.

Considera esta Representación Fiscal que la decisión recurrida cumple con los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para haber acordado la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, además de lo indicado sobre los numerales 1 y 2 del artículo 236, es menester indicar sobre el Peligro de Fuga que ciertamente las Medidas de Coerción Personal y particularmente la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituyen una excepción al principio de Juzgamiento en Libertad, consagrado en los artículos 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, aun como excepción nada obsta para que cumplido como se encuentren los extremos legales, previstos en la ley adjetiva (C.O.P.P.), específicamente en el artículo 236, como es el caso que nos ocupa, sea decretada una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo que se traduce en una discrecional potestad del Juzgador.

En el mismo orden de ideas, en el presente caso se verifican los presupuestos contemplados en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal para considerar la existencia del Peligro de Fuga. Así, el legislador estableció que el Juez se encontraría con dos (02) escenarios o supuestos al momento de discernir, a.y.e.c. resolver sobre el Peligro de Fuga como un requisito más o concurrente para la procedencia de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. En el primero supuesto, destinado para todos aquellos casos en los que el delito imputado comprenda una pena corporal que en su límite máximo no alcance a diez (10) años, el juzgador bajo esta premisa debe atenerse a una serie es consideraciones, enumeradas y descritas en el artículo 237, que llevarían a su convicción la presencia o no del Peligro de Fuga; mientras que en el segundo escenario, el cual comprende los casos en los que el delito atribuido establezca una pena corporal que en su límite máximo sea igual o superior a diez (10) años, el Juzgador siempre debe considerar que existe Peligro de Fuga y en consecuencia, si concurren el resto de los requisitos contemplados en el artículo 236, como en el caso de autos, acordará una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; se trata de una presunción que no admite prueba en contrario. De modo que en el caso que nos ocupa, el Peligro de Fuga está dado por la gravedad del delito y en la mayor cantidad de pena que lo sanciona, por disposición legal, de conformidad con el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

Pero, no obstante a ello, se debe tomar en consideración igualmente la magnitud del daño causado, que constituye otra circunstancia o elemento que debe ser tomado en cuenta a los fines de determinar la posible sujeción al proceso o el peligro de que la imputada se sustraiga de las exigencias de la justicia. Se trata de un delito combatido frontalmente por todas y cada una de las instituciones que conforman la estructura organizativa del Estado, que atenta contra la Soberanía Alimentaria de la población venezolana, contemplada como garantía en el artículo 305 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por ello aplicándose las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no Privativas de la Libertad (Reglas de Tokio); en su regla 6.1, que establece. "Solo se recurrirá a la prisión preventiva como último recurso, teniendo debidamente en cuenta la investigación del supuesto delito y la protección de la sociedad y de la victima", y en virtud del trauma que ocasionara la conducta de quienes se encuentran involucrados en el hecho (sometimiento y amenazas a las víctimas), trayendo como consecuencia un daño irreparable que no puede ser subsanado de ninguna manera por los autores o partícipes, y además las consecuencias que ésta produce en la comunidad y en el orden social del Estado, no pueden inobservarse éstas y prestar atención a un solo hecho aislado para dar por cierto que el peligro de fuga estaría desvirtuado.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala el recurso de apelación interpuesto por el ABG. L.E.A.P., en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos E.D.M.H. y H.J.C., y el ABG. DARLAN F.B., actuando en el carácter de Defensor Privado del ciudadano STHARLY G.M.M., en contra la decisión de fecha 03 de octubre de 2014, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con competencia en ilícitos económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Extensión Cabimas, mediante la cual se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1, 2, 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos antes mencionados, a quines se le atribuye la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59, en concordancia con el artículo 56, ambos de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO.

Alega el recurrente como primer punto de impugnación, que el acta policial presenta irregularidades, ya que hace mención y identifica a un testigo de nombre N.D.C.C.D.N., quien no firma el acta, ni tampoco se anexa acta de entrevista de la misma, violentándose de esta manera el articulo 169 del Código Orgánico Procesal Penal, verificando esta Alzada según el contenido del articulo mencionado, trascrito en el escrito de apelación que el recurrente erróneamente expuso el articulo 169, cuando el articulo que corresponde es el articulo 153 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando de igual manera la violación del articulo 190 ejusdem, evidenciándose que también yerra en su contenido, ya que según lo expuesto el articulo correcto es 174 ejusdem. Estableciendo de igual manera que cuando se hace la remisión del procedimiento de aprehensión se hace mención que se remite acta de entrevista de testigo, tratándose de una información errada.

Sobre este particular se hace necesario transcribir el contenido de los artículos referidos:

Artículo 153. Actas. Toda acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta de los actos realizados.

El acta será suscrita por los funcionarios o funcionarias y demás intervinientes. Si alguno o alguna no puede o no quiere firmar, se dejará constancia de ese hecho.

La falta u omisión de la fecha acarrea nulidad sólo cuando ella no pueda establecerse con certeza, sobre la base de su contenido o por otro documento que sea conexo.

Artículo 174. Principio. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Ante dicho planeamiento, y revisado el contenido de los artículos mencionados, estiman estas juzgadoras necesario precisar que el acta policial es el respaldo de la actuación policial y es el medio por el cual los funcionarios en labores policiales, determinan las circunstancias de modo tiempo y lugar en el que practicaron la aprehensión, dejando constancia sobre las actividades realizadas y los resultados obtenidos.

En ese orden de ideas los autores M.D.G. y L.D.G., en su obra “La Investigación Penal la Investigación Criminal y la Investigación Criminalistíca en el Código Orgánico Procesal Penal” tercera edición, Pág.426, sobre las actas de investigación o el acta policial, dice:

…el acta de investigación o el acta policial es una herramienta imprescindible para determinar, relacionar, vincular, supeditar, unir, articular y entrelazar las evidencias físicas, con los medios de prueba y los elementos de convicción que surjan del estudio del hecho ( pertinencia y necesidad), que conjugados íntegramente puedan establecer con objetividad una secuencia lógica, concordante y congruente que se requiere necesariamente para cumplir con los objetivos trazados por el instrumento procesal…

A este respecto, considera esta Alzada pertinente transcibir el acta policial de fecha 02 de octubre de 2014 en la cual se deja constancia de lo siguiente:

..QUIENES SUSCRIBEN SARGENTO AYUDANTE. VEGA L.C., SARGENTO MAYOR DE SEGUNDA SALAS J.L., SARGENTO PRIMERO G.V.R. Y SARGENTO PRIMERO BAHAMON JOSÉ, EFECTIVOS MILITARES ADSCRITOS AL CUARTO PELOTÓN DE LA TERCERA COMPAÑÍA DEL DESTACAMENTO N° 113, COMANDO ZONAL N° 11 DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, CON SEDE EN EL PEAJE EL VENADO, CARRETERA LARA - ZULIA, PARROQUIA MANUEL GUANIPA MATOS, MUNICIPIO BARALT, ESTADO ZULIA, DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 113, 114, 115, 116. 153, DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL EN CONCORDANCIA CON LOE ARTÍCULOS 12 Y 14 NUMERALES 01 Y 12 RESPECTIVAMENTE DÉ LA LEY DE LOS ÓRGANOS DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICA, DEJAMOS CONSTANCIA DE LA SIGUIENTE ACTUACIÓN POLICIAL: DÍA 02 DE OCTUBRE DEL AÑO 2014, SIENDO LAS 02:00 HORAS DE LA MAÑANA, ENCONTRÁNDONOS DE SERVICIO EN LA SEDE DEL CUARTO PELOTÓN DE LA TERCERA COMPAÑÍA DEL DESTACAMENTO NO. 113, COMANDO ZONAL NO. 11 DE LA GUARDIA NACIONAL BOUVARIANA, CON SEDE EN EL PEAJE EL VENADO, CARRETERA LARA - ZULIA, PARROQUIA MANUEL GUANIPA MATOS, MUNICIPIO BARALT. ESTADO ZULIA, DONDE NOS ENCONTRÁBAMOS DE SERVICIOS REMOZANDO INSPECCIÓN DE RUTINA A. TODOS LOS VEHÍCULOS QUE VENÍAN EN SENTIDO CARACAS- MARACAIBO, EN ESE MOMENTO VISUALIZAMOS UN VEHÍCULO DE CARGA DE COLOR BLANCO MODELO NPR, TIPO CAVA, PLACA A24AX0A EL MISMO ERA ABORDADO POR TRES CIUDADANOS ORDENÁNDOLE AL CONDUCTOR QUE SE ESTACIONARA DEL LADO DERECHO DE LA VIA QUE CONDUCE DEL VENADO HACIA MARACAIBO, PARA REALIZAR UNA INSPECCIÓN RUTINA SEGÚN LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 193 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL VIGENTE, SIENDO IDENTIFICADOS MEDIANTE LAS CEDULA DE IDENTIDAD COMO; E.D. MARTHE1NS HERNÁNDEZ, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° V- 18,727,552, H.J.C., TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° V- 14.744.638, Y STHARLY G.M. MARPERO, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD ' N° V- 11.202.288, OBSERVANDO TAMBIÉN AL MOMENTO DE ABRIR LA CAVA QUE EL MISMO , TRANSPORTA VARIAS CAJAS DONDE SE PUEDE OBSERVAR QUE LAS MISMA SE ENCUENTRA ESTAMPADA CON EL NOMBRE DE CREMA COLGATE, JABÓN DE BAÑO PROTEX Y DESODORANTE, SEGUIDAMENTE LE FUE SOLICITADA LA RESPECTIVA. DOCUMENTACIÓN LEGAL DE REFERIDA MERCANCÍA, PRESENTANDO ANTE LA COMISIÓN MILITAR UNA FACTURA NJRO. 00584 EMITIDA POR LA EMPRESA COMERCIALIZADORA ROMHER CARACAS C.A. EL CUAL ESPECIFICA LA VENTA A UN MINI MERCADO C.A, UBICADO EN MARACAIBO ESTADO ZULIA DE 40 CAJA DE CREMA COLGATE, 140 CAJAS DE JARON DE BAÑO MARCA PROTEX, 263 CAJAS DE DESODORANTE MARCA SPEED SANK AL VERIFICAR MINUCIOSAMENTE LA FACTURA EL CUAL DESCRIBE PRODUCTOS DE PRIMERA NECESIDAD SE PUDO CONSTATAR QUE EL RIF N° REGISTRA Y QUE REFERIDO PRODUCTO ES DISTRIBUIDO ÚNICAMENTE POR LA EMPRESA FABRICANTE, POR LO QUE SE PRESUMEN QUE LA MISMA SJEJHA FALSA POR TAL MOTIVO EL VEHÍCULO FUE TRASLADADO HASTA EL ÁREA DE REVISIÓN CON EL FIN DE VERIFICAR LA CANTIDAD DE MERCANCÍA QUE HAI SE TRANSPORTABA SIENDO SOLICITADA LA COLOBORACION DE UN TESTIGO EL CUAL FUE IDENTIFICADA COMO N.D.C.C.D.N. CÉDULA DE IIDENTIDAD NRO. V-12.843.322, UNA VEZ REALIZADO LA INSPECCIÓN SE OBTUVO COMO RESULTADO QUE EL MISMO TRANSPORTA LA CANTIDAD DE CUARENTA CAJAS DE CREMA COLGATE T-QJAL12, CONTENTIVA DE 72 UNIDADES CADA CAJA CON UN PESO DE 150 MLPARATJN TOTAL DE 43,200 ML, _A CANTIDAD DE CIENTO CUARENTA CAJAS DE JABÓN DE BAÑO MARCA PROTEX CONTENTIVAS DE 72 EMPAQUES DE 3 UNIDADES DE*110 GRAMOS PARA UN TOTAL DE 30.240 UNIDADES CON UN PESO 3.326 GRAMOS, LA CANTIDAD DE DOSCIENTO SESENTA Y TRES CAJAS DE DESODORANTE MARCA SPEED STICK, CONTENTIVA DE 12 UNIDADES CADA CAJA PARA UN TOTAL DE 3156 UNIADES DE 50 GRAMOS, PARA UN TOTAL DE 1548 GRAMOS, MENCIONADA MERCANCÍA FUE COLECTADA COMO EVIDENCIA DE INTERÉS CRIMINALIST1CO PARA LA INVESTIGACIÓN, EN VISTA A LA SITUACIÓN PRESENTADA Y AL DARNOS CUENTA DE LA MANERA COMO ESTÁN INGRESANDO LOS PRODUCTOS DE PRIMERA NECESIDAD AL ESTADO FRONTERIZO POR LO QUE SE PRESUME LA COMERCIALIZACIÓN ILÍCITA ( CONTRABANDO) Y ENCONTRÁNDONOS EN UNOS DE LOS DELITOS TIPIFICADOS EN EL CÓDIGO PENAL VENEZOLANO SE PROCEDIÓ A LA DETENCIÓN PREVENTIVA DE LOS TREES CIUDADANOS, BASADOS EN EL ARTÍCULO 234 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, SEGUIDAMENTE SE LEYERON LOS DERECHOS QUE LO ASISTEN COMO IMPUTADO SEGÚN LO ESTIPULADO EN EL ARTÍCULO 49 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOUVARIANA DE VENEZUELA, Y 127 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, TRASLADANDO A LA CIUDADANA DETENIDA, HASTA LA SEDE DO CUARTO PELOTÓN DE LA TERCERA COMPAÑÍA DEL DESTACAMENTO NO. 1 00 COMANDO ZONAL NO, 11 DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, CON SEDE EN LA POBLACIÓN DEL VENADO MUNICIPIO BARALT, PARROQUIA M.G.M.D.E.Z., CONJUNTAMENTE CON LA MERCANCÍA RETENIDA Y EL TESTIGO CON LA FINALIDAD DE EFECTUAR LAS ACTAS RESPECTIVAS, OBTENIENDO ESTOS RESULTADO SE EFECTÚO LLAMADA VIA TELEFÓNICA A LA FISCAL AUXILIAR DÉCIMO NOVENO DEL MINISTERIO PUBLICO DE TODAS Y CADA UNA DE LAS ACTUACIONES REALIZADAS, QUIEN GIRO INSTRUCCIONES SOBRE LA ELABORACIÓN DE LAS ACTAS RESPECTIVAS Y EL ENVÍO DE LAS MISMAS EN EL TIEMPO ESTIPULADO POR LAS LEYES HASTA LA SALA DE FLAGRANCIA DEL TRIBUNAL CON SEDE EN CABIMAS,. ES TODO CUANTO TENEMOS QUE INFORMAR AL RESPECTO..

En tal sentido, debe señalarse al impugnante que las circunstancias narradas por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana Comando zinal N° 11 Destacamento N°113 Cuarto Pelotón “peaje el venado” tercera Compañía, Comando el Venado, es esencialmente uno de los elementos de convicción que hace presumir que sus defendidos se encuentra incurso en el delito imputado, pues es precisamente de la aprehensión en flagrancia, que se desprenden los elementos de convicción que dan lugar a la presunción por parte del órgano judicial de la autoría o participación de los mismos en los hechos controvertidos. Por lo que, atendiendo a la naturaleza de la fase preparatoria que se refiere a la probabilidad y no a la certeza de la responsabilidad penal, no puede alegarse que dicho elemento es nulo, por cuanto no aparece firmada dicha acta policial por la testigo del procedimiento ya según lo establece el articulo 115 del Código Orgánico Procesal Penal, el acta policial deberá estar suscrita por el funcionario o funcionaria actuante y no bajo el parámetro del articulo 153 ejusdem, ya que este hace referencia a las actas levantadas en los tribunales, y no actuaciones policiales. Sobre este particular el artículo 115 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

Investigación policial. Las informaciones que obtengan los órganos de policía, acerca de la perpetración de hechos delictivos y de la identidad de sus autores o autoras y demás partícipes, deberá constar en acta que suscribirá el funcionario o funcionaria actuante, para que sirvan al Ministerio Público a los fines de fundar la acusación, sin menoscabo del derecho de defensa del imputado.(negrilla de la sala).

Por lo cual no se evidencia que la omisión, en la que según el recurrente incurrió el acta policial sobre la firma de la testigo presencial, no constituye causal de nulidad. Ahora bien con respecto a la remisión de las actuaciones donde se deja constancia que se remitió acta de entrevista de testigo, la cual se evidencia de la decisión recurrida que la misma no fue presentada ante el juez de control, situación esta que no invalida la decisión tomada, ya que a criterio del juzgador de los recaudos presentaron surgieron suficientes elementos como para considerar la comisión del hecho adjudicado, por lo que dicha omisión en esta etapa tan incipiente, no invalidad del procedimiento. ASI SE DECIDE.

En cuanto al segundo punto de apelación interpuesto, ataca el contenido del a ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, firmada por: sargento ayudante VEGA L.C., SARGENTO MAYOR DE SEGUNDA SALAS J.L., SARGENTO PRIMERO G.V.R. Y SARGENTO PRIMERO BAHAMON JOSÉ, por existir contradicción ya que habla de que en e! comando de la Guardia Nacional del Venado "en el lado derecho de la vía se encuentra una (01) mesa elaborada en concreto armado, la cual es utilizada para efectuar la actividad de revisión de equipajes" y hay una fotografía en el folio N° 13 de mesones con mercancía en proceso de revisar, donde se evidencia que los referidos mesones son de hierro, tal contradicción ataca la veracidad sobre si la revisión fue hecha sobre la mesa referida o el mesón de hierro de la fotografía. Es importante señalar que tal contradicción hace esencial la firma del testigo, para dar respaldo a la versión oficial, por lo tanto esta acta carece de ese elemento básico tal como lo establece claramente el artículo 169 del C.O.P.P donde señala "Una relación sucinta de los actos realizados. Esta acta policial no debe ser valorada como elemento de convicción para decretar la privación preventiva de libertad de los imputados, en razón de que esta fue presentada por el Ministerio Público violando lo establecido en el artículo 169 del C.O.P.P.

Sobre esta denuncia evidencia esta alzada que la conclusión a la que llega el recurrente sobre la mesa, en la cual se encuentran las cajas en la fotografía son de hierro, considera esta alzada que el juez de control al momento de su decisión toma en encuentra lo expuesto en las actas policiales, como es en este caso la inspección técnica, donde no le es posible hacer interpretaciones sobre la mesa en la cual reposan los artículos incautados, ya que el proceso se encuentra en una etapa incipiente o actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el hecho, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito. Por lo cual no le asiste la razón a recurrente en este particular: ASI DECIDE.

Como tercera denuncia el recurrente expone: En el acta de presentación de imputados existe una irregularidad grave, ya que en la parte de la exposición del ministerio publico, se enuncia como representación a la Fiscal del Ministerio Público del Estado Zulia a la abogada CATHERINA GARCÍA y en la parte del enunciado ACTA DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADO y firma, se señala a otro fiscal donde dice: "El Fiscal de flagrancia de! Ministerio Público Abogado J.R." otra persona distinta a la del texto y además no hay firma en el acta por parte del Ministerio Público. Por lo tanto esta acta de presentación no tiene fiscal del Ministerio Público, violando el artículo 169 del C.O.P.P.

Como ya se expuso en el punto primero de apelación el articulo al cual hace referencia el recurrente es el 153 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, el cual ya fue mencionado donde establece que el acta levantada en ocasión a una audiencia, debe ser suscrita por los funcionarios o funcionarias y demás intervinientes, donde el mismo articulo establece la opción de que si alguno, no puede o no quiere firmar se dejará constancia, evidenciándose que si bien es cierto de la copia del contenido del acta de presentación consignada con el escrito de apelación, no existe la firma del Representante fiscal, no es menos cierto que este en ningún momento ha desconocido haber estado presente en dicho acto, mas aun, cuando fue en este caso la fiscal Auxiliar interina Trigésima Octava en colaboración con la sala de flagrancia ABG. CATHERINA E.G.C., quien puso a disposición del tribunal a los imputados de auto, en fecha 03 de octubre de 2014 tal como consta al folio treinta y seis (36) del cuaderno de incidencia, aunado al hecho que la fiscalía del Ministerio Público, realizó el acto de contestación de el recurso de apelación en aprobación a su participación en dicho acto. Ahora bien de igual manera se evidencia que al final del acta aparece como representante del Ministerio Público el ABG. J.R., situación esta que evidencia un claro error material, el cual no puede invalidar el acta de presentación ya que según lo dispuesto en el articulo 435 Código Orgánico Procesal Penal, en ningún caso podrá decretarse la reposición de la causa por incumplimiento de formalidades no esenciales, por lo cual dicha denuncia es declarada sin lugar. ASI SE DECIDE.

Alega la defensa como cuarto punto de impugnación que existeun invento de parte del Tribunal sobre unas palabras inexistentes e infundadas en la parte DE LA MOTIVACIÓN DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR, donde refiere: "desde el lugar donde fueron detenidos hasta el punto más cercano de frontera, no hay mas de mil kilómetros v mucho menos mil alcabalas como lo acota la defensa”, ese no fue mi argumento; además según se evidencia en el texto DE EXPOSICIÓN DE LA DEFENSA PRIVADA manifiesto "no deseo entrar en debate en relación al suceso", palabras que en ningún momento manifesté. NO EXISTE. El Tribunal esta argumentando en contra de mis defendidos. Cambiando la versión de la defensa. También en ese mismo párrafo hay una contradicción donde se declara SIN LUGAR la solicitud invocada por el Ministerio Público, mencionado el contenido del 237 del C.O.P.P de la presunción de peligro de fuga y más adelante en la DISPOSITIVA, en su Segundo punto declara CON LUGAR lo que había referido SIN LUGAR anteriormente y se impone MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los 3 imputados antes identificados, violando claramente el artículo 169 del C.O.P.P, al no tener una relación clara y sucinta de sus enunciados sino contradictoria y confusa.

Sobre estos argumentos observa esta Alzada, que la defensa refiere desconoce expresiones que aparecen el acta de presentación, sobre este particular se observa que luego de las exposiciones de las partes el tribunal a quo toma su decisión y el acta que recoge los pormenores de lo sucedido en la audiencia, es puesta a la vista de las partes con el objeto de verificar sus exposiciones, con la finalidad de corregir algún error u omisión y de no están de acuerdo con lo plasmado en dicha acta, están en su derecho de hacer las respectivas observaciones y que las mismas sean corregidas, por lo tanto no puede el recurrente a través del recurso de apelación desconocerlo referido por él, cuando el acta esta debidamente suscrita por como abogado defensor. Asimismo lo referente a la solicitud fiscal, que en un primer momento fue declarado sin lugar y luego con lugar, evidencia esta alzada que es un error material y que lo definitivo es lo establecido en el dispositivo del fallo. No asistiéndole la razón al recurrente en este punto de impugnación. ASI DECIDE.

Como quinto punto los recurrente refiere que los oficiales de la Guardia Nacional, que practicaron la detención de sus defendidos, dejan expresa constancia en el Acta Policial respectiva que verificaron minuciosamente la factura y que esto citan y/o identifican como factura N° 00584, emitida por la empresa comercializadora ROMHER CARACAS, C.A, aseverando dichos funcionarios que pudieron constatar que el Rif (Registro de información fiscal ) no registra; sin especificar cual número de Rif, es decir, no citan que Nro de Rif verificaron, tampoco indican en el Acta Policial cual fue la fuente o base de datos consultada para afirmar que dicho Rif, no registraba y más aún como circunstancia procesal más grave es que tal factura que identifican la comisión militar actuante no existe, es decir, no consta en acta ya que la factura ciertamente consta en acta esta distinguida con el N° 200758542, emitida por la Comercializadora ROMHER CARACAS, C.A, teniendo como beneficiaría a la compañía MINI MERCADO LINDA, C,A, reflejándose de dicha factura tenía como destino la ciudad de Maracaibo; factura esta que corre inserta al folio 14 de la causa que nos ocupa ante identificada, no obstante tal irregularidad procesa! el Acta Policial aquí cuestionada por esta viciada de nulidad y que hasta ahora ha servido como fundamento al Ministerio Publico para mantener privado de Libertad a nuestros defendidos no identifica la persona o funcionario que verifico el Rif de la empresa y menos aún indica que funcionario le suministro tal información a los fines de establecer la responsabilidad del caso y la correspondiente custodia de las evidencias procesales. Por tal situación, se hace necesario en aras de una verdadera justicia solicitar la nulidad absoluta de la referida Acta Policial por cuanto versa sobre hechos inexistente. Por lo tanto esta acta policial no debe ser valorada como elemento de convicción para decretar la privación preventiva de libertad de los imputados, en razón de que esta fue presentada por el Ministerio Público violando lo establecido en el artículo 189 del C.O.P.P.

Ante dicha denuncia, se hace necesario hacer referencia nuevamente al contenido del acta de nuevo al acta al Policial donde se hace mención de los artículos considerados de primera necesidad, cuarenta cajas de crema colgate total 12, contentiva de 72 unidades cada caja con un peso de 150 ML para un total de 43,200 ML, la cantidad de ciento cuarenta cajas de jabón de baño marca protex contentivas de 72 empaques de 3 unidades de 110 gramos para un total de 30.240 unidades con un peso 3.326 gramos, la cantidad de doscientos sesenta y tres cajas de desodorante marca speed stick, contentiva de 12 unidades cada caja para un total de 3156 unidades de 50 gramos, PARA UN TOTAL DE 1548 GRAMOS, procedimiento este donde fueron aprehendidos los ciudadano E.D.M.H., H.J.C. y ; STHARLY G.M.M., a los imputados de actas.

Por lo cual, los funcionarios actuantes, le solicitaron a los ciudadanos que se encontraban a bordo de dicho vehículo automotor, la permisología que acredite la legal procedencia de los productos, donde los mismos consignaron una factura N°. 00584, emitida por la empresa comercializadora ROMHER CARACAS C.A. el cual especifica la venta a un mini mercado c.a, ubicado en Maracaibo estado Zulia, la cual según la investigación realizada por los funcionario se presume falsa emitida, por lo que al no presentar guía de movilización, cuyo documento es el que legaliza el transporte de dicha mercancía, por lo tanto se presume que los imputados estan incursos en uno de los delitos previstos y sancionados en la Ley Orgánica de Precios Justos; circunstancias que tomó en cuenta la jueza de control para establecer la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que dadas estas circunstancias, aunado a que se trataba de un vehículo particular, que se trasladaba desde Lara al Estado Zulia zona fronteriza, se hace evidente que la aprehensión se encuentra amparada por el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por lo cual no le asiste la razón al recurrente en este punto. ASI DECIDE.

Ahora bien evidencia estas jurisdicentes, la defensas alegan la nulidad de la decisión impugnada por considerar de acuerdo a las circunstancia de modo tiempo y lugar que constan en el acta policial , que los hechos no corresponden con el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN. Ante dicho planeamiento resulta menester traer a colación el artículo 2 de la Ley Orgánica de Precios Justos, mediante el cual el legislador patrio estableció cuales son los sujetos procesales en esta ley, y a la letra dice:

Quedan sujetos a la aplicación de la presente Ley, las personas naturales o jurídicas de derecho público o privado, nacionales o extranjeras, que desarrollen actividades económicas en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela, incluidas las que se realizan a través de medios electrónicos.

Se exceptúan aquellas que por la naturaleza propia de la actividad que ejerzan se rijan por normativas legales especiales.

De este modo, el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, se concibe como el injusto típico, partiendo de la base esencial que sustenta el Derecho Penal, y que justifica la concepción de las conductas como antijurídicas, como contrarias al ordenamiento jurídico. La tipificación de las conductas como delito en el caso bajo estudio esta contenida en la Ley Orgánica de Precios Justos, establecida principalmente para la consolidación del orden económico socialista productivo, que es el bien jurídico tutelado por el derecho en la mencionada ley.

Así se tiene que, la Ley Orgánica de Precios Justos, tiene como objetivos generales y fundamentales, la consolidación del orden económico socialista, defender, proteger y salvaguardar los derechos e intereses individuales, colectivos y difusos, en el acceso de las personas a los bienes y servicios para la satisfacción de sus necesidades, proteger al pueblo contra las prácticas de acaparamiento, especulación, boicot, usura, que afecte el acceso a los bienes o servicios declarados o no de primera necesidad, entre otros.

En este orden de ideas, esta Alzada, estima oportuno y necesario dejar sentado que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado –regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla-.

A este respecto, esta Sala de Alzada considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…

. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en nuestro sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

A mayor abundamiento, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en la Sentencia No. 1381, de fecha 30 de octubre del año 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció como criterio vinculante, lo siguiente:

...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Destacado de esta Sala)

Atendiendo a las consideraciones antes explanadas, en el sistema penal venezolano se erige por ser garantista, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

En este mismo orden de ideas, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...

. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

Evidenciados los hechos que dieron lugar a el presente proceso, este Cuerpo Colegiado pasa de seguidas a realizar un examen riguroso de la decisión No. 1.222-14, de fecha 03 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a objeto de constatar si se violentó el debido proceso, conforme el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y si se encuentran llenos los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de la medida de coerción personal. A tal efecto, resulta necesario traer a colación lo manifestado en la recurrida, la cual dispone textualmente lo siguiente:

DE LA MOTIVACIÓN DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR

Asentado esto, este Tribunal Segundo en Funciones de Control Estadal y Municipal del Circuito judicial Penal del Estado Zuüa, Extensión Cabimas, procede a realizar una revisión minuciosa de las actuaciones, a los fines de la imposición de una medida Cautelar de Privación preventiva de Libertad hace las siguientes consideraciones: Encuentra esta juzgadora que del resultado de las preliminares de investigación, se esta en presencia de un hecho punible, de acción pública, perseguible de oficio, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de. CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 59 de ¡a Ley Orgánica de Precios justos, convicción que surge de los siguientes elementos de convicción: I,- acta policial, de fecha 02-10-2014.- 02,- acta de inspección técnica de fecha 02-10-2014.- 03.- acta de notificación de derechos del imputado.- 04.- constancia de retención del vehículo.- 06,- constancia de retención y deposito.- 07.- Registro de cadena de c.d.e.f..- 08.- Factura inserta al folio 14.

Asimismo del análisis realizado a las referidas actuaciones, surgen fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos E.D.M.H., H.J.C. Y STHARLY G.M., es autor o partícipe en el referido hecho punible y por una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, existe la presunción de peligro de fuga según lo previsto en el artículo 237 del Código Orgánico procesal Penal, dada la gravedad del delito Imputado, y siendo que las actuaciones policiales se encuentran dentro del marco establecido por el Código Orgánico Procesal Penal, se declara SIN LUGAR la solicitud invocada por el Ministerio Publico, ahora bien por cuanto la pena probable a imponer excede de diez años en su límite superior; y el peligro de obstaculización, conforme a lo pautado en el artículo 258 ejusdem, debido a que es razonable considerar que el Imputado, dada la gravedad del delito imputado y la pena probable a imponer, y TODA VEZ QUE SE TRATA DE UNA ZONA FRONTERIZA, por ser el estado Zulia un Estado frontera con el país hermano de Colombia lo que hace fácil el desempeño de este tipo de actividades que están lesionando la actividad económica de nuestro país y así mismo, desde e! lugar donde fueron detenidos hasta el punto mas cercano de frontera, no hay mas de mil kilómetros y mucho menos mil alcabalas como loa cota la defensa y aún considerando este Tribunal la mercancía incautada se trata de productos de primera necesidad, y la cantidad transportada por el imputado de autos es superior a la permitida para ser transportada sin guía alguna; estima este Tribunal que se pone en peligro la investigación y la búsqueda de la verdad, en virtud de la posible pena a imponer y por lo tanto, declarando SIN LUGAR la solicitud invocada por la defensa privada; habiendo aportado el fiscal plurales elementos de convicción y encontrándose llenos los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Pena!, para decretar la Privación judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos E.D.M.H., H.J.C. Y STHARLY G.M., se designa como lugar de Reclusión el Reten Policial de Cabimas. Este juzgador DECLARA SIN LUGAR la solicitud de la defensa en, relación a la imposición de una medida menos gravosa en razón a la posible pena a imponer y la-naturaleza del delito imputado, y en consecuencia lo procedente en derecho es decretar la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de la imputada E.D.M.H., H.J.C. Y STHARLY G.M.d. conformidad con lo previsto en los Artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Se decreta la Aprehensión en Flagrancia y a solicitud del Ministerio Público, se acuerda proseguir la presente causa por e! Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo previsto en el Artículo 262 ejusdem, así mismo se decreta la incautación preventiva del vehiculo de conformidad con el Artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios justos. Es todo.

De lo anteriormente explanado, este Tribunal ad quem observa que la instancia dejó establecido en su decisión, la existencia de un hecho punible, perseguible de oficio, que no se encuentra evidentemente prescrito, donde por las circunstancias antes descritas y verificadas por esta Alzada, hicieron procedente que el Ministerio Público imputara el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley Orgánica de Precios Justos, el cual fue avalado por la jueza de control y que comparte esta Sala; seguidamente, la recurrida estableció los fundados elementos de convicción que comprometen la presunta participación de los imputados, entre ellos, E.D.M.H., H.J.C. y STHARLY G.M.M., como son: : 1.- acta policial, de fecha 02-10-2014.- 2,- acta de inspección técnica de fecha 02-10-2014.- 3.- acta de notificación de derechos del imputado.- 4.- constancia de retención del vehículo.- 5,- constancia de retención y deposito.- 06.- Registro de cadena de c.d.e.f..- 07.- Factura inserta.

Por lo que los hechos están adecuados al tipo penal del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO, así como la presunta participación de los co-imputados de actas en tales hechos, con lo cual dio por comprobado los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observó esta Alzada, que la recurrida estableció el peligro de fuga por la posible pena a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, resultando ajustada a derecho y proporcional, decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, numerales 1, 2 y 3, en concordancia con los artículos 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la jueza de control estableció de acuerdo a la Ley, la medida de coerción personal impuesta.

Prosiguiendo con lo anterior, es menester destacar, que en la fase primigenia del proceso, no resulta dable para el juez o jueza de control emitir juicios de valor sobre la responsabilidad penal, ni mucho menos acerca de la participación de cada uno de los imputados, solamente el órgano jurisdiccional puede evaluar los elementos de convicción que comprometen presuntamente la responsabilidad penal de los procesados de marras, ello a los fines que sea en el decurso de la investigación en la cual se dilucidarán, con el objeto de dar cabal cumplimiento al artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, observa esta alzada que en este caso, el proceso penal se inició con la presentación de varios ciudadanos, entre ellos, los hoy imputados E.D.M.H., H.J.C. y STHARLY G.M.M., con la precalificación jurídica que aportará la Representación Fiscal, en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De tal manera, una vez analizada la recurrida, así como las actas que conforman la presente incidencia este Tribunal Colegiado evidencia que la jueza de control en este caso particular, estableció que se trataba de un hecho punible perseguible de oficio, que merece pena privativa de libertad, sin encontrase evidentemente prescrito, siendo precalificado como lo es el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley Orgánica de Precios Justos; estableciendo los elementos de convicción que consideró estaban acreditados; así como la presunta participación de los imputados E.D.M.H., H.J.C. y STHARLY G.M.M..

Del mismo modo a.e.p.d.f. y obstaculización a la búsqueda de la verdad, por tratarse de delitos graves, entre otros argumentos; por lo que precisan quienes conforman esta Alzada que la jueza de instancia al momento de decretar la medida de coerción personal, verificó la concurrencia de los extremos exigidos por el legislador patrio, observando que en el thema decidendum; por lo que, contrariamente a lo expuesto por los apelantes, la jueza de Primera Instancia sí fundó razonadamente la decisión impugnada, pues de su lectura, se aprecian las situaciones de hecho que corroboró de las actuaciones preliminares puestas a su consideración, las cuales estimó a los fines de decretar la medida de coerción personal que dictó.

Con respecto a la Sexta denuncia referida el acta de registro de cadena de c.d.e.f., no está distinguida con ningún Número de caso ni Número de Registro, lo que implica destacar que no está relacionada con ningún caso, vale decir, puntualmente no está debidamente relacionada con el caso que nos ocupa distinguido con VJ11-P-2014-000066 (2C-014-2014), incumpliendo los extremos del artículo 169 del CO.P.P, también contrario en cuanto a su contenido de los elementos de convicción del artículo 197 del CO.P.P, Licitud de la Prueba, el cual señala " Los elementos de convicción solo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio licito e incorporados a! proceso conforme a las disposiciones de este Código .

Sobre esta denuncia yerra de nuevo el recurrente, en cuanto a la disposición legal expuesta, verificándose que la cadena de custodia, de contener tener todas las formalidades que permiten la descripción de los productos retenidos, así como la identificación del funcionario actuante en el procedimiento, en ese sentido, el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente:

“Cadena de custodia

Artículo 187. Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.

La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.

Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.

La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y c.d.e.f., para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios.

Los procedimientos generales y específicos, fundados en los principios básicos de la cadena de custodia de las evidencias físicas, estarán regulados por un manual de procedimiento único, de uso obligatorio para todas las instituciones policiales del territorio nacional, que practiquen entre sus labores, el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y c.d.e.f., con la finalidad de mantener un criterio unificado de patrones criminalísticos. El referido Manual de Procedimientos en Materia de Cadena de C.d.E.F., es competencia del Ministerio del Poder Popular Público, para las Relaciones interiores y Justicia en coordinación con el Ministerio Público.

De allí que, a los fines de validar el acta de cadena de custodia, no advierte la norma la necesidad de Número de caso, ni Número de Registro, según lo dispuesto en el artículo ut supra transcrito, solo es necesaria la identificación de cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias y personas que intervengan en el resguardo, la identificación de los bienes en custodia, así como el sitio exacto donde fueron, por lo que se evidencia del registro de cadena de custodia, inserto a los folios (44) de la incidencia recursiva, la identificación a los funcionarios actuantes y la descripción de todos los datos necesarios, razón por la cual, esta Sala de Alzada evidencia que dicha acta cumple con todas las formalidades de ley, por lo que se declara SIN LUGAR el alegato de la defensa. Y ASÍ SE DECIDE.-

Por lo tanto, luego de analizadas las actas y la recurrida, debe este Tribunal de Alzada establecer que no se ha verificado violación de garantía constitucional ni de derecho procesal alguno en perjuicio de los imputados de actas, por lo que no procede la nulidad de la recurrida en los términos solicitados por la defensa de los imputados E.D.M.H., H.J.C. y STHARLY G.M.M., asimismo, comprobado como ha sido el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 236, en armonía con los artículos 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en este caso, tampoco procede en derecho la revocatoria de la recurrida, por los fundamentos anteriormente expuestos; por lo que se declara sin lugar todos los argumentos expuestos por cada uno de los defensores de los imputados mencionados, y en consecuencia, debe confirmarse en todos sus términos la decisión apelada. Y ASI SE DECIDE.

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de auto, interpuestos por el ABG. L.E.A.P., en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos E.D.M.H. y H.J.C., y el ABG. DARLAN F.B., actuando en el carácter de Defensor Privado del ciudadano STHARLY G.M.M., y en consecuencia, CONFIRMA la decisión de fecha 03 de octubre de 2014, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con competencia en ilícitos económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1, 2, 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos antes mencionados, a quines se le atribuye la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59, en concordancia con el artículo 56, ambos de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal decretada para cada uno de los citados imputados. La presente decisión se hizo conforme lo establece el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

VII

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

SIN LUGAR el recurso de apelación de auto, interpuestos por el ABG. L.E.A.P., en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos E.D.M.H., titular de la cédula de identidad N° V-16.727.552 y H.J.C., titular de la cédula de identidad N° V-14.744.638, y por el ABG. DARLAN F.B., actuando en el carácter de Defensor Privado del ciudadano STHARLY G.M., titular de la cedula de identidad N° V.11.2012.228.

CONFIRMA la decisión de fecha 03 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con competencia en ilícitos económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual el tribunal a quo, decretó la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos, hoy imputados E.D.M.H., H.J.C. y STHARLY G.M.M., a quines se le atribuye la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59, en concordancia con el artículo 56, ambos de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO. El presente fallo se dicto de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los doce (12) días del mes de noviembre de 2014. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA A.B.

Presidenta de la Sala

D.C.N.R. EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Ponente

EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMAN MENDEZ

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 523-14 de la causa No. VP02-R-2014-001458.

EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMAN MENDEZ