Decisión nº 445-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 22 de Octubre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 22 de Octubre de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2014-001280

ASUNTO : VP02-R-2014-001280

Decisión No. 445-14.-

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Se recibieron las presentes actuaciones en v.d.R.D.A.D.A., interpuesto por el profesional del derecho M.H.A., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 123.213, en su carácter de defensor privado de los ciudadanos imputados C.D.J.C. y O.A.M., titulares de las cédulas de identidad No. 12.801.855 y 13.004.666, respectivamente; en contra de la decisión No. 2C-2601-12, de fecha 15.09.2014, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual el tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos decretó medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad a los referidos ciudadanos, a quienes se le instruye asunto penal por la presunta comisión del delito de PESCA ILICITA, previsto y sancionado en el artículo 77 numeral 3 de la Ley Penal del Ambiente, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; de las establecidas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo, decretó el Procedimiento Especial para el Juzgamiento de los Delitos Menos Graves, preceptuado en el artículo 344 y 356 eiusdem.

Las actuaciones, fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 08 de octubre de 2014, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este sentido, en fecha 09 de octubre de 2014, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

El Profesional del Derecho M.H.A., actuando en su carácter de defensor de los imputados C.D.J.C. y O.A.M.L., plenamente identificados en actas; interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión No. 2C-2601-12, de fecha 15.09.2014, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, sobre la base de los siguientes argumentos:

Inició quien interpuso el recurso de apelación, señalando que: “…el a quo no contó con los suficientes elementos de convicción, para considerar la configuración de la presunta comisión del delito por el cual fueron imputados mis defendidos (PESCA ILÍCITA, previsto y sancionado en el artículo 77 numeral 3o de la Ley Penal del Ambiente, en perjuicio del estado Venezolano), y por vía de consecuencia, acordar la medida cautelar restrictiva de libertad antes indicada, vale decir, que a su disposición básicamente se encontraba un acta policial cuya descripción de tiempo, modo y lugar del hecho genera más interrogantes que respuestas, aunado a que de las actas de entrevistas que fueron tomadas a las personas identificadas como L.C.G. DELGADO, JOYS GUTIÉRREZ DELGADO, JOYS L.P.E. y GERVIS J.D.G., no aportan ningún elemento de interés criminalístico, en la comisión de delito alguno…”.

Continuó la defensa citando parcialmente el acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, y al respecto señaló que: “…En este orden de ideas, observa esta defensa que lo presuntamente incautado a mis defendidos corresponde según dicha acta policial, a la cantidad de cincuenta y dos (52) kilogramos de BUCHE DE CORVINA, siendo encuadrada dicha conducta dentro del tipo penal contenido en el artículo 77 ordinal 3o de la Ley Penal del Ambiente, relativo a la PESCA ILÍCITA, (…)”.

Igualmente arguyó, que: “...El delito ecológico o delito ambiental, se concibe como el injusto típico, partiendo de la base esencial que sustenta el Derecho Penal, y que justifica la concepción de las conductas como antijurídicas, como contrarias al ordenamiento jurídico. La tipificación de las conductas como delito, en la Ley Penal del Ambiente, está establecida principalmente para la protección y prevención del ambiente, que es el bien jurídico tutelado por el derecho en la mencionada ley...”.

Para reforzar sus alegatos, la defensa privada citó lo planteado por el tratadista L.S.B., en su obra "La Protección Penal del Ambiente", págs 30 y 31, en relación al delito ecológico.

Prosiguió señalando quien recurre, que: “...Así se tiene que, la Ley Penal del Ambiente, tiene como objetivos generales y fundamentales, la protección, defensa y conservación del medio ambiente, mediante la implementación de normas penales creadas a partir de un modelo legislativo innovador y pionero en el que se ajustan ciertos principios del derecho penal a las exigencias reales y concretas de la materia en cuestión...”.

Igualmente arguyó, que: “…La Ley Penal del Ambiente asume el concepto de ambiente como una totalidad interdependiente que permite el desarrollo de la vida, formando parte de los recursos naturales renovables y no renovables, las diversas especies, animales y vegetales que conviven en el planeta, incluyendo al hombre y todo el sistema ecológico…”.

Siguió haciendo énfasis el recurrente aludiendo, que: “…La normativa en estudio, contiene numerosos tipos penales, ante la necesidad de evitar daños irreversibles al ambiente, sancionando los hechos, conductas o actividades que implican perse (sic), riesgos para las condiciones ambientales, y que la ley al describirlos los reputa como peligrosos para la salvaguarda de la integridad ambiental, o hechos, actividades o conductas, cuya sanción se hace depender del peligro a que efectivamente hayan expuesto a las condiciones ambientales…”

Del mismo modo esgrimió la defensa, que: “...es importante indicar nuevamente, que lo presuntamente incautado a nuestros defendidos corresponde a la cantidad de cincuenta y dos (52) kilogramos de BUCHE DE CORVINA, es decir, al momento de limpiar el pescado y prepararlo para la venta, se escama y se les extraen las visceras (sic), incluyendo dentro de estas la vejiga flotatoria (buche) que son restos del pescado no utilizables, con lo cual no se genera ningún riesgo a las condiciones ambientales...”.

Alegó que: “…los desperdicios hallados, corresponden al pez denominado corvina, el cual no está dentro de la gama de peces vedados, vulnerables, amenazados o en peligro de extinción, muy por el contrario nuestros representados están legalmente autorizados por el Instituto Socialista de la Pesca y Acuicultura del Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierras, tal y como se desprende del permiso de pesca N° 415352 (el cual se anexa en original para mejor ilustración), donde se observa en el punto N° 41, relativo a las Especies Autorizadas para Capturar, mencionado las siguientes Camarón. Lisa. Bagre, Corvina y Róbalo, con lo cual se descarta que los ciudadanos C.D.J.C. Y O.A.M.L., estuviesen realizando una actividad ilícita, aparte de que a mis defendidos no los encontraron en actividad de pesca, los encontraron presuntamente comercializando la vejiga flotatoria (buche de corvina) según el acta policial levantada y no existe alguna regulación en lo que concierne a la tenencia de BUCHES DE CORVINA, toda vez, que el Ministerio Público en la Audiencia Oral de Presentación de Imputados, se limitó a realizar una breve reseña del Acta Policial, sin señalar la existencia de alguna otra ley especial, decreto, norma o resolución que le indicase al Juzgado de Instancia, que existiera previamente una prohibición o veda sobre dichos desperdicios; aunado al hecho que en el supuesto negado que estuviesen pescando dicha actividad fue consumada en una embarcación denominada " Gran Cacique Guraní", serial 1093193, de tipo Artesanal denominada chalana, tal cual como se puede observar en el acta (sic) de Inspección técnica de fecha 13 de septiembre de 2014, suscrita por los funcionarios actuantes, con lo cual con este tipo de lanchas no se causa daño alguno al lecho marino debido que carece de ciertos implementos o utensilios que se encuentran presentes en otras embarcaciones que son destinadas a la pesca de arrastre…”.

También afirmó, que: “…debemos partir de la premisa que lo no establecido de manera taxativa en la norma como prohibida, resulta lógica y legalmente permitido; pues es preciso que la legislación ambiental contemple de manera clara los postulados relativos al tema de la responsabilidad penal en cada caso. Por lo demás, al tipificar las conductas agresivas al ambiente y los recursos naturales renovables, no sólo se protegen éstos, sino que se alcanza uno de los principios del Derecho Penal: la seguridad de los ciudadanos acerca de lo ilícito. De ahí que resulten del máximo interés la divulgación de los principios sancionatorios del Derecho Penal Ambiental, que, en definitiva, van a asegurar la eficacia de las normas jurídicas de protección del ambiente, y que verdaderamente éstos se encuentren positivizados…”:

Siguió reseñando el apelante, que: “…Por lo que, dicha conducta no se circunscribe al tipo penal consagrado en la Ley Especial relativo a la PESCA ILÍCITA (…) lo que trae por vía de consecuencia, que la decisión aquí impugnada, sea NULA por vulnerar principios y derechos fundamentales contenidos y amparados por nuestra Carta Magna y por la N.A.P., relativos Tutela Judicial Efectiva, Debido Proceso y el Derecho a la Defensa. Enmarcados estos en los dispositivos constitucionales 26 y 49 ordinal 1 respectivamente. Es importante para esta defensa invocar el Principio de Legalidad el cual supone la preeminencia absoluta de la Ley escrita sobre el arbitrio de los jueces, quienes no pueden seguir criterios extrajuridicos en la aplicación de la Ley, única fuente formal del Derecho Penal. De tal suerte, que cuando haya referencias legales objetivas, no deben tener cabida los juicios valorativos para tratar de subsumirlos en referencias que se han completados con objetividad. Es precisamente este principio de legalidad lo que impone el carácter imperativo de las leyes, por cuanto las misma (sic) no son para persuadir, sino que ellas mandan y disponen su fiel cumplimiento, de allí el principio universal del derecho penal "nullum crimen nullun poena sine lege", no existe delito y pena sin ley que lo establezca, es decir, no hay crimen sin tipicidad, en este entendido tal tesis tiene su fundamento constitucional el articulo 49 numeral 6 el cual aduce (…), es lo que se conoce como la Teoría del tipo (sic), que según MEZGER, es la piedra angular de la dogmática jurídico-penal, la tipicidad es la necesidad de acuñar en tipos concretos y no en descripciones vagamente genéricas, todo lo cual es garantía de la libertad y seguridad jurídica. La norma penal limita el ámbito de actuación de los ciudadanos sometidos a ella y el juez debe aplicarla sin interpretaciones que modifiquen su sentido y alcance, pues lo contrario constituye crear tipos penales, lo cual atenta contra la seguridad jurídica; pues el a quo, estaba en la obligación como conocedor del derecho a través del iuria novic curia, de analizar los escasos elementos de convicción que fueron llevados por el Ministerio Público, y establecer que efectivamente no se ha configurado la comisión de ningún ilícito penal, y como secuela de ello, debió decretar la L.P. y SIN RESTRICCIONES de mis defendidos…”.

Para mayor ilustración a sus peticiones, la defensa hizo referencia a jurisprudencias provenientes del Tribunal Supremo de Justicia, tales como: Sentencia N° 23 de la Sala Constitucional de fecha 23 de Enero de 2.002, con ponencia del Magistrado Ivan Rincón Urdaneta; Sentencia de fecha 19 de marzo de 2014, emitida por la Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado Beltrán Haddad y Sentencia N° 345 de fecha 31 de marzo de 2005, emanada de la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero; relativas al Derecho a la Defensa, el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva.

En armonía con lo citado, el apelante indicó, que: “…De lo anterior se desprende, que el proceso se presenta como una garantía para todos los sujetos procesales que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales, por lo que cualquier actuación que implique inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el ordenamiento jurídico nacional e internacional suscrito por la República, en todo lo que tiene que ver con la intervención, asistencia y representación del imputado y la forma en que se establezca, deben considerarse nulidades absolutas, por cuanto transgrede el derecho a la defensa, al principio de igualdad de las partes en el proceso y al principio de la tutela judicial efectiva, por lo tanto, este tipo de nulidades se pueden observar verbigracia, cuando se ésta sometiendo a un ciudadano a un proceso penal de corte acusatorio, por conductas que no están establecidas dentro de la gama de ilícitos penales que prevé la norma, en este caso, la Ley Penal del Ambiente, pues dicha conducta como se ha indicado anteriormente, no está expresamente prohibida por la legislación.

Finalmente como “PETITORIO” la defensa requirió, que: “..declare con lugar el presente Recurso de Apelación de Autos, contra decisión dictada en fecha quince (15) de septiembre de 2014, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, solicitando se decrete la NULIDAD ABSOLUTA de la mencionada decisión, y la L.P. Y SIN RESTRICCIONES, de mis defendidos C.D.J.C., (…) y O.A.M.L., (…) por no existir la comisión de ningún ilícito penal; por consiguiente, este tipo de situaciones no puede pasar desapercibida ya que vulnera principios y derechos fundamentales contenidos y amparados por nuestra Carta Magna y por la N.A.P., Tutela Judicial Efectiva, al Debido Proceso, y el Derecho a la Defensa contenidos en los artículos 26 y 49 numerales 1 ° y 6o respectivamente...”.

III

DE LA CONSTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO:

Los profesionales del derecho DAMELIS BRAZON ARROYO, M.A.M.C. Y G.D.M.P., en su carácter de Fiscales Provisorio y Auxiliares de la Fiscalia Cuadragésima del Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional u sede en Maracaibo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedieron a contestar el recurso de apelación en los siguientes términos:

Argumentó el Ministerio Público, que: “…de lo esbozado por el Defensor (…) se observa una errada concepción de términos de orden técnico, necesarios para entender y digerir la materia ambiental. Específicamente, al mencionar la definición "pesca artesanal o industrial", siendo necesario aclarar dichos términos antes de hacer referencia a lo esbozado por este (sic) en su recurso de apelación, recordando que el arte de pescar no es más que la acción que consiste en coger o sacar de su medio natural animales acuáticos, por su parte el arrastre o pesca de arrastre (también conocida como retropesca) consiste fundamentalmente en el empleo de una red lastrada (chinchorro) que barre el fondo del medio acuático capturando todo lo que encuentra a su paso. Este arte de pesca se considera una práctica muy destructiva para el ecosistema. El modo de arrastre de fondo es uno de los métodos más invasivos de pesca, pues está en contacto con el fondo marino y destruye algas y otros organismos indiscriminadamente. Por tanto, la pesca de arrastre, es muy dañina para los fondos oceánicos; de hecho, en la mayoría de los países está regulada, aunque en muy pocos está prohibida, siendo el caso de nuestro país, donde muy acertadamente el legislador prohibe (sic) el arte de pesca de arrastre…”. A tal efecto, citó el contenido del artículo 23 del Decreto No. 5.930 con rango, valor y fuerza de Ley de Pesca y Agricultura, publicada en gaceta oficial Nro. 5.877 extraordinaria de fecha 14.03.2008.

Continuó la representación fiscal, mencionando que: “…el solo hecho de realizar la actividad a través del arte de pesca de arrastre, ya la tipifica como una conducta o acción ilícita, que no cuenta con ningún tipo de licencia emitida por el ente regulador de la materia, puesto que esta prohibida su práctica, pudiendo subsumirse así en el tipo penal, previsto y sancionado en el artículo 77.3 de la Ley Penal del Ambiente, tal como fue precalificado por esta Representación Fiscal en la oportunidad correspondiente…”. Por lo que hizo referencia a lo estipulado por el Legislador Patrio en la norma invocada.

Prosiguieron manifestando, que: “…explicado esto, procedemos a ilustrar a los señores Magistrados, que si bien es cierto que en el caso in comento no aprehendieron a los hoy imputados en el momento de realizada la acción de pesca, si les fue incautada una cantidad considerable de producto marino de la especie conocida como corvina, en total fueron cincuenta y dos kilogramos de la referida especie, lo retenido por los funcionarios actuantes en el presente procedimiento a los ciudadanos C.D.J.C. y O.A.M.L., quienes a su vez se encontraban en posesión de varios objetos que dan cuenta de la actividad ilícita ejercida por los hoy imputados, es decir, quienes en sus ratos libres, ya que como se evidencia de las actas son funcionarios activos de cuerpos policiales del Estado (sic) Venezolano, que debieran estar velando por el correcto cumplimiento de la normativa penal vigente en materia ambiental, hacen uso de su investidura para realizar la actividad d Pesca Ilícita, para posteriormente comercializar las vejigas flotatoria (buches de pescado) específicamente en este caso de la especie corvina, en el exterior en países como Aruba y Curazao, obteniendo una asombrosa ganancia en moneda extranjera, a costa del maltrato animal y ambiental de nuestro país, siendo la única victima de todo esto el ambiente que consecuencialmente nos perjudica a LA COLECTIVIDAD en general, lo cual como se expreso (sic) anteriormente, se considera una práctica muy destructiva para el ecosistema, lo que es considerado una practica muy dañina para los fondos oceánicos; de hecho, en la mayoría de los países está regulada, aunque en muy pocos está prohibida…”.

También aseveraron que: “…Atendiendo pues, lo antes señalado, nuevamente la decisión aludida se encuentra ajustada a derecho, atendiendo reiterada jurisprudencia de nuestro máximo (sic) Tribunal, en garantía a derechos procesales lo procedente ante la presunta comisión de un hecho punible, evidentemente no prescrito, y en fase incipiente de la investigación, es decretar una Medida (sic) Cautelar (sic) Sustitutiva (sic) a la Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic). Quedando garantizadas las resultas del proceso, así como la tutela judicial efectiva y demás garantías procesales, dando oportunidad para el desarrollo de una debida investigación en búsqueda de la verdad; aunado al hecho de que en el presente caso debido a la pena a imponer se debe ventilar por el procedimiento especial para el Juzgamiento de Delitos Menso (sic) Graves (…)”..

A manera de colaboración lo antes expuesto, el Ministerio Público hizo alusión al criterio del Tribunal Supremo de Justicia, específicamente la Sala de Casación Penal, con ponencia de la magistrada Yanina Beatriz Karabin, mediante sentencia nro. 124 de fecha 18-04-2012, expediente A11-16.

En el punto denominado petitorio, requirieron que: “…se declare SIN LUGAR, el recurso de apelación formulado por el Abogado M.H.A., (…) en contra de la Decisión Nro. 2C-2601-14 dictada en fecha 15-09-2014 dictada (sic) por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Z.E.C., en consecuencia, sea ratificado el contenido de la decisión recurrida…”.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente el Profesional del Derecho M.H.A., actuando en su carácter de defensor privado de los ciudadanos C.D.J.C. Y O.A.M.L., interpuso Recurso de Apelación de Autos, contra la decisión No. 2C-2601-12, de fecha 15.09.2014, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, siendo el aspecto medular del recurso atacar el fallo impugnado sobre la base que el a quo no contó con suficientes elementos de convicción para avalar la precalificación dada por el Ministerio Público en el acto de presentación de imputados, y acordar una medida restrictiva de libertad. Asimismo, aseveró que la conducta de su defendido no encuadra en el tipo penal que le fue imputado; lo que su criterio acarrea la nulidad de la decisión impugnada, puesto que viola principios y derechos constitucionales y procesales, relativos a la tutela judicial efectiva, debido proceso y derecho a la defensa; por lo que solicita la nulidad absoluta de la recurrida y por vía de consecuencia la l.p. y sin restricciones de sus defendidos.

Precisadas como han sido las denuncias formuladas por el recurrente, estas jurisdicentes estiman oportuno y necesario dejar sentado que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado –regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla-.

A este respecto, esta Sala de Alzada considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…

. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en nuestro sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

A mayor abundamiento, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en la Sentencia No. 1381, de fecha 30 de octubre del año 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció como criterio vinculante, lo siguiente:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Destacado de esta Sala)

Atendiendo a las consideraciones antes explanadas, en el sistema penal venezolano se erige por ser garantista, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

En este mismo orden de ideas, en cuando a la primera denuncia esbozada por la defensa en su acción recursiva, referente a la falta de elementos para considerar que sus representados hayan cometido el delito de PESCA ILICITA, previsto y sancionado en el artículo 77 numeral 3 de la Ley Penal del Ambiente; así como para decretar la medida cautelar que les fue impuesta, este Órgano Colegiado considera oportuno señalar, que en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente prescribe:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...

. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado pasa de seguidas a realizar un estudio a la decisión No. 2C-2601-12, de fecha 15.09.2014, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, a objeto de constatar si se encuentran llenos los requisitos establecidos en el artículo in comento, para el decreto de la medida de coerción personal. A tal efecto, resulta necesario traer a colación los fundamentos de hecho y de derecho establecidos en la recurrida, la cual dispone textualmente lo siguiente:

…Una vez escuchadas las exposiciones hechas por los representantes del Ministerio Publico, y la Defensa de autos, pasa a decidir en base a las siguientes consideraciones; Escuchadas como han sido las intervenciones de las partes y a.l.a. que conforman la presente Investigación (sic), se observa que la detención de los imputados C.D.J.C. Y O.A.M.L., se produce en virtud de estar ante la presencia de un delito flagrante, conforme al articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, cumpliéndose lo previsto en al articulo 44 ordinal 1° de la Constitución :de. la República Bolivariana de Venezuela, y por lo que ha sido presentado dentro de las 48 horas establecidas en la señalada norma constitucional. Asi mismo (sic) se deja constancia de los elementos de convicción que conforman el presente asunto: 1. Acta Policial de fecha 13-09-2014. 2. Relación de billetes incautados. 3. Acta de Inspección Técnica de fecha 13-09-2014. 4. Fijación fotográfica. 5. Acta de notificación de los derechos de los imputados de fecha 13-09-2014 suscrita por los referidos imputados de autos. 6. Acta de entrevista suscrita por el ciudadano L.C.R., 7. Acta de entrevista suscrita por el ciudadano JENSY J.G.D.. 8. Acta de entrevista suscrita por el ciudadano JOYS L.P.E.. 9. Acta de entrevista suscrita por el ciudadano GERVIS J.D.G.. 10. Registro de Cadena de Custodia y Evidencias Fisicas. (sic)

Ahora bien, se observa que las penas establecidas para el delito imputado, no excede de diez años en su límite superior por lo cual no aplica la presunción de peligro de fuga prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; así mismo (sic), considera este Juzgador que el (sic) imputado (sic) es (sic) venezolano (sic), considerando además que las razones que determinan la imposición de la medida privativa de libertad pueden ser razonablemente satisfechas con la imposición de medidas cautelares sustitutivas, que garanticen el sometimiento de los imputados al proceso e impidan la obstaculización de la investigación la cual en este caso pueden ser minimizadas.

Así mismo, resulta procedente decretar MEDIDA CAUTELAR SUSTITUVA DE LIBERTAD conforme a lo establecido en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal; consistentes en la presentación periódica por ante este Tribunal cada TREINTA (30) DÍAS. Conforme a lo solicitado por el Ministerio Público se califica la aprehensión en flagrancia según lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y se declara el PROCEDIMIENTO ESPECIAL, de conformidad con lo establecido en el artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE…

. (Resaltado de la Instancia).

De cara a las consideraciones anteriormente explanadas, estas jurisdicentes observan que atendiendo las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación y en aras de preservar la aplicación de la justicia, el juez de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, con el objeto de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, en el artículo 236 de la N.P.A.V., toda vez que existe un hecho punible, el cual merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de los indiciados C.D.J.C. y O.A.M.L., hoy imputados, según lo establecido en el acta policial de fecha 13.09.2014 suscrita por funcionarios adscritos al Comando Zonal Nro. 11, Destacamento Nro. 113, Cuarta Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana la cual se encuentra inserta a los folios cuarenta y siete (47) y cuarenta y ocho (48) de las actuaciones, en la cual se dejó constancia de lo siguiente:

…En esta misma fecha, siendo las 03:30 horas de la tarde, quienes suscriben: Cap Fajardo F.P.P., Sml Manzanillo Solarte Luis, Sm2 Álvarez Loza.L., Sm2 R.F.W., Sm2 Becerra A.J. Y S2 Quintana Madueño Carlos, efectivos militares adscritos a la cuarta compañía del destacamento Nro. 113, Comando Zonal Nro. 11, de la Guardia Nacional Bolivariana, ubicado en la población de los puertos de Altagracia! Municipio Miranda dd estado Zulia, quienes estando debidamente juramentados y de conformidad con lo establecido en los artículos 328 y 329 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 111, 113, 114, 115, 116, 117, 118, 119, 127, 153, 187, 188, 190, 191, 192, 193, 194, 196 numerales 1 y 2, 234, 266, del Código Orgánico Procesal Penal Vigente y los Artículos 12 ordinal 1, 14 ordinal 12, y 15 de la Ley de los Cuerpos de Investigación Científica Penales y Criminalística, dejamos constancia de la siguiente actuación policial: día Sábado 13 de Septiembre del presente año, siendo las 11:30 horas de la mañana aproximadamente, encontrándonos de servicio en comisión en materia de seguridad ciudadana y orden interno, a su vez dando cumplimiento a las instrucciones impartidas por el ejecutivo nacional con el dispositivo plan patria segura, procedimos a efectuar un patrullaje por el sector La Punta del Bajo, parroquia San J.M.M.d. estado Zulia, específicamente en la calle principal vía Club antigua Maraven, cancha de bolos criollas y atendiendo denuncia por noticia crimen, sobre la inseguridad, amedrentamiento y amenaza a las comunidades costera de esta zona, por la actividad comercial de la compra de la vejiga flotatoria (buche de la especies corvina) en cuanto a que existen bandas armadas que obligan a los pescadores a vender referido producto a ellos y al precio que dispongan estos grupos delictivos, Fuentes indican que el costo es de tres mil doscientos bolívares (3.200bs) por kilogramos, al llegar a mencionada dirección pudimos observa, una actividad comercial (compra de vejiga flotatoria, buche de la especies corvina) por parte de dos ciudadanos, a quienes al "pedirle por favor mostraran su identificación, quedaron plenamente identificados como: Colmenares C.d.J. titular de la cédula de identidad nro. 12.801.855, de 40 años de edad, quien manifestó ser oficial de la Policía Municipal de Maracaibo, quien para el momento portaba, un bolso de color negro y rojo con una figura alusiva a una pantera negra, el cual en su interior tenía, una balanza digital marca electrónico, y ciento treinta y cinco mil trescientos veinte (135.320bs) bolívares en billetes de libre circulación nacional, de diferente denominaciones, ciento treinta y seis (136$) dólares de diferente denominaciones, Una Librcta( cuaderno tipo unidad) Marca Keeper Mater, Alusivo A Urban (Zona), Muí ti Cuadernos, 5x5, Código De Barra Nro. 7702124460403>, al realizarle la inspección corporal se le pudo detectar que en el cinto de su pantalón tenía, dos teléfonos celulares con las siguientes características 01-, teléfono celular marca Black Berry, modelo Z10, serial: IMEI 352922050220606, chip movistar nro. 895804120010109651, color negro, chip de memoria de 8GB, marca Micro HC, 02-, Teléfono celular marca SAMSUNG, modelo GTC33! 3T, color negro y rojo, chip movilnet 895806000142278-9558. asimismo se le exigió los permisos para ese tipo de actividad comercial tales como permiso Sanitario, autorización por ISOPESCA, permiso por el INSAIS, registro de comercio, manifestado el prenombrado ciudadano: no poseer ningún tipo de permiso u autorización para ejercer esa actividad comercial, asimismo se le pregunto por el origen del dinero que portaba, manifestando que era de su propiedad, que lo utilizaba para la compra del "Buche", seguidamente se pudo identificar el segundo ciudadano, quien se encontraba pesando la vejiga flotatoria,( buche de corvina), quedando plenamente identificado como : O.A.M.L., titular de la cédula de identidad nro. 13,004.666, de 38 años de edad, quien manifestó ser ex oficial de la Policía municipal de San Francisco del estado Zulia, (POLISUR), quien poseía a su lado derecho dos bolsa plástica, una de color anaranjado, contentiva de vejiga flotatoria,( buche de corvina), y la otra de color negro contentiva con el mismo producto, que al pesarla dio un peso bruto de cincuenta y dos kilogramos (52. kg), de dicho producto, asimismo poseía como herramienta de trabajo, un balanza marca BAL VEN, modelo CB20, clase III, serial C2013753, seguidamente se le efectúo una inspección corporal y se pudo observa, que en sus manos portaba dos teléfonos móvil celulares con las siguientes características: Teléfono celular marca Orinoquia modelo C5589, serial nro.. XB1VAC1080719883, color rojo y negro > un teléfono celular marca Apples modelo Iphone, color blanco, de la misma forma se le exigió los permisos para ese tipo de actividad comercial tales como permiso Sanitarios, autorización por ISOPESCA, permiso por el INSAIS y registro de comercio, manifestando el ciudadano antes nombrado, no poseer ningún tipo de permiso, de igual manera se pudo detectar que los dos ciudadanos en mención utilizaban como medio de trasporte una embarcación lacustre conocida como chalana de color blanco con naranja y azul, construida en madera, con letras alusivas: el gran cacique Guaraní, con las siguientes dimensiones 6.10 metros de largo por 1.40 de ancho, la cual poseía, Un (01) Motor Fuera De Borda Marca Yamaha De 40 Hp, Serial 1093193, De Color Gris, sin siglas de identificación, por tal motivo la comisión procedió retener las evidencias físicas antes descritas y a detener a los ciudadanos en mención, seguidamente fueron trasladado hasta la sede del Comando de la Cuarta Compañía del Destacamento Nro. 113, de la Guardia Nacional Bolivariana, ubicado en los Puertos de Altagracia, donde se les leyeron sus derechos como imputados según lo establecido en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal, posteriormente en la sede de este comando se realizo relación de los billetes colectados los cuales se anexan en relación…

(Destacado Original)

En igual sentido, esta Sala observa el ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 13 de septiembre de 2014, realizada al ciudadano L.C.R.C. por ante el Comando Zonal N° 11, Destacamento N° 113, Cuarta Compañía, de la Guardia Nacional Bolivariana, quien expresó lo siguiente:

…En esta misma fecha siendo las 02:00 horas de la larda, compaieció ante éste comando un ciudadano quien debidamente identificado dijo ser y-llamarse L.C.R.C., portador de la cédula de identidad Nro. V-18.662.997, de 27 años de edad, de nacionalidad venezolana, quien expuesto del motivo de su comparecencia procede a la entrevista testimonial sin hechos falsos o actuar maliciosamente y en consecuencia expuso lo siguiente: el día de hoy Sábado 13 de Septiembre del año en curso, siendo las 10:30 de la tarde aproximadamente, me encontraba en la cacha de Bolas Criollas ubicada en la Punta del Bajo, Parroquia San José, Municipio M.d.E.Z., jugando bolos criollas, cuando de repente llego una comisión de la Guardia Nacional \ nos ordenaron subir las manos, para una requisa de seguridad, en ese sitio a un costado se realizaba la compra y venta de Buche, por parte del señor Colmenares, el es el que viene por lancha desde Maracaibo a realizar esa compra que normalmente se hacen los día sábados en ese lugar, los guardia le encontraron la mercancía (buche) y dinero, nos dijeron que lo acompañara hasta el comando para verificar nuestros datos y ser entrevistado en relación a la retención y detención del señor Colmenares, Es todo en cuanto tengo que decir. Seguidamente fue entrevistado de la manera siguiente: preguntado: diga usted, lugar, fecha y hora donde ocurrieron los hechos que narra en su entrevista? contestado: eso fue en la Cacha de bolas Criollas de la Punta del Bajo, el día de hoy Sábado 13 de Setiembre del año 2014 a las 10:30 de la mañana aproximadamente, preguntado: Diga usted, si las venta de vejiga flotatoria (buche) tienes la autorización por el INSAIS o por algún organismo de salud, para la legal venta en la cacha de bolos Criarlas en el sector la Punta del Bajo? contestado: no lo sé Preguntado: diga usted, des cuando el señor Colmenares realiza la actividad económica de la compra y venta de vejiga flotatoria (buche)? contestado: desde hace meses atrás Preguntado: diga usted, Cuantas veces a la semana el señor Colmenares realiza la actividad económica de venta y compra de vejiga flotatoria (buche) en la cancha de bolos criarlas? contestado: una vez a la semana los días sábados. Preguntado: diga usted, cual es el precio de la vejiga flotatoria (buche) por kilogramos. Contestado: Dependiendo el tamaño, el grande vale tres mil doscientos (3200bs) bolívares y el mediano vale mil doscientos (1.200 bs) Bolívares y el pequeño vale trescientos (300bs) Bolívares? Preguntado: diga usted, como se realizaba la venta de vejiga flotatoria (buche) en la cacha de bolos criollas? contestado: llegan los pescadores artesanales a vender el buche al señor colmenares que todos los sábados esta hay para comprarlo Preguntado: diga usted, desde cuando usted conoce al señor Colmenares? contestado: desde hace ya un tiempo atrás, el es funcionario Policial, y lo conocí en el lago ya que el nos presta seguridad parea que trabajemos bien. Preguntado: diga usted, que tipo de funcionario es el señor Colmenares? contestado: El es Comisario de la Policía Municipal de Maracaibo. Preguntado: diga usted, Preguntado: diga usted, si tiene algo más que agrega a la presente entrevista? contestado: si el señor Colmenares nos presta mucha ayuda con la adquisición de la redes la adquisición de lanchas y reparación ayuda a la comunidad en el área de salud y cualquier persona que le solicite otra ayuda, es todo se termino se leyó y conforme firman…

(Destacado Original).

Asimismo, esta Sala observa el ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 13 de septiembre de 2014, realizada a los ciudadanos GERVIS J.D.G., JOYS L.P.E. y JENSSY J.G.D., respectivamente, por ante el Comando Zonal N° 11, Destacamento N° 113, Cuarta Compañía, de la Guardia Nacional Bolivariana, quienes coincidieron con lo expresado por el ciudadano L.C.R.C. en cuanto a la compra venta de dicha especie marina, así como las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se realiza dicha actividad y los hechos donde resultaron aprehendidos los hoy imputados.

Por lo que observan los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el Juez de Control en su decisión estimó los tres extremos o supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto al primer supuesto del citado artículo, el Tribunal de instancia considero la existencia de un hecho punible, siendo este hecho precalificado por el Ministerio Público como el delito de PESCA ILICITA, previsto y sancionado en el artículo 77 numeral 3 de la Ley Penal del Ambiente, ya que como consta en actas, los hoy imputados fueron aprehendidos en flagrancia adquiriendo “vejiga flotatoria (buche de corvina)”, especie marina que requiere una permisología especial para su compra y/o venta, ya que se encuentra regulada y de acuerdo a las actas, al momento de ser presentados los hoy imputados, no la poseían y la que ha sido consignada conjuntamente con el recurso de apelación, por parte de la defensa, debe ser verificado por el Ministerio Pùblico en su investigación, a fin de determinar si se aplica para el caso de la especie marina que les fue retenida y que es el objeto de este proceso, aunado a la circunstancia que de acuerdo a la Ley de Pesca y Acuicultura, el Estado regula el sector pesquero, como en este caso y quien desee vender y/o comprar especies marinas, producto de la pesca, deben cumplir los requisitos de Ley, por lo que en el presente caso, se encuentra ajustada a derecho en cuanto al numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En relación al segundo supuesto contenido en el artículo 236 de la N.P.A., la Sala verifica que la instancia dejó c.c. la existencia de los elementos de convicción que comprometen la presunta responsabilidad penal del procesado de marras, como lo son: 1) Acta Policial; de fecha 13.09.2014; suscrita y practicada por funcionarios adscritos Comando Zonal Nro. 11, Destacamento Nro. 113, Cuarta Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual se evidencia el modo, tiempo y lugar en el cual se suscitaron los hechos, por los cuales resultaron aprehendidos los hoy imputados, 2) Relación de Billetes Incautados de fecha 13.09.2014; 3) Acta de Inspección Técnica, de fecha 13.09.2014 suscrita por funcionarios adscritos al Comando Zonal Nro. 11, Destacamento Nro. 113, Cuarta Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana; 4) Fijaciones Fotográficas; 5) Acta de Notificación de Derechos de fecha 13.09.14, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Comando Zonal Nro. 11, Destacamento Nro. 113, Cuarta Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana; en la cual consta la identificación personal de cada uno de los imputados; contentivas de la firma y huellas del ante indicado imputado; 6) Acta de Entrevista de fecha 13.09.2014 realizada al ciudadano L.C.R., 7) Acta de Entrevista de fecha 13.09.2014 realizada al ciudadano JENSY J.G.D., 8) Acta de Entrevista de fecha 13.09.2014 realizada al ciudadano JOYS L.P.E.; 9) Acta de Entrevista de fecha 13.09.2014 realizada al ciudadano GERVIS J.D.G.; 10) Registro de Cadena de Custodia y Evidencias Físicas, de fecha 13.09.2014, suscrito por funcionarios adscritos al Comando Zonal Nro. 11, Destacamento Nro. 113, Cuarta Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana.

En cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observó esta Alzada, que la recurrida estableció el peligro de fuga, sin embargo, tomando en cuenta las circunstancias del caso particular, vislumbró que las resultas del proceso, pudiesen ser razonadamente satisfechas con una medida menos gravosa, de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Evidenciando las juezas que conforman este Órgano Colegiado, que el a quo al momento de fundamentar la decisión impugnada estimó que la aprehensión efectuada por los funcionarios actuantes, se realizó bajo la modalidad de flagrancia, de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cónsona armonía de lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente, la instancia estimó los requisitos contenidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 eiusdem, es decir, que en el caso sub iudice existen un hecho punible que merece pena privativa de libertad, fundados elementos de convicción que comprometen la presunta participación de los indiciados de autos, en la comisión del delito de PESCA ILICITA, previsto y sancionado en el artículo 77 numeral 3 de la Ley Penal del Ambiente; lo cual, a su juicio, se evidencia de las actuaciones preliminares presentadas en la audiencia de presentación de imputados, muy especialmente de lo expuesto en el acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, la cual contiene las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos.

Dentro de este orden de ideas, los elementos de convicción presentados ante el Juez de Control en el acto de individualización de los imputados, a criterio de esta Alzada son suficientes para la etapa procesal en curso, por tratarse esta de la fase más primigenia del proceso, por lo que el argumento referido por la defensa, relativo a que en el caso de marras no existen elementos de convicción para decretar la medida de coerción personal que le fue impuesta a sus defendidos, debe ser desestimado, pues este Órgano Colegiado constata que en el presente caso existen suficientes elementos de convicción que comprometen la participación de lo imputados C.D.J.C. y O.A.M.L. en el delito imputado por el Ministerio Público y avalado por el Juez de Instancia en la audiencia de presentación de imputados. Así se decide.

De otro lado, en cuanto a los argumentos de la defensa, los cuales van dirigidos a atacar la precalificación dada por el Ministerio Público en el Acto de Presentación de los Imputados y avalada por el Juez de Instancia en dicha audiencia, ya que a su juicio la conducta asumida por sus representados no se ajusta al tipo penal imputado; estas jurisdicentes considerar oportuno citar el contenido de la Acta Policial de fecha 13.09.2014 suscrita por funcionarios adscritos al Comando Zonal Nro. 11, Destacamento Nro. 113, Cuarta Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana; en la cual dejaron plasmado el procedimiento en el cual resultaran aprehendidos los ciudadanos C.D.J.C. y O.A.M.L.; la cual, como ya se estableció, se encuentra ajustada a derecho, por lo que la calificación jurídica va a depender de la investigación que el Ministerio Pùblico desarrolla y donde la defensa tiene la oportunidad (derecho) de solicitar las diligencias de investigación para esclarecer los hechos y desvirtuar el delito imputado, por lo que será la investigación la que dará el resultado de tales diligencias de investigación, con el acto conclusivo que corresponda.

Ahora bien, analizada el acta ut supra, este Órgano Colegiado considera necesario dejar sentado, tal como lo ha hecho en reiteradas oportunidades, que la calificación dada por el Ministerio Público, es una precalificación provisional, la cual puede cambiar en el desarrollo de la investigación, donde se logrará determinar la posible responsabilidad o no de los imputados de marras, pues, la calificación atribuida respecto del delito de PESCA ILICITA, constituye una precalificación que posee una naturaleza eventual, la cual se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado o imputada, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

De manera que, la misma puede perfectamente ser transformada por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado o imputada, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en la ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de imputación, pues, solo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

Sobre este particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…

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En tal sentido, este Tribunal Colegiado constata, que la calificación jurídica acordada por el Ministerio Público en la fase preparatoria y avalada por el a quo, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que, no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido. En efecto, hasta la presente fecha la medida de coerción personal decretada el juzgador de instancia se encuentra ajustada a derecho; motivo por el cual se declara sin lugar la presente denuncia. Así se decide.

Prosiguiendo con lo anterior, estas jurisdicentes consideran oportuno señalarle a la defensa, que en la fase primigenia del proceso, no resulta dable para el juez de control emitir juicios de valor sobre la responsabilidad penal, ni mucho menos acerca de la participación de cada uno de los imputados, solamente el órgano jurisdiccional puede evaluar los elementos de convicción que comprometen presuntamente la responsabilidad penal del procesado de marras, ello a los fines que sea en el decurso de la investigación en la cual se dilucidarán, con el objeto de dar cabal cumplimiento al artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden de ideas, sobre la denuncia esbozada por la defensa técnica a través de la cual pretende la nulidad absoluta de la decisión recurrida, ya que a su juicio al avalar el a quo la imputación realizada por el Ministerio Público a sus defendidos, vulneró derechos y garantías constitucionales y procesales, como lo son el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva; consideran quienes conforman este Cuerpo Colegiado dejar sentado que el legislador ha consagrado el sistema de nulidades en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo que:

Artículo 174. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

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A este tenor, la n.p.a. no recoge una distinción entre nulidades absolutas y relativas; sin embargo parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. De lo cual se infiere que el Sistema Penal Venezolano no excluye taxativamente la posible existencia de nulidades saneables, y entendidas éstas como aquellas que permiten su convalidación, siendo las nulidades absolutas, aquellos actos que no pueden ser convalidados.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 221-11, con carácter vinculante de fecha 04 de marzo de 2011, exp 11-0098, con ponencia del Magistrado JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, en la cual se establece:

“….En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.

De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.

Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.

La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada…

…Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal…” (Negrilla de la Sala)

De la transcripción parcial de la jurisprudencia con carácter vinculante, se destaca que el sistema de nulidades no constituye un recurso ordinario, sino que una solución procesal para sanear los actos defectuosos por omisión de formalidades; o para revocarlos siempre que se haya vulnerado alguna garantía constitucional o como consecuencia de la violación de alguna norma constitucional. Todo ello, con la finalidad de evitar que surta efectos jurídicos el acto procesal irritó, al conculcar ello ordenamiento jurídico positivo.

En los marcos de las observaciones anteriormente explanadas, es importante para esta Sala, hacer referencia a las normas que a criterio de la defensa fueron conculcadas en el presente caso, las cuales taxativamente disponen:

“Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

(…)

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.

5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

   La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.

8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas

   De la transcripción de los artículos ut supra, este Tribunal Colegiado observa que el primero de ellos hace referencia a la tutela judicial efectiva que le asiste a toda persona; por otra parte las siguientes normas invocadas por el recurrente describen el debido proceso, que alude al derecho a la defensa en sentido amplio, no observándose en el presente caso que hayan sido conculcadas ninguna de tales garantías constitucionales, por el juez a quo, puesto que observa esta Sala del desarrollo de la audiencia de presentación de imputado, que los procesados fueron impuestos de sus derechos y garantías, en especial el establecido en el artículo 49.5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así mismo se les informó del motivo de su aprehensión, así como lo establecido en los artículos 133 (Advertencia antes de declarar el imputado o imputada) y 134 (objeto y alcance de sus declaraciones), ambos del Código Orgánico Procesal Penal; los cuales les explicó, preguntándoles a cada uno de ellos si desean declarar e identificándolos plenamente; para luego manifestar cada uno por separado su voluntad de no hacerlo. Del mismo modo, su derecho a estar representado por una defensa técnica, en este caso privada; tuvieron derecho a intervenir en la misma y a realizar las solicitudes que a bien considerara de manera personal o a través de su defensa, con quien previamente se impusieron del contenido de las actas.

   En este sentido, quienes integran este Órgano Colegiado deben dejar sentado que el debido proceso y el derecho a la defensa han sido consagrados como principios fundamentales que rigen el proceso penal y que se encuentran amparados en la Carta Magna, en tal sentido de manera reiterada la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo criterio fue ratificado en fecha 30 de noviembre de 2011, mediante sentencia No. 1817, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, ha dejado establecido lo siguiente:

   Al respecto, esta Sala ha señalado reiteradamente que el derecho a la defensa y el debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas (Sentencia nro. 5/2001, del 24 de enero).

   Así, el derecho a la defensa debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias (Sentencia nro. 5/2001, del 24 de enero).

   De lo anterior se desprende que una de las manifestaciones del derecho a la defensa es el derecho a la prueba, cuyo contenido se integra en el poder jurídico de las partes de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del Juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso. Visto desde esta perspectiva, el derecho a la prueba, ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho a la defensa, consiste en que las pruebas lícitas, necesarias, pertinentes y tempestivas sean admitidas y practicadas por el Juez, no pudiendo éste en forma alguna desconocer u obstaculizar el contenido esencial de tal derecho.

   La conexión conceptual antes señalada entre el derecho a la prueba y el derecho a la defensa, obedece a que el primero es un soporte esencial del segundo, toda vez que el derecho a la defensa comprende la facultad del imputado de intervenir en el proceso penal que contra él se ha incoado, así como también de llevar a cabo las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe, y es el caso que tales actividades consisten esencialmente en: a) ser oído, b) controlar y contradecir la prueba de cargo que podrá utilizarse válidamente en la sentencia, c) probar los hechos que invoca a los fines de neutralizar o atenuar la reacción penal del Estado, d) valorar la prueba producida en el juicio, y e) exponer los argumentos de hecho y de derecho que considere pertinentes a los fines de obtener una decisión favorable según su posición, en el sentido de excluir o atenuar la aplicación del poder penal estatal (ver sentencias 4.278/2005, del 12 de diciembre; 797/2008, del 12 de mayo; 276/2009, del 20 de marzo; y 707/2009, del 2 de junio)...

   (Negritas nuestras).

   De manera pues, que al haber quedado evidenciado por parte de las Juezas que conforman esta Sala, que en las actuaciones procesales se le garantizo a los imputados su derecho a estar asistido de manera libre y voluntaria tal como quedara plasmado en el acta. Asimismo, se evidencia del acto inicial del proceso, que el a quo le concedió la palabra al Ministerio Público quien presentó los elementos de convicción que estimó necesarios para imputar al hoy procesado la precalificación jurídica que aportara en dicha audiencia, y en base a ello solicitar la medida coerción personal que a bien consideró..

   Del mismo modo, se evidencia de actas que la Jueza de Control, una vez que los imputados de autos manifestaron su deseo de no rendir declaración en dicha audiencia, otorgó la palabra a la Defensa Técnica, quien tuvo la oportunidad de realizar los alegatos que estimó pertinentes para desvirtuar la imputación realizadas por el titular de la acción penal contra sus defendidos en dicho acto, como en efecto lo hizo. Evidenciando esta Alzada de la recurrida, dio respuesta a cada una de las solicitudes realizadas por el Ministerio Público y la Defensa en dicha audiencia; toda vez que consideró que los argumentos de la defensa resultaban improcedente en esta etapa del proceso, pues a su criterio existen suficientes elementos de convicción que involucran a los hoy imputados en el hecho punible que se investiga; por lo que declaró con lugar la solicitud del Ministerio Público en cuanto a la medida de coerción solicitada y avaló la precalificación jurídica realizadas por el Titular de la Acción Penal. Por lo que concluye esta Alzada que no le asiste la razón al recurrente con respecto a esta denuncia, pues efectivamente no ha sido constatada violación flagrante de derechos y garantías constitucionales que de alguna manera hayan violentado el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa que les asiste a los imputados de actas, por tales razonamientos esta Sala desestima la presente denuncia. Así se declara

   En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho M.H.A., en su carácter de defensor privado de los ciudadanos C.D.J.C. y O.A.M.L., plenamente identificados en actas y en consecuencia se CONFIRMA la decisión No. 2C-2601-12, de fecha 15.09.2014, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual el tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos decretó medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad a los referidos ciudadanos, a quienes se le instruye asunto penal por la presunta comisión del delito de PESCA ILICITA, previsto y sancionado en el artículo 77 numeral 3 de la Ley Penal del Ambiente, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; de las establecidas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo, decretó el Procedimiento Especial para el Juzgamiento de los Delitos Menos Graves, preceptuado en el artículo 344 y 356 eiusdem, al haber observado que la decisión se encuentra debidamente motivada y no quebranta ni conculca derechos ni garantías constitucionales o procesales algunas. Así se decide.-

   V

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho M.H.A., en su carácter de defensor privado de los ciudadanos C.D.J.C. y O.A.M.L., plenamente identificados en actas.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión No. 2C-2601-12, de fecha 15.09.2014, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas. El presente fallo se dicto de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veintidós (22) días del mes de octubre de 2014. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA A.B.

Presidenta de la Sala

EGLEÉ DEL VALLE R.Y.I.M.F.

Ponente Jueza Suplente

EL SECRETARIO

J.A.A.M.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 445-14 de la causa No. VP02-R-2014-001280.

J.A.A.M.

El secretario