Decisión nº 513-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 6 de Noviembre de 2014

Fecha de Resolución: 6 de Noviembre de 2014
Emisor:Corte de Apelaciones Sala 3
Número de Expediente:VP02-R-2014-001315
Ponente:Doris Nardini
Procedimiento:Parcialmente Con Lugar El Recurso De Apelación
 
ÍNDICE
CONTENIDO

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, seis (06) de noviembre de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL: VP02-P-2014-043903

ASUNTO : VP02-R-2014-001315

DECISION N° 513-14

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL D.N.R.

Se han recibido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto interpuesto por la profesional del derecho M.M.L.O., titular de la cédula de identidad N° E-84.488.059, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 185.236 , actuando en su cualidad de defensora privada del ciudadano JULIO R.M.M., portador de la cédula de identidad N° V-7.815.094, contra la decisión N° 1418-14, de fecha 30.09.2014, emitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, en la audiencia de presentación de imputado, donde a dicho ciudadano le fue imputada la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en concordancia con el articulo 26, ordinal 2o de La Ley Sobre el Delito de Contrabando; cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD; donde la jueza de instancia, decretó la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 236,numerales 1,2,3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; acordó medida precautelativa de aseguramiento e incautación del vehiculo con las siguientes características: MARCA: FORD, MODELO: FAIRLANE 500, COLOR: GRIS, PLACAS: 01AB8UV, SERIAL DE CARROCERÍA: AJ27TM36033, TIPO: SEDAN: CALSE: AUTOMÓVIL: USO: TRANSPORTE PUBLICO, AÑO: 1977.

Recurso cuyas actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 29 de octubre de 2014, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la J.P.Y.I.M.F., quien se encontraba realizando suplencia a la jueza D.C.N.R.. En fecha 03 de noviembre 2014 cesa el reposo medico concedido a la J.D.C.N.R., quien se avoca al conocimiento del caso, y que suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 30 de octubre de 2014, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La profesional del derecho, M.M.L.O. actuando en su cualidad de defensora privada del ciudadano JULIO R.M.M., presentó recurso de apelación de autos, contra la decisión N° 1418-14 de fecha 30.09.14, emitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, argumentando el mismo bajo las consideraciones siguientes:

…Observa la Representación de la Defensa que el delito por el cual fue presentado mi representado, la conducta desplegada por el mismos no se encuadra en dicho tipo penal, pues como se evidencia en el descargo de defensa que se hizo en la audiencia de presentación y en la constancia de trabajo que hoy consigno con este recurso se demuestra que mi defendido en el momento de la aprensión se dedicaba a sus labores diarias ya que es conductor de una línea de transporte público (Asociación de Conductores del Guayabo Mata E Parra), que si bien es cierto el tanque se encontraba con capacidad para almacenar 105 litros de gasolina, no es menos cierto que este se encontraba lleno puesto que mi defendido acaba de salir de una estación de gasolina y se dirigía a iniciar su rutina diaria de transporte por tan motivo se encontraba el tanque de gasolina del vehículo lleno, adicional a esto es importante hacer mención que dicho tanque es ORIGINAL, y no presenta ningún tipo de alteración tan y como se evidencia en la Experticia de Reconocimiento Vehicular realizada por la Guardia NACIONAL Bolivariana Comando de Zona Nro 11, Destacamento Nro 112, Segunda Compañía en fecha 29 de Septiembre de 2014, así pues C.J., se observa de manera clara y detallada que los Elementos de Convicción traídos a la presentación por el Ministerio Público, no tienen relevancia Jurídica en el presente caso, ya que no existen elementos suficientes de convicción para formular como en efecto se hizo la imputación.

Ahora bien con respecto a la pimpina de 10 litros de gasolina encontrada en la parte trasera del vehículo propiedad de mi defendido, seria ilógico y absurdo pensar que una persona puede estar incurso en el delito de contrabando por poseer una cantidad tan pequeña, irrisoria y vana de gasolina; mas aun cuando se tiene elementos suficientes de convicción que demuestran la utilidad que se le iba a dar a al combustible depositado en la pimpina, puesto que la gasolina encontrada iba hacer usada en la limpieza de un hidromántico de un vehículo propiedad del señor JULIO R.M.M., el cual se encuentra en el TALLER LUIS FLEIRE ubicado en Detrás de la Planta de Gas Comprensora MARÁ "PDVSA" y quien realiza su arreglo es el señor L.F., Mecánico de Profesión y quien le solicito a mi defendido le suministrada esta cantidad de gasolina para poder limpiar y lavar la pieza del vehículo, puesto que sin e preciado combustible sería difícil su arreglo. Es esta la razón por la cual fue encontrado este preciado líquido en la parte trasera del vehículo que conducía mi defendido.

Esta representación de la defensa considera que no se encuentra apegada a derecho dicha calificación jurídica dada por el Ministerio Publico, puesto que no cuenta con los requisitos mínimos e indispensable para que se subsuma en el delito que se le imputa a mi defendido, es de conocimiento y en reiterada doctrina el hecho que se deben reunir una serie de requerimientos para poder adecuar dicho delito a la siguiente causa.

PRIMERO: Al presente Recurso de Apelación se le dé el curso de Ley; igualmente solicitamos que el presente escrito de apelación sea admitido y tramitado conforme a derecho.

SEGUNDO: Sea DECLARADO CON LUGAR en la definitiva, revocando la Decisión numero 1.418-14, pronunciada por la Jueza Profesional del Juzgado Décimo en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 30 de septiembre de 2014, y donde la Jueza de control decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de nuestro defendido JULIO R.M.M., venezolano, mayor de edad, identificado con el número V-7.815.094, quien actualmente se encuentran privados de su libertad en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas "El M.", por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO y quien se encuentra recluido actualmente en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas el M..-

TERCERO: Le sea otorgada una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA a la PRIVATIVA DE LIBERTAD, conforme a lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Acompañamos el presente recurso Constancia de Trabajo de la Asociación de conductores a la pertenece mi defendido…

III

DE LA CONTESTACIÓN INTERPUESTA POR EL MINISTERIO PÚBLICO

La profesional del derecho EDICT CORDOVA NAVARRO, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Décima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia dio contestación al escrito recursivo contra la decisión No. 1418-14, de fecha 30 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, bajo las consideraciones siguientes:

… En cuanto a lo señalado por la parte recurrente, es preciso señalar que el Ministerio Público al momento de colocar a disposición al hoy imputado, ante el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control, y en la oportunidad legal, fundamentó con todos y cada unos de los elementos de convicción recabados para el momento de la presentación, para imputar formalmente al referido ciudadano, considerando que se encontraban llenos los extremos establecidos en la norma adjetiva penal, los cuales fueron considerados y valorados por el a quo, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública; apreciando todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron, los hechos donde resultare aprehendido el hoy imputado, entrando a evaluar si se encontraban llenos los extremos de ley, que como juez de control le corresponde analizar, para luego decretar la medida Judicial Preventiva de Libertad. Asevera la parte recurrente, lo siguiente "... Esta representación de la defensa considera que no se encuentra apegada a derecho dicha calificación jurídica dada por el Ministerio, puesto que no cuenta con los requisitos mínimos esenciales para que se subsuma en e! delito que se le imputa a mi defendido, es de conocimiento y en reiterada doctrina el hecho que se deben reunir una serie de requerimientos para poder adecuar dicho delito a la causa..." En este sentido, ciudadanos magistrados considera quien aquí suscribe, loe debemos considerar que estamos en una etapa INCIPIENTE en el proceso y le corresponderá al Ministerio Público, en la etapa de investigación, realizar las diligencias que se requieran para demostrar el delito imputado en la presentación, es decir, que es la misma fase de investigación donde pueden surgir nuevos elementos de convicción, toda vez que los cuerpos policiales que practican aprehensión en flagrancia, tienen la obligación únicamente de recabar las evidencias inmediatas al hecho mismo y practicar las actuaciones urgentes y necesarias, a objeto de asegurar las evidencias e identificar a probables autores o participes de los hechos delictuales que se investigan, correspondiéndole en la Fase de investigación realizar diligencias propias de la misma, bajo la dirección e instrucción del Ministerio Público, y no en la audiencia de presentación de imputados como lo quiere hacer ver la parte recurrente. Por su parte, el a quo en ningún momento fue subjetivo, al momento de su motivación y análisis para posterior decisión, toda vez que el mismo no analizó los elementos de convicción presentados de manera aislada, sino por el contrario los analizó y los adminículo unos con otros, y al no tratar de traer a colación argumentos de hechos que son propiamente de un juicio oral y público, es menester resaltar la situación actual por la que atraviesa el país, donde uno los principales objetos para crear desestabilización económica, es extraer combustible y trasladarlo al país vecino Colombia, a través de los estados fronterizos como es el presente caso, y así proceder a la obtención de ganancias ilícitas para luego nuevamente incorporarlas al sistema financiero interno, y con ello desencadenar la existencia de otros hechos punibles trasnacionales, toda vez que de acuerdo a la ubicación geográfica en la que se encuentra el Estado Zulia, se ve vulnerable por este tipo de acciones que va en detrimento de la economía venezolana, y por ende del Estado Venezolano, colocando en riesgo la soberanía del mismo. En razón de ello, a criterio de quien aquí suscribe se debe tomar en consideración la entidad del delito y el daño causado, toda vez que estamos en presencia de la presunta comisión de un delito económico que según la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lesiona el orden socioeconómico por ella establecido, lo que significa que cada actividad ilícita en el ámbito económico, es susceptible de generar efectos nocivos y expandir sus secuelas negativas conduciendo así a un clima de inseguridad jurídica y económica en la colectividad, por lo cual se propende a defender los intereses del estado.

Por otro lado, ciudadanos magistrados, el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, consideró todos y cada unos de los elementos de convicción presentados por la Vindicta Publica (sic), para posteriormente decidir sobre la medida de coerción personal impuesta, toda vez que la detención del hoy imputado, plenamente identificado, se produjo de manera legitima, todo ello de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 44 ordinal 1e de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, aunado al hecho que se esta presencia del delito que merece pena corporal, y que no se encuentra evidentemente prescrito, y la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad.

En ese sentido, es necesario resaltar una vez más que la medida de privación judicial preventiva de libertad no puede ser entendida como una pena anticipada; por el contrario y tal y como ha dicho el tribunal Constitucional español, en sentencia N° 33 de fecha 08/03/1999, dicha medida de coerción personal debe perseguir"... unos fines constitucionales legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia penal y la reiteración delictiva...". Es decir, una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

Ahora bien, tal y como se ha plasmado, para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el juez debe valorar unos elementos que están descritos en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, y son: 1.-La gravedad del delito, 2.- Las circunstancias en que se cometió el delito y 3.- La pena probable. Estos factores de valoración deberán ser empleados por el J. al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales. En ese sentido, puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris), riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y si el solicitante acompaña un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función a la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.

Es por ello, que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, siendo importante resaltar una vez más, que la presente causa se encuentra en los inicios de la investigación, es decir en la fase de investigación, fase esta en la que precisamente se deberán recabar los elementos de convicción que servirán para inculpar o exculpar a los imputados, según sea el caso, es decir, será en el transcurso de la investigación, que se determine la calificación jurídica definitiva que le corresponda a los hechos objeto de la presente investigación y el grado de responsabilidad, si la hubiere, de cada uno de los participantes en él. En razón a ello es que para la precalificación jurídica, tanto el Fiscal del Ministerio Público como el Juzgador, deben orientarse por los elementos iniciales que se recaben como diligencias urgentes y necesarias al momento de la aprehensión y dentro de ¡as doce horas siguientes por los funcionarios actuantes.

De allí que al momento de realizar la audiencia para oír al imputado, el Ministerio Público presentó una serie de elementos, que en principio, sirven para precalificar los hechos y vincular al imputado con la realización del tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y Sancionado en el numeral 14 del articulo 20 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Analizando la institución de la precalificación jurídica de un hecho, que realiza el Ministerio Público al momento de la detención de un ciudadano debemos tener en cuenta lo siguiente:"...En relación al acto de imputación, al cual hace referencia los artículos 124 y 130 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala de Casación Penal ha establecido que es: "...un acto particular por medio del cual los Fiscales del Ministerio Público comisionados para el caso especifico, señalan o identifican como autor o participe de un hecho punible a una determinada persona durante la tramitación de la fase preparatoria del proceso penal...". (Sentencia N° 744, dictada por la Sala deCasación Penal de fecha 18-12-2007, con ponencia de la Magistrada M.M.M.)...

III

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la lectura del recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho M.M.L.O. actuando en su cualidad de defensora privada del ciudadano JULIO R.M.M., se evidencia que el mismo va dirigido a atacar la decisión No. 1418-14, de fecha 30 de septiembre de 2014, emitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por varios motivos, los cuales son los siguientes:

Expresó quien recurrió, como primer argumento de defensa que el delito por el cual fue presentado su representado, y la conducta desplegada por el mismo no se encuadra en dicho tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y Sancionado en el numeral 14 del articulo 20 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, delito imputado por el Ministerio Publico, ya que si bien es cierto el tanque se encontraba con capacidad para almacenar 105 litros de gasolina, no es menos cierto que este se encontraba lleno puesto que su defendido acaba de salir de una estación de gasolina y se dirigía a iniciar su rutina diaria de transporte por tan motivo se encontraba el tanque de gasolina del vehículo lleno,

De igual manera indica que los elementos de convicción traídos a la presentación por el Ministerio Público, no tienen relevancia jurídica en el presente caso, ya que no existen elementos suficientes para formular como en efecto se hizo la imputación, y considera con respecto a la pimpina de 10 litros de gasolina encontrada en la parte trasera del vehículo propiedad de su defendido, seria ilógico y absurdo pensar que una persona puede estar incurso en el delito de contrabando por poseer una cantidad tan pequeña, irrisoria y vana de gasolina; mas aun cuando se tiene elementos suficientes de convicción que demuestran la utilidad que se le iba a dar a al combustible depositado en la pimpina, puesto que la gasolina encontrada iba hacer usada en la limpieza de un hidromántico de un vehículo propiedad del señor JULIO R.M.M., el cual se encuentra en el TALLER LUIS FLEIRE ubicado en Detrás de la Planta de Gas Comprensora MARÁ "PDVSA" y quien realiza su arreglo es el señor L.F., Mecánico de Profesión y quien le solicito a mi defendido le suministrada esta cantidad de gasolina para poder limpiar y lavar la pieza del vehículo, puesto que sin e preciado combustible sería difícil su arreglo. Es esta la razón por la cual fue encontrado este preciado líquido en la parte trasera del vehículo que conducía mi defendido.

Concluye la defensa considerando que no se encuentra apegada a derecho dicha calificación jurídica dada por el Ministerio Publico, puesto que no cuenta con los requisitos mínimos e indispensable para que se subsuma en el delito que se le imputa a mi defendido, es de conocimiento y en reiterada doctrina el hecho que se deben reunir una serie de requerimientos para poder adecuar dicho delito a la siguiente causa.

Precisadas como han sido las denuncias y/o argumentaciones que ha expresado la Defensa en su recurso de apelación, las juezas que integran esta la Sala para decidir hacen las consideraciones siguientes:

Toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado –regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla-.

A este respecto, esta Sala de Alzada considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…

. (N. y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en nuestro sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

A mayor abundamiento, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en la Sentencia No. 1381, de fecha 30 de octubre del año 2010, con ponencia del Magistrado F.C.L., estableció como criterio vinculante, lo siguiente:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Destacado de esta Sala)

Atendiendo a las consideraciones antes explanadas, en el sistema penal venezolano se erige por ser garantista, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

En este mismo orden de ideas, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente prescribe:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...

. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado pasa de seguidas a realizar un examen de la decisión 1418-14, de fecha 30 de septiembre de 2014, , emitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, en la audiencia de presentación de imputado, donde a dicho ciudadano le fue imputada la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD; y si se encuentran llenos los requisitos establecidos en el artículo in comento, para el decreto de la medida de coerción personal, así como el resto de los argumentos de quien apeló. A tal efecto, resulta necesario traer a colación lo manifestado en la recurrida, la cual dispone textualmente lo siguiente:

…Del análisis efectuado a las actas que conforman la presente causa se evidencia que el procedimiento de aprehensión efectuado por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, se encuentra ajustado a derecho en apego a lo establecido en el Articulo 44, Ordinal 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece, "...La libertad personal es inviolable, en consecuencia" 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti...", toda vez que se respetaron las normas constitucionales y legales respectivas que regulan el procedimiento de aprehensión y se evidencia de las actas que la misma se efectuó en flagrancia, conforme lo establecido en el artículo 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que fue aprehendido ante la presunta comisión de un hecho punible. Por otro lado, se evidencia la existencia de los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que resulta acreditada la existencia, del delito imputado al ciudadano JULIO R.M.M., el cual se subsume indefectiblemente en el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 20 numeral 14 de la ley (sic) sobre el delito (sic) de contrabando (sic), delito cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO, el cual merece pena privativa de libertad y evidentemente no se encuentra prescritos, en virtud de la fecha de la presunta comisión del mismo. De igual manera se evidencia la existencia de suficientes elementos de convicción para estimar que el hoy imputado es presuntamente autor o partícipe del hecho antes mencionado, entre los cuales encontramos 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL N° 609 de fecha 29-09-2014 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, de la cual se desprenden las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión del hoy imputado. 2.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 29-09-2014, en la cual se deja constancia de las características del lugar donde fue detenido el imputado así como del vehículo en el que se transportaba el mismo. 3.- ACTA DE LECTURA DE DERECHOS, de fecha 29-09-2014, donde se encuentran plasmadas la firma y huellas del imputado, en la cual fue impuesto de sus derechos como persona imputada. 4.- CONSTANCIA DE RETENCIÓN DEL VEHÍCULO, de fecha 29-09-2014, realizada al vehículo, MARCA: FORD, MODELO: FAIRLANE 500, COLOR: GRIS, PLACAS: 01AB8UV. SERIAL DE CARROCERÍA: AJ27TM36033, TIPO: SEDAN: CALSE: AUTOMÓVIL: USO: TRANSPORTE PUBLICO, AÑO: 1977. 5.- RESEÑA FOTOGRÁFICA DE PERSONAS Y DEL PROCEDIMIENTO, contentiva de cuatro (04) fotografías, 6-.EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO VEHICULAR de fecha 29-09-2014, en la cual se deja constancia de la experticia realizada al vehículo antes identificado, 7-.REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, en la cual se deja constancia de las evidencias físicas colectadas. Elementos estos que se dan por reproducidos en este acto y hacen presumir la participación del hoy imputado en los hechos. En cuanto al peligro de fuga este quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, el daño causado, siendo que el delito imputado tienen como finalidad perjudicar, intimidar, desestabilizar la estructura económica y social de la población y el país por lo que considera quien aquí decide que lo procedente en derecho es imponer MEDIDA PREVENTIVA DE PRIVACIÓN JUDICIAL, a ciudadano JULIO R.I.M. , de nacionalidad Venezolana, natural del municipio Caracas, distrito capital, titular de la cédula de identidad N° V- 7,815,094, fecha de nacimiento 03/02/1962, de 52 años de edad, de Profesión u Oficio Comerciante, de estado civil concubino, hijo de A.M. y J.A.M.L. (difunto), residenciado en: la concepción, Barrio las Amalis, al fondo de la Estación de Servicio las Amalias, J.E.L., Estado Zulia, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 20, ordinal 14 en concordancia con el articulo (sic) 26, ordinal 2o de La Ley Sobre el Delito de Contrabando; cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD, resultando ajustada a derecho y proporcional la solicitud F., pues las circunstancias analizadas se corresponden con los supuestos de derecho previsto en los artículos 236 numerales 1, 2, 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de la Defensa privada con ocasión a la imposición de medida menos gravosa por cuanto a juicio de quien decide debe ser el curso de la propia investigación, la cual se encuentra en fase incipiente- la que determine la verdad verdadera de los hechos, y en todo caso de hallarlo responsable su grado de participación en los hechos, pues el representante Fiscal del Ministerio Público, como parte de buena fe deberá encargarse de colectar todos aquellos medios de prueba que en todo caso sirvan para inculpar o exculpar a los hoy imputados de los hechos por los cuales los mismos son investigados, y proceda a dictar el acto conclusivo a que haya lugar. En este sentido la medida que dicte el Juez de Control debe entenderse como una medida cautelar creada por el propio legislador para garantizar las resultas del proceso y no como una condena anticipada, y que además nos encontramos en la etapa de investigación, aunado a que se trata de una calificación provisional y que en el curso de la investigación se colectaran los elementos que sirvan tanto para fundamentar o desvirtuar dicha calificación. Así mismo, este Tribunal insta a la defensa privada a concurrir al Ministerio Público a proponer diligencias de investigación que considere pertinentes tendientes a la búsqueda de la verdad verdadera; para el esclarecimiento de los hechos; por lo que se ordena el ingreso del imputado antes identificado al Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El M.. De igual manera se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO y la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, de conformidad con lo establecido en los Artículos 262, 234, 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a los efectos que se pueda lograr las finalidades del proceso y permita realizar una investigación integral. Igualmente se decreta la MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN DEL VEHÍCULO: MARCA: FORD, MODELO: FAIRLANE 500, COLOR: GRIS, PLACAS: 01AB8UV, SERIAL DE CARROCERÍA: AJ27TM36033, TIPO: SEDAN: CALSE: AUTOMÓVIL: USO: TRANSPORTE PUBLICO, AÑO: 1977, declarando así con lugar la solicitud del Ministerio Publico. Se proveen las copias solicitadas por el Ministerio Público y por la defensa privada. Y ASÍ SE DECIDE…

(Destacado original)

De lo anteriormente explanado, este Tribunal ad quem observa, en cuanto al numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que la instancia dejó establecido en su decisión, la existencia de un hecho punible, perseguible de oficio, que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad; por lo que el Ministerio Pùblico imputó la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en concordancia con el articulo 26, ordinal 2o de La Ley Sobre el Delito de Contrabando; cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD, por los hechos que quedaron plasmados en el Acta de Investigación Penal N° 609, de fecha 29.09.2014, levantada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, que riela a los folios 3 y su Vto. de la pieza principal, dejaron constancia que en la vía que conduce al Sector San Benito con rumbo a la población de C. procedieron a realizar una revisión al vehiculo con las siguientes características: MARCA FORD, MODELO FAIRLANE 500, COLOR GRIS, PLACAS 01AB8UV, SERIAL DE CARROCERÍA AJ27TM36033, TIPO SEDAN, CLASE AUTOMÓVIL, USO TRANSPORTE PUBLICO, AÑO 1977, pudiendo constatar que el mismo posee en la parte inferior del maletero del referido vehículo, un (01) tanque de abastecimiento de combustible con capacidad para almacenar ciento cinco (105) litros de combustible del tipo gasolina aproximadamente; y de igual manera encontrando en la parte interna del maletero del referido vehículo; un (01) envase plástico tipo pimpina con capacidad para almacenar diez (10) litros, presuntamente contentiva en su interior de combustible del tipo gasolina, para una totalidad de ciento quince (115) litros de combustible del tipo gasolina aproximadamente.

En tal sentido, los funcionarios actuantes dejaron constancia en la referida ACTA POLICIAL, que le solicitaron al ciudadano arriba identificado, los documentos de propiedad del vehículo; presentando carnet de circulación del vehículo automotor, con las características siguientes: MARCA FORD, MODELO FAIRLANE 500, COLOR GRIS, PLACAS 01AB8UV, SERIAL DE CARROCERÍA AJ27TM36033, TIPO SEDAN, CLASE AUTOMÓVIL, USO TRANSPORTE PUBLICO, AÑO 1977

Una vez identificado el conductor y el vehículo automotor, los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana dejaron constancia que procedieron a efectuar inspección minuciosa al vehículo, logrando hallar de manera oculta en la parte posterior del mismo,; un (01) envase plástico tipo pimpina con capacidad para almacenar diez (10) litros, presuntamente contentiva en su interior de combustible del tipo gasolina, mas la cantidad ciento cinco (105) litros de combustible del tipo gasolina aproximadamente depositada en el tanque de abastecimiento de combustible.; es decir, lleno de dicho combustible, por lo que ante estas circunstancias, consideraron la presunta comisión de un hecho punible, procediendo a la retención del vehículo y aprehensión del hoy imputado, previa imposición de sus derechos constitucionales, conforme lo establece el artículo 49 la Constitución de la República y el articulo 127 del Código Orgánico Procesal Penal

Por lo que ha verificado esta Alzada. que el Ministerio Pùblico en la audiencia oral de presentación del ciudadano JULIO R.M.M., le imputó la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en concordancia con el articulo 26, ordinal 2o de La Ley Sobre el Delito de Contrabando; cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD, el cual fue avalado por la jueza de control, dando cumplimiento al numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer en modo, tiempo y lugar de los hechos que originaron la aprehensión del imputado de actas y que los mismos configuraron hasta ese momento el delito imputado en actas.

En cuanto al numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta S. observa que la recurrida estableció fundados elementos de convicción que comprometen su presunta participación del hoy imputado JULIO R.M.M., en la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en concordancia con el articulo 26, ordinal 2o de La Ley Sobre el Delito de Contrabando; cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD, como son:

  1. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL N° 609 de fecha 29-09-2014 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, de la cual se desprenden las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión del hoy imputado.

  2. ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 29-09-2014, en la cual se deja constancia de las características del lugar donde fue detenido el imputado así como del vehículo en el que se transportaba el mismo.

  3. ACTA DE LECTURA DE DERECHOS, de fecha 29-09-2014, donde se encuentran plasmadas la firma y huellas del imputado, en la cual fue impuesto de sus derechos como persona imputada.

  4. CONSTANCIA DE RETENCIÓN DEL VEHÍCULO, de fecha 29-09-2014, realizada al vehículo, MARCA: FORD, MODELO: FAIRLANE 500, COLOR: GRIS, PLACAS: 01AB8UV. SERIAL DE CARROCERÍA: AJ27TM36033, TIPO: SEDAN: CALSE: AUTOMÓVIL: USO: TRANSPORTE PUBLICO, AÑO: 1977.

  5. RESEÑA FOTOGRÁFICA DE PERSONAS Y DEL PROCEDIMIENTO, contentiva de cuatro (04) fotografías.

  6. EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO VEHICULAR de fecha 29-09-2014, en la cual se deja constancia de la experticia realizada al vehículo antes identificado,

  7. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, en la cual se deja constancia de las evidencias físicas colectadas.

Por lo que la recurrida estableció los elementos de convicción que hacen presumir que el hoy imputado se encuentra incurso en la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en concordancia con el articulo 26, ordinal 2o de La Ley Sobre el Delito de Contrabando; cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD, por lo que se dio cumplimiento al numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observó esta Alzada, que la recurrida estableció el peligro de fuga por la posible pena a imponer, así como por la magnitud del daño causado, resultando ajustada a derecho y proporcional, decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, concatenado con el artículo 237, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la jueza de control estableció de acuerdo a la Ley, la medida de coerción personal impuesta.

Prosiguiendo con lo anterior, es menester destacar, que en la fase primigenia del proceso, no resulta dable para el juez o jueza de control emitir juicios de valor sobre la responsabilidad penal, ni mucho menos acerca de la participación del imputado o imputada, solamente el órgano jurisdiccional puede evaluar los elementos de convicción que comprometen presuntamente la responsabilidad penal del imputado o imputada, ello a los fines que sea en el decurso de la investigación en la cual se dilucidarán, con el objeto de dar cabal cumplimiento al artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, observa esta Alzada que en este caso, con respecto a los argumentos de la Defensa, sobre que la a quo no tomó en cuenta lo alegado y solicitado por ella en la audiencia de presentación de su defendido, violentando el derecho a la libertad personal y el derecho a la presunción de inocencia, así como la búsqueda de la verdad, establecidos en los artículos 26, 44, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8, 9 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que hubo omisión de pronunciamiento, estas J. luego de revisar la recurrida, así como las actas que fueron presentadas por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputado, considera oportuno indicar que en dicha audiencia, la Defensa sobre que el combustible que transportaba era para hacerle un favor a un vecino, que su defendido no había sido detenido en un puesto fronterizo, que no se configuraba el delito imputado por el Ministerio Pùblico y que consideraba que podía serle impuesta medidas menos gravosas como las establecidas en los numerales 3 y del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

A este tenor, observa esta S., que el Tribunal de Control en la decisión apelada, cuando establece los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal up supra verificados por esta Sala y determinar las circunstancias por las cuales se configuraba el peligro de fuga, por lo que las resultas del proceso sólo podían asegurarse con la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artìculo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, e indicando que se declaraba Sin Lugar lo solicitado por la defensa técnica por las consideraciones antes descritas en la motivación de la recurrida, hacen claro para esta S. que dio respuesta a los pedimentos de la Defensa, sólo que de la manera que no deseó la misma, ya que fueron rechazados, por lo que a criterio de esta Sala tales argumentos no constituyen violación alguna de derecho o garantía constitucional, y por ende, tampoco hubo omisión de pronunciamiento. Así se decide.

Por otra parte, en cuanto a los argumentos de la defensa, en relación a que no estuvo de acuerdo con la licitud del procedimiento y con la calificación jurídica por parte del Ministerio Pùblico, avalada por el Juzgado de Control, ya que por lo hechos narrados y con los elementos de convicción presentados por el Ministerio Pùblico en dicha audiencia, no se configuró la conducta ilícita, ni procedía la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, debe este Tribunal ad quem señalar que el proceso penal se inició con la presentación del imputado JULIO R.M.M., con la precalificación jurídica que aportará la Representación Fiscal, en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por lo que del procedimiento realizado de acuerdo al acta de investigación policial ut supra referida, esta S. debe ratificar que el mismo se encuentra ajustado a derecho, ya que de acuerdo a las actas, la aprehensión del hoy imputado se realizó, por transportar combustible (gasolina) en al Sector San Benito con rumbo a la población de Carrasquera”, estado Zulia, sin cumplir con los requisitos de ley, ya que los transportaba en envases, tipo pimpinas y en un Municipio fronterizo, donde se exige un control mayor para el transporte y/o traslado de dicho combustible y al no estar el referido combustible en el tanque del vehículo, hacen presumir el tipo penal imputado, por lo que su aprehensión se encuentra dentro de las excepciones que establece el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en armonía con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este mismo sentido, en cuanto al delito imputado en este caso, observa este Tribunal Colegiado, que aunado al resto de los elementos de convicción que estableció la jueza de control en su decisión, se hace preciso, en primer plano, definir qué ha sido considerado por la doctrina como Contrabando, y luego analizar la calificación jurídica dada en este caso por el Ministerio Pùblico y avalado por el juez de control; por lo que, se estima necesario citar al autor G.C. de Torres, en su obra titulada como Nuevo Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, año 2009, tomo II, página 378, el cual estableció lo siguiente:

…Comercio o producción prohibidos. Productos o mercancías que han sido objeto de prohibición legal. (…) Antiguamente, y de ahí su etimología, lo hecho contra un bando o pregón público. (…) Es un delito de fraude contra la Hacienda pública. Consiste en el comercio que se hace, generalmente en forma clandestina, contra lo dispuesto en las leyes; tales como operaciones de exportación o importación fuera de los lugares habilitados al efecto, sin fiscalización de las autoridades aduaneras; y extensivamente, la elaboración clandestina de productos para evadir los impuestos fiscales, o negociar aquellos al margen de la ley. Los delitos de contrabando suelen estar sancionados por leyes especiales…

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En este mismo orden y dirección, es menester traer a colación lo establecido por el legislador patrio, en el artículo 20 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, este que tipifica el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, tipo penal imputado en este caso, desprendiéndose lo siguiente:

Artículo 20 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando:

Serán sancionados o sancionadas con pena de prisión de seis a diez años quienes:

1. C. descarguen o dispongan suministros, repuestos, provisiones de a bordo, destinados al uso o consumo en los vehículos de transporte sin el cumplimiento de las formalidades legales.

2. Consuman, dispongan o sustituyan mercancías que se encuentren en proceso o sometidas a un régimen de almaceno de depósito aduanero, sin autorización del funcionario o funcionaria competente o el traslados autorizados por la autoridad aduanera a los locales del interesado.

3. Declaren o presenten ante la aduana como sustento de la base imponible o como fundamento del valor, facturas comerciales falsas, adulteradas, forjadas, no emitidas por el proveedor o emitidas por éste en forma irregular en complicidad o no con el declarante.

4. Declaren, presenten o registren electrónicamente ante la aduana, utilizando como sustento del origen declarado, un certificado falso, adulterado, forjado, no validado por el órgano o funcionario autorizado o valiéndose de éstos en forma irregular en complicidad o no con el declarante.

5. Utilicen, adulteren, tengan o preparen de manera irregular sellos, tronqueles u otros mecanismos o sistemas informáticos o contables falsos, forjados o adulterados, en sustitución de aquel empleado por la entidad autorizada destinados a aparentar el pago a la caución de cantidades debidas o a favor de la tesorería Nacional.

6. Declaren, emitan, presenten registros electrónicos o utilicen delegaciones, licencias, permisos, informes de inspección o verificación, boletines de análisis de laboratorio, registros u otros requisitos o documentos falsos, adulterados, forjados, no emitidos por el órgano o funcionario autorizado o funcionaria autorizada emitidos por éstos en forma irregular, en complicidad o no con el presentante o declarante, cuando la circulación, transporte, depósito, tenencia, introducción o extracción de mercancías condicionan su exigibilidad.

7. S., física, documental o electrónicamente, los regímenes aduaneros o actividades aduaneras.

8. Destinen mercancías en tránsito al comercio, uso o consumo en el territorio nacional.

9. Extraigan del territorio nacional a cualquier título, bienes que integren el patrimonio cultural de la nación, de interés cultural o aquellos catalogados como tales por el órgano con competencia en materia de cultura, sin la autorización respectiva.

10. Ingresen o extraigan del territorio nacional bienes del patrimonio cultural de otros países, sin la autorización de la autoridad competente cuando ésta sea requerida para el ingreso o salida del país de origen.

11. R. ilegalmente al país mercancías exportadas con beneficios fiscales.

12. Retiren o den salida de la aduana mercancías distintas a las descritas en los documentos registrados ante la autoridad aduanera competente, cuando el desaduanamiento se haya realizado a través de los canales de selectividad, en los procesos automatizados o es detectado luego que se haya autorizado la entrega de las mercancías, aunque las mismas no hayan salido del recinto aduanero.

13. Incluyan mercancías no declaradas en contenedores, en carga consolidada o en envíos realizados a través de empresas de mensajería internacional, cuya detección se realice en el reconocimiento o en una gestión de control posterior.

14. T., comercialicen, depositen o tengan petróleo, combustibles, lubricantes, minerales o demás derivados, fuera del territorio aduanero o en espacios geográficos de la República, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia.

15. Introduzcan o extraigan especímenes de fauna o flora silvestres, sus partes, derivados o productos desde o al territorio y demás espacios geográficos de la República Bolivariana de Venezuela, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia.

16. Introduzcan o extraigan objetos de arte y de arqueología al o desde el territorio y demás espacios geográficos de la República Bolivariana de Venezuela, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes, demás disposiciones que regulan la materia y Tratados Internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.

(Resaltado de esta Sala).

De la transcripción parcial de los artículos in comento, se colige que el tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando se acreditará cuando el sujeto activo ejecute actos u omisiones, que impidiera o intentara eludir, la intervención o cualquier tipo de control fiscal aduanero, cuyo transporte, comercialización, deposito, así como tenencia, en este caso, de derivados del petróleo como lo es la gasolina, lo cual se encuentra regulada por la Ley para tales objetivos, por lo que tenemos que el bien jurídico protegido, recae sobre las lesiones que sufre el Estado por el transporte (en este caso) de bienes y servicios que no pagan los aranceles fiscales, o la exportación de productos restringidos por encontrarse subsidiados por la República para el consumo interno de los ciudadanos y ciudadanas que habitan el Territorio Nacional, como es el caso de la gasolina.

Existiendo en el mencionado tipo penal varias agravantes, entre ellas, que se “Transporten, comercialicen, depositen o tengan petróleo, combustibles, lubricantes, minerales o demás derivados, fuera del territorio aduanero o en espacios geográficos de la República, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia”; de allí que el combustible, en este caso, gasolina, es un producto que para su transporte, entre otros, debe cumplir con formalidades establecidas en las leyes y de no hacerlo, como en este caso, hacen presumir que se hacen con la finalidad de impedir o evitar el control del Estado; por ello es que ese tipo de conducta se le considera un ilícito aduanero, por lo que su transporten, como en este caso, se hace en forma clandestina, sin cumplir con los requisitos legales, a fin de evadir los impuestos fiscales, en perjuicio del Fisco Nacional, lo que atenta contra la Administración Pública, el patrimonio público y contra la estabilidad económica de un país.

En este mismo orden de ideas, en cuanto a la calificación jurídica, este Órgano Colegiado considera necesario dejar sentado, tal como lo ha hecho en reiteradas oportunidades, que la calificación dada por el Ministerio Público, es una precalificación provisional, la cual puede cambiar en el desarrollo de la investigación, donde se logrará determinar la posible responsabilidad o no de los imputados de marras, pues, la calificación atribuida respecto del delito de actas, constituye una precalificación que posee una naturaleza eventual, la cual se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado o imputada, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

De manera que, la misma puede perfectamente ser transformada por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado o imputada, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en la ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de imputación, pues, solo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

Sobre este particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta S., corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el J. penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…

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Por otra parte, en cuanto al alegato de la defensa referente a que todos los alegatos que señaló en la audiencia de presentación de su defendido, fueron declarados sin lugar sin motivación alguna por parte de la jueza de control, limitándose a declarar con lugar lo solicitado por el Ministerio Público; pero que además, hubo una incongruencia en la recurrida al no explicar las razones por las cuales no le asistía la razón a la Defensa, así como en la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su representado, por lo que solicitó la desestimación de los delitos imputados y la libertad plena de su defendido.

Sobre tales argumentos de la Defensa, este Tribunal ad quem en cuanto a la motivación de la recurrida en fase preparatoria, como lo ha sostenido en anteriores oportunidades, la motivación que debe acompañar a las decisiones de los Órganos Jurisdiccionales constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite a las partes determinar con exactitud y claridad, cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han determinado al juez o jueza, acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia, la sana crítica y el conocimiento científico, a declarar el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas, en la medida que éstas se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el jurisdicente, convergen a un punto o conclusión lógico, cierto y seguro.

A este tenor, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el fallo No. 438, de fecha 14 de noviembre de 2011, con ponencia del Magistrado H.C.F., ha señalado que:

...Según la doctrina Latinoamericana, cuando se hace referencia a los requisitos de la motivación de las decisiones judiciales, debe señalarse el fundamento o soporte intelectual del dispositivo que permite a las partes en particular, y a la sociedad en general, conocer el razonamiento seguido por el Juez para llegar a su conclusión. En otras palabras, ello supone que la motivación constituye un elemento intelectual del contenido crítico, valorativo y lógico, que consiste en el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en el que el juez apoya su decisión. Por eso se puede afirmar que, en términos generales, motivar una decisión significa expresar sus razones.(…omissis…)...

(Resaltado de la Alzada).

Es oportuno resaltar para este Tribunal colegiado, que la motivación instituye un requisito esencial, debiendo encontrarse intrínsecamente en todas aquellas resoluciones, fallos y dictámenes proferidos por los órganos jurisdiccionales, puesto que deben acompañar un razonamiento lógico, congruente y acorde sobre el thema decidendum, resolviendo las pretensiones y los puntos formulados en el asunto, concebida está no solo como una garantía de las partes involucradas en el proceso, entiéndase procesado o procesada, víctima, defensor o defensora y el Ministerio Público, sino también para obtener una tutela judicial efectiva, en resguardo del debido proceso.

Recientemente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la resolución No. 1713 de fecha 14 de diciembre de 2012, con ponencia del Magistrado F.C.L., ha asentado el criterio relacionado a que los fallos proferidos por los Órganos Jurisdiccionales, deben cumplir con unos requisitos esenciales, estableciendo taxativamente lo siguiente:

…Una sentencia estaría motivada cuando la misma cumpla con los principios de racionalidad jurídica, coherencia y razonabilidad.

Se ha dicho, por otra parte, que una sentencia está motivada cuando la misma contiene los fundamentos que sostienen lo decidido en el fallo; sin embargo, se ha advertido también que no basta con que la sentencia contenga motivos o razones; es necesario que tales razones se atengan a las soluciones establecidas por el Derecho, es decir, cuando se atenga a las normas que tanto en el nivel legal, constitucional e internacional sean de aplicación.

Es fundamental, de igual modo, que dichos motivos o justificaciones sean coherentes, tanto con lo que se decida en el fallo (es decir, que los motivos apoyen lo que se establece en el fallo), como con los alegatos y defensas de las partes. La coherencia debe, pues, darse entre lo decidido y la situación en que quedó planteada la controversia luego de la determinación de los hechos controvertidos. La coherencia también exige que haya una correspondencia entre las máximas de la experiencia y las reglas lógicas o científicas que guarden relación con la controversia. …

. (Resaltado de la Alzada).

En este sentido, consideran quienes conforman este Tribunal de Alzada, luego de verificar el análisis realizado por la jueza a quo, en relación a las actas que se encuentran en la incidencia recursiva sometida a estudio, se desprende que yerra la recurrente al argumentar la falta de motivación del fallo, puesto que la instancia al momento de resolver, estableció de manera motivada y coherente, conforme a las disposiciones legales encuadradas a nuestra norma penal adjetiva, las razones por las cuales consideró ajustada a derecho el decreto de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artìculo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la recurrida se encuentra ajustada a derecho en su decisión; y en consecuencia, se declara sin lugar los argumentos del recurso de apelación interpuesto por la Defensa.

De tal norma antes descrita, se evidencia que la misma se refiere a los elementos de convicción que surgen y/o se recaban durante la fase preparatoria del proceso, los cuales sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código; y ello es así porque lo contrario sería violatorio de los derechos humanos, como lo serían obtener información mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas; así como tampoco puede apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos.

En el caso bajo análisis, considera esta Alzada que el procedimiento fue realizado por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana en funciones de servicio, quienes al verificar que el hoy imputado transportaba combustible en envases de manera oculta, sin permisología alguna que justificara dicho transporte, hicieron presumir la presunta comisión de un hecho punible, por lo que el Ministerio Pùblico le imputó el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en concordancia con el articulo 26, ordinal 2o de La Ley Sobre el Delito de Contrabando; cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD CONTRABANDO AGRAVADO, , el cual fue avalado por la jueza de control, ya que el Ministerio Pùblico le presentó elementos de convicción que así se lo hicieron establecer, de los cuales no se evidenció que hayan sido obtenidos de forma ilícita y/o ilegal, por lo que no existe violación de ninguna norma o derecho de rango constitucional o procesal en esta investigación que ha generado este proceso, por lo que tales argumentos de la Defensa deben ser declarados sin lugar. Así se decide.

Finalmente, en cuanto al argumento de la Defensa referido a que la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta a su defendido resultó desproporcionada, ya que si bien se encuentran satisfechas algunas de las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, las resultas del proceso podían ser satisfechas con la imposición de Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial de la Libertad; por lo que solicitó se declare con lugar su recurso, y en consecuencia, se restituya la libertad plena y sin restricciones de su defendido bajo los principios de libertad y justicia.

En este sentido, considera este Cuerpo Colegiado que en este caso, tomando en cuenta los fundamentos en los términos plasmados en la recurrida, se hace necesario indicar como lo ha expresado en otras oportunidades, que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el Juez o Jueza de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe suscribirse sólo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, toda vez que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye al o los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal; lo cual como ya ha indicado esta Alzada, en el presente caso, fue verificado razonadamente en la recurrida.

En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que:

Aunado a lo anterior, la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: J.M.C.; 2189/2004 del 29 de julio, caso: J.C.G.; 1255/2007 del 25 de junio, caso: R.A.P.C. y S.E.B. y 485/2009 del 29 de abril, caso: M.L.L.G..

(Sentencia No. 655, de fecha 22-06-10) (Resaltado nuestro).

En cuanto al tercer aspecto referido al peligro de fuga, la jurisdicente estimó que el mismo se presume en virtud de la entidad del delito que se le atribuye al imputado de marras, ello en razón de la posible pena aplicable y la magnitud del daño ocasionado, todo con fundamento a lo dispuesto en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente, la instancia consideró el peligro de fuga y obstaculización de la investigación, contenidos en los artículos 237 y 238 eiusdem, los cuales a su juicio se encontraban acreditados.

Evidenciando las juezas que conforman este Cuerpo Colegiado, que la a quo al momento de resolver sobre las peticiones que hicieran el Ministerio Público y la Defensa, y luego de escuchar a al imputado, consideró que se encontraban llenos los requisitos preceptuados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esbozando la instancia, que existen fundados elementos de convicción que comprometen la presunta participación del ciudadano JULIO R.M.M., en el delito de CONTRABANDO AGRAVADO; por tanto, le resulta propicio para este Tribunal como órgano revisor, apuntar que el procedimiento a través del cual resultó aprehendido el hoy imputado se encuentra ajustado a derecho, pues, el procedimiento en este caso, se inició por la presunta comisión de un ilícito flagrante, por tanto, verificado como ha sido el cumplimiento del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, procedía la imposición de una medida de coerción personal y en nada desvirtúa el principio de presunción de inocencia que inviste al imputado del marras, ni mucho menos la afirmación de la verdad ni los demás principios relacionados al derecho a la libertad de una personal.

No obstante a ello, estas jurisdicentes consideran propicio señalar, que si bien como ya se apuntó, en el caso de marras concurren todos los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para la imposición y decretó de cualquier medida de coerción persona, no es menos cierto, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces o juezas penales, que se encaminen a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados o procesadas penalmente a ser juzgados en libertad, como el derecho de asegurar los intereses sociales, en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios.

Debe igualmente precisarse, que así como la presunción de inocencia y la afirmación de libertad constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; el juicio de ponderación que debe tomar en consideración el o la jurisdicente al momento de decretar o revisar una medida de coerción personal no se autosatisface simplemente invocando una serie de normas y principios de orden legal y constitucional en los cuales se encuentra el fundamento del juicio en libertad; sino que además, es necesario que el respectivo juzgador o juzgadora, en cada caso entre a analizar todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de revisión, a los efectos de determinar si ciertamente existen causas que den lugar a la variación de las situaciones consideradas para el momento de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad inicialmente impuesta, y si estas variaciones razonablemente hacen necesaria la sustitución de la medida por otra menos gravosa.

Bajo esta óptica, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 727, de fecha 5 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada L.E.M.L., señaló:

…el derecho a la libertad personal surge como una obligación del Estado de garantizar el pleno desenvolvimiento del mismo, limitando su actuación a la restricción de tal derecho sólo cuando el ciudadano haya excedido los límites para su ejercicio mediante la comisión de una de las conductas prohibidas en los textos normativos de carácter legal…

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Prosiguiendo con lo anterior, en el sistema penal acusatorio imperante en la República Bolivariana de Venezuela la premisa fundamental radica en el estado de libertad resultando este inviolable, siendo la regla por excelencia y excepcionalmente cuando las circunstancias lo ameriten, se podrá decretar alguna medida de coerción personal, sobre la base de los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ponderando el o la jurisdicente, el peligro de fuga, la presunción de inocencia, la magnitud del daño causado, así como la posible pena a imponer.

Por ello, para el otorgamiento de toda medida de coerción personal debe prevalecer el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes, las cuales deben ser ponderadas no sólo en atención a la ubicación del domicilio del imputado, sino bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño causado, cuantía de la posible pena a imponer, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, todo lo cual permitirá al juez o jueza de Control luego de un debido y motivado juicio determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida de coerción personal a imponer.

En corolario de estas premisas, estas jurisdicentes se apartan de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada por el órgano jurisdiccional, pues, si bien como previamente se apuntó, existe un hecho punible como lo es el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en concordancia con el articulo 26, ordinal 2o de La Ley Sobre el Delito de Contrabando; cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD, el cual merece pena privativa de libertad, así como plurales elementos de convicción que pudieran comprometer la responsabilidad penal del imputado JULIO R.M.M.; igualmente se encuentra acreditado el peligro de fuga en razón de la posible pena a imponer excede en su límite superior de diez años, no es menos cierto que los funcionarios actuantes al momento de efectuar la aprehensión del ciudadano JULIO R.M.M. tomaron en cuenta como elemento de interés criminalistico los envases hallados en la parte trasera del vehículo (maletero), a saber: un (01) envase plástico pimpina de 10 litros de presunto combustible del tipo gasolina, siéndole adicionado el combustible que se encontraba en el tanque del vehículo donde se desplazaba, el cual contenía un total de 105 litros de combustible, generando así un total final de 115 litros de combustible del tipo gasolina, circunstancia que a juicio de quienes aquí deciden no se encuentra ajustado a derecho, pues, los 105 litros de combustible pertenecen al tanque del vehículo, lo cual es propio de la estructura del vehículo, tal como se evidencia de la experticia practicada al referido vehiculo y que corre agregado a las actas por lo que no debe ser considerado como elemento criminalistico para presumir la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO.

Aunado a lo anterior y tomando en cuenta que el imputado de autos aportó un domicilio ubicable en la Avenida Las Amalias del Barrio Las Amalias, al fondo de la estación de servicio "Las Amalias", Parroquia La Concepción del Municipio J.E.L. del estado Zulia, teléfono donde puede ser ubicado: 0416-2643803Sector el M., Barrio Reinado Amaya, M. estado Zulia, así como número de teléfono celular, a saber, 0416-1600394, sumado a que de actas no se evidencia que el mismo tenga antecedentes penales ni constancia de conducta predelictual, es por lo que se hace producente el decreto de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, referidas a las presentaciones periódicas cada ocho (08) días por ante el Sistema Automatizado de Presentaciones llevados por el Departamento de Alguacilazgo y la presentación de caución personal (fianza) con la presentación de dos (2) personas que se constituyan en fiadores, previo cumplimiento de los requisitos de ley, conforme a las previsiones del artículo 242 ordinales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 244 ejusdem.

A manera de resumen final, esta Alzada considera importante destacar, que aún cuando en el presente caso se encuentran acreditados todos los extremos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, las resultas del proceso pueden ser satisfechas con una medida de coerción personal menos gravosa, pues el Estado Venezolano ha implementado políticas criminales, con el objeto de reinsertar al sujeto infractor a la sociedad, así como en los actuales momentos existe un plan de descongestionamiento de los centros de arrestos y detenciones preventivas, más aún cuando debe tomarse en cuenta la presunción de inocencia, el estado de libertad y la magnitud del daño causado en este caso, el cual se ve minimizado por las circunstancias que rodean el caso en los términos ya expuestos. Así se decide.-

Luego de establecidas las anteriores consideraciones, este Órgano Colegiado estima, que el presente proceso se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos, que se atribuyen a determinada persona, por tanto, se obtendrá mayor certeza en relación a la participación o autoría del imputado de autos en el delito de CONTRABANDO AGRAVADO con los actos de investigación que realice el Ministerio Público.

De manera que, esta fase se denomina fase de investigación, toda vez que, la finalidad inmediata es determinar si existe un hecho punible y si concurren suficientes elementos de convicción que permitan atribuírsele a una determinada persona, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometa penalmente.

Por lo que, tomando en consideración la fase incipiente en la cual se encuentra el proceso, estas jurisdicentes evidencian que la conducta desplegada por el ciudadano JULIO R.M.M. encuadra en el delito de comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en concordancia con el articulo 26, ordinal 2o de La Ley Sobre el Delito de Contrabando; cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD o, sin embargo, dicha calificación jurídica dada por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputado y avalada por la Jueza de instancia es una precalificación provisional, la cual puede cambiar en el desarrollo de la investigación, donde se logrará determinar la posible responsabilidad o no del imputado de marras, pues, la calificación atribuida respecto al delito ut supra indicado constituye una precalificación, que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación de imputado.

De tal manera, que la misma puede perfectamente ser modificada por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en los tipos penales previamente calificados o en otro u otros previstos en la ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de imputación, pues, solo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta S., corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el J. penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…

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En tal sentido, este Tribunal Colegiado constata, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego de que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que, no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido. Así se decide.-

En virtud de las consideraciones anteriormente señaladas, esta Alzada considera que lo procedente en el presente caso es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por la abogada el recurso de apelación presentado por la profesional del derecho M.M.L.O., titular de la cédula de identidad N° E-84.488.059, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 185.236 , actuando en su cualidad de defensora privada del ciudadano JULIO R.M.M., portador de la cédula de identidad N° V-7.815.094, contra la decisión N° 1418-14, de fecha 30.09.2014, emitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, en la audiencia de presentación de imputado, donde a dicho ciudadano le fue imputada la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en concordancia con el articulo 26, ordinal 2o de La Ley Sobre el Delito de Contrabando; cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD; donde la jueza de instancia, decretó la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 236,numerales 1, 2, 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; acordó medida precautelativa de aseguramiento e incautación del vehiculo con las siguientes características: MARCA: FORD, MODELO: FAIRLANE 500, COLOR: GRIS, PLACAS: 01AB8UV, SERIAL DE CARROCERÍA: AJ27TM36033, TIPO: SEDAN: CALSE: AUTOMÓVIL: USO: TRANSPORTE PUBLICO, AÑO 1977 , y en consecuencia, se SUSTITUYE la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en la audiencia de presentación de imputado, se OTORGAN las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD AL CIUDADANO JULIO R.M., referidas a las presentaciones periódicas cada ocho (08) días por ante el Sistema Automatizado de Presentaciones llevados por el Departamento de Alguacilazgo y la presentación de caución personal (fianza) con la presentación de dos (2) personas que se constituyan en fiadores, previo cumplimiento de los requisitos de ley, conforme a las previsiones del artículo 242 ordinales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 244 ejusdem, debiendo acatar el imputado de marras las obligaciones impuestas, so pena de serle revocada, se mantiene vigentes las medidas medida precautelativa de aseguramiento e incautación del vehiculo con las siguientes características: MARCA: FORD, MODELO: FAIRLANE 500, COLOR: GRIS, PLACAS: 01AB8UV, SERIAL DE CARROCERÍA: AJ27TM36033, TIPO: SEDAN: CALSE: AUTOMÓVIL: USO: TRANSPORTE PUBLICO, AÑO 1977, conforme a la ley. Todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.

IV

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación presentado por la profesional del derecho M.L.O., actuando en su cualidad de defensora privada del ciudadano JULIO R.M.M..

SEGUNDO

CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión N° 1418-14, de fecha 30.09.2014, emitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, en la audiencia de presentación de imputado, donde al ciudadano, hoy imputado JULIO R.M.M., le fue imputada la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en concordancia con el articulo 26, ordinal 2o de La Ley Sobre el Delito de Contrabando; cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD.

TERCERO

SUSTITUYE la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en la audiencia de presentación de imputado y se OTORGAN las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD CON CAUCION PERSONAL (FIANZA) AL CIUDADANO JULIO R.M.M., titular de la cédula de identidad N.. N° V-7.815.094, referidas a las presentaciones periódicas cada ocho (08) días por ante el Sistema Automatizado de Presentaciones llevados por el Departamento de Alguacilazgo y la presentación de caución personal (fianza) con la presentación de dos (2) personas que se constituyan en fiadores, previo cumplimiento de los requisitos de ley, conforme a las previsiones del artículo 242 ordinales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 244 ejusdem, debiendo acatar el imputado de marras las obligaciones impuestas, so pena de serle revocada, conforme a la ley, se mantiene vigente las medidas medida precautelativa de aseguramiento e incautación del vehiculo con las siguientes características: MARCA: FORD, MODELO: FAIRLANE 500, COLOR: GRIS, PLACAS: 01AB8UV, SERIAL DE CARROCERÍA: AJ27TM36033, TIPO: SEDAN: CALSE: AUTOMÓVIL: USO: TRANSPORTE PUBLICO, AÑO 1977.

R., publíquese, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera, en Maracaibo, a los seis (06) días del mes de noviembre del año 2014. Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS

Presidenta de la Sala

DORIS CHIQUINQUIRA NARDINI RIVAS EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Ponente

EL SECRETARIO

ABOG. J.A.A. MÉNDEZ

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 513-14 quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

EL SECRETARIO

ABOG. J.A.A. MÉNDEZ

DNR/jonan

VP02-R-2014-001315