Decisión nº 347-15 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 8 de Junio de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, ocho (08) de junio de 2015

204º y 156º

ASUNTO: VP03-R-2015-000586

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA A.B.

Han subido las presentes actuaciones contentivas del recurso de apelación de auto presentado por los abogados R.J.M.G. y MARVELYS E.S.G., en su carácter de Fiscal Provisorio y Auxiliar, adscritos a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en S.B.d.Z. y competencia plena, contra la decisión de fecha 04.02.2014, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., mediante la cual, el referido juzgado en la audiencia preliminar entre otras cosas declaró parcialmente admisible la acusación fiscal, y en consecuencia, desestimó el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ordenando el auto de apertura a juicio en contra del ciudadano J.R.P.P., por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE PRECURSORES, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 319 del Código Penal, en concordancia con el artículo 322 eiusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 13.05.2015, dándose cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA A.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 18.05.2015, por lo que siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Los ciudadanos, profesionales del derecho R.J.M.G. y MARVELYS E.S.G., en su carácter de Fiscal Provisorio y Auxiliar, adscritos a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en S.B.d.Z. y competencia plena, presentaron recurso de apelación de auto, en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

Que: “…hubo una errónea interpretación del contenido del artículo 4 numeral 9 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en cuanto que si bien es cierto define el termino (sic) de lo que es delincuencia organizada, ciertamente la define de la siguiente manera: (…) el Ministerio Público a través de la investigación pudo determinar que no solo (sic) esta (sic) la participación del ciudadano acusado, (sic) en el TRAFICO (sic) ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE PRECURSORES, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, del cual surge por calificación de la Ley, que es un delito de delincuencia organizada, donde esta (sic) claro que no hubo solo (sic) la participación del ciudadano J.R.P.P., tal como se desarrollaron los hechos en el presente caso, hubo participación de otras personas involucradas en el hecho como sucede en este tipo de organizaciones ilícitas que se dedican a delinquir organizadamente con un aparataje estructurado para cometer la acción delictiva, tal como se desprende de las actuaciones que conforman el presento proceso (…) de otros (sic) personas involucradas entre ellos posible personal de la mencionada empresas (sic), personas ajenas a la misma y de la presunta participación de quien aduce ser propietario de la Finca Los Cisnes, y la presunta persona entre otras, que hizo la negociación para adquirir desde Pequiven Morón los fertilizantes, de la cual se continua (sic) la investigación tal como se desprende del contenido de la acusación para determinar el esclarecimiento de las otras personas que se encuentran involucradas en el presente hecho, mal pudiera indicar juez que por no existir descrito el nombre de una banda, que no hay permanencia, que no hay otra persona individualizada distinta al procesado….”

Arguyeron que: “…No le asiste la razón para desestimar dicho delito, aunado al hecho que los razonamientos explanado por el juez tocan el fondo del hecho para desestimar el delito de ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, considera el Ministerio Público, que tal valoración le corresponde al Juez de Juicio, una vez iniciado el mismo y con los elementos probatorios incorporados en el juicio, se podrá determinar si el delito de Asociación, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, esta (sic) comprobado o no y es allí donde el juez a (sic) determinar (sic) si se desestima el delito. Es de recalcar que la investigación no ha culminado tal como lo refiere el juez, del contenido del escrito de acusación del Ministerio Público continua con la investigación, y de las actas que conforman el asunto penal se evidencia que realmente continúa la investigación…”

Señalaron que: “…En la misma admite con un razonamiento contradictorio el TRAFICO (sic) ILÍCITO SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE PRECURSORES, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley de Droga y el USO DE DOCUMENTO FALSO PUBLICO, previsto y sancionado en el articulo 319 del Código Penal en relación con el artículo 322 eiusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y desestima el delito de Asociación para delinquir (sic), previsto y sancionado en el artículo 37 Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ocasiona al Ministerio Público un gravamen irreparable al desestimar el mencionado delito, al imposibilitar al Ministerio Público de demostrar en un posible juicio oral y público su comisión por parte del acusado de auto…”

Como petitorio solicitaron que: “…PRIMERO: Se declare Admisible el Presente Recurso. SEGUNDO: se anule la decisión, de fecha 04 de febrero de 2015 de Audiencia Preliminar, emanada del Juzgado de Primera Instancia Primera en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, Extensión S.B.d.Z., en causa C01-43756-2014, mediante el cual desestima el delito de ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo a favor de los ciudadanos E.A. BRICEÑO MURGAS Y J.L.M.R. , (sic) se subsume en los ilícitos penal (sic) de TRAFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE PRECURSORES, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley de Droga y el USO DE DOCUMENTO FALSO PUBLICO, previsto y sancionado en el articulo 319 del Código Penal en relación con el artículo 322 eiusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, Previsto (sic) y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánicas contra la delincuencia Organizada y financiamiento al terrorismo en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Se ordene la realización de una nueva audiencia preliminar y se designe otro órgano subjetivo para que conozca de la misma y TERCERO: Se declare con lugar el presente Recurso de Apelación…” (Destacado original)

Se deja constancia que la Defensa no dio contestación al recurso de apelación, interpuesto por el Ministerio Público.

III

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala, que el recurso de apelación interpuesto se centra en impugnar la decisión de fecha 04.02.2014, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., y a tal efecto denunciaron que en el presente caso hubo una errónea interpretación del contenido del artículo 4 numeral 9 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, toda vez que a criterio del Ministerio Público, contrario a lo expuesto por la instancia, el ciudadano J.R.P.P. sí se encuentra incurso en el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, junto con otras personas que aún no se han logrado identificar, pero se encuentran en investigación.

Seguidamente denunció la Representación Fiscal, que los razonamientos explanados por el juez de Control, trastocan el fondo del hecho para desestimar el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, situación que le corresponde al Juez de Juicio, una vez iniciado el mismo y con los elementos probatorios incorporados en él; estableciendo además, que la instancia profirió un razonamiento contradictorio al admitir la calificación jurídica por los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO, y no así el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, ocasionándole al Ministerio Público un gravamen irreparable, ya que lo imposibilitó a demostrar en el posible juicio oral y público la comisión del mencionado delito por parte del ciudadano J.R.P.P..

Una vez precisada el fundamento del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, considera este Tribunal ad quem que debe resolverlas bajo las consideraciones siguientes:

Refiere el Ministerio Público que la recurrida incurrió en una errónea interpretación del contenido del artículo 4, numeral 9 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; en este sentido, consideran las juezas que conforman esta Sala, que por errónea interpretación debe entenderse la aplicación incongruente por parte del juez o jueza respecto al contenido de una norma jurídica; es decir, el análisis de manera inadecuada, conllevando que sea contraria a derecho y al espíritu mismo de la Ley, el análisis que ha hecho de ella. En tal sentido, siguiendo a J.L.S., el mismo en este particular expresó:

La errónea aplicación de una norma jurídica constituye por su parte, un error in indicando, que es aquel en que incurre el juzgador en su sentencia al apreciar impropiamente los hechos de la causa o al aplicarles indebidamente el derecho (Longa Sosa, Jorge. COPP comentado. Venezuela. 2001 Pág.703)

Por su parte, el autor J.C.L., ha señalado respecto a la errónea interpretación lo siguiente:

Habrá interpretación errónea cuando … en su resolución le da a la norma un sentido que no tiene: aplica la norma pertinente al caso, pero le otorga un sentido diferente. La interpretación errónea de la norma es una forma de violarla (CARRION LUGO, Jorge. Op. Cit. Pág. 218)

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia N° 320, de fecha 19 de agosto de 2013, en cuanto a la errónea aplicación de una norma jurídica, ha expresado lo siguiente:

Advierte la Sala de Casación Penal, que el vicio de la interpretación errónea, tal como lo explicó P.C., se verifica solo en aquellos casos en que el juez, aún reconociendo la existencia y la validez de la norma apropiada al caso, yerra al interpretarla, pero además esa errónea interpretación debe producirse sobre la norma que le da estructura y fundamento a la decisión

Por lo que establecido lo que debe entenderse por errónea interpretación de una norma jurídica, esta Alzada pasa a verificar la recurrida, en cuanto a los fundamentos para desestimar el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, y al respecto indicó lo siguiente:

…Finalizada la presente audiencia, el Juzgador pasa a resolver en presencia de las partes sobre las cuestiones planteadas por cada una de ellas a tenor de lo dispuesto en la vigencia anticipada del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, al respecto observa.

(…Omissis…)

La abogada J.C.B.D.B., en su condición de Fiscal Auxiliar Decimosexta del Ministerio Público, ratificó la acusación interpuesta en fecha 08 de Enero de 2015, contra del ciudadano J.R.P.P., se subsume en los ilícitos penal de TRAFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE PRECURSORES, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley de Droga y el USO DE DOCUMENTO FALSO PUBLICO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 319 del Código Penal en relación con el artículo 322 eiusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO Y EL DELITO DE ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, Previsto (sic) y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánicas contra la delincuencia Organizada y financiamiento al terrorismo en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, con ocasión de los hechos plasmados en el escrito de acusación respecto de que en fecha 21 de noviembre de 2014 Funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana del Comando Zona 11 Destacamento de Fronteras 115, Primera Compañía punto fijo Jabillo, el día 21 de noviembre de 2014 cuando era aproximadamente las 16:00 de la tarde, específicamente en el sector denominado Curva de Colón cuando se encontraban de comisión de seguridad fronteriza como punto de control móvil, ubicado en la carretera nacional S.B. sector Curva de Colón cuando visualizaron un vehículo de carga MARCA FREILAINER, color blanco, uso de carga Tipo Chuto, Placas A65BN3M, clase camión con serial de carrocería 3AKJ5CV88DZ32335, año 2008, y con batea marca San Cristóbal color naranja uso Carga, tipo Plataforma, con serial 8X9PF4DC2ES19098, PLACAS A21BL3S, AÑO 2014, quien para el momento presenta una guía de despacho con el N° de Control 00-0386795 de fecha 20 de noviembre de 2014, expedida por la empresa Petroquímicas de Venezuela SA (PEQUIVEN), sin asignación de numero SAT, a nombre del ciudadano N.S., finca el Cisne, ubicada en la carretera nacional vía Casigua El Cubo, Municipio J.M.S., sector el Carmelo estado Zulia, con almacén de origen Acarigua Estado Portuguesa y Destino Casigua el Cubo donde transporta el ciudadano J.R.P.P., titular de la cédula de identidad N° 9.444.821, donde se identifica la placa del vehículo y de la batea correspondiéndose a Chuto Placas A65BN3M, y de la batea A21BL3S, donde transporta con condigo de producto 4400812NPK1020 20, 600 sacos de 50 kilos para un total de 30 toneladas de las formulas de fertilizante 10-20-20, con un permiso emitido por el despacho Agro productivos y agroalimentarios del Ministerio del Poder Popular para la agricultura (sic) y tierra (sic) que a la fecha se encuentra vencido desde el día 08 de mayo de 2014, ahora bien además de ello los funcionarios actuantes se comunicaron con el ciudadano C.G., al N° 0414-6551622, presidente la cooperativa Concaroni y Agrocerca empresas estas que son las encargadas de recibir en la población de Casigua El Cubo, Municipio J.M.S., que ellos no teñían solicitud alguna de la cantidad de los 600 sacos anteriormente señalados y le facilito el Numero (sic) telefónico del ciudadano JOSÉ FUENTES, 0414-0488404, superintendente de ventas de la empresa de Pequiven a los fines de constatar la veracidad de la legalidad de la Guía anteriormente descrita igualmente se comunicaron con el ciudadano I.U. encargado de la compañía distribuidora Agrocerca al N° 0416-9608895, quien igualmente manifestó que el mismo no había solicitado a la empresa PEQUIVEN DE MORÓN estado Carabobo, la cantidad enunciada y posteriormente se comunicaron al 0426-5432081, numero (sic) telefónico asignado a W.J.B.R., jefe del almacén del Acarigua quien igualmente informó que dicha guía no registra en esa empresa es decir nunca fue despachada tal cantidad en el almacén PEQUIVEN Acarigua Estado Portuguesa, así mismo (sic) a través del numero (sic) 0414-5564597, designado a la Dra. Z.F.F.P.d.M.P.d.A.d.E.P. quien se traslado al almacén de Acarigua Ubicado en la zona industrial vía Pallares callejón R.P. detrás de la empresa Arroz C.A., Municipio Páez, Estado Portuguesa, donde se entrevisto (sic) con la ciudadana G.I., con cédula de identidad N° 15.339.289, con el cargo de almacenista una de las personas responsables de despachar cualquier producto de ese lugar quien manifestó que luego de una revisión realizada al sistema operativo y manual llevado por esa empresa en los casos como refiere la guía que presuntamente el llenado fue realizado a mano por fallas en el sistema, la misma pudo corroborar que en ningún momento hubo despacho por esa mercancía por los responsables del almacén de Pequiven, Estado Acarigua, por lo que tal comportamiento de llevar 600NPK 10-20-20, con una guía en a que en esta etapa preparatoria se presume es falsa, y que solo (sic) se distribuye a los almacenes autorizados como les corresponde a los enunciados Cooperativas Concaroni y Agrocerca y estos se encargan de distribuir a los productores, a las tierras tal formula es de destacar que la finca el Cisne presuntamente propiedad del ciudadano N.S.I., titular de la cédula de identidad N° 13.491.175, a quien se le realizó entrevista en fecha 23 de noviembre por ante el despacho fiscal y entre otras cosas este manifiesta que un ciudadano de nombre A.B. que es amigo de su progenitor fue quien le hizo el tramite (sic) y a quien le dio la cantidad de 50 mil bolívares, y en el que manifiesta que cree que pagó 32 mil bolívares, quien manifiesta conocer el procedimiento para realizar la compra de dichos productos pero tenía cierto tiempo sin fertilizante, procediendo a la aprehensión del mismo, le fueron leídos sus derechos y colocado a la orden del Ministerio Público. Ahora bien, la acusación, como actuación que da lugar a la fase intermedia, no solo debe reunir las condiciones señaladas en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, si no haber cumplido previamente para su elaboración, con los pasos procesales ceñidos a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En el caso sub iudice, advierte el Juzgador, que tales requisitos se encuentran satisfechos, toda vez que, en primer lugar, la acusación denota claramente el hecho atribuido. En segundo lugar, cuenta con el apoyo de adecuados indicios de culpabilidad. En tercer lugar, está integrada con la información de todos los indicios que la justifican, de manera que los imputados tienen la posibilidad de refutarla. En cuarto lugar, el encartado de autos ha tenido el tiempo necesario para organizar su defensa. Con vista a lo antes expuesto, de conformidad con el numeral 2, se admite parcialmente la acusación incoada, toda vez que a criterio de este Juez Profesional, nace la necesidad de desestimar el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, tipificado y castigado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por el cual acusó el Ministerio Público, esto es, en aquellos casos donde concurran a la comisión de un hecho punible tres (03) o mas personas, y sin la existencia de elementos de convicción, que posteriormente conduzcan a comprobar la comisión de dicho tipo penal, (…Omissis…) en tal virtud, para que se configure el delito de Asociación Ilícita Para delinquir del artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, que son hechos punibles cuya característica esencial y común es el concierto o acuerdo previo de una pluralidad de personas para cometer delitos, es necesario atender al criterio de la "permanencia", el cual es frecuentemente olvidado por fiscales y Jueces, quienes al constatar la mera concurrencia o reunión de dos o más para cometer algún delito, así sea ocasional o accidental, se inclinan rauda y velozmente, a dar por demostrada la existencia de una "banda", o "asociación de malhechores", sin embargo la multi participación delictiva, esto es, la concurrencia de dos o mas personas a la perpetración de un hecho punible, no hace incurrir automáticamente a los distintos participantes en reos en el delito de Asociación, pues para ello, es necesario que el acuerdo para delinquir se presente de una manera más o menos permanente y no circunstancial o aleatoria. De ser tal el caso, estaremos en presencia, simplemente, de la concurrencia de varias personas a la comisión de un hecho punible (en los términos de los artículos 83 y siguientes del Código Penal), pero no en un caso de asociación delictiva. Por lo tanto, el criterio de la "permanencia", del acuerdo de tres o más personas para delinquir es indispensable para calificar a un delito como de "delincuencia organizada". Así mismo (sic), el delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el Ministerio Público al momento de celebrar esta audiencia preliminar, no trae elementos de convicción para demostrarlos, tales como cruces de llamada, mensajes de texto, grabaciones o testigos, por medio de los cuales se comprobara que formaran parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer este delito, así como lo prevé el tipo penal antes mencionado, es decir que no se pudo desvirtuar el principio fundamental de inocencia, por la inexistencia de elementos de convicción suficientes para poder determinar la posible responsabilidad penal de los (sic) acusados (sic) en la comisión de este delito antes mencionado, ya que para ello hacia falta traer a esta audiencia los elementos de convicción suficientes que oriente a este juzgador, que se ha perpetrado dicho delito o al menos indicar a este Juzgador algún indicio que permitiera determinar cual (sic) era el medio o modo de comisión para que estos (sic) imputados (sic) llevaran (sic) a cabo, de manera organizada la consecución material del referido tipo penal, como lo es el delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR", razón por la cual, quien aquí juzga, no admite la calificación dada por el Ministerio Público, con respecto al delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, ya que en el caso que hoy nos ocupa la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito judicial Penal del Estado Zulia, en Decisión N° 383 de fecha 13-12-2013 ha expresado lo siguiente: (…Omissis…). Ahora bien, por cuanto el Ministerio Público, ya culminó la fase de investigación y en este estado del proceso, no cuenta con elementos probatorios que hagan estimar la comisión de tal delito, por el cual fueron (sic) acusados (sic) los (sic) hoy aquí encartados (sic), no encuadran dentro de las exigencias conductuales del tipo penal; por lo tanto, este juzgador se aparta del criterio fiscal en este sentido y no acepta la acusación por el delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, pues le asiste la razón a la defensa privada actuante, cuando refiere que al no estar demostradas las circunstancias y requisitos exigidos por la ley para que se configure el delito, mal podría atribuírseles, no advirtiéndose de las actas bajo examen que se haya individualizado a otra persona diferentes de los dos ciudadanos aquí acusados, por lo que no alcanza el mínimo de tres personas o más, ni mucho menos indica el Ministerio Público el nombre de la Banda a la que forman parte los encausados de autos, requisitos indispensables para que se conforme el delito. Ante las razones previamente señaladas se desestima el delito, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, tipificado y castigado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, como ya se dijo…

(Destacado original)

De lo anterior, se evidencia que el juez de instancia al momento de dictar el fallo recurrido, efectivamente desestimó el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, y en consecuencia admitió parcialmente la acusación fiscal, por considerar que al momento de celebrarse la audiencia preliminar, la Representación Fiscal no presentó suficientes elementos de convicción para demostrar la comisión de dicho ilícito penal, no lográndose determinar que el ciudadano J.R.P.P. forma parte de un grupo de delincuencia organizada dirigido a cometer delitos, es especial, porque a decir de la recurrida que el Ministerio Público no estableció la permanencia en el tiempo de esa actividad delictiva con otras personas, por lo que en aras de garantizar el principio de presunción de inocencia, la instancia no admitió la calificación dada por el Ministerio Público, con respecto al delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR.

Del análisis realizado a las actas que conforman el presente asunto, se constata que el Ministerio Público por estos hechos, sólo imputó al ciudadano, hoy procesado J.R.P.P.; a quien fue la única persona que investigó y como acto conclusivo de esa investigación, presentó escrito acusatorio, por considerarlo autor, partícipe y responsable en la comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE PRECURSORES, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 319, en concordancia con el artículo 322, ambos del Código Penal, todos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En este mismo orden de ideas, considera esta Sala, que respecto al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que ha sido el delito desestimado por el juez de control en la Audiencia Preliminar y por el cual ha recurrido el Ministerio Público; resulta oportuno citar los fundamentos del escrito acusatorio sobre este particular:

“…PARA LA IMPUTACIÓN DEL DELITO DE ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR -PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 6 DE LA LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA-, LOS REPRESENTANTES DEL MINISTERIO PÚBLICO DEBEN ACREDITAR EN AUTOS LA EXISTENCIA DE UNA AGRUPACIÓN PERMANENTE DE SUJETOS QUE ESTÉN RESUELTOS A DELINQUIR. CONSECUENCIALMENTE, LA SIMPLE CONCURRENCIA DE PERSONAS EN LA COMISIÓN DE UN DELITO TIPIFICADO EN LA LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA, NO ES UN PRESUPUESTO SUFICIENTE PARA RECONOCER LA CONSUMACIÓN DEL DELITO EN CUESTIÓN, PUES ES NECESARIO QUE LOS AGENTES HAYAN PERMANECIDO ASOCIADOS “POR CIERTO TIEMPO” BAJO LA RESOLUCIÓN EXPRESA DE COMETER LOS DELITOS ESTABLECIDOS EN DICHA LEY…” (Doctrina del Ministerio Público, de fecha 15.03.2011) (Destacado de la Sala)

Por otra parte, esta Alzada considera necesario citar las normas jurídicas que la regulan el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, referidos a la delincuencia organizada; en este caso, los artículos 4.9° y 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, para luego analizar su contenido en cuanto a la interpretación del juez de control en este caso; y al respecto, dichas normas jurídicas establecen lo siguiente:

Artículo 37.-…Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años…

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Artículo4. numeral 9.-…la acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para si o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley…

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En tal sentido, resulta oportuno traer a colación que el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE) define Asociación como: “Conjunto de los asociados para un mismo fin y, en su caso, persona jurídica por ellos formada” y DELINQUIR: “Cometer delito”. Y por su parte el Diccionario Jurídico de Derecho Usual Cabanellas, lo define de la siguiente manera: “Asociación”: acción y efecto de aunar actividades o esfuerzos de colaboración. Unión, juntas, reunión, compañía, sociedad, relación que une a los hombres en grupos y entidades organizadas donde el simple contacto conocimiento o coincidencia se agrega a un propósito más o menos duradero de proceder unidos para uno o más objeto. Y “Asociación Criminal”: pareja, cuadrilla, grupo u organización que concibe, prepara, ejecuta o ampara hechos.

Siendo ello así, del estudio de las actuaciones que conforman el presente expediente, se evidencia que hasta la presente fecha, efectivamente no han sido individualizadas otras personas distintas al procesado de autos, para alcanzar el mínimo de tres o más personas para considerar la conformación de una asociación delictiva organizada, asimismo, no se establece si existe alguna organización delictiva, y tal como lo señaló la instancia, no se evidencia al expediente algún indicio que haya constituido una asociación de hechos, su permanencia en el tiempo, con la intención de cometer delito alguno, ni siquiera se indica el lugar o posición de algún organismo delictivo, a los fines de establecer su forma de participación en la perpetración del delito, es decir, los jefes como determinadores o autores intelectuales, miembros como los ejecutores o autores material, dependiendo de la cadena de mando, o el carácter dentro del grupo de personas que la integran.

De allí que, para que se configure el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR debe evidenciarse la formación de la agrupación criminal, no sólo mediante acuerdo o pacto de tres o más personas, lo cual tampoco se evidencia en el caso de marras, puede ser explícito o implícito, (en el primer caso, debe constar la expresión de voluntad de los asociados para delinquir, o en el segundo caso, que de sus actividades habituales se evidencie tal asociación), sino conforme al artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, debe determinarse el tiempo por el cual se constituyen o tienen operando.

Por lo que al no acreditarse en actas la existencia de una organización dirigida a cometer ilícitos penales, considera esta Sala que no le asiste la razón al Ministerio Público cuando señaló que la instancia incurrió en una errónea interpretación del contenido del artículo 4 numeral 9 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cuando la norma jurídica citada, condiciona a que la acción u omisión realizada (por el imputado o imputada) debe ser realizada por tres o mas personas, quienes deben estar asociadas por cierto tiempo, lo que se refiere a esa permanencia en el tiempo, con el propósito de cometer los delitos establecidos en esa Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para si o para terceros; asi como tampoco estableció en este caso, el Ministerio Público, que el ciudadano J.R.P.P., actuara como representante de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en dicha Ley.

No asistiéndole igualmente la razón a la Representación Fiscal cuando señala que la instancia trastocó el fondo del hecho al momento de desestimar el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, toda vez que si bien en la audiencia preliminar no le está dado al juez o jueza de control analizar cuestiones de fondo, no es menos cierto que en el presente caso la misma sólo realizó certeramente el control de la acusación, al haber verificado que el Ministerio Público acusó por un delito que no se encuentra acredito en actas, de no haber sido ello así, se estaría violentando el derecho a la defensa y a la presunción de inocencia que le asiste al ciudadano J.R.P.P.; ya que el juez de control en este caso, estaba facultado para verificar los requisitos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal; entre los cuales destaca, los preceptos jurídicos que el Ministerio Público acuerde a los hechos imputados, a fin de verificar si los mismos se ajustan en derecho y ello, es parte de esa apreciación o análisis que hizo el juez de control en este caso, lo que no debe confundirse, con la valoración que hace el juez de juico, por ejemplo, luego de un debate, con respecto a las pruebas debatidas para establecer los hechos acreditados, así como la responsabilidad y culpabilidad penal.

Siendo ello así, es de hacer notar que mal puede el Ministerio Público como parte de buena fe, acusar a un ciudadano por la presunta comisión de un ilícito penal, sin contar con suficientes pruebas que permitan fundamentar la misma, pues, al concluir la investigación con la acusación, es porque el Fiscal ha recabado todos los elementos necesarios para su interposición.

No obstante a ello, resulta importante destacar que en esta fase preliminar, la calificación jurídica otorgada es una precalificación provisional que puede cambiar en el desarrollo del debate, donde se logrará establecer la posible responsabilidad o no del acusado de marras en los delitos endilgados por el Ministerio Público; de manera que, el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR no obsta para que sea nuevamente calificado en contra del ciudadano J.R.P.P., siempre y cuando existan hechos nuevos que comprometan su responsabilidad penal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…

. (Destacado de la Sala)

De allí que, será en el eventual juicio oral y público donde el a quo determinará como ultima ratio la calificación jurídica a la cual se subsumen los hechos en el presente caso, por lo que no le asiste la razón al Ministerio Público en cuanto a los alegatos de su recurso de apelación; y en consecuencia, se declara sin lugar el escrito de impugnación presentado. Y así se decide.

En mérito a las consideraciones anteriormente expuestas, estas jurisdicentes consideran que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de auto presentado por los abogados R.J.M.G. y MARVELYS E.S.G., en su carácter de Fiscal Provisorio y Auxiliar, adscritos a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en S.B.d.Z. y competencia plena, y en consecuencia, CONFIRMA la decisión de fecha 04.02.2014, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., mediante la cual, el referido juzgado en la audiencia preliminar entre otras cosas declaró parcialmente admisible la acusación fiscal, y en consecuencia, desestimó el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ordenando el auto de apertura a juicio en contra del ciudadano J.R.P.P., por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE PRECURSORES, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 319 del Código Penal, en concordancia con el artículo 322 eiusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. La presente decisión se realizó, conforme con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.-

IV

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación de auto presentado por los abogados R.J.M.G. y MARVELYS E.S.G., en su carácter de Fiscal Provisorio y Auxiliar, adscritos a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en S.B.d.Z. y competencia plena.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión de fecha 04.02.2014, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., mediante la cual, el referido juzgado en la audiencia preliminar entre otras cosas declaró parcialmente admisible la acusación fiscal, y en consecuencia, desestimó el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ordenando el auto de apertura a juicio en contra del ciudadano J.R.P.P., por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE PRECURSORES, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 319 del Código Penal, en concordancia con el artículo 322 eiusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. La presente decisión se realizó, conforme con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los ocho (08) días del mes de junio del año 2015. Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Presidenta de la Sala

VANDERLELLA A.B. MAURELYS VÍLCHEZ PRIETO

Ponente

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 347-2015, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA

VAB/gaby.*-

VP03-R-2015-000586