Decisión nº 346-15 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 8 de Junio de 2015

Fecha de Resolución 8 de Junio de 2015
EmisorCorte de Apelaciones Sala 3
PonenteVanderlella Andrade
ProcedimientoSin Lugar El Recurso Y Confirma

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, ocho (08) de junio de 2015

204º y 156º

ASUNTO: VP03-R-2015-000584

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA A.B.

Han subido las presentes actuaciones contentivas del recurso de apelación de auto presentado por los abogados R.J.M.G. y MARVELYS E.S.G., en su carácter de Fiscal Provisorio y Auxiliar, adscritos a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en S.B.d.Z. y competencia plena, contra la decisión de fecha 04.02.2014, emitida pro el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., mediante la cual, el referido juzgado en la audiencia preliminar, entre otros pronunciamientos, declaró parcialmente admisible la acusación fiscal, y en consecuencia, desestimó el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ordenando el auto de apertura a juicio en contra de los ciudadanos E.A.B.M. y J.L.M.R., por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE PRECURSORES, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 319 del Código Penal, en concordancia con el artículo 322 eiusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 13.05.2015, dándose cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA A.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 18.05.2015, por lo que siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Los abogados R.J.M.G. y MARVELYS E.S.G., en su carácter de Fiscal Provisorio y Auxiliar, adscritos a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en S.B.d.Z. y competencia plena, presentaron recurso de apelación de auto, en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

Que: “…el presente escrito que hubo una errónea interpretación del contenido del artículo 4 numeral 9 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en cuanto que si bien es cierto define el termino (sic) de lo que es delincuencia organizada, ciertamente la define de la siguiente manera: (…). En tal sentido, igualmente, La ley Orgánica de Drogas, en el TITULO VI DE LOS DELITOS DE LAS PENAS. CAPITULO I DE LOS DELITOS COMETIDOS POR LA DELINCUENCIA ORGANIZADAS Y DE LAS PENAS, califica en el mencionado capitulo (sic) a los delitos desglosados en el mismo, como los delitos cometidos por la delincuencia organizada, del cual el Ministerio Público a través de la investigación pudo determinar que no solo (sic) esta (sic) la participación del ciudadano acusado, (sic) en el TRAFICO (sic) ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE PRECURSORES, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, del cual surge por calificación de la Ley, que es un delito de delincuencia organizada, donde esta (sic) claro que no hubo solo (sic) la participación de los ciudadanos E.A.B.M. Y J.L.M.R., tal como se desarrollaron los hechos en el presente caso, hubo participación de otras personas involucradas en el hecho como sucede en este tipo de organizaciones ilícitas que se dedican a delinquir organizadamente con un aparataje estructurado para cometer la acción delictiva, (…) de otros personas involucradas entre ellos posible personal de la mencionada empresas, personas ajenas a la misma y de la presunta participación de quienes aducen ser propietarios de los vehículos que transportaron el fertilizante de la formula de NPK 10-20-20 y la presunta persona entre otras, que hizo la negociación para adquirir desde Pequiven Morón estado Carabobo de donde presuntamente fueron despachados los fertilizantes, y Pequiven Acarigua estado Portuguesa, de la cual se continua (sic) la investigación, tal como se desprende del contenido de la acusación para determinar el esclarecimiento de las otras personas que se encuentran involucradas en el presente hecho, mal pudiera indicar juez que por no existir descrito el nombre de una banda, que no hay permanencia, que no hay otra persona individualizada distinta al procesado….”

Arguyeron que: “…No le asiste la razón para desestimar dicho delito, aunado al hecho que los razonamientos explanado por el juez tocan el fondo del hecho para desestimar el delito de ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, considera el Ministerio Público, que tal valoración le corresponde al Juez de Juicio, una vez iniciado el mismo y con los elementos probatorios incorporados en el juicio, se podrá determinar si el delito de Asociación, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, esta (sic) comprobado o no y es allí donde el juez va valorar si se desestima el delito o se confirma. Es de recalcar que la investigación no ha culminado tal como lo refiere el juez, del contenido del escrito de acusación del Ministerio Público continua con la investigación, y de las actas que conforman el asunto penal se evidencia que realmente continúa la investigación, es decir, que el juez no valoro (sic) que la investigación sigue abierta del cual surge de acuerdo al desarrollo de la investigación que pueda arrojar otros elementos del cual pudiera surgir otro delito en contra de los investigados en el presunto asunto penal…”

Señalaron que: “…En la misma admite con un razonamiento contradictorio el TRAFICO (sic) ILÍCITO SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE PRECURSORES, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley de Droga y el USO DE DOCUMENTO FALSO PUBLICO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 319 del Código Penal en relación con el artículo 322 eiusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y desestima el delito de Asociación para delinquir (sic), previsto y sancionado en el artículo 37 Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ocasiona al Ministerio Público un gravamen irreparable al desestimar el mencionado delito, al imposibilitar al Ministerio Público de demostrar en un posible juicio oral y público su comisión por parte del acusado de auto…”

Como petitorio solicitaron que: “…PRIMERO: Se declare Admisible el Presente Recurso. SEGUNDO: se anule la decisión, de fecha 04 de febrero de 2015 de Audiencia Preliminar, emanada del Juzgado de Primera Instancia Primera en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión S.B.d.Z., en causa C01-43756-2014, mediante el cual desestima el delito de ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo a favor de los ciudadanos E.A.B.M. Y J.L.M.R. , se subsume en los ilícitos penal de TRAFICO (sic) ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE PRECURSORES, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley de Droga y el USO DE DOCUMENTO FALSO PUBLICO, previsto y sancionado en el articulo 319 del Código Penal en relación con el artículo 322 eiusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, Previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánicas contra la delincuencia Organizada y financiamiento al terrorismo en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Se ordene la realización de una nueva audiencia preliminar y se designe otro órgano subjetivo para que conozca de la misma y TERCERO: Se declare con lugar el presente Recurso de Apelación.…” (Destacado original)

III

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala, que el recurso de apelación interpuesto se centra en impugnar la decisión de fecha 04.02.2014, emitida pro el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., y a tal efecto denunciaron que en el presente caso hubo una errónea interpretación del contenido del artículo 4 numeral 9 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, toda vez que contrario a lo expuesto por la instancia, los ciudadanos E.A.B.M. y J.L.M.R. sí se encuentran incursos en el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, junto con otras personas que aún no se han logrado identificar, pero se encuentran en investigación.

Seguidamente denunció la Representación Fiscal, que los razonamientos explanados por el juez de Control, trastocan el fondo del hecho para desestimar el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, situación que le corresponde al Juez de Juicio, una vez iniciado el mismo y con los elementos probatorios incorporados en él; estableciendo además, que la instancia profirió un razonamiento contradictorio al admitir la calificación jurídica por los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO, y no así el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, ocasionándole al Ministerio Público un gravamen irreparable, ya que lo imposibilitó a demostrar en el posible juicio oral y público la comisión del mencionado delito por parte de los ciudadanos E.A.B.M. y J.L.M.R..

Una vez precisada el fundamento del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, considera este Tribunal ad quem que debe resolverlas bajo las consideraciones siguientes:

Refiere el Ministerio Público que la recurrida incurrió en una errónea interpretación del contenido del artículo 4, numeral 9 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; en este sentido, consideran las juezas que conforman esta Sala, que por errónea interpretación debe entenderse la aplicación incongruente por parte del juez o jueza respecto al contenido de una norma jurídica; es decir, el análisis de manera inadecuada, conllevando que sea contraria a derecho y al espíritu mismo de la Ley, el análisis que ha hecho de ella. En tal sentido, siguiendo a J.L.S., el mismo en este particular expresó:

La errónea aplicación de una norma jurídica constituye por su parte, un error in indicando, que es aquel en que incurre el juzgador en su sentencia al apreciar impropiamente los hechos de la causa o al aplicarles indebidamente el derecho (Longa Sosa, Jorge. COPP comentado. Venezuela. 2001 Pág.703)

Por su parte, el autor J.C.L., ha señalado respecto a la errónea interpretación lo siguiente:

Habrá interpretación errónea cuando … en su resolución le da a la norma un sentido que no tiene: aplica la norma pertinente al caso, pero le otorga un sentido diferente. La interpretación errónea de la norma es una forma de violarla (CARRION LUGO, Jorge. Op. Cit. Pág. 218)

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia N° 320, de fecha 19 de agosto de 2013, en cuanto a la errónea aplicación de una norma jurídica, ha expresado lo siguiente:

Advierte la Sala de Casación Penal, que el vicio de la interpretación errónea, tal como lo explicó P.C., se verifica solo en aquellos casos en que el juez, aún reconociendo la existencia y la validez de la norma apropiada al caso, yerra al interpretarla, pero además esa errónea interpretación debe producirse sobre la norma que le da estructura y fundamento a la decisión

Por lo que establecido lo que debe entenderse por errónea interpretación de una norma jurídica, esta Alzada pasa a verificar la recurrida, en cuanto a los fundamentos para desestimar el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, y al respecto indicó lo siguiente:

…Finalizada la presente audiencia, el Juzgador pasa a resolver en presencia de las partes sobre las cuestiones planteadas por cada una de ellas a tenor de lo dispuesto en la vigencia anticipada del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, al respecto observa.

La abogada J.C.B.D.B., en su condición de Fiscal Auxiliar Decimosexta del Ministerio Público, ratificó la acusación interpuesta en fecha 08 de Enero (sic) de 2015, contra de (sic) los ciudadanos E.A.B.M. Y J.L.M.R. se subsume en los ilícitos penal de TRAFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE PRECURSORES, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley de Droga y el USO DE DOCUMENTO FALSO PUBLICO (sic), previsto y sancionado en el articulo (sic) 319 del Código Penal en relación con el artículo 322 eiusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO Y EL DELITO DE ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, Previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánicas contra la delincuencia Organizada y financiamiento al terrorismo en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, con ocasión de los hechos plasmados en el escrito de acusación respecto de que en fecha 21 de noviembre de 2014 Funcionarios (sic) adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana del Comando Zona 11 Destacamento de Fronteras 115, Primera Compañía punto fijo Jabillo, el día el día 21 de noviembre de 2014, cuando era aproximadamente las 04:00 horas de la tarde, específicamente en el punto de control fijo Puente Venezuela, ubicado en la carretera nacional Machiques Colon, cuando visualizaron un vehículo TIPO GANDOLA, MARCA MACK, CLASE CAMIÓN, COLOR ROJO, PLACAS A30CZ2V, el cual se desplazaba en sentido El Guayabo, Casigua El Cubo, indicándole a su conductor que se estacionara al margen derecho de la vía, con la finalidad de verificar el contenido de la carga que se encontraba cubierta con un encerado de color azul con amarillo y asegurada con un mecate, transportada en la parte posterior de la misma, un vehículo, CLASE BATEA, TIPO SEMIREMOLQUE, COLOR ROJO; una vez estacionados se pudo constatar que en el interior de la Unidad se trasladaban dos ciudadanos, quienes quedaron identificados como E.A.B.M. Y J.L.M.R., procediendo a solicitarles la documentación que ampare la propiedad del vehículo, y al verificar los datos del vehículo y la carga, se pudo constatar que se trataba de sacos de fertilizante granulado del componente NPK-10-20-20, de cincuenta kilogramos cada uno, quien para el momento presenta una guía de despacho con el N° de Control 00-0386794 de fecha 18 de noviembre de 2014, expedida por la empresa Petroquímicas de Venezuela SA (PEQUIVEN), sin asignación de numero (sic) SAT, a nombre de la COOPERATIVA RAYO DE CATATUMBO (RAYOCA) RIF: 30949246-2, la cual posee como dirección fiscal Carretera Nacional Machiques- Colon (sic), kilómetro 26, sector SOCUAVO, por la cantidad de 600 sacos de 50 kilos para un total de 30 toneladas de las formulas de fertilizante NPK 10-20-20, descrito con el Código de Producto N° 44000812, la cual al ser verificada y detallada se pudo denotar en la parte inferior (pie de pagina), que la referida Guia de Despacho fue impresa por la tipografía MOORE DE VENEZUELA, S.A., RIF: J-07506100-4, en fecha 07/07/2009, desde el control N° 00-0000001, hasta el control N° 00-0000050, denotándose una discrepancia entre la numeración máxima del talonario emitido por la empresa de tipografía antes nombrada, y el numero de control reflejado en la guía de despacho, ahora bien además de ello los funcionarios actuantes se comunicaron con el ciudadano JOSÉ FUENTES, 0414-0488404, superintendente de ventas de la empresa de Pequiven a los fines de constatar la veracidad de la legalidad de la Guía anteriormente descrita igualmente se comunicaron al 0426-5432081, numero telefónico asignado a W.J.B.R., jefe del almacén del Acarigua quien igualmente informó que dicha guía no registra en esa empresa es decir nunca fue despachada tal cantidad en el almacén PEQUIVEN Acarigua Estado Portuguesa, así mismo (sic) a través del numero 0414-5564597, designado a la Dra Z.F.F.P.d.M.P.d.A.d.E.P. quien se traslado (sic) al almacén de Acarigua Ubicado en la zona industrial vía pallares callejón R.P. detrás de la empresa Arroz C.A., Municipio Paez, Estado Portuguesa, donde se entrevisto (sic) con la ciudadana G.I., con cédula de identidad N° 15.339.289, con el cargo de almacenista una de las personas responsables de despachar cualquier producto de ese lugar quien manifestó que luego de una revisión realizada al sistema operativo y manual llevado por esa empresa en los casos como refiere la guía que presuntamente el llenado fue realizado a mano por fallas en el sistema, la misma pudo corroborar que en ningún momento hubo despacho por esa mercancía por los responsables del almacén de Pequiven, Estado Acarigua, por lo que tal comportamiento de llevar 600 NPK 10-20-20, con una guía en a que en esta etapa preparatoria se presume es falsa, y que solo se distribuye a los almacenes autorizados como les corresponde a los enunciados Cooperativas Concaroni y Agrocerca y estos se encargan de distribuir a los productores, a las tierras tal formula, procediendo a la aprehensión de los mismos, les fueron leídos sus derechos y colocado a la orden del Ministerio Público. Ahora bien, la acusación, como actuación que da lugar a la fase intermedia, no solo debe reunir las condiciones señaladas en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, si no haber cumplido previamente para su elaboración, con los pasos procesales ceñidos a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En el caso sub iudice, advierte el Juzgador, que tales requisitos se encuentran satisfechos, toda vez que, toda vez que, en primer lugar, la acusación denota claramente el hecho atribuido. En segundo lugar, cuenta con el apoyo de adecuados indicios de culpabilidad. En tercer lugar, está integrada con la información de todos los indicios que la justifican, de manera que los imputados tienen la posibilidad de refutarla. En cuarto lugar, el encartado de autos ha tenido el tiempo necesario para organizar su defensa. Con vista a lo antes expuesto, de conformidad con el numeral 2, se admite parcialmente la acusación incoada, toda vez que a criterio de este Juez Profesional, nace la necesidad de desestimar el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, tipificado y castigado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por el cual acusó el Ministerio Público, esto es, en aquellos casos donde concurran a la comisión de un hecho punible tres (03) o mas personas, y sin la existencia de elementos de convicción, que posteriormente conduzcan a comprobar la comisión de dicho tipo penal, por ello algunos autores dicen: (…Omissis…). De ser tal el caso, estaremos en presencia, simplemente, de la concurrencia de varias personas a la comisión de un hecho punible (en los términos de los artículos 83 y siguientes del Código Penal), pero no en un caso de asociación delictiva. Por lo tanto, el criterio de la "permanencia", del acuerdo de tres o más personas para delinquir es indispensable para calificar a un delito como de "delincuencia organizada". Así mismo (sic), el delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el Ministerio Público al momento de celebrar esta audiencia preliminar, no trae elementos de convicción para demostrarlos, tales como cruces de llamada, mensajes de texto, grabaciones o testigos, por medio de los cuales se comprobara que formaran parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer este delito, así como lo prevé el tipo penal antes mencionado, es decir que no se pudo desvirtuar el principio fundamental de inocencia, por la inexistencia de elementos de convicción suficientes para poder determinar la posible responsabilidad penal de los acusados en la comisión de este delito antes -mencionado, ya que para ello hacia falta traer a esta audiencia los elementos de convicción suficientes que oriente a este juzgador, que se ha perpetrado dicho delito o al menos indicar a este Juzgador algún indicio que permitiera determinar cual era el medio o modo de comisión para que estos imputados llevaran a cabo, de manera organizada la consecución material del referido tipo penal, como lo es el delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR", razón por la cual, quien aquí juzga, no admite la calificación dada por el Ministerio Público, con respecto al delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, ya que en el caso que hoy nos ocupa la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito judicial Penal del Estado Zulia, en Decisión N° 383 de fecha 13-12-2013 ha expresado lo siguiente: (…Omissis…). Ahora bien, por cuanto el Ministerio Público, ya culminó la fase de investigación y en este estado del proceso, no cuenta con elementos probatorios que hagan estimar la comisión de tal delito, por el cual fueron acusados los hoy aquí encartados, no encuadran dentro de las exigencias conductuales del tipo penal; por lo tanto, este juzgador se aparta del criterio fiscal en este sentido y no acepta la acusación por el delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, pues le asiste la razón a la defensa privada actuante, cuando refiere que al no estar demostradas las circunstancias y requisitos exigidos por la ley para que se , configure el delito, mal podría atribuírseles, no advirtiéndose de las actas bajo examen que se haya individualizado a otra persona diferentes de los. dos ciudadanos aquí acusados, por lo que no alcanza el mínimo de tres personas o más, ni mucho menos indica el Ministerio Público el nombre de la Banda a la que forman parte los encausados de autos, requisitos indispensables para que se conforme el delito. Ante las razones previamente señaladas se desestima el delito, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, tipificado y castigado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, como ya se dijo…

(Destacado original)

De lo anterior, se evidencia que el juez de instancia al momento de dictar el fallo recurrido, efectivamente desestimó el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, y en consecuencia admitió parcialmente la acusación fiscal, por considerar que al momento de celebrarse la audiencia preliminar, la Representación Fiscal no presentó suficientes elementos de convicción para demostrar la comisión de dicho ilícito penal, no lográndose determinar que los ciudadanos E.A.B.M. y J.L.M.R. forma parte de un grupo de delincuencia organizada dirigido a cometer delitos, es especial, cuando la recurrida indicó que el Ministerio Público no estableció la permanencia en el tiempo de esa actividad delictiva con otras personas, por lo que en aras de garantizar el principio de presunción de inocencia, la instancia no admitió la calificación dada por el Ministerio Público, con respecto al delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR.

Del análisis realizado a las actas que conforman el presente asunto, se constata que el Ministerio Público por estos hechos, imputó a los ciudadanos E.A.B.M. y J.L.M.R.; y como acto conclusivo de esa investigación, presentó escrito acusatorio por considerarlos autores, partícipes y responsables en la comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE PRECURSORES, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 319, en concordancia con el artículo 322, ambos del Código Penal, todos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En este mismo orden de ideas, considera esta Sala que respecto al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que ha sido el delito desestimado por el juez de control en la Audiencia Preliminar y por el cual ha recurrido el Ministerio Público; resulta oportuno citar la doctrina del Ministerio Público sobre este particular:

“…PARA LA IMPUTACIÓN DEL DELITO DE ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR -PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 6 DE LA LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA-, LOS REPRESENTANTES DEL MINISTERIO PÚBLICO DEBEN ACREDITAR EN AUTOS LA EXISTENCIA DE UNA AGRUPACIÓN PERMANENTE DE SUJETOS QUE ESTÉN RESUELTOS A DELINQUIR. CONSECUENCIALMENTE, LA SIMPLE CONCURRENCIA DE PERSONAS EN LA COMISIÓN DE UN DELITO TIPIFICADO EN LA LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA, NO ES UN PRESUPUESTO SUFICIENTE PARA RECONOCER LA CONSUMACIÓN DEL DELITO EN CUESTIÓN, PUES ES NECESARIO QUE LOS AGENTES HAYAN PERMANECIDO ASOCIADOS “POR CIERTO TIEMPO” BAJO LA RESOLUCIÓN EXPRESA DE COMETER LOS DELITOS ESTABLECIDOS EN DICHA LEY…” (Doctrina del Ministerio Público, de fecha 15.03.2011) (Destacado de la Sala)

Por otra parte, esta Alzada considera necesario citar las normas jurídicas que la regulan el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, referidos a la delincuencia organizada; en este caso, los artículos 4.9° y 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, para luego analizar su contenido en cuanto a la interpretación del juez de control en este caso; y al respecto, dichas normas jurídicas establecen lo siguiente:

Artículo 37.-…Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años…

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Artículo4. numeral 9.-…la acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para si o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley…

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En tal sentido, resulta oportuno traer a colación que el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE) define Asociación como: “Conjunto de los asociados para un mismo fin y, en su caso, persona jurídica por ellos formada” y DELINQUIR: “Cometer delito”. Y por su parte el Diccionario Jurídico de Derecho Usual Cabanellas, lo define de la siguiente manera: “Asociación”: acción y efecto de aunar actividades o esfuerzos de colaboración. Unión, juntas, reunión, compañía, sociedad, relación que une a los hombres en grupos y entidades organizadas donde el simple contacto conocimiento o coincidencia se agrega a un propósito más o menos duradero de proceder unidos para uno o más objeto. Y “Asociación Criminal”: pareja, cuadrilla, grupo u organización que concibe, prepara, ejecuta o ampara hechos.

Siendo ello así, del estudio de las actuaciones que conforman el presente expediente, se evidencia que hasta la presente fecha, efectivamente no han sido individualizadas otras personas distintas al procesado de autos, para alcanzar el mínimo de tres o más personas para considerar la conformación de una asociación delictiva organizada, asimismo, no se establece si existe alguna organización delictiva, y tal como lo señaló la instancia, no se evidencia al expediente algún indicio que haya constituido una asociación de hechos, su permanencia en el tiempo, con la intención de cometer delito alguno, ni siquiera se indica el lugar o posición de algún organismo delictivo, a los fines de establecer su forma de participación en la perpetración del delito, es decir, los jefes como determinadores o autores intelectuales, miembros como los ejecutores o autores material, dependiendo de la cadena de mando, o el carácter dentro del grupo de personas que la integran.

De allí que, para que se configure el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR debe evidenciarse la formación de la agrupación criminal, no sólo mediante acuerdo o pacto de tres o más personas, lo cual tampoco se evidencia en el caso de marras, puede ser explícito o implícito, (en el primer caso, debe constar la expresión de voluntad de los asociados para delinquir, o en el segundo caso, que de sus actividades habituales se evidencie tal asociación), sino conforme al artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, debe determinarse el tiempo por el cual se constituyen o tienen operando.

Por lo que al no acreditarse en actas la existencia de una organización dirigida a cometer ilícitos penales, considera esta Sala que no le asiste la razón al Ministerio Público cuando señaló que la instancia incurrió en una errónea interpretación del contenido del artículo 4 numeral 9 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cuando la norma jurídica citada, condiciona a que la acción u omisión realizada (por el imputado o imputada) debe ser realizada por tres o mas personas, quienes deben estar asociadas por cierto tiempo, lo que se refiere a esa permanencia en el tiempo, con el propósito de cometer los delitos establecidos en esa Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para si o para terceros; así como tampoco estableció en este caso, el Ministerio Público, que los ciudadanos E.A.B.M. y J.L.M.R., actuaran como representante de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en dicha Ley.

No asistiéndole igualmente la razón a la Representación Fiscal cuando señala que la instancia trastocó el fondo del hecho al momento de desestimar el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, toda vez que si bien en la audiencia preliminar no le está dado al juez o jueza de control analizar cuestiones de fondo, no es menos cierto que en el presente caso la misma sólo realizó certeramente el control de la acusación, al haber verificado que el Ministerio Público acusó por un delito que no se encuentra acredito en actas, de no haber sido ello así, se estaría violentando el derecho a la defensa y a la presunción de inocencia que le asiste a los ciudadanos E.A.B.M. y J.L.M.R.; ya que el juez de control en este caso, estaba facultado para verificar los requisitos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal; entre los cuales destaca, los preceptos jurídicos que el Ministerio Público acuerde a los hechos imputados, a fin de verificar si los mismos se ajustan en derecho y ello, es parte de esa apreciación o análisis que hizo el juez de control en este caso, lo que no debe confundirse, con la valoración que hace el juez de juicio, por ejemplo, luego de un debate, con respecto a las pruebas debatidas para establecer los hechos acreditados, así como la responsabilidad y culpabilidad penal.

Siendo ello así, es de hacer notar que mal puede el Ministerio Público como parte de buena fe, acusar a un ciudadano por la presunta comisión de un ilícito penal, sin contar con suficientes pruebas que permitan fundamentar la misma, pues, al concluir la investigación con la acusación, es porque el Fiscal ha recabado todos los elementos necesarios para su interposición.

No obstante a ello, resulta importante destacar que en esta fase preliminar, la calificación jurídica otorgada es una precalificación provisional que puede cambiar en el desarrollo del debate, donde se logrará establecer la posible responsabilidad o no del acusado de marras en los delitos endilgados por el Ministerio Público; de manera que, el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR no obsta para que sea nuevamente calificado en contra del ciudadano J.R.P.P., siempre y cuando existan hechos nuevos que comprometan su responsabilidad penal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…

. (Destacado de la Sala)

De allí que, será en el eventual juicio oral y público donde el a quo determinará como ultima ratio la calificación jurídica a la cual se subsumen los hechos en el presente caso, por lo que no le asiste la razón al Ministerio Público en cuanto a los alegatos de su recurso de apelación; y en consecuencia, se declara sin lugar el escrito de impugnación presentado. Y así se decide.

En mérito a las consideraciones anteriormente expuestas, estas jurisdicentes consideran que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de auto presentado por los abogados R.J.M.G. y MARVELYS E.S.G., en su carácter de Fiscal Provisorio y Auxiliar, adscritos a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en S.B.d.Z. y competencia plena, y en consecuencia, CONFIRMA la decisión de fecha 04.02.2014, emitida pro el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., mediante la cual, el referido juzgado en la audiencia preliminar entre otras cosas declaró parcialmente admisible la acusación fiscal, y en consecuencia, desestimó el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ordenando el auto de apertura a juicio en contra de los ciudadanos E.A.B.M. y J.L.M.R., por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE PRECURSORES, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 319 del Código Penal, en concordancia con el artículo 322 eiusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. La presente decisión se realizó, conforme con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.-

IV

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación de auto presentado por los abogados R.J.M.G. y MARVELYS E.S.G., en su carácter de Fiscal Provisorio y Auxiliar, adscritos a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en S.B.d.Z. y competencia plena.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión de fecha 04.02.2014, emitida pro el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., mediante la cual, el referido juzgado en la audiencia preliminar entre otras cosas declaró parcialmente admisible la acusación fiscal, y en consecuencia, desestimó el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ordenando el auto de apertura a juicio en contra de los ciudadanos E.A.B.M. y J.L.M.R., por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE PRECURSORES, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 319 del Código Penal, en concordancia con el artículo 322 eiusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. La presente decisión se realizó, conforme con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los ocho (08) días del mes de junio del año 2015. Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Presidenta de la Sala

VANDERLELLA A.B. MAURELYS VÍLCHEZ PRIETO

Ponente

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 346-2015, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA

VAB/gaby.*-

VP03-R-2015-000584

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