Decisión nº 312-15 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 25 de Mayo de 2015

Fecha de Resolución25 de Mayo de 2015
EmisorCorte de Apelaciones Sala 3
PonenteDoris Nardini
ProcedimientoSin Lugar El Recurso Y Confirma

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, veinticinco (25) de mayo de 2015

204º y 156º

CASO: VP03-R-2015-000847

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL D.C.N.R.

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho L.F.G.R., inscrito en el inpreabogado bajo el N° 130.916, actuando como defensor privado del ciudadano G.Y., titular de la cédula de identidad N°. V-18.217.671, en contra la decisión de fecha 01 de Abril de 2015, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual el Tribunal de instancia, declaró con lugar la solicitud del Ministerio Público, por lo que decretó al ciudadano antes mencionado medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 14 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD, y el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha 12 de mayo de 2015, se da cuenta a los integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza profesional D.C.N.R., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 13 de mayo de 2015, y siendo la oportunidad prevista en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El profesional del derecho L.F.G.R., actuando como defensor privado del ciudadano G.Y., presentaron escrito recursivo contra la decisión de fecha 01 de Abril de 2015, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, argumentando lo siguiente:

…Han sido vulnerados los derechos constitucionales y legales del encausado que se defiende a través del presente escrito en virtud de que es convalidado un procedimiento policial irrito tratando e! Ministerio Público dar apariencia de legalidad, en manifiesta inobservancia de actuante de buena fe en el p.p.. La decisión dictada por la Jueza Quinta de Primera Instancia, ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, al debido proceso legal y el derecho a la defensa, decretando la imputación en contra de G.Y., en audiencia de presentación de imputado (instructiva de cargos) actuando con permisividad delante el Ministerio Público quien con el afán de sostener una imputación explica de forma insuficiente las circunstancias de tiempo, lugar y modo de la comisión de los delitos legalmente imputados.

El encausado ha quedado sometido a un p.p. sin que fuesen debidamente resueltas las peticiones de la defensa, incurriendo el a quo en la emisión de un auto en el cual existe A.D.M., por cuanto le da carácter de fundados a unas actuaciones que manifiestamente se encuentran en contravención de lo establecido en la norma adjetiva penal, en razón de que el procedimiento policial es irrito desde su inicio, violándose derechos constitucionales y legales, incluyendo la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, limitando su libertad ambulatoria, de conformidad con los argumentos que se detallan de forma suficiente, en lo sucesivo del presente escrito recursivo…(Omissis)…

PRIMERA DENUNCIA: DE LA VIOLACIÓN DEL RECINTO DOMESTICO Y DESPLEGUE DE UN PROCEDIMIENTO POLICIAL IRRITO, AVALADO POR LA

JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA…(Omissis)…

La actuación desplegada por los funcionarios actuantes en el presente asunto y avalada como legal por la Juez de Primera Instancia, a todas luces e inequívocamente se encuentra en estricta inobservancia de lo contemplado en el artículo 47 de la Constitución Nacional, como garantía que establece un freno a los órganos del estado para proteger a todos y cada uno de los ciudadanos, en el caso que nos ocupa y según lo que se desprende de la actuación policial que encabeza el presente asunto no se evidencia que se estaba impidiendo la perpetración de un delito o que se actuó cumpliendo la decisión de algún tribunal de la república, requisitos estos indispensables para poder realizar un allanamiento en carencia de orden judicial que así limitara la garantía establecida en el articulo anteriormente enunciado…(Omissis)…

someten bajo pretexto a G.Y. junto con el resto de los imputados realizándole una inspección corporal, obviando lo dispuesto en el artículo 191 de la norma adjetiva penal (aunque hacen referencia al artículo, pero la actuación según lo expuesto en el acta policial dista en mucho de ello) ya que no se explica en los folios del asunto judicial, ni en el dislate pronunciado por la Jueza de Primera Instancia cual es el motivo suficiente que denote que el encausado que se defiende a través del presente escrito ocultaba entre sus ropas o pertenencias o adherido a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible. Asimismo, no se enuncia en el acta policial, ¡o que revela que no se materializó, la advertencia que debe realizar el funcionario actuante antes de proceder a la inspección y esto es en razón de que no tenían sospecha ni conocimiento alguno del objeto u objetos a buscar. De lo anterior se desprende una despreciable y abominable violación de los derechos constitucionales y 'erales que asisten al sindicado de autos, que fue avalada con una errónea motivación de la decisión interlocutoria por la jueza de instancia, cuando evidentemente la actuación del cuerpo policial actuante fue espuria y vergonzosa, y a pesar de que se encontraban en un sitio poblado no se hicieron acompañar a los efectos de la inspección de dos (02) testigos…(Omissis)…

el procedimiento policial es un ardid para poder violar el recinto domestico de actas y que de forma deliberada se internaron en la vivienda. El hecho de que se persiguiera a un ciudadano no es razón suficiente, ya que no fue encontrado dentro del bien y mal pudieron allanar sin orden judicial la morada…(Omissis)…

Se desprende la inescrutable verdad, consistente en que el procedimiento policial es irrito y espurio, específicamente ¡o relativo al acto de allanamiento de la casa y el acto de inspección del ciudadano G.Y., por haberse realizado en inobservancia y contravención de lo establecido en la restitución nacional, específicamente el debido proceso legal y la norma adjetiva penal y la consecuencia jurídica es que los mismos sean declarados lulos, viciados de nulidad absoluta, de conformidad a lo establecido en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDA DENUNCIA: DE LA INCAUTACIÓN DE UN BIEN EL CUAL NO SE ENCUENTRA DEBIDAMENTE INSERTO EN EL ACTO DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA… (Omissis)…

la omisión del cuerpo policial actuante de realizar ACTO DE REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., situación que compromete el procedimiento policial, ya que es una exigencia legal contenida en el artículo 187 de la norma adjetiva penal que todo funcionario que colecte evidencias físicas, en el caso que nos ocupa una motocicleta marca MD, debe cumplir con el acto de cadena de custodia…(Omissis)…

se desprende de las actas del presente asunto, no existe el debido registro concentrado en la planilla diseñada al efecto, lo que no brinda certeza a las partes y al proceso el verdadero destino del bien, así como también el proceso se encuentra en desconocimiento de quien o quienes son los funcionarios o personas que participaron o intervinieron en el resguardo del mismo…(Omissis)…

Por estas premisas, debe declararse, como consecuencia jurídica la nulidad del acto de incautación del vehículo anteriormente descrito, de conformidad a lo establecido en los artículos 174,175 y 179 de la norma adjetiva penal, por efecto de no haberse realizado el acto de cadena de c.d.e.f..

TERCERA DENUNCIA: DE LA A.D.M. E INCOHERENCIA DEL FALLO DICTADO POR LA JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES

DE CONTROL…(Omissis)…

por la Juez de Primera Instancia ha incumplido con el requisito establecido en la norma adjetiva penal relativo a las decisiones, establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso que nos ocupa el auto dictado por el a quo se encuentra desprovisto de toda fundamentación lógica, precisa y certera sobre el tema a decidir…(Omissis)…

La Jueza para admitir una imputación debe verificar que concurren los extremos establecidos en el artículo 236 de la norma adjetiva penal, en el presente caso existe total ausencia de fundados elementos de convicción que de manera certera haga procedente en derecho la estimación de que G.Y. es autor o participe en la comisión del hecho punible que se le atribuye…(Omissis)…

en el presente caso la decisión proferida se encuentra invadida de galimatías, para dar apariencia de motivación a una decisión que carece de toda fundamentación jurídica, la juez de primera instancia no da respuestas sobre la base del derecho a las peticiones realizadas por la defensa, únicamente exclama desconociendo los derechos de G.Y. a la tutela judicial efectiva y el debido proceso legal, violando el estado de inocencia, que debe entenderse como la única presunción que como fuero reviste al encausado, hasta que es desvirtuada por sentencia definitivamente firme por efecto de condena en un juicio oral y público o por someterse al procedimiento por admisión de hechos.

Según se desprende de la redacción del fallo, la juez cuya decisión se recurre da respuesta insuficiente a las peticiones formuladas por esta defensa sin hacer un análisis de los actos ilegales desplegados por los funcionarios policiales y explicarlos de forma detallada, esto no quiere decir que el auto deba ser extenso, pero debe brindar adecuadas respuestas a las peticiones de la defensa…(Omissis)…

la juez PRESUME que el encausado es CULPABLE, inobservando el deber que tiene de ESTIMAR, como lo establece el artículo 236 de la norma adjetiva penal, ya que no es lo mismo realizar una estimación que "presumir"…(Omissis)…

la jueza de primera instancia presume la comisión del delito por parte de G.Y., cuando la única presunción en el p.p. de corte acusatorio es la presunción de inocencia, que debe considerarse como un estado, tal como se expresó anteriormente…(Omissis)…

En ninguna parte del texto explica el hecho cierto de cómo permite la imputación de siete (07) personas, que no pertenecen al mismo grupo familiar, y que de la información aportada por los encausados en la audiencia de presentación varios de ellos (incluyendo G.Y.) no tienen como domicilio la vivienda ilegalmente allanada, asimismo tampoco explica como permite la imputación del delito de posesión ilícita de arma de fuego, cuando la misma se encontraba debajo de un colchón, y la sustancia que se estima ser droga estaba en un gaveta evidentemente escondida a la vista de todos los presentes…(Omissis)…

la jueza de primera instancia no da respuesta al alegato de que el cuerpo policial actuante debió practicar otras diligencias necesarias y urgentes para la efectiva individualización de todos y cada uno de los aprehendidos en cuanto a la forma de participación se refiere la misma responde con un razonamiento que nada tiene que ver con lo alegado, y la misma actitud manifestó con el resto de las peticiones únicamente circunscribiéndose al hecho de que el Ministerio Público había presentado elementos de convicción que le generaban la presunción de que eran autores o participes. Dejando de lado la verdadera actividad cognitiva que debía desplegar consistente en la estimación…(Omissis)…

A todas luces se evidencia que la juez de instancia ha inobservado en los particulares de su decisión la existencia real de FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN, que hagan presumir que el sindicado que se defiende a través del presente escrito es autor o participe de los delitos que se le imputan, antes bien, como ya se explicó se ha utilizado un acta que no puede ser estimada por el Juez de Primera Instancia, por no aportar datos suficientes que permitan las imputaciones realizadas y que evidentemente el procedimiento policial se efectuó en contravención a lo establecido en la norma adjetiva penal, al desplegar este acto el iudex ha vulnerado los derechos y garantías constitucionales y legales, viciado de nulidad absoluta a tenor de lo dispuesto en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, por efecto de vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, derecho a la defensa y el debido proceso legal…(Omissis)…

En virtud de los fundamentos expuestos a lo largo del presento escrito solicito a este Tribunal Colegiado, lo siguiente:

PRIMERO: Solicito sea declarada por esta corte de apelaciones CON LUGAR el presente recurso por efecto de la PRIMERA DENUNCIA consistente en la VIOLACIÓN DEL RECINTO DOMESTICO Y DESPLIEGUE DE UN PROCEDIMIENTO POLICIAL IRRITO EL CUAL FUE AVALADO POR LA JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA y en consecuencia sea revocada la decisión, por franca y manifiesta violación de derechos constitucionales y legales.

SEGUNDO: Sea declarada CON LUGAR la SEGUNDA DENUNCIA relativa INCAUTACIÓN DE UN BIEN EL CUAL NO SE ENCUENTRA DEBIDAMENTE INSERTO EN EL ACTO DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA.

TERCERO: Solicito sea declarada por esta corte de apelaciones CON LUGAR el presente recurso por efecto de la TERCERA DENUNCIA consistente en LA A.D.M. E INCOHERENCIA DEL FALLO DICTADO POR LA JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL.

CUARTO: Sea declarada la nulidad de todo acto que se desprenda de la actividad procesal defectuosa que denuncio a través del presente escrito.

Todas las peticiones fundamentadas en los artículos 174, 175 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

Por último, solicito sea declarada CON LUGAR la presente apelación en todas y cada una de sus partes...

III

DE LA CONTESTACIÓN

Los profesionales del derecho C.D.H.J., A.L.D.G. y Y.C.D.U., actuando con el carácter de Fiscales adscritos a la Fiscalía Cuadragésima Cuarta del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, dieron contestación al recurso interpuesto en los siguientes términos:

Una vez analizado el contenido integro del escrito de Apelación ;y de la desición (sic) recurrida, es de hacer notar que, tal y como lo señala la Juez Quinto de Controlen los argumentos de hecho y de derecho que esgrime en su decisión, no existe en el presente asunto, acto cumplido en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal, las Leyes, Tratados, Convenios y Acuerdos Internacionales suscritos por la República, por cuanto al momento que la comisión policial se encontraba en labores de investigación cuando, observaron a un ciudadano que emprende veloz huida y se introduce en una vivienda y al ingresar los funcionarios a la misma se encontraban los hoy imputados, efectuando los actuantes una persecución, siendo interceptados siete (07) ciudadanos dentro de los cuales se encuentra el ciudadano imputado G.Y.; logrando incautar dentro de la referida vivienda las evidencias de interés criminalístico tales como resultan ser las armas de fuego descritas en autos; así mismo realizaron una exhaustiva búsqueda logrando incautar en una habitación específicamente dentro de un gavetero veintiséis (26) envoltorios, de los cuales cinco (05) envoltorios son elaborados en material sintético de color negro, anudados en su único extremo; con hilo de color negro y veintiún (21) envoltorios, elaborados en material sintético traslucidos, anudados en su único extremo con liga de color marrón, los cuales se encuentran contentivos de una sustancia pulvuriente de color blanco, presuntamente de la droga denominada (COCAÍNA) con un peso bruto de 15,3 gramos e igualmente Dos (02) envoltorios, contentivos de trozos de restos vegetales, presuntamente de la droga denominada (MARIHUANA), con un peso bruto de 76,1 gramos.

Por lo que a consideración de esta Vindicta Publica, no existe en el presente p.p., trasgresión alguna a las normas establecidas en el ordenamiento jurídico vigente, por cuanto considera quien aquí suscribe, que la actuación de los funcionarios de investigación penal se encontraba ajustada a derecho, ya que practicaron el presente procedimiento dando cumplimiento al debido proceso establecido en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la normativa vigente en nuestra norma adjetiva penal.

Por lo que al respecto, de la investigación se desprende, que en el Acta Policial los funcionarios realizan una descripción detallada acerca de las sustancias incautadas…(Omissis)…

Observándose que en la referida acta policial no solo se deja constancia de las circunstancias de tiempo lugar y modo de la detención de los imputados de autos, sino también de las sustancias ilícitas (presunta droga) así como otras evidencias físicas de interés criminalísticos, que fueron incautadas indicando el lugar donde fueron colectadas y de la existencia cierta del peligro de fuga; asimismo es de hacer notar que en el presente p.p. nos encontramos en la fase preparatoria o de investigación, la cual tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa de los imputados; por lo que en esta fase inicial es cuando la vindicta publica ordena todas las diligencias de investigación tendientes a esclarecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas (entre ellos solicitudes de experticias a los fines de obtener la certeza requerida).

En este sentido, se observa que la defensa alega que a su defendido, no le incautaron sustancias alguna entre sus vestimentas, no es menos cierto, que las sustancias ilícitas (presunta droga) colectadas en el presente procedimiento, fueron encontradas en la residencia, donde este ciudadano se había introducido minutos antes, por lo que se presume que estas evidencias estaban en poder de ellos; observado claramente que al momento en que se desarrollaron los hechos se efectúo una persecución entre unos de los funcionarios actuantes y el referido imputado, tratando de huir del lugar de los hechos, y al ser interceptado le fuera incautado otras evidencias de enteres criminalísticos, tales como dos (02) Arma de fuego. Siendo que el segundo funcionario, se encontraba en la vivienda donde fuera colectada las Sustancias Estupefacientes y Psicotropicas, con el resto de los imputados de autos, resguardando el sitio de los hechos; por tal motivo se calificó el presente procedimiento en Flagrancia, todo de conformidad a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal…(Omissis)…

A este respecto el Ministerio Público, en fecha 01 de Abril de 2015, llevó a efecto el acto de presentación de imputados, momento procesal estecen el cual el Ministerio Publico expone en Audiencia de calificación de flagrancia cuales fueron las circunstancias de tiempo lugar y modo de la detención de forma flagrante de los imputados de autos y realiza una extracción de cuales son los elementos de convicción reflejados en actas procesales, desprendiéndose de la investigación que con respecto al caso que nos ocupa la conducta asumida por los imputados se subsume indefectiblemente en el tipo penal del delito de DELITO DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE Y PSICOTRÓPICA, previsto y sancionado en el Artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y adicionalmente POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el ART. 111 de la Ley para el Desarme, cometidos en perjuicio del Estado Venezolano, ya que las evidencias incautada reflejada en las actas policiales fecha 31-03-2015, nos conlleva al análisis de la pena que podría llegar a imponerse de llegar a considera que ciertamente son autores o participes del mismo, evidenciándose en este caso la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de los tipos utilizados como precalificación delictiva, circunstancia a la que atendió el Juez Segundo de Control única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el articulo 49 numeral 06 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, precalificación ésta que puede ser modificada en el devenir de la investigación, tomando en consideración que nos encontramos en la fase preparatoria en la cual se colectan los elementos de convicción que servirán para sustentar el acto conclusivo a que hubiere lugar y en este caso se requiere el resultado de la experticia química a los fines de tener la certeza del cual es la calificación jurídica que se va a dar.

Por lo que realizando un análisis e interpretación de la Resolución del Tribunal de Control al momento de explanar las consideraciones de hecho y de derecho para dictar la decisión recurrida, a consideración de esta Representante de la Vindicta Publica, no existe en el presente p.p. trasgresion alguna a las normas establecidas en el ordenamiento jurídico vigente, por cuanto considera quien aquí suscribe, que la actuación de los funcionarios de investigación penal se encontraba ajustada a derecho, ya que practicaron el presente procedimiento dando cumplimiento al debido proceso consagrado en nuestra carta magna.

Por todo lo antes expuesto esta Representación Fiscal, realiza las siguientes consideraciones: el delito precalificado en contra del imputado de autos, a saber, OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas cometido en perjuicio del Estado Venezolano, cumple con los requisitos exigidos en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, para la aplicación de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad…(Omissis)…

Y siendo que la Defensa no tiene claro, que se está en la Fase inicial de la Investigación, tomando en cuenta que el Juez A-quo, efectivamente se basó en suficientes elementos de imputación objetiva, que cierta y efectivamente comprometen la responsabilidad penal de los imputados de autos, como Autores materiales en el delito, antes nombrado fundamentando única y exclusivamente el Recurso de Apelación de Autos, en el cuestionamiento, que hace la Defensa en su escrito, con una alta carga de subjetividad en su apreciación, carente del dominio de la parte procesal y legal y de toda objetividad en el cual debería fundar su Recurso legal tal y como se encuentra acreditada en su escrito de Apelación.

Por lo que siendo la Decisión de la Recurrida, que por demás, considera esta Representación Fiscal, que es debidamente fundada, motivada y ajustada a Derecho, en el sentido de que el Ciudadano Juez, además de valorar los suficientes elementos de convicción presentados por la Vindicta Pública, se tomó en consideración, la pena a imponer en este tipo de Delitos, así como la pluriofensividad que proyectan y la magnitud del daño causado a una comunidad indeterminada de personas, a toda una colectividad, en este tipo de Delitos en materia de Drogas, así como el perjuicio al Estado Venezolano. Decisión verdaderamente fundada, que aunada a la actuación policial, en el presente procedimiento, el mismo, cumplió con las todas reglas de actuación policial que lo hacen lícito, y así lo establece la Resolución motivada y fundada del Juez, que hicieron procedente en Derecho el Decreto de Privación de Libertad, emanado del Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial, que consta Acta de Presentación de Imputados de fecha 01/04/2015.

Es por los argumentos de hecho y de derecho expuestos con antelación, que solicitamos muy respetuosamente a la Sala de la Corte de Apelaciones que por distribución le corresponda conocer del presente asunto:

PRIMERO

Que declare inadmisible el recurso interpuesto por la ABOG. L.G.R., en su condición de Defensor Privado a favor del ciudadano G.A.Y.V..

SEGUNDO

Que ratifique la decisión del Tribunal A Quo y mantenga la Medida Cautelar impuesta para la presente fecha sobre el imputado de autos anteriormente mencionado…”

IV

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente el profesional del derecho L.F.G.R., actuando como defensor privado del ciudadano G.Y., interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión de fecha 01 de Abril de 2015, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, siendo el aspecto medular de la acción recursiva impugnar los actos de la actividad procesal, por considerar que el procedimiento policial es irrito y espurio, específicamente lo relativo del acto de allanamiento y la inspección del ciudadano G.Y., ya que a su entender se realizo en inobservancia y contravención de lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la norma penal adjetiva, igualmente alega que no existe el debido registro de cadena de custodia de la motocicleta marca MD retenida en el procedimiento, por último denuncia la presunta falta de motivación e incoherencia del fallo dictado por la jueza de instancia, ya que a su juicio la misma incumplió con el requisito de fundamentación e inobservó en los particulares de su decisión la existencia real de fundados elementos de convicción, que hagan presumir que su defendido es autor o participe en el hecho que se le imputa, igualmente afirma que no da respuesta al alegato de que el cuerpo policial actuante debió practicar otras diligencias necesarias y urgentes para la efectiva individualización de todos y cada uno de los aprehendidos, por lo que solicita se declare con lugar el recurso y la nulidad de todo acto que se desprenda de la actividad procesal defectuosa que denunció.

Establecidos los motivos de impugnación, esta Sala considera conveniente traer a colación los argumentos esgrimidos por la a quo a los fines de resolver la denuncia planteada por la recurrente, en la cual se estableció:

…Escuchadas las exposiciones de las partes y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, observa este Tribunal que los imputados fueron aprehendidos por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por los hechos que se narran en el acta de investigación policial de fecha 31-03-2015, ya expresados de forma oral por el Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público, y es presentado y puesto a la orden de este Tribunal, por el Ministerio Público dentro del lapso de las 48 horas previstas en el artículo 44.1 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como se configuran los extremos de ley de la flagrancia. Ahora bien, esta Juzgadora de la revisión de las actas, y en virtud de lo solicitado por la Defensa de los hoy imputados por cuanto la nulidad absoluta de las actuaciones que del acta policial donde los funcionarios actuantes entraron al inmueble descrito anteriormente en

virtud de la veloz huida de un ciudadano según las actas policiales por lo que es un elemento a destacar para presumir una actitud sospechosa para que los referidos funcionarios ingresaran en la vivienda de autos, por lo que es elemental traer a colación lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal numeral 2o, el cual establece lo correspondiente a la orden de allanamiento pero con algunas excepciones, la del numeral 2 es la siguiente: "Cuando se trate de personas a quienes se persigue para su 'aprehensión" por lo que se evidencia que los funcionarios se encontraban cumpliendo con las funciones inherentes a su cargo conforme lo establece el numeral del Texto adjetivo penal y por esa situación especial no es necesaria la orden de allanamiento, de igual manera se garantizó lo establecido en la Carta Magna los cuales son sus Derechos Fundamentales concatenado con lo establecido en el 241 del Código Orgánico Procesal Penal, y por cuanto se incauto la Moto descrita, la Droga incautada y el arma según se evidencia en actas en los folio 3,4,5,14,16, conforme a lo expuesto por los Abogados Defensores de los ciudadanos los cuales solicitan la nulidad de las actas así como la solicitud del Abog. L.G., el cual este Tribunal realiza la siguiente aclaratoria: Con respecto a su particular Primero: De la revisión de las actuaciones policiales, como esta Juzgadora explano anteriormente se evidencia que los funcionarios actuaron cumpliendo con sus funciones y de conformidad con lo establecido en el artículo 196 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo garantizándoles los Derechos de los hoy imputados como lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Segundo: Por lo que se expuso anteriormente los funcionarios policiales entraron a una vivienda pero de conformidad con lo establecido 196 del Código Orgánico Procesal Penal en virtud de ello ingresaron al inmueble antes mencionado. Tercero: con respecto al delito imputado referido por el Defensor como "de ocultamiento de arma de fuego", es importante destacar como punto previo y así se le aclara al ciudadano Abogado que el delito imputado a su patrocinado es el de Posesión Ilícita de Arma de Fuego, Previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en tal sentido considera esta Juzgadora que los hechos referidos por el Representante Fiscal explanados en las actas procesales configuran suficientes elementos de convicción para presumir la comisión del delito mencionado ut supra lo cual será aclarado en la fase de investigación que comienza con esta Audiencia de presentación. Cuarto: el Defensor expone que el cuerpo policial actuante no cumplió con su rol de practicar las diligencias necesarias, ahora bien esta Juzgadora conforme a lo antes expuesto por cuanto se evidencia en las actas procesales que los funcionarios actuaron dando cumplimiento a las garantías y derechos contemplados en los artículos 44, 49 y 131 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del Código Orgánico Procesal Penal, garantizando sus Derechos Fundamentales. Quinto: Se evidencia de las actas procesales, a juicio de esta Juzgadora observa que efectivamente existen elementos convicción suficientes de convicción que presuman la comisión del delito imputado por el Ministerio Público, toda vez que será la investigación que realice el Despacho Fiscal al cual le corresponda conocer establecer o no la respectiva participación de su defendido. Sexto: con respecto al delito imputado referido por el Defensor como "Tráfico de Drogas", es importante destacar como punto previo y así se le aclara al ciudadano Abogado que el delito imputado a su patrocinado es él de Tráfico Ilícito de Sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en tal sentido considera esta Juzgadora que los hechos referidos por el Representante Fiscal explanados en las actas procesales configuran suficientes elementos de convicción para presumir la comisión del delito mencionado ut supra, de igual manera se evidencia que si bien es cierto de las actas policiales no se le encuentra alguna droga a su defendido adherida pero si se encontraba en la vivienda donde estaban las respectiva sustancias incautadas por lo que corresponde al Ministerio Público, en esta fase de investigación practicar las diligencias necesarias, a los fines del esclarecimiento de los hechos, finalmente si bien es cierto que no existe registro de cadena de c.d.e.f. del vehículo tipo moto, no es menos cierto que la referida moto no es objeto del delito aunado al hecho que su retención se encuentra explícita en el acta policial. Ahora bien, por cuanto notablemente la acción penal no se encuentra evidentemente prescrito, como lo es el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD, y el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, convicción que surge de: 1'.- Acta de Investigación Penal de fecha 31-03-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, inserta en el folio tres (03) al cinco (05) de la presente causa. 2.- Acta de Notificación de Derechos de los Imputados, de fecha 31-03-2015, debidamente firmada y con huellas dígito pulgares de los ciudadanos imputados, inserta en el folio seis (06) al doce (12) de la presente causa. 3.- Acta de Inspección Técnica N° 6355, de fecha 31-03-2015 suscrita por funcionarios adscritos actuantes, inserta al folio trece (13) de la presente causa. 4.- Registro de Cadena de C.d.E.F. N° P-317-15, P-316-15, de fecha 31-03-2015, Inserta en el folio catorce (14) y dieciséis (16) de la presente causa. 5.- Experticia de Reconocimiento Legal N° 2577, de fecha 31-03-2015, inserta en el folio dieciocho (18) y su vuelto de la presente causa. 6.- Informe Médico Forense N° 356-2455-1309-15, 356-2455-1310-15, 356-2455-1305-15, 356-2455-1306-15, 356-2455-1304-15, 356-2455-1307-15, 356-2455-1308-15, de fecha 31-03-2015, realizado a los ciudadanos imputados emitido por el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, inserta en el folio veintiuno (21) al veintisiete (27) de la presente causa. De las mismas actas analizadas, surgen fundados elementos de convicción para considerar a los presuntos agresores como autores o partícipes de los hechos investigados, convicción que surge de concatenar los referidos elementos de convicción, lo señalan claramente como autor o partícipe de los hechos investigados, correspondiéndole al Ministerio Público durante el devenir de la investigación el acopio de otros elementos de convicción tendientes al esclarecimiento de los hechos y responsabilidad del imputado sobre el delito que se, le atribuye. Ahora bien, se observa que las penas establecida para el delito imputado, no excede de diez años en su límite superior por lo cual no aplica la/presunción de peligro de fuga prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; considerando además que las razones que determinan la imposición de la medida privativa de libertad pueden ser razonablemente satisfechas con la imposición de medidas cautelares sustitutivas* que garanticen el sometimiento de los imputados al proceso e impidan la obstaculización de la investigación la cual en este caso pueden ser minimizadas. Así mismo, resulta procedente decretar CON LUGAR la solicitud del Ministerio Publico, en cuanto a la Aplicación de la medida cautelar contenida en el articulo 242 numeral 3 en virtud de considerar esta Juzgadora que la medida cautelar impuesta resulta suficiente para garantizar las resultas del Proceso. Por lo que se DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUVA DE LIBERTAD conforme a lo establecido en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal; consistentes en la a la presentación periódica por ante este Tribunal cada TREINTA (30) DÍAS, o cuando el Tribunal lo considere necesario, y se acuerda DECLARAR SIN LUGAR la nulidad de las actuaciones en virtud de lo antes expuesto por esta Juzgadora, donde se le dio respuesta a las solicitudes planteadas a cada Defensa. Seguidamente los imputados de autos exponen cada uno por separado lo siguiente: "Me comprometo a cumplir con las obligaciones impuestas por el tribunal, es todo." Se ordena Oficiar al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a los fines de participarle las medidas aquí acordadas. Conforme a lo solicitado por el Ministerio Público se califica la aprehensión en flagrancia según lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y se declara el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE…

Una vez plasmados los fundamentos de la resolución impugnada, el recurso de apelación y la contestación al mismo, estiman pertinente los integrantes de este Cuerpo Colegiado, realizar las siguientes consideraciones:

Con relación a ala primera denuncia, refiere el apelante que el procedimiento policial es irrito y espurio, específicamente lo relativo del acto de allanamiento y la inspección del ciudadano G.Y., ya que a su entender se realizo en inobservancia y contravención de lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la norma penal adjetiva, al respecto esta Sala considera que en el caso de marras, tal como lo estableció la jueza de control, la aprehensión del imputado de autos se efectuó bajo la modalidad de flagrancia, resultando importante destacar, que la aprehensión se realizó en uno de los dos supuestos legales previstos en el artículo 44 de la Carta Magna, en este caso, en flagrancia de la comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 14 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD, y el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por cuanto se verifica que el procedimiento fue practicado en virtud de la persecución que realizaron, funcionarios adscritos al Ministerio del Poder Popular para el Interior y Justicia y Paz, Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Sub delegación Cabimas del estado Zulia, mientras realizaban labores de investigación y tal como lo expreso la a quo los funcionarios se encontraban con las funciones inherentes a su cargo y por esa situación especial no es necesaria orden de allanamiento, ante tal situación procedieron a la detención del imputado de marras.

Es por ello, que la actuación de los funcionarios policiales, se realizó conforme a derecho, por cuanto la misma se produjo en virtud de encontrarse en una situación de persecución, supuesto bajo el cual no se exige la presencia de testigos para la validez del procedimiento, toda vez que, habiéndose producido el allanamiento como consecuencia de una situación circunstancial, y por ende imprevisible, como lo fue el hecho que los funcionarios actuantes, en momentos de encontrarse en labores de investigación, enmarcado en el Plan P.S.; visualizaron a un ciudadano quien al notar la presencia policial emprendió veloz huida por un callejón, iniciando los funcionarios actuantes una persecución, observaron que el mismo ingresó a una vivienda tipo rancho de lata, por lo que amparados en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha situación legitimó a los funcionarios policiales a ingresar al inmueble sin la presencia de testigos, pues, ante circunstancias de esta naturaleza, resulta inexigible, tener a disposición dos personas que sirvan de testigos y avalen el procedimiento de allanamiento. Razón por la cual, esta Sala considera que la referida actuación policial fue practicada atendiendo a las normas previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal.

Dentro de este orden de ideas, el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

Artículo 47. El hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanadas, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo a la ley, las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano.

Las visitas sanitarias que se practiquen, de conformidad con la ley, sólo podrán hacerse previo aviso de los funcionarios o funcionarias que las orden o hayan de practicarlas.

Asimismo, el artículo 196.1 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

Artículo 196. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez o jueza.

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

La resolución por la cual el Juez o Jueza ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

Si el imputado o imputada se encuentra presente, y no está su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración o continuidad de un delito.

2. Cuando se trate del imputado o imputada a quien se persigue para su aprehensión.

(Negritas de la Sala)

De manera que, si bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece la garantía de la inviolabilidad del domicilio en su artículo 47; el allanamiento practicado por los funcionarios actuantes, se legitimó precisamente en virtud de la circunstancia de persecución, por lo que dicha orden no era indispensable para realizar el procedimiento de allanamiento en el caso de marras y contrario a lo expuesto por el apelante, dicho procedimiento se efectuó conforme a derecho, pues, debido a las circunstancias del caso, el procedimiento estaba exento de la necesidad de una orden judicial de allanamiento, a los fines de su legalidad, por tratarse de una circunstancia de hecho contemplada en las excepciones del artículo 196.2 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Con respecto a la presunta violación del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la inspección de personas, ya que la misma se realizó sin la presencia de testigos, sobre este particular se evidencia del contenido del acta policial levantada en el procedimiento, que los funcionarios actuantes practicaron la revisión corporal al imputado de autos de conformidad con los artículos 191 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo detenido en virtud de encontrarse presuntamente incurso en la comisión de un hecho ilícito como son los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 14 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD, y el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, configurándose así la flagrancia, considerando por lo tanto estas jurisdicentes que no comporta una inobservancia o violación de las normas procesales antes mencionadas la ausencia de testigos del procedimiento, pues, de la lectura del artículos 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no se desprende la obligación por parte de los funcionarios policiales, de ubicar testigos que presencien tal inspección, cuando establece “procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.

De lo anterior, se desprende que para proceder a la inspección de una persona, los funcionarios actuantes, deben primeramente tener motivo suficiente para presumir que la persona detenta de alguna forma un objeto relacionado con algún hecho punible; y en segundo lugar, debe advertirse a dicha persona sobre tal sospecha y sobre el objeto buscado, solicitándose previamente su exhibición, en respeto de la dignidad personal y el trato que debe darse en virtud del principio de inocencia, dichas formalidades son aplicables para las inspección de vehículos.

Asimismo, se evidencia que la presencia o acompañamiento de dos testigos no constituye un requisito de procedibilidad o un elemento sine qua non para la validez de las inspecciones de personas o vehículos, razón por la cual, esta Sala de Alzada considera que no le asiste la razón a la defensa en este punto, y lo procedente en derecho por los fundamentos expuestos es declararlo sin lugar. ASÍ SE DECIDE.

Por otro lado, alegó el apelante que no existe el debido registro de cadena de custodia de la motocicleta marca MD retenida en el procedimiento, con referencia a este argumento la Sala considera necesario puntualizar, que si bien es cierto que no consta en la actas que componen esta incidencia recursiva, la cadena de custodia del bien señalado por el apelante, no menos cierto es que los Órganos de Policiales de Investigaciones Penales, están facultados para practicar las diligencia conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de sus actores o participes pero bajo la dirección del Ministerio Público, pudiendo realizar las diligencia necesarias y urgentes, así como el aseguramiento de objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración, cuando como en el presente caso el conocimiento de la perpetración del hecho punible de acción pública fue verificado por los funcionarios actuantes, como ya se indico, en una situación de persecución y en la comisión flagrante de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, observando en el allanamiento practicado los funcionarios actuantes dejaron constancia expresa de las características de los dos vehículos tipo moto: 1.- Marca Jaguar, sin modelo aparente, color gris, desprovista de placa, desprovista de su chapa de seriales identificativos y 2.- marca MD, modelo alcatraz, color negro, placa AJ7M36V, serial de carrocería “813ML1EA2DV003075” y los seriales de motor devastados, preguntando los funcionarios actuantes a los ciudadanos identificados en el acta la procedencia, entre ellos el imputado G.Y., la procedencia de las mismas, quienes manifestaron desconocerla, ante tales irregularidades procedieron a la retención de estos objetos pasivos, presuntamente relacionados con la comisión de un hecho ilícito, de conformidad con lo establecido en los artículos 266 del Código Orgánico Procesal Penal.

En palabras de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de febrero de 2014, en sentencia N° 081, sobre el acta policial, señaló:

…el acta policial es un instrumento de carácter administrativo suscrito por los funcionarios policiales en atención a lo previsto en el artículo 119.8 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo su condición de funcionarios lo que le atribuye fe pública a lo asentado respecto a los hechos; no obstante, los dichos expuestos en el acta constituyen sólo un indicio de culpabilidad no de condena, los cuales deben ser cotejados con otras actuaciones y declaraciones cursantes en autos, a los fines de demostrar su veracidad o desvirtuar su contenido…

Por lo que esta Sala considera necesario establecer que el acta policial recoge los hechos por los cuales resultó detenido el imputado de autos, la cual, tiene validez legal por ser emitida por un órgano policial cuyos funcionarios actuantes están facultados legalmente para practicar las diligencias urgentes y necesarias dirigidas a identificar y ubicar a los autores o partícipes del hecho, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del mismo, como ya se dijo, y todo ello debe constar en acta suscrita por sus actuantes, a los fines de fundar la investigación fiscal, tal como se realizó en el presente caso, de conformidad con lo previsto en el artículo 266 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que, el argumento referido por la defensa debe ser desestimado, pues, en el acta policial se establecen las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, en efecto, dicha acta es el soporte habitualmente escrito, producto como resultado de un acto realizado por funcionarios con cualidades para ello, el cual es perceptible a la vista, al tacto y sirve de prueba histórica indirecta y representativa de un hecho. Por tales motivos esta denuncia debe ser desestimada. Y ASÍ SE DECIDE.

Por último, el recurrente denunció la presunta falta de motivación e incoherencia del fallo dictado por la jueza de instancia, ya que a su juicio la misma incumplió con el requisito de fundamentación e inobservó en los particulares de su decisión la existencia real de fundados elementos de convicción, que hagan presumir que su defendido es autor o participe en el hecho que se le imputa, igualmente afirma que no da respuesta al alegato de que el cuerpo policial actuante debió practicar otras diligencias necesarias y urgentes para la efectiva individualización de todos y cada uno de los aprehendidos; en ese sentido del fallo impugnado ut supra transcrito, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, estiman pertinente realizar las siguientes consideraciones:

El artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución fundada…”, tal obligación del Tribunal, viene a ser la ratificación del principio fundamental de nuestro ordenamiento procesal penal, establecido en el artículo 157 ejusdem: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”.

Así se tiene que, el deber de motivar las decisiones, que se le impone al órgano jurisdiccional viene a ser una real y efectiva garantía del derecho a la defensa cuya violación genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la más grave sanción procesal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 numeral 1 de la Carta Magna.

Sólo a través de decisiones debidamente razonadas y fundamentadas puede el Tribunal imponer obligaciones a las partes en el proceso, porque de esa manera puede controlarse que la actividad jurisdiccional esté efectivamente apegada al ordenamiento legal vigente y que esa manifestación del Tribunal sea efectivamente el ejercicio de las facultades que le confiere la ley, pero además permiten el conocimiento a las partes de las razones que sirven de base a la decisión judicial, y así pueden efectivamente ejercer su derecho a la defensa, porque son precisamente esas razones las que van a ser impugnadas en el caso que los afectados las consideren improcedentes o ilegales.

En este sentido, las decisiones de los Jueces no deben ser, ni pueden tener la apariencia de un producto del capricho de los funcionarios, por eso es que deben estar debidamente razonadas y fundadas en las disposiciones legales aplicables al caso particular, en el caso de las medidas de coerción, si éstas han sido ordenadas a través de una decisión que carece de motivación, no sólo la propia decisión, sino que las medidas que de ella derivan, deben ser declaradas como inexistentes, porque están viciadas de nulidad absoluta, lo que quiere decir que no pueden ser subsanadas o corregidas, sin que puedan alegarse razones de ningún tipo, para pretender mantener su vigencia.

En este sentido, y específicamente en lo que se refiere a la motivación de las decisiones judiciales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 718, de fecha 01 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, dejó sentado:

“…Así pues, es de resaltar que la decisión ha de estar motivada, en el sentido de contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y asimismo que dicha motivación se encuentre fundada en derecho, es decir, ésta debe ser una consecuencia del análisis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad de los jueces, lo cual no predeterminar una expectativa de derecho a que esta resolución sea favorable o no en derecho, ni que las causas respondan a una irracionalidad en su contenido o en atención al orden axiológico de sus argumentos para proceder a su fundamentación o a la extensión en su motivación, siempre y cuando en relación a este último elemento valorativo, que la misma sea suficiente y no a un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos.

En consecuencia, la extensión de la motivación no es un vicio de inmotivación preliminarmente, sino que requiere i) el análisis individualizado para determinar si la exigüidad en la motivación puede o no vulnerar un derecho constitucional. En este sentido, resulta ilustrativo citar sentencia del Tribunal Constitucional Español n° 147/1987, en la cual se dispuso breve pero concisamente que “una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación”; y/o ii) si esos motivos constituyen el fundamento único de la decisión o si los mismos son complementarios al fundamento principal de la decisión, ya que las referidas circunstancias permiten valorar o no la procedencia del vicio acaecido…”.(Las negrillas son de esta Alzada).

Por lo que al ajustar el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, concluyen los integrantes de esta Sala de Alzada, que la razón no le asiste a los apelantes, por cuanto la resolución impugnada se encuentra debidamente motivada, ya que contiene argumentos válidos y legítimos, articulados con los principios y normas del ordenamiento jurídico, y que hacen procedente la medida cautela sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano G.Y., además preservó no sólo el derecho a la defensa, sino también a la tutela judicial efectiva, pues las partes pueden apreciar la solución que se ha dado al caso concreto, la cual es producto de una exégesis racional de la Juzgadora luego de analizados los diversos elementos de convicción que le fueron presentados en el acto de presentación de imputados.

En tal sentido, observa este Órgano Colegiado, que la decisión impugnada a diferencia de lo expuesto por los recurrentes, no adolece del vicio de inmotivación, ya que de ella puede colegirse con claridad, cuáles han sido los motivos que llevaron a la Jueza de Control, al dictamen de la medida de coerción, refiriéndose en primer lugar a la situación de flagrancia en la que fueron detenidos los imputados de autos, considerando que el procedimiento de allanamiento practicado fue conforme a lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente señaló que los funcionarios actuantes dieron cumplimiento a las garantías y derechos contemplados en los artículos 44, 49 y 131 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, plasmando de manera pormenorizada los elementos de convicción que hacían procedente la medida de coerción impuesta, así como también se refirió al peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, indicando que corresponde al Ministerio Público durante el devenir de la investigación el acopio de otros elementos de convicción tendentes al esclarecimiento de los hechos y responsabilidades de los imputados en el delito que se les atribuye, argumentos que en su criterio hacían procedente la medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, por cuanto resultaba suficiente para garantizar las resultas del proceso.

Ahora bien, del análisis del fallo impugnado, esta Sala de Alzada constata, que la misma contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa; por tanto esta Sala estima que el argumento referido a que la Jueza a quo no estableció los motivos que dieron lugar a dictar la decisión impugnada, resulta improcedente y en consecuencia debe ser desestimado a los fines de la apelación interpuesta, por cuanto, se verificó que la instancia en los fundamentos de hecho y de derecho narró según el contenido de las actas de investigación llevadas por el Ministerio Público, los hechos objeto del p.p., plasmando las siguientes actas: 1.- Acta de Investigación Penal de fecha 31-03-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. 2.- Acta de Notificación de Derechos de los Imputados, de fecha 31-03-2015, debidamente firmada y con huellas dígito pulgares de los ciudadanos imputados. 3.- Acta de Inspección Técnica N° 6355, de fecha 31-03-2015 suscrita por funcionarios adscritos actuantes. 4.- Registro de Cadena de C.d.E.F. N° P-317-15, P-316-15, de fecha 31-03-2015. 5.- Experticia de Reconocimiento Legal N° 2577, de fecha 31-03-2015, inserta en el folio dieciocho (18) y su vuelto de la presente causa. 6.- Informe Médico Forense N° 356-2455-1309-15, 356-2455-1310-15, 356-2455-1305-15, 356-2455-1306-15, 356-2455-1304-15, 356-2455-1307-15, 356-2455-1308-15, de fecha 31-03-2015, realizado a los ciudadanos imputados emitido por el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, considerando que las mismas surgian fundados elementos de convicción para presumir la participación de los imputados de autos en los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 14 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD, y el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, siendo estos los que vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Jueza de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, que en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución, la cual de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación subido a esta Alzada, se verifica cumplido por la Jueza de instancia.

En este sentido, estiman estos juzgadores que, la Jueza de instancia motivó la decisión recurrida de forma razonada, existiendo correspondencia entre los hechos objeto del proceso y lo decidido, en virtud que la misma analizó cada uno de los elementos de convicción concernientes al presente proceso seguido en contra del imputado de marras, aunado a ello, es menester indicar, que el presente proceso se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos, que se atribuyen a determinada persona, por tanto, se obtendrá mayor certeza en relación a la comisión del hecho punible que se le atribuye a los imputados de autos, con los actos de investigación que realice el Ministerio Público.

Así las cosas, es preciso señalar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

En consonancia con lo expuesto, el Dr. R.R.M., en su artículo titulado “Actos de Investigación y Pruebas en el Proceso Penal”, en cuanto a los actos de investigación, ha establecido lo siguiente:

…Se puede manifestar que actos de investigación, conforme a lo expuesto, son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió...

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En efecto, el Representante Fiscal, a los fines de establecer la verdad de los hechos, debe proporcionarle a los imputados todos aquellos elementos exculpatorios que los favorezcan, y de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

Es por ello, que en el transcurso de la investigación, la Vindicta Pública determina si los hechos objeto del proceso constituyen un tipo penal distinto al imputado en la audiencia de presentación de imputados, o sí simplemente no existe delito alguno, éste propondrá una nueva calificación jurídica o dictará un acto conclusivo distinto a la acusación. Por lo que, tomando en consideración la fase incipiente en la cual se encuentra el proceso, el Fiscal del Ministerio Público debe continuar realizando las correspondientes investigaciones y finalmente dictar su acto conclusivo, realizando los funcionarios al momento de la aprehensión sólo las diligencias necesarias y urgentes, situación que se cumplió en el presente caso como ya se señalo ut supra, por lo que contrario a lo afirmado por el recurrente la jueza de instancia acertadamente respondió a tal alegato al señalar que los funcionarios actuaron dado cumplimiento a las garantías y derechos contemplados en los artículo 44, 49 y 131 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Es de hace notar que para el doctrinario ROXIN, en su obra “DERECHO PROCESAL PENAL”. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000. Página 300:“el deber de la fiscalía de indagar en la averiguación de los hechos acaecidos, se tiene que reunir con el mismo empeño, tanto los elementos de cargo como los de descargo, y sobre todo, tiene que procurarse la producción de aquella prueba cuya pérdida sea de temer (prueba anticipada)”.

En ese sentido, con respecto a la finalidad de la fase preparatoria, la Sentencia Nº 388 de Sala de Casación Penal, de fecha 06/11/2013, estableció:

...fase preparatoria o de investigación del p.p., que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso…

(negrillas de esta alzada)

En tal sentido, resulta importante destacar, que en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…

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Quiere dejar sentado esta Sala de Alzada, que si bien es cierto que por mandato expreso de nuestro legislador las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes en la medida que expresan cuales fueron los elementos que llevaron al Juzgador a decretar la medida impuesta, no menos cierto resulta, que las decisiones que ordenan en una audiencia de presentación, la imposición de una medida de coerción personal como lo es la de medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir por lo inicial del proceso, las mismas condiciones de exhaustividad que se pueden y deben esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior del proceso, pues los elementos con los que cuenta el Juzgador en estos casos no son iguales ni en su cantidad, ni en comprensión a los que posee un Juez en audiencia de presentación, por tanto, lo ajustado a derecho, de conformidad con lo anteriormente explicado es declarar SIN LUGAR esta última denuncia del recurso interpuesto. ASÍ SE DECIDE.

Con respecto a las nulidades ha establecido el tratadista venezolano Dr. C.B. que:

(…) la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales

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De dicha cita doctrinal se desprende que solo procede la nulidad de una acto procesal, cuando éste se realice en contravención a garantías constitucionales y de derechos humanos previstos en las leyes internacionales, lo cual no aplica en el presente caso, ya que para este Tribunal Colegiado ha quedado claro que no hay violación al debido proceso, brindando seguridad jurídica, ya que los actos procesales se generaron en p.a. con el ordenamiento jurídico, evidenciándose que el presunto vicio denunciado no afecta derechos relativos a la intervención, asistencia y representación de los imputados, así como tampoco los derechos constitucionales de las partes; ya que se logro la finalidad perseguida.

Con respecto a las nulidades la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia vinculante de fecha 04 de Marzo de 2011, donde procedió a citar la sentencia Nro: 1228 de fecha 16 de junio de 2005,

“(Omisis…)

La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.

(Omisis…)

En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad

Del fallo antes transcrito se desprende que la postura de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia es que procede la nulidad de un acto, cuando este posea defectos esenciales o que trasgredan normas de rango constitucional, lo cual no se refirió en el caso bajo análisis.

Atendiendo a las consideraciones realizadas, esta Sala de Alzada estima que la decisión emanada del Juzgado a quo, se encuentra ajustada a derecho, y no violenta garantías constitucionales, por lo que resulta procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida.

V

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por el profesional del derecho L.F.G.R., inscrito en el inpreabogado bajo el N° 130.916, actuando como defensor privado del ciudadano G.Y..

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión de fecha 01 de Abril de 2015, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

Regístrese y publíquese. Remítase en la oportunidad correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera, en Maracaibo, a los veinticinco (25) días del mes de Mayo del año dos mil quince (2015). 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

D.C.N.R.

Presidenta de la Sala-Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

LA SECRETARIA

WILMERY PORTILLO TORRES

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 312-15, en el Libro de Registro de Decisiones llevado por esta Sala Tercera, en el presente año y se notificó a las partes, conforme lo ordenado.-

LA SECRETARIA

WILMERY PORTILLO TORRES

DNR/ds.-

VP03-R-2015-000847

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