Decisión nº 608-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 17 de Diciembre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, diecisiete (17) de diciembre de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL: ALG-2014-000020

ASUNTO : 10C-16154-14

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL D.C.N.R.

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto, interpuesto por el profesional del derecho P.L.B.F., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°. 168.789, actuando en su cualidad de defensor de los ciudadanos M.J.M.M. y M.L.E.E., titulares de las cédulas de identidad Nros. V- 7.931.635, V-25.729.947 respectivamente, contra la decisión N° 1606-14 de fecha 07 de noviembre de 2014, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con competencia en ilícitos económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declaró: PRIMERO: DECRETA LA APREHENCIÓN POR FLAGRANCIA, de los ciudadanos M.J.M.M. y, M.L.E.E.; SEGUNDO: CON LUGAR la solicitud fiscal, y. en consecuencia, se impone la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, en contra del imputado M.J.M.M., de conformidad con los artículos 236, numerales 1, 2, 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD en contra de la ciudadana M.L.E.E., de conformidad con lo previsto en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contratado, en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y EL ESTADO VENEZOLANO; TERCERO: SIN LUGAR la solicitud de la defensa con respecto a otorgarle una medida menos gravosa a los imputados de autos; CUARTO: declaró la Medidas de Aseguramiento del siguiente bien mueble MARCA: CHEVROLET, MODELO: MALIBU, COLOR: BLANCO, TIPO: SEDAN, CLASE: AUTOMOVIL, PLACAS: VBA60E, SERIAL DE CARROCERÍA 1C29HEV101987.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 08 de diciembre de 2014, se dio cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional D.C.N.R..

La admisión del recurso se produjo el día 09 de diciembre de 2014, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El profesional del derecho P.L.B.F., actuando en su cualidad de defensor de los ciudadanos M.J.M.M. y M.L.E.E., presentó recurso de apelación de auto, en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

…La decisión signada bajo el N° 1606-14, proferida en fecha 07/11/2014, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en lo penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, es una resolución interlocutoria o “auto fundado”, por lo que al partir de las normas anteriormente referenciadas, observamos que es un requisito fundamental exigido por el Código Orgánico Procesal Penal, cuya inobservancia acarrea la nulidad de lo actuado… (Omissis)…

las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad en contra de la ciudadana M.L.E.E., previstas en los numerales 3° y 4° del artículo 242 ejusdem, causa un agravio, al privarlos de los derechos fundamentales inherente a la persona humana; que son los previstos en los artículos 2 (VALOR JUSTICIA Y PREEMINENCIA DE LOS DERECHOS HUMANOS). 21 (DERECHO A LA IGUALDAD), 26' (DERECHO DE ACCIÓN O PETICIÓN Y TUTELA JUDICIAL EFECTIVA), 43 (DERECHO A LA VIDA), 44 (DERECHO A LA L.P.), 46 (DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL), 49 (DEBIDO PROCESO. TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, DERECHO A LA DEFENSA, DERECHO DE ACCIÓN O PETICIÓN Y PRESUNCIÓN DE INOCENCIA), y 257 (TUTELA JUDICIAL EFECTIVA), todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como también los principios y garantías procesales previstos en los artículos 1 (JUICIO PREVIO Y DEBIDO PROCESO), 2 (EJERCICIO DE LA JURISDICCIÓN) 4 (AUTONOMÍA E INDEPENDENCIA DE LOS JUECES) 5 (AUTORIDAD DEL JUEZ O JUEZÁÍ6 (OBLIGACIÓN DE DEC I DWSIPRES UNCIÓN DE INOCENCIA) 9 (AFIRMACIÓN DE LA LIBERTAD) 10 (RESPETO A LA DIGNIDAD HUMANA) 11 (TITULARIDAD DE LA ACCIÓN PENAL) 12 (DEFENSA E IGUALDAD ENTRE LAS PARTES) 13 (FINALIDAD DEL PROCESO) 18 (CONTRADICCIÓN) 22 (APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS) 157 (DECISIÓN MOTIVADA), todos del Código Orgánico Procesal Penal, pero es el caso que, no podemos obviar que el derecho principalmente afectado es uno de los más preciados por el ser humano, esto es, el derecho a la l.p.…(Omissis)…

el procedimiento policial practicado, violenta principios y garantías procesales y constitucionales, para lo cual se le solicita a esa Superioridad constate el contenido del acta policial y las fijaciones fotográficas, así como las facturas incorporadas en actas, a los fines de corroborar que hubo violaciones graves a derechos constitucionales en virtud de las inconsistencias, siendo que por mandato legal y constitucional artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo lo procedente en derecho decretar la l.i. a favor de mis defendidos…(Omissis)…

Con la incorporación de las facturas, que es el único requisito legal exigido para transportar lubricante, queda desvirtuado el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, ya que una las condiciones objetivas de punibilidad es incumplir con los requerimientos legales, por lo tanto mal podrá haberse calificado tal conducta como delictiva, lo cual de manera irremediable se traduce en una materialización objetiva de una indefensión procesal… (Omissis)…

Por lo que, al entrar al análisis detallado de esa consecuencia indefectible cuyo génesis se palpa al momento de someter a violación la garantía del debido proceso, por lo que el derecho de obrar y controvertir los hechos objetos del proceso, deviene necesariamente, de las actuaciones procesales de las partes intervinientes…(Omissis)…

habiendo demostrado la propiedad de los bienes con su respectiva factura, se esfuma la posibilidad de estar en presencia de un hecho delictivo, ya que sólo se requiere la factura y no otro tipo de permiso legal, por el tipo de sustancia transportada, lo cual de manera irremediable se traduciría en una materialización objetiva de una indefensión procesal, tal situación podría devenir en una escandalosa violación al principio de igualdad constitucional, (sic)…(Omissis)…

Se insiste y se reitera, que la decisión recurrida causa una violación palmaria, flagrante y escandalosa al orden público constitucional al privar a nuestros defendidos de los derechos fundamentales inherente a la persona humana, tal y como quedó evidenciado al inicio del presente escrito recursivo, así como también se materializa una violación al principio de igualdad constitucional, por los motivos expuestos ut supra, donde hubo un tratamiento distinto a este caso, con respecto a los elementos de convicción aportados por la defensa, en comparación con los del ministerio (sic) Público…(Omissis)…

Siguiendo con los planteamientos propios a lo denunciado por esta defensa, en cuanto a que se cumple a cabalidad con los requisitos legales exigidos para portar lubricantes, esto es demostrar la propiedad sobre los mismos, esto es la factura. En todo caso, el Ministerio Público ha debido referir en el propio acto de presentación de imputados, cuales son los requisitos legales para la tenencia de lubricantes, ya que como es harto conocido, cualquier persona que tenga vehículo puede portarlos, sin necesidad de tener una autorización especial… (Omissis)…

Por lo tanto queda evidenciado que existe un cumplimiento cabal de los requisitos exigidos por la ley para la tenencia de lubricante, esto es demostrar la propiedad, sin ningún otro permiso especial, ya que se protege la propiedad, aunado al hecho cierto de que la detención se produjo a unas dos (02) horas de distancia en vehículo de la frontera con el vecino País y donde mis representados afirmaron de manera indubitada que uno iba para paraguaipoa y el otro para guarero, esto es dentro del territorio de la República, por lo tanto la precalificación de CONTRABANDO AGRAVADO, debe ser desestimada.

Aunado a lo explanado, es importante destacar que el procedimiento en el cual presuntamente, resultaron detenidos mis patrocinados, fue en un lugar en un lugar muy concurrido por personas transeúntes, como en vehículos y, a pesar de ello, no tuvieron el respaldo de dos (02) testigos mínimo, para avalar el proceder policial. Por lo tanto, el procedimiento policial y las actuaciones carecen de valor jurídico, legal y constitucional, ya que si no se cumple con la exigencia de la asistencia de dos (02) testigos presénciales que avalen el procedimiento policial, el mismo devendría en ilegal… (Omissis)…

Siendo que la referida situación, no tiene asidero en la presente causa, ya que no hubo testigos que avalaran el proceder policial y que por tanto no hay alguna persona que pudo haber percibido con sus sentidos la ejecución del procedimiento policial, no puede mantenerse vivo el mismo, más aún si el procedimiento tuvo lugar en un lugar tan concurrido y a una hora del día en la que frecuentan muchas personas el mencionado lugar (medio día), por lo que al aplicar la tesis esgrimida en la sentencia anteriormente transcrita, obtendremos como resultado, que no puede fungir como elemento de convicción y menos aún como "fundado artículo 236 numeral 2° del Código Adjetivo Penal", ya que no hubo testigos que avalaran el procedimiento ilegal e inconstitucional, del cual fueron objeto tanto mi patrocinado, como el resto de los coimputados…(Omissis)…

Pero es el caso, que quedó plena y fehaciente demostrado que los funcionarios actuantes, tal y como quedó reflejado de manera (contundente y sin duda alguna), en las actuaciones que cursan en la presente causa, que no se dejó constancia de los métodos utilizados para poder proceder a la colección de los instrumentos de interés criminalísticos, que dicho sea de paso, no estaba en poder ni posesión de ninguno de los ciudadanos aprehendidos, así como tampoco, de las herramientas empleadas para recabar dichos elementos del presunto sitio del suceso.

En igual sintonía con lo anteriormente expuesto, se debe referir que en una primera parte, no hay objeto material del delito ya que se demostró la cualidad de propietario -tal y como se refirió anteriormente- y por la otra, no hay objeto material del delito, ya que (se violentó lo referido a la preservación de las evidencias físicas)… (Omissis)…

De todo lo anteriormente expuesto, se obtiene el pleno convencimiento, que el registro de cadena de custodia, no cumple con el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, así como tampoco se verificó el paso N° 2 de las reglas de las evidencias, físicas, y lo peor es, que tampoco se cumplió con el contenido, de los puntos 3, 4, 5, 6 y 7 de la Fase I (trabajo de campo), contemplados en el Manual Único de Procedimientos en Materia de Cadena de C.d.E.F., ya que como se ha establecido con anterioridad, ya que no hubo fijación fotográfica de los elementos que allí indicaron…(Omissis)…

para la configuración del tipo penal debe haber un objeto material y una acción delictiva, se solicita de esa Majestuosidad, declare la nulidad absoluta del registro de cadena y custodia en base a las referidas disposiciones, en concordancia con los artículos 170, 171 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal…(Omissis)…

Es imperativo, hacer del conocimiento a esa Superioridad, que el procedimiento en el cual resultó retenido el vehículo y detenido nuestro defendido, fue llevado a cabo en el Municipio Guajira, esto es dentro del territorio de la República Bolivariana de Venezuela, por lo tanto no se cumple con la condición objetiva de punibilidad “...fuera del territorio aduanero...". Asimismo, es importante resaltar que no se configura la condición objetiva de punibilidad referida a: ..en espacios geográficos de la República, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia..." esto, es virtud de que, en primer lugar existen facturas que corroboran la procedencia legal del producto, dicho instrumento cumple con los requerimientos exigidos por el Seniat y, en este tipo de productos no se exige otro requisito que demostrar la propiedad y la procedencia del bien, caso contrario con sustancias, tóxicas, combustibles, gases inflamables, en general sustancias peligrosas o capaces de degradar el ambiente, que exigen una permisología determinada, por diversas Instituciones del Estado, pero es el caso que cualquier particular que tenga vehículo, puede poseer lubricantes, ya que es harto sabido que es utilizan para el mantenimiento de los mismos, por ello, mal podría tomarse como ilegal y delictiva una conducta, que no encuadra con el tipo penal precalificado…(Omissis)…

Dentro del cúmulo de bienes, cuya comercialización con fines de exportación o extracción (es decir para sacarlos del Territorio Aduanero de la República), se encuentra estrictamente delimitado y determinado, pero es el caso que mis defendidos se dirigían la primera (como pasajera), para Paraguaipoa y el segundo hasta Guanero, con sus facturas legales, cumpliendo con los requisitos exigidos por la ley, más no fueron detenidos en la frontera con el vecino País y mucho menos tenían el ánimo de hacerlo, ya que los mismos manifestaron cada uno por separado una versión de los hechos, cuya autenticidad no solo se demuestra con la comparación de las declaraciones, sino con los elementos de convicción aportados por la defensa privada y las fijaciones fotográficas proporcionadas por el Ministerio Público, las cuales no tienen relación con la cantidad de material fijado en el registro de cadena de custodia (nulo) y el acta policial, y al no haber correspondencia entre lo fijado en las actas y lo sucedido en la realidad, estamos en una situación contradictoria, donde lo procedente en derecho, al haber verificado que no existe delito cometido, es decretar la libertad plena e inmediata a favor de mis defendidos. Todo ello de conformidad con lo previsto en los artículos 2, 26, 44, 49 y 257 de la carta Magna… (Omissis)…

el Juzgado Décimo de Control avaló y convalidó una detención por el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, por flagrancia y a su vez, recibió los elementos de convicción por la defensa y los mismos no fueron tomados en consideración, declarando procedente la p recalificación jurídica aportada por el Ministerio Público, a sabiendas que el hecho presuntamente delictivo no es tal, ya que no reviste carácter penal, máxime si no existen elementos de orden táctico ni jurídicos y mucho menos contando con elementos de convicción, sino por el contrario, el solo dicho de los funcionarios actuantes, que dicho sea de paso, presentan contradicciones graves en sus actas procesales…(Omissis)…

la procedencia de una medida de coerción personal, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita (lo cual no se da en el caso de actas, ya que como se denunció anteriormente no se corresponden las actuaciones policiales con la imputación formulada, a la par de la inexistencia de la configuración de las condiciones objetivas de punibilidad); asimismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido (tampoco se corresponde con el caso actual, ya que todos los presuntos elementos de convicción fueron impugnados, cada uno de acuerdo a sus características y particularidades especiales, aunado a que el Ministerio Público, no explicó los motivos por los cuales incorporaban esos elementos de convicción ni que utilidad tenían para el proceso, sólo se limitaron a transcribirlos…(Omissis)…

En cuanto a los requisitos de procedencia, se verifica que en relación al numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal, el cual hace referencia a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, la Jurisdicente no refirió que el mismo se cumplía, a la par de que si no hay acción típica antijurídica demostrada de forma congruente con lo establecido en actas procesales, mal podría haberse demostrado un peligro de fuga. En tal sentido, el delito imputado es el CONTRABANDO AGRAVADO, cuyo límite inferior es de SEIS (06) AÑOS y su límite superior es de DIEZ (10) AÑOS, por lo que, tal y como lo prescribe el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 44 del texto constitucional, no excede de los diez (10) años exigidos legalmente para que se presuma existe peligro de fuga, por ello, de conformidad con /el 249, las resultas del proceso instaurado en este caso, se puede satisfacer con la aplicación del artículo 242 ejusdem, tal y como ha venido cumpliendo la ciudadana M.E., por ello no se justifica la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del ciudadano M.M., estimando entonces la inexistencia del peligro de fuga, y en tal virtud, conforme a lo establecido en el artículo 237. 4 del Código Orgánico Procesal Penal, al no existir tal peligro, no proceden las medidas cautelares restrictivas de la libertad… (Omissis)…

solicita se revoque la decisión recurrida en virtud de que la misma no se encuentra ajustada a derecho, toda vez que la Jueza a quo, no valoró los requisitos de procedencia de las medidas de coerción personal, aunado a que tienen lugar el cúmulo de denuncias planteadas y sería una grave continuidad en cuanto a la violación al orden público constitucional…(Omissis)…

Asimismo, esta defensa observa que en la decisión recurrida existe falta de pronunciamiento preciso y de una motivación adecuada a los planteamientos explanados en el acto de presentación de imputado, violentándose la garantía constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva, la cual es denunciada por esta defensa en el presente escrito recursivo… (Omissis)…

la Jueza a quo incurrió en abierta contradicción con las garantías constitucionales señaladas ut supra, ya que la totalidad de las solicitudes presentadas de forma oral por la defensa privada, no fue resuelta por la Jueza a quo, lo que hace incurrir en Omisión de Pronunciamiento y silencio judicial, que acarrea la Nulidad de la decisión recurrida…(Omissis)…

Por lo tanto, de acuerdo a lo esgrimido por esta defensa, al no existir nexo causal desarrollado, ni la existencia del objeto material del delito, ni las condiciones objetivas de punibilidad, se solicita se declare la nulidad de todas las actas que componen la causa penal signada con el N° 10C-16154-14 y, como consecuencia de ello, se acuerde la libertad plena e inmediata, a favor de mis defendidos, se declaren con lugar-todas las denuncias planteadas en el presente escrito recursivo, de conformidad con lo previsto en los artículos 2, 26, 44, 49, 55, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en los artículos 2, 4, 5, 6, 8, 9, 10, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 22, 153, 157 y 159 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que dichas actuaciones fueron realizadas en contravención a las normas procesales y constitucionales, liberando de toda responsabilidad penal a mis defendidos, por desarrollar un proceso contrario a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a la par de la existencia de omisión de pronunciamiento, silencio judicial y actos de detención ilegales, inconstitucionales, arbitrarios y contra lege, ya que la decisión recurrida deviene en un pronunciamiento judicial que comporta la violación del debido proceso, que se encuentra consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como también los derechos fundamentales inherente a la persona humana, principios y garantías constitucionales y procesales, referenciados a lo largo del escrito recursivo…(Omissis)…

Finalmente, ciudadanos Jueces Superiores en lo que respecta a la medida cautelar precautelativa de incautación del vehículo fue solicitada de manera genérica por el Ministerio Público en los términos siguientes "...VEHÍCULOS MARCA CHEVROLET MODELO MALIBU COLOR BLANCO TIPO SEDAN CLASE AUTOMÓVIL" (folio N° 40 del acta de presentación de imputados), donde no existe una motivación de tal pedimento. A pesar de ello, de no tener el objeto determinado, el Tribunal de Control resolvió, de la siguiente forma: "...CUARTO: se declara CON LUGAR la medida de aseguramiento del vehículo con las siguientes características: MARCA CHEVROLET MODELO MALIBU COLOR BLANCO TIPO SEDAN CLASE AUTOMÓVIL, PLACAS: VBA60E, SERIAL DE CARROCERÍA: 1C29HEV101987..." Incurriendo de esta forma en una inmotivación total en lo que respecta a la medida cautelar real solicitada por el Ministerio Público, ya que en la motiva no se pronunció, sino que solo lo hizo en la dispositiva y a pesar de ello, sólo lo nombró, ni explicó las razones, motivos y circunstancias, todo lo cual redunda en una inseguridad jurídica, más aún si el vehículo es propiedad de un tercero, en virtud de ello, ciudadanos Jueces integrantes de la Corte de Apelaciones, les solicito respetuosamente revoquen la medida precautelativa de incautación decretada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en lo Penal en funciones de Control, por cuanto dicho pronunciamiento atenta contra la seguridad jurídica, a la par de que violenta el derecho a la propiedad previsto en el artículo 115 de la Carta Magna…(Omissis)…

Por los fundamentos anteriormente expuestos, obrando con el carácter de defensor privado de los ciudadanos M.J.M.M., (Omissis)… y, M.L.E.E., …(Omissis)… imputados en la causa penal signada con el N° 10C-16154-14, actualmente sujeta a las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad establecidas en los numeral 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, se solicita respetuosamente a los Jueces Superiores de la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia que por distribución corresponda conocer, declare CON LUGAR, el presente escrito recursivo en todas sus partes, así como también provean lo conducente a los fines de materializar la decisión que ha de dictar esta Superioridad y decrete HA LUGAR, todas las denuncias expuestas a lo largo del presente escrito re-cursivo, le otorgue la razón a esta defensa deje sin efecto las medidas de coerción personal que obran en contra de mis defendidos, otorguen las libertad plena y, como consecuencia de ello anule la decisión signada bajo el N° 1606-14, proferida en fecha 07/11/2014, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en lo penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual cuyos pronunciamientos judiciales fueron debidamente referidos en los folios N° 2 y 3 del presente escrito recursivo y, entre los cuales se encuentra el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano M.J.M.M., de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesa! Penal y, las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad en contra de la ciudadana M.L.E.E., previstas en los numerales 3o y 4o del artículo 242 ejusdem. Por lo tanto, de acuerdo a lo esgrimido por esta defensa, al no existir nexo causal desarrollado, ni la existencia del objeto material del delito, ni las condiciones objetivas de punibilidad, se solicita se declare la nulidad de todas las actas que componen la causa penal signada con el N° 10C-16154-14 y, como consecuencia de ello, se acuerde la libertad plena e inmediata, a favor de mis defendidos, se declaren con lugar todas las denuncias planteadas en el presente escrito recursivo, de conformidad con lo previsto en los artículos 2, 26, 44, 49, 55, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en los artículos 2, 4, 5, 6, 8, 9, 10, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 22, 153, 157 y 159 del Código Orgánico Procesa! Penal y, como consecuencia de ello, se acuerde la libertad plena e inmediata, a favor de mis defendidos, liberándolos de toda responsabilidad, penal, por desarrollar un proceso contrario a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a la par de la existencia de omisión de pronunciamiento, silencio judicial y violación palmaria y flagrante de derechos, principios y garantías constitucionales, legales, procesales y fundamentales. En el supuesto negado de que esa Corte de Apelaciones decida declarar sin lugar los anteriores pedimentos, se le solicita respetuosamente, revoque la medida de privación judicial preventiva de libertad que obra contra el ciudadano M.J.M.M., y la sustituya por alguna de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, previstas en el artículo 242 del Código Penal Adjetivo, todo ello en el marco de todas las razones expuestas a lo largo del cuerpo del medio de impugnación procesal postulado, presentado y formalizado. Solicito que el presente escrito sea agregado a las actas procesales, se aperture el respectivo cuaderno de apelación, se le dé el necesario impulso procesal, se incorporen las copias certificadas promovidas por la defensa como medios probatorios, se ordene el emplazamiento del "Representante del Ministerio Publico, se sustancie y remita a la Corte de Apelaciones, conjuntamente con las actuaciones procesales promovidas por esta defensa, todo ello de conformidad con los artículos 2, 26, 44, 49, 55 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 1, 2, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 12, 13 y 19 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en los artículos 170,

171, 174, 175, 176 y 177 ejusdem…

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III

CONSTESTACIÓN POR PARTE DEL MINIESTERIO PÚBLICO AL RECURSO INTERPUESTO

El abogado F.V.D.A., actuando en su condición de Fiscal Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación interpuesto, argumentando lo siguiente:

…Con respecto a dichos alegatos, es menester señalar que este Despacho Fiscal, se encuentra en Fase Preparatoria, que es la etapa incipiente en el p.p., cuya finalidad es la búsqueda de la verdad a través de la incorporación de elementos de convicción no solo para demostrar la culpabilidad de un ciudadano, sino también recabar aquellos elementos que los exculpen, y que es necesaria, en virtud de la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos M.J.M.M. y M.L.E.E., el Ministerio Público les imputa la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, por cuanto se desprende de las actuaciones practicadas por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, quienes practicaron la aprehensión de los mismos, que su conducta encuadra en el tipo penal mencionado, y es por ello que se solicitó al Tribunal la aplicación de una medida cautelar con el objeto de asegurar las resultas del proceso, razón por la cual no entiende a que se refiere el recurrente que el agravio que presuntamente se le está causando a sus defendidos, toda vez que nos encontramos en fase de Investigación y se están respetando a los imputados todos sus derechos constitucionales consagrados en la carta magna y en el Código Orgánico Procesal penal, por cuanto se deben cumplir todas las fases del p.p., tomando en consideración que al momento del decreto de las medidas cautelar correspondientes a cada uno de los imputados existían suficientes elementos de convicción y así lo motivó el tribunal en su decisión, que hacen presumir la participación y responsabilidad penal de los imputados M.J.M.M. y M.L.E.E. en el delito que ¡es fue imputado, y que se encuentran cubiertos todos los parámetros legales para la imposición de dichas medidas, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal…(Omissis)…

En este orden de ideas, es necesario destacar que uno de los elementos constitutivos del delito corresponde a la Tipicidad, que no es más que el encuadramiento o adecuación de la conducta humana en un tipo penal, la tipicidad nace del principio de legalidad, según el cual, todos los delitos provocados por la acción u omisión voluntaria del sujeto, deben estar regulados por la ley, en razón a esto decimos entonces que el Tipo es una figura que crea el legislador haciendo una valoración de una determinada conducta delictiva, se puede decir que es una descripción abstracta de la conducta prohibida, es un instrumento legal, lógicamente necesario y de naturaleza predominantemente descriptiva, que tiene por función la individualización de las conductas humanas penalmente relevantes. Ahora bien, en el caso que nos ocupa, existe una adecuación plena, de la conducta realizada por los imputados y el tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO, el cual es sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando. Esto se desprende, de un conjunto de elementos de convicción, que estaban presentes al momento de que los imputados fueron presentados ante el Tribunal de Control Correspondiente, los cuales corren insertos en las actuaciones que conforman la investigación penal, como son el ACTA POLICIAL, suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento No. 112 del Comando Zonal No. 11 de la Guardia Nacional, donde se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurre la aprehensión en flagrancia de los imputados, la identificación plena de los mismos, y donde se deja constancia que los imputados de autos trasladaban "DIEZ (10) CAJAS DE ACEITE PARA MOTOR MARCA PDV, TIPO SAE 20W-50, CONTENTIVO DE 12 UNIDADES DE 943 CM3 CADA ENVASE, UN CUÑETE DE ACEITE PARA MOTOR A GASOLINA MARCA SHELL TIPO RIMULA25WCON CAPACIDAD DE 18.9 LITROS Y UN CUÑETE DE ACEITE PARA MOTOR A GASOLINA MARCA PDV TIPO EXTRAMULTIGRADO 20W-50 CON CAPACIDAD DE 149.955 LITROS1', así mismo se cuenta la inspección técnica con fijaciones fotográficas, donde se deja constancia de la existencia, características y condiciones del sitio del suceso y donde se logró la aprehensión de los imputados, Registros de Cadena de C.d.E.F., donde deja constancia de la fijación, colección, embalaje y etiquetado de los objetos que eran transportados por los imputados, Experticia de Reconocimiento del Vehículo MARCA CHEVROLET, MODELO MALIBU, COLOR BLANCO, AÑO 1975, TIPO SEDAN, CLASE AUTOMÓVIL, PLACAS VBA60E, donde se deja constancia de la existencia, características y seriales identificadores del vehículo utilizado por los imputados para transportar ¡os aceites antes indicados y finalmente se cuenta con la entrevista rendida por el ciudadano O.E., quien es testigo referencia! de los hechos investigados.

Todos estos elementos concatenados entre si son determinantes a la hora de demostrar la participación y por tanto la responsabilidad penal de los ciudadanos M.J.M.M. y M.L.E.E., en la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo (sic) 20 numeral 14 de la ley Sobre el Delitos de Contrabando, ya que se desprende de éstos que existen un hecho punible de acción pública, donde se especifica las circunstancias de tiempo, lugar y modo de como se produjo la aprehensión en flagrancia de los imputados quienes trasladaban "DIEZ (10) CAJAS DE ACEITE PARA MOTOR MARCA PDV, TIPO SAE 20W-50, CONTENTIVO DE 12 UNIDADES DE 943 CM3 CADA ENVASE, UN CUÑETE DE ACEITE PARA MOTOR A GASOLINA MARCA SHELL TIPO RIMULA 25W CON CAPACIDAD DE 18.9 LITROS Y UN CUÑETE DE ACEITE PARA MOTOR A GASOLINA MARCA PDV TIPO EXTRAMULTIGRADO 20W-50 CON CAPACIDAD DE 149.955 LITROS". En razón a lo antes expuesto, y en virtud de todos los elementos de convicción recabados, el Ministerio Público precalifica la acción ejecutada por los imputados, y les imputa la comisión de los delitos antes mencionados, por cuanto la actuación desplegada por los imputados encuadra perfectamente en la comisión de los referidos tipos penales… (Omissis)…

En razón a la antes expuesto, destaco que el artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal, está referido a una excepción al principio de estado de libertad, con el cual el legislador pretende el aseguramiento del sujeto procesado, a objeto de garantizar su participación en el proceso, desde el mismo momento que existen suficientes elementos de convicción capaces de presumir su participación en la comisión del delito que se investiga y en cualquiera de las fases del proceso; basta que el sujeto dé muestras de querer sustraerse o de entorpecer su curso, para que opere la posibilidad de que el tribunal que conoce la causa, dicte la medida judicial de privación preventiva de libertad; en fin se trata como lo exige el artículo de una presunción razonada, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de investigación.

Con respecto al primer requisito, es menester señalar que este Despacho Fiscal, inició investigación penal en contra de los ciudadanos M.J.M.M. y M.L.E.E., por estar incurso presuntamente en la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo (sic) 20 numeral 14 de la ley Sobre el Delito de Contrabando, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, siendo que el mismo merece pena privativa de libertad y no se encuentra prescritos, estando en presencia de la existencia de una investigación penal vigente, en pleno desarrollo, en la que se procura la protección de los derechos e intereses de la persona en perjuicio de quien denuncia la vulneración de un derecho, y donde existe la apariencia del buen derecho, y el riesgo manifiesto de que los imputados puedan evadir el p.p., en razón de la entidad del delito imputado y de la posible pena a imponer.

Ahora bien, con respecto al segundo requisito de procedencia, rielan insertos en la investigación instruida por este Despacho Fiscal, suficientes elementos de convicción, que hacen presumir la participación y responsabilidad penal de los ciudadanos DMANUEL J.M.M. y M.L.E.E., en la comisión de los delitos antes indicados, los cuales se mencionaron en el punto anterior.

Finalmente, y como último requisito para el decreto de una Medida Cautelar, encontramos la presunción razonable de peligro de puga, aquello que hace presumir la intención del imputado de evadirse de la acción de la justicia (periculum in mora), evidenciándose así que este requisito establecido en Código Orgánico Procesal, como un requisito de procedencia para que sea decretada Medida Cautelar de Privación de Libertad queda cubierto, ya que se evidencia que efectivamente los imputados ciudadanos M.J.M.M. y M.L.E.E., puedan evadir las resultas del proceso, en virtud de la entidad del delito, y de la posible pena a imponer, ya que la misma excede de diez años de prisión, existiendo así una presunción razonable del peligro de fuga.

Así mismo, y para finalizar, el recurrente hace referencia a lo siguiente "en lo que respecta a la medida cautelar precautelativa de incautación del vehículo solicitada de manera genérica por el Ministerio Público donde no existe una motivación de tal pedimento".

Este Despacho, hace referencia en señalar que las MEDIDAS PRECAUTELATIVAS DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN, son medidas preventivas de aseguramiento de bienes, y que son decretadas a solicitud del Ministerio Público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el mismo sea puesto a la orden de la oficina contra la delincuencia organizada, quien tendrá a su cargo el control, administración, guarda, custodia y conservación de estos valores. Esta Medida fue solicitada por el Ministerio Público al momento de la presentación de los imputados, en razón de los delitos que le (sic) fueron formalmente imputados a los autores del hecho, así como también, en razón de que los ciudadanos M.J.M.M. y M.L.E.E., utilizaron como medio para la comisión del delito… (Omissis)…

DEL PETITORIO

Por los fundamentos expuestos, esta Fiscalía Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, de conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, solicita a este Tribunal de Alzada, declare SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el ABOGADO P.L.B.F., actuando con el carácter de Defensor Privado de los imputados M.J.M.M. y M.L.E.E., en contra de la Decisión No. 1606-14, de fecha 07 de Noviembre de 2014, en la cual el Tribunal Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, resuelve decretar Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado M.J.M.M., de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y decreta Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad en contra de la imputada ciudadana M.L.E.E., de conformidad con lo establecido en los ordinales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, acordar la medida de aseguramiento del vehículo MARCA CHEVROLET, MODELO MALIBU, COLOR BLANCO, PLACAS VBA60E, la continuación de la causa por vía del Procedimiento Ordinario, la Aprehensión en Flagrancia de los hoy imputados, por estar presuntamente incurso en la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por considerar que la recurrida llena los extremos establecidos en los Artículos (sic) 236, 237, 238 y 243 ejusdem, y además que las denuncias del recurrente carecen de mérito de conformidad con el criterio expuesto en el presente escrito…

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IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la lectura del recurso de apelación interpuesto, se evidencia que el mismo va dirigido a atacar la decisión N° 1606-14 de fecha 07 de noviembre de 2014, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con competencia en ilícitos económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declaró: PRIMERO: DECRETA LA APREHENCIÓN POR FLAGRANCIA, de los ciudadanos M.J.M.M. y, M.L.E.E.; SEGUNDO: CON LUGAR la solicitud fiscal, y. en consecuencia, se impone la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, en contra del imputado M.J.M.M., de conformidad con los artículos 236, numerales 1, 2, 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD en contra de la ciudadana M.L.E.E., de conformidad con lo previsto en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contratado, en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y EL ESTADO VENEZOLANO; TERCERO: SIN LUGAR la solicitud de la defensa con respecto a otorgarle una medida menos gravosa a los imputados de autos; CUARTO: declaró la Medidas de Aseguramiento del siguiente bien mueble MARCA: CHEVROLET, MODELO: MALIBU, COLOR: BLANCO, TIPO: SEDAN, CLASE: AUTOMOVIL, PLACAS: VBA60E, SERIAL DE CARROCERÍA 1C29HEV101987.

Contra la referida decisión, la defensa presentó recurso de apelación de auto, por considerar que lo actuado adolece de nulidad por falta de firma de la jueza de instancia, igualmente afirma que las medidas acordadas a sus defendidos les causan un agravio, al privarlos de los derechos fundamentales inherentes a la persona humana, y asevera que con la incorporación de las facturas, a su entender, es el único requisito para transportar lubricantes y desvirtúa el delitos de contrabando por lo que mal podría haberse calificado tal conducta como delictiva, asimismo denunció una violación al principio de igualdad en el tratamientos de los elementos aportados por la defensa en comparación con los del Ministerio Público.

Por otro lado, expreso que el procedimiento policial practicado, violenta principios y garantías procesales y constitucionales y las actuaciones carecen de valor jurídico, legal y constitucional, ya que si no se cumple con la exigencia de la asistencia de dos (02) testigos presénciales que avalen el procedimiento policial, además a su parecer el registro de cadena de custodia, no cumple con el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, porque no se dejó constancia de los métodos utilizados para poder proceder a la colección de los instrumentos de interés criminalísticos, y en consecuencia solicita se revoque la decisión recurrida en virtud de que la misma no se encuentra ajustada a derecho, ya que a su criterio la Jueza a quo, no valoró los requisitos de procedencia de las medidas de coerción personal y la medida cautelar precautelativa de incautación del vehículo, considerando que existe falta de pronunciamiento preciso y de una motivación adecuada a los planteamientos explanados en el acto de presentación de imputado.

Ahora bien, verifica esta Alzada del recurso interpuesto, como punto previo que el recurrente como argumento de su petición alega la violación al debido proceso por cuanto hubo carencia de firma en el acta de audiencia de calificación de flagrancia, verificando esta Sala de las actuaciones originales, específicamente en el acta de calificación de flagrancia, la firma de la Jueza de instancia y sello del tribunal, así como la firma del recurrente en todas las paginas, la cual corre inserta de los folios 39 al folio 53, por lo que esta Sala considera que no existe verosimilitud de lo afirmado por el apelante, en cuanto a la violación del debido proceso y a la carencia de firma por parte de la jueza de instancia. Y así se decide.

Por otra parte, refiere el recurrente que sus defendidos cumplen a cabalidad con los requisitos legales exigidos para portar lubricantes, esto es demostrando la propiedad sobre los mismos, esto es la factura, ya que a su parecer existe un cumplimiento cabal de los requisitos exigidos por la ley para la tenencia de lubricante, que le permite demostrar la propiedad, sin ningún otro permiso especial, ya que se protege la propiedad, aunado al hecho de que la detención se produjo a unas dos (02) horas de distancia en vehículo de la frontera con el vecino País y donde sus representados afirmaron de manera indubitada que uno iba para paraguaipoa y el otro para guarero, esto es dentro del territorio de la República, por lo que considera que la precalificación otorgada a los hechos debe ser desestimada.

En ese sentido, al revisar el Diccionario de la Academia Española de la Lengua se aprecia que el vocablo CONTRABANDO presenta los siguientes significados de acuerdo a un orden de prelación: “1.- Comercio o producción de géneros prohibidos por las leyes a los particulares. 2.- Introducción o exportación de géneros sin pagar los derechos de aduana a que están sometidos legalmente. 3.- Mercaderías o géneros prohibidos o introducidos fraudulentamente. 4.- Aquello que es o tiene apariencia de ilícito, aunque no lo sea.

Ahora bien, quienes integran este Tribunal Colegiado, observan que en el caso bajo estudio, en la audiencia de presentación de imputado, el titular de la acción penal le imputó a los procesados M.J.M.M. y M.L.E.E., la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, el cual establece lo siguiente:

Contrabando agravado

Artículo 20. Serán sancionado o sancionadas con pena de prisión de seis a diez años, quienes…(Omissis)…

14. Trasporten, comercialicen, depositen o tengan petróleo, combustibles, lubricantes, minerales o demás derivados, fuera del territorio aduanero o en espacios geográficos de la República, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia…

(Negrillas de esta Sala)

De la disposición legal transcrita se aprecia, una modalidad del delito de contrabando, cuyos verbos rectores son: trasportar, comercializar, depositar o tener petróleo, combustible, lubricantes, minerales o demás derivados, siendo conductas dirigidas que lesionan el orden socioeconómico generando efectos nocivos creando un clima de inseguridad jurídica y económica en la colectividad, siendo el bien jurídico tutelado el control aduanero, requiriendo que se realice fuera del territorio aduanero o en espacios geográficos de la república e incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia.

La tipificación antes descrita permite apreciar necesariamente la existencia del DOLO, entendiendo este como “la resolución libre y consciente de realizar voluntariamente una acción u omisión prevista y sancionada por la Ley.” Lo cual implica el obrar propio de una persona con conciencia y voluntad de delinquir (intencionalidad).

Así mismo, se aprecia la existencia de un sujeto activo indeterminado, al no requerir una condición especial, sin embargo el artículo 2 de la misma ley establece que el ámbito de aplicación de la Ley Sobre el Delito de Contrabando abarca personas naturales o jurídicas de derecho público o privado, que se encuentran en el territorio y demás espacios geográficos de la República Bolivariana de Venezuela, el sujeto pasivo está representado por el Fisco Nacional; en cuanto a la conducta humana, se aprecia una pluralidad de verbos rectores que cada uno podría constituir un tipo distinto, aunque referido al mismo bien jurídico, Igualmente, observa la Sala la existencia de elementos no esenciales del tipo, constituido por elementos normativos lo cual amerita un juicio de valor de contenido jurídico, al exigir que la conducta humana desplegada se realice fuera del territorio aduanero y demás espacios geográficos de la República y sin el cumplimiento de las formalidades legales para ejercer tales actividades, lo cual exige al administrador de justicia circunscribir el territorio aduanero determinado por el Ejecutivo Nacional por vía reglamentaria, así como determinar el espacio geográfico de la República establecido en el Capítulo I, del Título II de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, además de las formalidades establecidas en la ley para ejercer cualesquiera de las actividades referidas por los verbos rectores.

Ahora bien, definido el tipo penal como lo es CONTRABANDO AGRABADO, se tiene que en el caso sub iudice, los efectivos Adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana en el acta policial de fecha 28 de agosto de 2014, dejaron constancia que encontrándose de servicio en el punto de control fijo, Peaje Guajira venezolana, ubicado en la cabecera del puente sobre el Río Limón Municipio mará del estado Zulia, observaron un vehículo con las siguientes características: marca chevrolet, modelo malibu, color blanco, tipo sedan, clase automóvil, que se desplazaba en sentido el mojan (municipio mará) - sinamaica (municipio guajira), procediendo a indicarle al ciudadano conductor que se estacionara al lado derecho de la vía con la finalidad de efectuarle una revisión de rutina al vehículo amparado en el artículo 193 código orgánico procesal penal, una vez acatada dicha disposición se observo a una ciudadana de apariencia de la etnia wayuu que viajaba en calidad de acompañante, procediendo a identificar al ciudadano conductor como: M.M.M.J., y su acompañante como: EPIEYU EPIEYU M.L., una vez identificados los ciudadanos procedieron a preguntarle que si en el vehículo o entre sus vestimentas, eran transportado algún objeto o cosas de interés críminalístico, manifestando verbalmente libre de toda coacción y apremio transportar unos aceites para motor, de igual manera se les, pregunto qué tipo de mercancía o producto transportaba en el vehículo, manifestando de igual forma los ciudadanos que solo llevaban unas caja de aceite para motor, seguidamente se procedió a efectuar mencionada inspección tanto al interior del vehículo y la parte de la maletera del vehículo, una vez abierto el vehículo se pudo observar a simple vista en la parte trasera del asiento varias cajas de aceite para motor para vehículo, así como también otras cajas en la maletera del vehículo, ya que las mismas se observaban a simple vista y al abrir dichas cajas visualizando dentro de los mismos varios envases de aceite para motor de vehículos, que al ser contados arrojaron la siguientes cantidad diez (10) cajas de aceite para motor a gasolina marca PDV, tipo SAE 2UW-50, contentivo de 12 unidades de 943 CM3 cada envase, mas un (1) cuñete de aceite para motor a gasolina marca shell tipo rimula 25W-50 con capacidad de 18,9 litros y un cuñete de aceite para motor a gasolina marca PDV tipo extra multigrado 20w-50 con capacidad de 19,955 litros, propiedad de los ciudadanos antes nombrados, razón por la cual, esta Sala constata de las diligencias de investigación la acreditación del hecho punible imputado, ya que hubo por parte de los imputados de marras acción antijurídica que permitiera encuadrar su conducta en el referido tipo penal, manifestado en la intención de trasportar el aceite mencionado en cantidad que excede lo que razonablemente necesita un vehículo para su funcionamiento, aunado al lugar donde le fue incautado el mismo sitio cercano a la frontera, razones por las cuales, por lo cual como bien lo estableció la Jueza a quo, existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal los ciudadanos M.J.M.M. y M.L.E.E., en la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, toda vez que la acciones típicas y antijurídicas se ajusta a la descripción del tipo penal bajo estudio.

Adicionalmente, esta Sala de Alzada, precisa recordar que nos encontramos en una fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación, en caso de arrojar acusación en contra de los imputados. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro M.T., el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:

…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo

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Aunado a lo anterior, esta Sala consideran que es pertinente señalar que el proceso objeto de la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente.

Siguiendo en este orden de ideas, tenemos que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

Las integrantes de esta Alzada consideran, que la calificación jurídica atribuida a los hechos realizada por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción penal por todo hecho que revista carácter delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

En el caso de autos, el p.p. se inició con la presentación de los imputados, con la calificación jurídica que aportara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, la cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Verificado como ha sido la existencia de suficientes elementos que determinan la calificación jurídica imputada por el Ministerio Público y ratificada por la jueza de instancia, estiman quienes aquí deciden que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR este punto del escrito recursivo. Y ASI SE DECIDE.

En cuanto al procedimiento policial y sus actuaciones, considera esta Sala que la aprehensión de los imputados de autos es legítima, en virtud que las actas policiales cumplen con los requisitos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, y no existe violación de ningún derecho ni garantía constitucional, y contrario a lo expuesto por el apelante, el acta policial contiene las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo sucedieron los hechos, estableciendo, entre otras cosas, no obstante, estas jurisdicentes constatan, que no comporta una inobservancia o violación de principios o garantías fundamentales, o el menoscabo o vulneración de la intervención, asistencia o representación de los imputados de autos, que amerite la declaratoria de la nulidad como única vía idónea para la reordenación del proceso.

De manera que, mal podría considerarse la procedencia de una solicitud de nulidad por ausencia de testigos en el acta de procedimiento, siendo necesario recordar que para que proceda la declaración de nulidad, es necesario que exista un perjuicio sólo reparable por la vía de nulidad y el interés jurídico en su declaración; es por ello que la nulidad solicitada debe ser desestimada, pues, de la lectura de los artículos 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, no se desprende la obligación por parte de los funcionarios policiales, de ubicar testigos que presencien tal inspección, cuando establece “procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos”.

De lo anterior, se desprende que para proceder a la inspección de una persona, los funcionarios actuantes, deben primeramente tener motivo suficiente para presumir que la persona detenta de alguna forma un objeto relacionado con algún hecho punible; y en segundo lugar, debe advertirse a dicha persona sobre tal sospecha y sobre el objeto buscado, solicitándose previamente su exhibición, en respeto de la dignidad personal y el trato que debe darse en virtud del principio de inocencia.

Asimismo, se evidencia que la presencia de su acompañamiento de dos testigos no constituye un requisito de procedibilidad o un elemento sine qua non para la validez de la inspección de personas, razón por la cual, esta Sala de Alzada considera que la solicitud de nulidad absoluta realizada por la defensa, no es procedente en derecho por los fundamentos expuestos. Así se decide.

En relación al registro de cadena de custodia, esta Sala de Alzada considera necesario señalar en primer lugar, lo que la doctrina ha definido como cadena de custodia, y en tal sentido, el autor colombiano Vivas Botero, señala que se trata de “…Un procedimiento que consiste en la manipulación adecuada del elemento material de prueba o evidencia física, en procura de conservar su autenticidad y garantizar su inalterabilidad, para lo cual debe hacerse una rigurosa recolección, fijación, embalaje, etiquetado, movimiento, depósito y documentación, partiendo de quien la encuentra, hasta su disposición final…”. (Negrillas de esta Sala).

Atendiendo a dicha definición, se precisa además establecer, la conceptualización que el Código Orgánico Procesal Penal, ha establecido para dicha figura, y en el artículo 187, deja sentado que:

…Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.

La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.

Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.

La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y c.d.e.f., para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios…

. (Negrillas de esta Sala).

De tal manera que, la cadena de custodia busca como fin principal la preservación de la evidencia, estableciendo de forma obligatoria y objetiva la identificación detallada de la misma, a los fines de garantizar a las partes el cumplimiento de principios y postulados jurídicos que circundan el proceso. El establecimiento de ésta, como un requisito esencial en la producción de indicios materiales en la comisión de un hecho delictivo objeto de investigación, lo caul se fundamenta en el numeral 1 del artículo 49 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala que serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso.

En este orden, constata esta Alzada que la evidencia de interés criminalístico incautada en el presente proceso, se refiere DIEZ (10) CAJAS DE ACEITE PARA MOTOR A GASOLINA MARCA PDV, TIPO SAE 20W50, CONTENTIVO DE 12 UNIDADES DE 943 CM3 CADA ENVASE, MAS UN (01) CUÑETE DE ACEITE PARA MOTOR A GASOLINA MARCA SHELL TIPO RIMULA 25WS0 CON CAPACIDAD DE 189 LITROS Y UN CUÑETE DE ACEITE PARA MOTOR A GASOLINA MARCA PDV TIPO EXTRA MULTIGRADO 20W50 CON CAPACIDAD DE 19,955 LITROS, y además, fue retenido un vehículo, al cual se le realizó informe pericial, por lo que, de actas se observa que los mismos se encuentran suficientemente descritos, no obstante, en el acta de retención describe que fueron cinco (05) cajas de aceite para motor marca PDV, 20W-50, contenido de 12 unidades de 946 CM3 cada envase, lo cual a todas luces se evidencia como un error material en la transcripción del acta de retención, subsanable al analizar la totalidad de las actuaciones que cursan en el asunto.

Asimismo, resulta necesario traer a colación un extracto de la decisión recurrida, en relación con la referida denuncia, estableciendo la Jueza de instancia lo siguiente:

…Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, este juzgador hace las siguientes consideraciones: 1) en cuanto a la solicitud de la defensa privada en la cual esboza como fundamento lo siguiente: ..." solicita la nulidad de las actas procesales por considerar que al demostrar la procedencia del producto con las facturas, no se puede llamar contrabando y menos por presunción, porque una persona no hace un viaje de Maracaibo a Colombia..." considera esta Juzgadora que el Acto de detención plasmado en el acta policial, se realiza con ocasión a que los ciudadanos hoy imputados transportaban en el interior de su vehículo en el maletero del vehículo DIEZ CAJAS DE ACEITE PARA MOTOR MARCA PDV 20W-50 CONTENTIVO DE 12 UNIDADES C/U y UN CUÑETE DE ACEITE PARA MOTOR MARCA SHELL RIMULA 20W-50 DE 18,9 LITROS, , lo que da lugar a una presunción razonable que por la manera en la que se encontraba y por la zona en la que ocurrieron los hechos; es en consecuencia que esta Juzgadora considera que es improcedente la solicitud de nulidad planteada por la Defensa, toda vez que a esta juzgadora al considerar que el Procedimiento Policial cumple con las reglas de actuación policial que lo hacen lícito, lo cual evidencia ¡a detención flagrante de los imputados de autos, prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, así como del registro de cadena de custodia, toda vez que su aprehensión se ejecutó en fecha 06-11-2014, en el preciso momento de estar ejecutando el delito y ante la presencia de evidencias de interés criminalístico, por lo que han sido presentados dentro de las (48) horas establecidas en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional. Por ¡o que se declara SIN LUGAR la solicitud de Nulidad planteada por la defensa. Y ASI SE DECLARA…

De la anterior transcripción, se constata que la Jueza de instancia al momento de dictar la decisión recurrida, declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta realizada por la defensa pública, por considerar, básicamente, que el procedimiento policial cumplía con las reglas de actuación policial, afirmación que a juicio de esta Sala se encuentra ajustada a derecho, ya que la recolección de los elementos de interés criminalisticos en el presente caso, no ameritan de algún método especifico o científico para su recolección y a juicio de quienes aquí resuelven, no se evidencia violación alguna al debido proceso y al derecho a la defensa, toda vez que los funcionarios policiales actuaron de conformidad con lo establecido en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la misma constituye en esta etapa del proceso, un elemento de convicción, que en todo caso, ante la eventual celebración de un juicio oral y público, deberá ser valorada por el Juez de instancia, de acuerdo con los principios que para su apreciación, ha establecido el legislador, y a cumplido con su propósito que es garantizar la individualización, seguridad y preservación de los elementos materiales y evidencias, recolectados de acuerdo a su naturaleza o incorporados en toda investigación de un hecho punible, destinados a garantizar su autenticidad para los efectos del proceso, en razón de lo cual, resulta procedente en derecho declarar sin lugar los alegatos de la defensa con relación a dicho aspecto. Y ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, solicita se revoque la decisión recurrida en virtud de que la misma no se encuentra ajustada a derecho, ya que a su criterio la Jueza a quo, no valoró los requisitos de procedencia de las medidas de coerción personal y no motiva el otorgamiento de la medida cautelar precautelativa de incautación del vehículo, y a su parecer existe falta de pronunciamiento preciso y una motivación adecuada a los planteamientos explanados en el acto de presentación de imputado, a los fines de resolver tales denuncias, quienes aquí deciden antes de pronunciarse al fondo, estiman pertinente traer a colación los extractos correspondientes a la solicitud de la defensa y consecuentemente la motivación realizada por el Tribunal a quo, que a la letra dice:

…EXPOSICIÓN DE LA DEFENSA

Acto seguido se le concede el derecho de palabra a la defensa Privada, quien expone: “Ciudadana jueza le solicito respetuosamente se sirva no convalidar la imputación fiscal formulada en este acto, todo ello en virtud de que este Tribunal se encuentra en funciones de Control, cuya actuación debe ir de la mano con lo previsto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que ordena que todo Juez en el ejercicio de sus funciones debe velar por el cabal cumplimiento de la Constitución en todo proceso, siendo que permitir la imputación por el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, sería una grave afrenta en contra del orden público constitucional, ya que volveríamos al llamado peligrosismo “ex ante”, de la escuela clásica, ya que el señor M.M. ha manifestado que posee las facturas de la sustancia incautada, todo lo cual sirve de apoyo y fundamento a esta defensa para demostrar que el señor Manuel compró legalmente una mercancía para ser transportada hasta Guarero, esto es dentro del territorio aduanero de la República Bolivariana de Venezuela, lo que en conclusión, conllevaría a la desestimación del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, el cual contempla: “…20 Contrabando agravado. Serán sancionados o sancionadas con pena de prisión de seis a diez años, quienes (…) 14. Transporten, comercialicen, depositen o tengan petróleo, combustibles, lubricantes, minerales o demás derivados, fuera del territorio aduanero o en espacios geográficos de la República, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia…”. Esto, en virtud de que en primer lugar, no se cumple con la condición de “transportar”, esto según la página web www.wordreference.com, es: “…Llevar a alguien o algo de un lugar a otro…”. Lo cual no se configura en el presente caso, ya que no encontraron el presunto aceite fuera del espacio geográfico de la República, tampoco se cumple la condición objetiva de punibilidad de “depositar” esto según la página web www.wordreference.com, es: “…Colocar en un lugar determinado…”, Lo cual no se configura en el presente caso, ya que nuestros defendidos para el momento no estaban vendiendo u ofreciendo a la venta el presunto material incautado. Así las cosas, en el presente caso, tampoco cumple con la condición objetiva de punibilidad de “…fuera del territorio aduanero o en espacios geográficos de la República…”. En este acto ciudadana jueza consigno constante de doce (12) folios Gaceta oficial Nº 40.481 de fecha 22 de Agosto de 2014 en el cual se evidencia el decreto Nº 1.190 de la misma fecha desde el folio cuatro (04) al ocho (08) se evidencia los materiales cuya exportación está prohibida y dentro de ellas no está el aceite para vehículos en ninguna de sus presentaciones, tan sencillo por la razón de que la presidencia de la República es consciente de que esa sustancia no redunda en una continuación de un desbarajuste del sistema económico de la nación ¡Por algo no lo agregó en el catálogo de productos!. En este sentido, no se le debe permitir al Ministerio Público, atribuir en este acto una imputación primeramente infundada y segundamente, de un hecho que no se cometió, por lo que en este estado, se procede a citar textualmente lo desarrollado el autor F.M.C., en su obra titulada “TEORÍA GENERAL DEL DELITO”, publicada en el año 2012 (tercera edición), refiere: “…Se llama acción todo comportamiento dependiente de la voluntad humana. Solo el acto voluntario puede ser penalmente relevante y la voluntad implica siempre una finalidad. No se concibe un acto de la voluntad que no vaya dirigido a un fin u objetivo determinado. El contenido de la voluntad es siempre algo que se quiere alcanzar, es decir, un fin. De ahí que la acción humana regida por la voluntad sea siempre una acción final, una acción dirigida a la consecución de un fin. La dirección final de la acción se realiza en dos fases: una interna y otra externa. a) En la fase interna, que sucede en la esfera del pensamiento del autor, este se propone anticipadamente la realización de un fin, por ejemplo realizar un viaje. Para llevar a cabo este fin selecciona los medios necesarios (viajar en coche, tren. avión). Esta selección solo puede hacerse a partir del fin. Es decir, solo cuando el autor está seguro de qué es lo que quiere puede plantearse el problema de como lo quiere. En esta fase interna tiene también que considerar los efectos concomitantes que van unidos a los medios elegidos y a la consecución del fin que se propone (si, por ejemplo. elige el coche corno medio de viaje y este es largo, sabe que tiene que parar para dormir, cuenta con una avería, etc.). La consideración de estos efectos concomitantes puede hacer que el autor vuelva a plantearse la realización del fin y rechace algunos de los medios seleccionados para ello. Pero una vez que los admita corno de segura o probable producción, también esos efectos concomitantes pertenecen a la acción. b) Fase externa. Una vez propuesto el fin, seleccionados los medios para su realización y ponderados los efectos concomitantes, el autor procede a su realización en el mundo externo: pone en marcha, conforme a un plan, el proceso causal, dominado por la finalidad y procura alcanzar la meta propuesta. La valoración penal puede recaer sobre cualquiera de estos aspectos de la acción, una vez que esta se ha realizado en el mundo externo. Puede suceder que el fin principal sea irrelevante desde el punto de vista penal y que lo importante sean los efectos concomitantes o los medios seleccionados para realizarlo. Así, por ejemplo, cuando el autor conduce un coche a más velocidad de la permitida, puede pretender una finalidad absolutamente lícita (llegar a tiempo al lugar de trabajo), pero los medios empleados para ello (conducir imprudentemente un coche) o los efectos concomitantes (la muerte de un peatón atropellado) son desvalorados por la ley penal. Por tanto, cuando se dice que la acción final es la base del derecho penal no se quiere decir que solo sea el fin de esa acción lo que interesa al derecho penal, pues este puede estar igualmente interesado en los medios elegidos para conseguir el fin o en los efectos concomitantes a la realización de ese fin. Por eso los tipos legales son, en definitiva, los que deciden qué partes o aspectos de la acción Son o pueden ser penalmente relevantes. El concepto de acción que se acaba de exponer coincide en sus líneas generales con el de la teoría final de la acción, formulada por el alemán Hans Welzel a principios de los años 30 del siglo xx y sobre la que construyó en años posteriores todo un sistema de la teoría general del delito. Este es también el concepto de acción que se adopta aquí corno punto de partida. Pero, corno seguidamente se expondrá, este concepto requiere de algunas matizaciones. Efectivamente, cuando el legislador describe una conducta en el tipo penal (por ejemplo: ‘el que mata a otro”) no describe un simple proceso causal (también un rayo puede causar la muerte de una persona), sino un proceso causal en la medida en que se deriva de la realización de una acción final humana. Por ello también la finalidad, los medios necesarios para su realización y los efectos concomitantes deben ser tenidos en cuenta ya en el primer estadio de la teoría del delito, en la acción. y consiguientemente en su primera valoración, en la tipicidad. Luego se irán añadiendo y valorando otros datos que caracterizan la anti juridicidad de la acción en el caso concreto o que determinan la culpabilidad del autor: pero solo a partir de la acción final que sirve de presupuesto a toda valoración y reacción jurídico-penal. Lo que importa es, por tanto, que el legislador cuando describe o tipifica las acciones prohibidas lo hace pensando en la acción, no como un simple proceso causal voluntario, sino como un proceso causal regido por la voluntad dirigida a un fin (sea este relevante, o lo sean los medios elegidos para su realización, o los efectos concomitantes). De ello se derivan importantes consecuencias sistemáticas y prácticas que serán expuestas en su lugar. Por ahora baste con decir que sin recurrir a la finalidad, al contenido de la voluntad, no se puede distinguir, en efecto, la acción humana de matar a otro de la muerte producida por un rayo. Pero también para distinguir las acciones humanas unas de otras hay que recurrir finalidad con la que estas se realizan: un disparo puede ser una tentativa de homicidio o un simple acto de caza una insolvencia puede ser producto de la ruina económica del deudor a consecuencia de un incendio, o de una maniobra fraudulenta de este que oculta su patrimonio a la acción de los acreedores. Solo la finalidad de su autor puede dar sentido a estos procesos puramente causales. Igualmente hay que recurrir desde el primer momento, es decir, para tipificar la acción, a determinados elementos subjetivos que exige la ley en delitos tales como el hurto (intención de apropiarse de la cosa) o el asesinato (ensañamiento: intención de provocar dolor a la persona a la que se quiere matar). Lo expuesto anteriormente no quiere decir, sin embargo, que el sistema de la teoría del delito vaya ya prejuzgado por un concepto de acción prejurídico, ni que este pueda ser establecido sin recurrir a ningún tipo de valoraciones. Como seguidamente vamos a ver, el concepto de acción no puede ser solo un concepto ontológico, sino que depende también de valoraciones. Así, por ejemplo, si alguien conduce a más velocidad de la permitida y, al entrar en una curva peligrosa, pierde el control del vehículo al tratar de espantar con la mano un insecto que le ha picado en la cara, lo que importa es la acción de conducir corno un todo y no el acto concreto involuntario, puramente instintivo o reflejo, ya que este no es más que una parte de la acción que como un todo interesa al derecho penal (véase infra epígrafe 4). Lo mismo sucede con las acciones que se realizan de un modo inconsciente y rutinario, producto de un aprendizaje voluntario que, tras repetirse muchas veces, se llevan a cabo automáticamente. Así, por ejemplo, apretar el embrague y acelerar al arrancar el coche, cambiar de marcha o frenar son acciones que se realizan cientos de veces por cualquier conductor experimentado, sin que ello suponga una acción consciente y voluntaria cada vez que se realizan. Estas conductas solo pueden servir de objeto a una valoración integradas en una acción global de conducir, esta sí consciente, voluntaria y final. Por eso en caso de accidente provocado por uno de esos actos particulares (frenazo brusco, giro violento del volante) valoramos la acción de conducir como un todo y no el acto concreto, probablemente inconsciente y automático, de pisar el freno o girar el volante. Igualmente la acción de andar la valoramos globalmente y no descomponiéndola en los pasos que damos mecánicamente. De la misma forma, en los actos de hablar lo importante no son las palabras. ni los gestos en sí, sino el significado que se les atribuye en un determinado contexto en la interacción humana, que es lo que nos permite atribuir un significado injurioso a una determinada expresión. Y. del mismo modo, para valorar una acción de tocamiento de órganos genitales hay que situarla en un determinado contexto, que nos permite diferenciar lo que es un mero acto de exploración urológica o un delito de abusos sexuales. Objetivamente (causalmente) considerados, estos hechos son completamente neutros; la finalidad que tiene la persona que los realiza es en estos casos difícil de probar y solo podernos deducirla de un determinado contexto, que es el que les da su significado. Todavía con mayor claridad se ve esto en la omisión que, como veremos más adelante, no se puede definir por sí misma, sino en referencia a una acción que se puede realizar. Pero no toda omisión de una acción posible se puede definir como omisión. Así, por ejemplo, el que no abofeteemos a la gente que pasa por la calle no quiere decir que omitamos ese hecho, ya que, en principio, nadie espera que lo hagamos. Luego la omisión solo puede ser definida con ayuda de un criterio normativo como omisión de una acción esperada, por más que ontológicamente sea siempre una omisión de una acción posible. Por eso, igual que en el derecho contractual se le da significado al silencio como consentimiento tácito, en derecho penal puede dar lugar a una estafa no declarar los defectos de una cosa. (…) El concepto de acción que se acaba de exponer tiene en derecho penal una función principalmente negativa, ya que permite excluir desde el primer momento del ámbito del derecho penal aquellos comportamientos del ser humano que ni siquiera merecen el calificativo de acción. Puesto que el derecho penal solo se ocupa de acciones voluntarias, no habrá acción penalmente relevante cuando falte la voluntad. Sucede esto en tres grupos de casos: a) Fuerza irresistible. La fuerza irresistible es una condición de fuerza proveniente del exterior que actúa materialmente sobre el agente. El agente opera como una masa mecánica. Desde el punto de vista cuantitativo, la fuerza ha de ser absoluta de tal forma que no deje ninguna opción al que la sufre (vis absoluta). Si la fuerza no es absoluta, el que la sufre puede resistirla o por lo menos tiene esa posibilidad, no se excluye la acción. No es lo mismo atar fuertemente a una persona a un árbol mientras duerme para impedir que cumpla con su deber, que amenazarle con una pistola con la misma finalidad. En el primer caso falta la acción, al no poder el sujeto ni siquiera manifestar su voluntad. En el segundo caso la voluntad existe, pero está viciada en sus motivaciones. El primer caso constituye un supuesto de fuerza irresistible que excluye la acción; el segundo es un supuesto de vis compulsiva que no excluye la acción, al no anular totalmente la voluntad, sino la antijuridicidad o la culpabilidad según se estime exista aquí estado de necesidad justificanteo miedo insuperable (cfr. infra capítulos X y X1V). La fuerza ha de provenir del exterior, es decir, de una tercera persona o incluso de fuerzas naturales. Tanto la doctrina como la jurisprudencia española consideran que los impulsos irresistibles de origen interno (arrebato, estados pasionales. desesperación. etc.) no pueden dar lugar a esta eximente, porque se trata de actos en los que no está ausente totalmente la voluntad, aunque esto no impide que puedan servir de base a la apreciación de otras eximentes (como la de trastorno mental transitorio) que excluyen o disminuyen la imputabilidad o capacidad de culpabilidad (cfr. infra capítulo XIII). En la práctica, salvo raras hipótesis la fuerza irresistible carece de importancia en los delitos de acción, pero es importante en los delitos de omisión (atar al guardagujas para que no pueda accionar el cambio de vías). La consecuencia principal de la apreciación de esta eximente es que el que violenta, empleando fuerza irresistible contra un tercero, responde como autor directo del delito cometido y el que actúe u omita violentado por la fuerza irresistible no solo no responde, sino que su actuación u omisión es irrelevante penalmente, siendo un mero instrumento en manos de otro (cfr. infra capítulo XVII). b) Movimientos reflejos. Los movimientos reflejos, tales como las convulsiones epilépticas, no constituyen acción, ya que el movimiento no está en estos casos controlado por la voluntad. El estímulo del mundo exterior es percibido por los centros censores que lo transmiten, sin intervención de la voluntad, directamente a los centros motores. Desde el punto de vista penal. en principio (véase infra), no actúa quien en una convulsión epiléptica deja caer un valioso jarrón que tenía en ese momento en la mano o produce un accidente automovilístico, o quien aparta la mano de una placa al rojo vivo rompiendo con ello un valioso objeto de cristal. Distintos de los movimientos reflejos son los actos en cortocircuito, las reacciones impulsivas o explosivas, en los que la voluntad participa, así sea fugazmente, y que por lo tanto no excluyen la acción. Un caso de este tipo sería el del atracador que, nervioso, aprieta instintivamente el gatillo al observar un gesto equívoco de huida o defensa en el cajero del banco. c) Estados de inconsciencia. También falta la acción en los estados de inconsciencia, tales como el sueño, el sonambulismo, la embriaguez Letárgica. etc. En estos untad y, por consiguiente letárgica, etc. En estos casos los actos que se realizan no dependen de la voluntad y. por consiguiente, no pueden considerarse acciones penalmente ce levantes. Se discute si la hipnosis puede dar lugar a uno de estos estados-... La opinión dominante se inclina por la negativa, aunque teóricamente no está excluida la posibilidad de que el hipnotizador llegue a dominar totalmente al hipnotizado, sobre todo si este es de constitución débil, surgiendo en este caso una situación muy próxima a la fuerza irresistible…”. A los fines de ilustrar a esta Juzgadora, la defensa procede a citar el criterio doctrinario expuesto por el Jurisconsulto F.C., en su obra titulada “LAS MISERIAS DEL PROCESO PENAL”, editorial TEMIS S.A, en los términos siguientes: “…Ciertamente, no se puede juzgar de la intención más que a través de la acción, o sea de lo que el hombre hace. Pero de todo lo que hace, no de una parte solamente. La acción del hombre no es el acto singular, sino todos sus actos en conjunto. Aquí el concepto que nos puede orientar es el del individuo, precisamente porque expresa la idea de la indivisibilidad; individuo no quiere decir otra cosa que indivisible. Un hombre se denomina individuo para significar, en una palabra, que no se puede hacer su historia a trozos. Lo que el hombre ha querido no se puede conocer sino a través de lo que el hombre es; y lo que el hombre es se conoce solamente de toda su historia. El yo de cada uno de nosotros es un centro al cual se refieren yen el cual se unifican todos nuestros actos. Cada uno de nuestros actos se relaciona con este principio. Físicamente el acto puede ser considerado en sí; psicológicamente, no. La voluntad de un acto es el principio; y el principio no se encuentra sino al final de la historia de un hombre. Esto quiere decir, en una palabra, que cuando el juez ha reconstruido un hecho no ha recorrido más que la primera etapa el camino prosigue, porque le queda por conocer la vida entera del imputado. Esta verdad, que espero haber enunciado con bastante claridad, se encuentra actualmente reconocida por las leyes penales modernas. Hay un artículo en nuestro Código en el que se impone la obligación al juez de tener en cuenta “la conducta y la vida del reo, anterior al delito; la conducta contemporánea o subsiguiente al delito; las condiciones de vida individual, familiar y social del reo”. Esta es una norma que conocen solamente los juristas; pero también el hombre de la calle la debe conocer, porque el hombre de la calle debe saber que la ley penal declara solemnemente el deber de realizar en e1 proceso una cosa que, por el contrario, no se hace ni se puede hacer. De esto debería resultar para él un escándalo; pero a fin de que los escándalos puedan beneficiar, deben ser conocidos. Este es precisamente el fin que la Voz de San Jorge se propone. Lo que la ley quiere precisamente que el juez haga, toda entera, la historia del imputado…”. Por lo que al aplicar la referida doctrina al presente caso, tenemos irremediablemente que establecer de manera categórica, que para que haya delito debe demostrar la existencia de forma correlativa, simultánea y coetánea, de todos los elementos constitutivos del delito, en base a la teoría del delito, siendo el primer elemento, la acción, es decir el despliegue de una determinada conducta con relevancia jurídica y, cuya ejecución supone la aplicación de una pena, todo lo cual fue debida y detalladamente explicado ut supra, conjugando la doctrina al caso en concreto, obtenemos que no se ejecutó la acción delictiva y, al haber ausencia de acción, no hay configuración de delito alguno, en base a los razonamientos esbozados, esta defensa igualmente apoyándose en la Sentencia Nº 1500, expediente Nº 06-0739, de fecha 03/08/2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Házz, en la cual se estableció con CARÁCTER VINCULANTE las funciones del Tribunal de Control, en los términos siguientes: “…se determina que, contrariamente a lo que suele afirmarse algunos tribunales penales, el Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta, al juez de control, de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzguen sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción, cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la inexistencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son, indiscutible e inequívocamente, materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para la valoración y decisión…”. En igual sintonía, se cita el contenido de la Sentencia Nº 1676, expediente Nº 07-0800, de fecha 03/08/2007, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, en la cual se ratificó el contenido de la Sentencia Nº 1500, expediente Nº 06-0739, de fecha 03/08/2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Házz, siendo que la mencionada Sentencia Nº 1676 estableció con CARÁCTER VINCULANTE las funciones del Tribunal de Control, en los términos siguientes: “…las categorías dogmáticas que componen el edificio conceptual de la teoría general del delito. En tal sentido, el legislador procesal penal ha dispuesto que el sobreseimiento procederá en los siguientes casos: 1.- Atipicidad del hecho; 2.- Ausencia de antijuricidad, lo cual se produce cuando concurre alguna de las causas de justificación previstas en el artículo 65 del Código Penal (legítima defensa, estado de necesidad, etc.); 3.- Inculpabilidad (casos de inimputabilidad, inexigibilidad de otra conducta, miedo insuperable y error de prohibición invencible); y 4.- Cuando la conducta, a pesar de ser típicamente antijurídica y culpable, no sea punible por razones político-criminales, lo cual sucede en los casos en que concurran excusas absolutorias o condiciones objetivas de punibilidad, como son, por ejemplo, los supuestos contemplados en los artículos 481 y 380 del Código Penal, respectivamente. (…)Del contenido de las citadas disposiciones normativas, se desprende entonces que las cuestiones de fondo que evidentemente sí ameriten un debate probatorio sólo podrán ser objeto de análisis en la fase de juicio del procedimiento penal ordinario, toda vez que es en ella donde se manifiestan en su esplendor los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad que informan el p.p. venezolano. Tales cuestiones serían, por ejemplo, los juicios de imputación objetiva y de imputación subjetiva (lo cual se lleva a cabo en sede de tipicidad) o la determinación de la existencia de una causa de justificación. En estos casos, se exige necesariamente la realización del debate probatorio, a los efectos de acreditar la configuración del injusto penal en el caso concreto. La oportunidad para tal actividad probatoria sólo se puede materializar en la oportunidad del juicio oral y público, toda vez que es la fase natural del proceso para la recepción y la valoración de la prueba, no siendo ello posible en la fase intermedia; de lo contrario, se desnaturalizarían los fines de esta importantísima etapa procesal…”. Por todas las razones de hecho y de derecho supra expuestas, esta defensa técnica solicita, declare la L.I. de mis defendidos de conformidad con lo previsto en los artículo 2, 26, 44, 55 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal. Toda vez que los mismos fueron aprehendidos dentro del territorio aduanero de la República y con las respectivas facturas de compra las cuales en este acto son consignadas a los fines de que este Tribunal corrobore la declaración formulada por los imputados en este acto constante de dos (02) folios útiles. Ahora bien ciudadana jueza es importante recalcar que en el contenido de las actas procesales que integran el presente asunto se evidencia DIEZ (10) cajas de aceites y dos (02) cuñetes del mismo líquido presuntamente, pero es el caso que la reseña fotográfica que riela al folio once (11) solo se verifican la existencia de un (01) cuñete y unas cajas de cartón, pero es el caso que esta defensa ha incorporado en este acto las facturas antes mencionadas en las cuales se evidencian un (01) solo cuñete y nueve (09) cajas. Así mismo ciudadana Jueza es importante destacar el contenido del artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal en lo atinente a la cadena de custodia siendo que la cadena de custodia que riela en actas solo firman los funcionarios y dejan constancia de la sustancia presuntamente incautada pero nunca explica ni indican el sitios del hallazgo ni los métodos ni la forma de colección por lo que no se sabe a ciencia cierta si la evidencia de interés criminalistico fue contaminada o no, siendo esto según la sala de casación penal el eje en torno al cual se desenvuelve la relación jurídico-penal y al no haber un resguardo de la evidencia lo procedente en derecho de conformidad con los artículos 170, 174, 176, 178 y 175 es decretar la nulidad absoluta de las actas y por ende dictar la correspondiente orden de l.i.. Ahora bien ciudadana jueza en el supuesto negado de que este d.T. declare sin lugar las condiciones anteriores, se solicita respetuosamente decrete a favor de mis defendidos las MEDIDAS CAUELARES SUSTITUTIVAS A LA PROVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD previstas en los ordinales 3º y 4º del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el pedimento de la fiscalia en cuanto a privación judicial preventiva de libertad se refiere, no cumplen con el tercer numeral del artículo 236 ejusdem, esto es el peligro de fuga ya que con apoyo al articulo 237 mis defendidos tienen arraigo en el país, un domicilio fijo, asiento familiar, el magnitud del daño causado no es proporcional con la aplicación de una privativa de libertad ya que ni siquiera hay una experticia que afirme que ese material o esa sustancia es aceite, no existe una conducta predelictual negativa, es decir es primera vez que mis defendidos se ven en esta penosa situación personal, así como tampoco se cumple con el parágrafo primero de la mencionada norma adjetiva, esto es, el delito de contrabando agravado no excede de diez años en su limite inferior por lo que, no es procedente la privación de libertad máxime cuando el articulo 249 ibidem ordene que no se desnaturalizaran las medidas cautelares imponiéndose como una pena anticipada, sabio fue el legislador al prever esta situación para que tenga lugar la proporcionalidad en el derecho penal donde a igual daño igual sanción. Para nadie es un secreto que al no estar garantizados de conformidad con el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, donde al no ver protegidos y resguardados los derechos de los privados de l.d.C.d.A. y Detenciones preventivas El Marite es un lugar donde existe insalubridad, se da el aprendizaje de conducta delictivas dañinas para la sociedad no se justifica el hecho de que unos ciudadanos sean recluidos en el ya que de lo contrario se estaría configurando una afrenta no solo en contra de los imputado de actas, sino en contra de su círculo familiar, por ello no es conveniente que en esta clase de delitos cuya pena no excede de diez (10) años se decrete una medida de privación judicial preventiva de libertad. Por todo lo anteriormente expuesto solicito a este d.T. se declare CON LUGAR, el cúmulo de peticiones formuladas en este acto y, como consecuencia de ello, proceda a decretar a favor de mis defendidos la l.i., esto en virtud de que existe ausencia de acción, como elemento constitutivo del delito, así como tampoco la Fiscalía del Ministerio Público, dio cumplimiento a las directrices emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en lo que respecta a la instauración del nexo causal del delito, por lo tanto al no existir nexo causal desarrollado, ni la existencia del objeto material del delito, ni las condiciones objetivas de punibilidad, se presentan estas solicitudes por parte de la defensa privada, cuya pretensión radica en su declaratoria con lugar de conformidad con lo previsto en los artículos 2, 26, 44, 49, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en los artículos 2, 4, 5, 6,8,9, 10, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 22, 153, 157 y 159 del Código Orgánico Procesal Penal, en el supuesto negado ciudadana Jueza que no le dé la razón a esta defensa se solicita respetuosamente, tome en consideración el grupo de elementos analizados por esta defensa y se aparte del pedimento fiscal y por ende otorgue la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, contenida en el numeral 4 del artículo 242 ejusdem esto es, la prohibición de salida del ESTADO VENEZOLANO, solicitando se tome en cuenta que el artículo 246 íbidem sólo autoriza la aplicación de una medida cautelar. En torno a la solicitud de medida de incautación, no se ha demostrado la ilicitud del vehículo, por lo tanto el Ministerio Público, no tiene elementos suficientes, que sustenten dicho pedimento, por lo tanto se solicita sea declarado sin lugar, la solicitud de medida de incautación sobre el vehículo, más aún tomando en consideración que el señor posee toda su documentación en regla de la estancia presuntamente incautada y al folio 13 de la presente causa penal riela dictamen pericial del vehículo en cuyas conclusiones se verifica que el serial (VIN) se determina ORIGINAL, el serial (FRONT BODY) se determina ORIGINAL y el serial del chasis se determina OROGINAL. Finalmente, solicito dos (02) juegos de copias, discriminados de la siguiente manera: un primer juego de copias certificadas de todas las actas que componen la presente causa, de las actas de presentación de imputados, así como de la decisión que ha de dictar en este acto este Tribunal y un segundo juego de copias simples de todas las actas que componen la presente causa, de las actas de presentación de imputados, así como de la decisión que ha de dictar en este acto este Tribunal, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 111 del Código de Procedimiento Civil. Y así pido sean expedidas, es todo”.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL

Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, este juzgador hace las siguientes consideraciones: 1) en cuanto a la solicitud de la defensa privada en la cual esboza como fundamento lo siguiente: …

solicita la nulidad de las actas procesales por considerar que al demostrar la procedencia del producto con las facturas, no se puede llamar contrabando y menos por presunción, porque una persona no hace un viaje de Maracaibo a Colombia…” considera esta Juzgadora que el Acto de detención plasmado en el acta policial, se realiza con ocasión a que los ciudadanos hoy imputados transportaban en el interior de su vehículo en el maletero del vehículo DIEZ CAJAS DE ACEITE PARA MOTOR MARCA PDV 20W-50 CONTENTIVO DE 12 UNIDADES C/U y UN CUÑETE DE ACEITE PARA MOTOR MARCA SHELL RIMULA 20W-50 DE 18,9 LITROS, , lo que da lugar a una presunción razonable que por la manera en la que se encontraba y por la zona en la que ocurrieron los hechos; es en consecuencia que esta Juzgadora considera que es improcedente la solicitud de nulidad planteada por la Defensa, toda vez que a esta juzgadora al considerar que el Procedimiento Policial cumple con las reglas de actuación policial que lo hacen lícito, lo cual evidencia la detención flagrante de los imputados de autos, prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, así como del registro de cadena de custodia, toda vez que su aprehensión se ejecutó en fecha 06-11-2014, en el preciso momento de estar ejecutando el delito y ante la presencia de evidencias de interés criminalístico, por lo que han sido presentados dentro de las (48) horas establecidas en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional. Por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de Nulidad planteada por la defensa. Y ASI SE DECLARA

En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, del imputado, así como del Defensor Privado, este JUZGADO DECIMO ESTADAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, pasa a resolver los pedimentos realizados por las partes, bajo los siguientes pronunciamientos: Se decreta la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA en el presente procedimiento, de conformidad con lo establecido con el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la detención de los ciudadanos M.J.M.M. y M.L.E.E. se produjo en fecha 06/11/2014, siendo aproximadamente las 01:30 horas de la tarde, subsumiéndose en el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la LEY SOBRE EL DELITO DE CONTRABANDO cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO. Así mismo, se declara CON LUGAR lo solicitado por la Fiscal del Ministerio Publico, con relación a que la presente causa se Decrete LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, de conformidad con los artículos 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente, se declara CON LUGAR lo solicitado por la Fiscal del Ministerio Publico, con relación a que la presente causa se seguirá por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad a lo establecido en el articulo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

De igual forma, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente Investigación, observa esta Juzgadora, que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, en relación a los ciudadanos M.J.M.M. y M.L.E.E., por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la LEY SOBRE EL DELITO DE CONTRABANDO cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO; así mismo; surgen de actas, plurales y fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos M.J.M.M. y M.L.E.E., se encuentran incursos en el hecho punible que se le atribuye, al momento de ser detenido por funcionarios adscritos al Comando Zonal Nº 11, destacamento Nº 112 primera compañía de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, en las circunstancias de tiempo, lugar y modo especificadas en: ACTA POLICIAL; De fecha 06/11/2014, donde los funcionarios actuantes refieren lo siguiente: “Con esta misma fecha, siendo aproximadamente las 01:30 horas de la tarde, encontrandonos de servicio en el punto de control fijo, peaje Guajira venezolana ubicado en la cabecera del puente sobre el río limón, municipio Mara del estado Zulia, observamos un vehículo con las siguientes características: MARCA: CHEVROLET, MODELO: MALIBU, COLOR: BLANCO, TIPO: SEDAN, CLASE: AUTOMÓVIL, que se desplazaba en sentido el Mojan municipio Mara – Sinamaica (municipio Guajira), procediendo a indicarle al ciudadano conductor que se estacionara al lado derecho de la vía con la finalidad de efectuarle una revisión de rutina al vehículo, una vez atacada dicha disposición se observó una ciudadana de apariencia de la etnia wayuu que viajaba en calidad de acompañante, procediendo a identificar al ciudadano conductor como: M.J.M.M., titular de la cédula de identidad Nº V-7.931.635 y su acompañante como: M.L.E.E., titular de la cédula de identidad Nº 25.729.947, una vez identificados los ciudadanos se procedió a preguntarles si en el vehículo o entre sus vestimentas eran transportados algún objeto o cosas de interés criminalistico, manifestando verbalmente libres de toda coacción y apremio transportar unos aceites para motor, de igual manera se les preguntó que tipo de mercancía o producto transportaban en el vehículo, manifestando los ciuddanos que solo llevaban unas cajas de aceite para motor. Seguidamente se procedió a efectuar la mencionada inspección tanto al interior del vehículo y la parte de la maletera del vehículo, una vez abierto se pudo observar a simple vista en la parte trasera del asiento varias de aceite de motor para vehículo así como también otras cajas en la maletera del vehículo. Acto seguido se les preguntó a los ciudadanos si poseían alguna documentación que amparara el traslado y tenencia de dichos productos. Seguidamente se procedió a abrir dichas cajas visualizando dentro de las mismas varios envases de aceite para motor de vehículos que al ser contados arrojaron la siguiente cantidad: DIEZ (10) CAJAS DE ACEITE PARA MOTOR A GASOLINA MARCA PDV TIPO SAE 20W-50, CONTENTIVO DE 12 UNIDADES DE 943 CM3 CADA ENVASE, MAS UN (01) CUÑETE DE ACEITE PARA MOTOR A GASOLINA MARCA SHELL TIPO RIMULA 25W-50 CON CAPACIDAD DE 18.9 LITROS Y UN (01) CUÑETE DE ACEITE PARA MOTOR A GASOLINA MARCA PDV TIPO EXTRA MULTIGRADO 20W-50 CON CAPACIDAD DE 19,955 LITROS, propiedad de los ciudadanos antes nombrados, procediendo a informarle a los ciudadanos que se encontraban detenidos preventivamente por encontrase presuntamente incursos en un hecho punible tipificado en la ley sobre el delito de contrabando, leyéndoles los derechos que los asiste como imputados, según lo estipulado en el artículo 49 la constitución de la República Bolivariana y el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, notificando de lo realizado al Ministerio Publico; ACTA DE LECTURA DE DERECHOS, suscrita y practicada por los funcionarios actuantes, en la cual consta la identificación personal de los imputados M.J.M.M. y M.L.E.E., contentivas de la firma y huellas del identificado imputado, constando igualmente la identificación del funcionario que impuso esos derechos ACTA DE RETENCIÓN DE EVIDENCIAS de fecha 06/11/2014, en la cual se deja constancia sobre los objetos encontrados al momento de practicar la detención de los ciudadanos M.J.M.M. y M.L.E.E.. ACTA DE RETENCION DEL VEHÍCULO, donde dejan constancia de la retención del vehiculo MARCA CHEVROLET MODELO MALIBU COLOR BLANCO TIPO SEDAN CLASE AUTOMÓVIL, PLACAS: VBA60E, SERIAL DE CARROCERÍA: 1C29HEV101987, ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 06/11/2014, donde se deja constancia de las características físicas y geográficas del lugar donde fue practicada la detención de los ciudadanos imputados. EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO VEHICULAR de fecha 06/11/2014 donde se deja constancia de las características del vehículo sobre el cual se desplazaban los ciudadanos imputados el día de hoy. REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F.; donde se describen que le fueron encontradas al imputados DIEZ (10) CAJAS DE ACEITE PARA MOTOR A GASOLINA MARCA PDV TIPO SAE 20W-50, CONTENTIVO DE 12 UNIDADES DE 943 CM3 CADA ENVASE, MAS UN (01) CUÑETE DE ACEITE PARA MOTOR A GASOLINA MARCA SHELL TIPO RIMULA 25W-50 CON CAPACIDAD DE 18.9 LITROS Y UN (01) CUÑETE DE ACEITE PARA MOTOR A GASOLINA MARCA PDV TIPO EXTRA MULTIGRADO 20W-50 CON CAPACIDAD DE 19,955 LITROS; por cuanto de actas se desprenden, suficientes elementos de convicción para presumir que los imputados son autores o partícipes del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la LEY SOBRE EL DELITO DE CONTRABANDO cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita para perseguirlo, precalificación dada por el Ministerio Público y que es compartida por esta Juzgadora y por cuanto de actas se desprenden suficientes elementos de convicción para presumir que los imputados M.J.M.M. y M.L.E.E., son autores o partícipes del delito que se les imputa. Con lo cual se configuran los presupuestos establecidos por el Legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien de igual manera, existe una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en cuenta, la pena que podría llegar a imponérseles en caso de demostrarse en su debido momento procesal, la responsabilidad penal o no en la comisión del delito imputado, ya que la misma es en su limite máximo es de 10 años; conforme a lo establecido en el Parágrafo Primero del Artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también el peligro de obstaculización en la investigación; existiendo de igual manera el Peligro de Obstaculización al proceso, ya que nos encontramos en la Fase de Investigación en la presente Causa, existiendo la sospecha de que el Imputado podría influir sobre testigos, víctimas o expertos, a los fines de que informen de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; correspondiéndole a la Representación Fiscal, como titular de la Acción Penal, esclarecer las circunstancias de tiempo, de modo y de lugar de comisión del hecho punible, así como tomar las declaraciones que considere pertinentes y practicar las diligencias de investigación correspondientes al hecho punible que se le imputa, lo cual hace IMPROCEDENTE el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal solicitada por la Defensa Privada, en relación al imputado M.J.M., toda vez que la misma debe tomar en cuenta que el JUEZ o JUEZA en Fase de Control, tiene que discurrir que la Medida ha ser otorgada, debe contener ciertos requisitos que siempre hay que tomar muy en cuenta, siendo éstos los siguientes: "…siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado…"; y toda vez que el examen y revisión de las medidas cautelares debe estar sujeta a los principios de la provisionalidad y temporalidad; que en su defecto expresa. "…las medidas de coerción personal se dictan en función de un proceso o están supeditadas a él, con el fin de asegurar un resultado o que éste no se vea frustrado (instrumentalidad); se modifican cuando cambian circunstancias en que se dictaron; cesan cuando el proceso concluye o se extingue de cualquier manera (provisionalidad); y están sujetas a un lapso, no pudiendo prolongarse de él aun cuando el proceso no haya concluido (temporalidad). Las citas anteriores nos explican que no se pueda tomar una medida cautelar de coerción personal antes del inicio de un proceso, salvo la excepción ya enunciada de la flagrancia; y que tales medidas están sujetas a la permanente revisión para determinar si deben mantenerse, de acuerdo con el principio del rebus sie stantibus. Asimismo, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 239 único parte, dispone lo siguiente: “…Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo,…” “…sólo procederán medidas cautelares sustitutivas…”. (Negrillas y subrayado del Tribunal). Y eso conlleva a que los Jueces o Juezas, deben tener presente las normas adjetivas penales, las cuales siempre se deben verificar a los efectos de garantizar con ello la finalidad del proceso, la cual no es otra, que la búsqueda de la verdad. Y el Código Adjetivo Penal, dentro de sus disposiciones legales establece de manera expresa, el Principio de la L.P., y el de la Privación o restricción de ella o de los otros derechos del Imputado o Imputada, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo como consecuencia, como regla general el derecho del Imputado o Imputada a permanecer en libertad durante el proceso con las excepciones que el propio Código Orgánico Procesal Penal contempla. De la norma antes transcrita, este Juzgador observa que si bien es cierto, que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos Imputados o Imputadas puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el JUEZ deberá velar por que se cumpla con la finalidad del proceso como lo es la Justicia, el cual esta consagrado en el artículo 13 del Código Adjetivo Penal; y por ello se debe velar de que el Imputado o Imputada comparezca a este último; por lo que la Defensa debe de tener presente que cuando se inicia una investigación penal, quien tiene la titularidad de la Acción Penal es el Ministerio Público, y esta le atañe al mismo porque le fue atribuida a él por la Ley, y por ello pasa a ser el Representante del Estado en el ejercicio del ius puniendi, pues es él quien va a llevar a cabo el inicio de la investigación; y es por lo que esta Juzgadora en el presente acto, cumple con el Control Judicial esbozado en el Artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y se evidencia que de todas las actas que conforman la presente asunto penal, y surgen plenamente la presunción de obstaculización de la investigación, prevista en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y atendiendo a lo establecido de igual manera a lo contemplado en el Parágrafo Primero ejusdem, el cual establece…“ Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, aunado a lo establecido en el articulo 237 en lo referente al peligro de obstaculización en lo relativo a la destrucción, modificación o falsificación de elementos de convicción o la influencia que puedan ejercer sobre los testigos o expertos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…” (Negrillas del Tribunal); considerando además este Tribunal, que una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no sería suficiente para garantizar las resultas del proceso, aunado al hecho que el Ministerio Público ha solicitado a este Tribunal le sea decretada la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, llenándose de esta manera los requisitos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Es importante destacar, que en nuestro país, existe una gran cantidad de leyes creadas con la función de operar en las materias que les competen, según sus especialidades, para salvaguardar los preceptos de justicia, orden dentro de la sociedad, en la materia de Contrabando no encontramos con la Ley Sobre el Delito de Contrabando, creada por la necesidad de regular este tipo de delito, toda vez que se ha convertido en uno de los mayores carcinomas sociales, que afectan nuestra economía nacional. Por lo que este órgano jurisdiccional, al analizar la precalificación y el grado de participación dada por el Ministerio Público y que es compartido por esta Juzgadora., tomando en consideración los litros incautados los cuales en el caso que nos ocupa resultaron ser 54 litros, por lo que el otorgamiento de una medida menos gravosa resulta improcedente. En consecuencia, se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y se decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al imputado M.J.M.M. por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la LEY SOBRE EL DELITO DE CONTRABANDO cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, el cual concluyen en la total concurrencia de los requisitos de procedibilidad para la aplicación de la Medida Privativa de Libertad, siendo que además, la calificación aportada por el Ministerio Público en el presente caso, es una precalificación que podrá sufrir mutación en el devenir de la Investigación que apenas comienza, y en la cual el Imputado y su Defensa tienen igualdad de oportunidad de intervención, pudiendo proponer desde esta fase y a tenor de lo previsto en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, diligencias de investigación tendentes a desvirtuar la naturaleza del ilícito penal que se les atribuye, por lo que esta juzgadora únicamente determinará si los elementos aportados son fundados y suficientes para la aplicación de una Medida Cautelar, lo cual así se configura, dentro de un proceso que apenas comienza y donde de conformidad con lo dispuesto en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha fase tiene por objeto y alcance: “Artículo 262. Objeto. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado. Artículo 263. Alcance. El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. Por lo que la defensa está obligada a facilitar a los Imputados los datos que lo favorezcan.

Ahora bien, en lo que respecta a la ciudadana imitada M.L.E., considera quien aquí decide, luego de analizada las actas que conforman la presente causa, así como escuchada la declaración de ambos imputados, y la exposición de la defensa de autos, mediante la cual consigna facturas fiscal que acreditan la compra de los lubricantes realizadas por el imputado M.M., tomando en cuenta que la responsabilidad penal es personalísima, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra parcialmente apegado a derecho, puede ser satisfecha por una medida menos gravosa por cuanto la imputada de actas ha asumido una conducta colaboradora y dispuesta a someterse al p.p., aportando su dirección de ubicación y números telefónicos, aunado al hecho que de la revisión efectuada a las actas que conforman la presente causa, no se observa que la misma tenga conducta predelictual previa, ni muchos menos registran asuntos ante el sistema automatizado llevado por el Departamento de Alguacilazgo.. Por lo que considerando que en este acto el Ministerio Publico solicita la imposición de una medida privativa de libertad, considera quien aquí decide los siguientes fundamentos de derecho La medida ha ser otorgada debe llenar ciertos requisitos como. "…siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado…"; y toda vez que el examen y revisión de las medidas cautelares debe estar estrechamente vinculada con los principios de la provisionalidad y temporalidad; que en su defecto expresa. "…las medidas de coerción personal se dictan en función de un proceso o están supeditadas a él, con el fin de asegurar un resultado o que éste no se vea frustrado (instrumentalidad); se modifican cuando cambian circunstancias en que se dictaron; cesan cuando el proceso concluye o se extingue de cualquier manera (provisionalidad); y están sujetas a un lapso, no pudiendo prolongarse de él aun cuando el proceso no haya concluido (temporalidad). Estas notas explican que no pueda tomarse una medida cautelar de coerción personal antes del inicio de un proceso, salvo la excepción ya enunciada de la flagrancia; y que tales medidas estén sujetas permanentemente a la revisión para determinar si deben mantenerse, de acuerdo con el principio del rebus sie stantibus. Asimismo, el Código Orgánico Procesal Penal, prevé que una medida de coerción personal, en ningún caso, podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder el plazo de Diez (10) años, Por ello la doctrina ha señalado dos presupuestos o requisitos esenciales que la doctrina ha dado en llamar las “COLUMNAS DE ATLAS” del P.P., condiciones estas que deben darse conjuntamente, pues una no funciona sin la otra como lo son los numerales 1 y 2 del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el Numeral 3° del articulo 236 Ejusdem, se presume el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda a la verdad, así con la magnitud del daño causado, y existiendo la posibilidad de que el imputado de auto pueda sustraerse a la acción de la Justicia, y bien es cierto que nuestro sistema penal acusatorio actual, establece lineamientos para que una persona concurra en estado de libertad ante el Juez de Control, para que precisamente sea juzgado en Libertad, no es menos cierto que también nuestro Código Orgánico Procesal Penal, ha estatuido ciertas normas que establecen que se debe cumplir con las finalidad del proceso como lo es la justicia y salvaguardar los derechos de la víctima, consagrados en los artículos 13 y 23 del Código Orgánico Procesal Penal. Es menester señalar que el artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal, que habla de la Interpretación restrictiva. Establece. "Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente". Consagrando así entonces nuestra legislación procesal penal, de manera expresa, el Principio de la L.P., y la Privación o restricción de ella o de los otros derechos del imputado, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo como consecuencia, como regla general el derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso con las excepciones que el propio Código contempla. De la norma antes transcrita observa el tribunal, que si bien es cierto que existen disposiciones generales que garanticen que el o los ciudadanos puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar a que se cumpla con la finalidad del mismo, es decir que el acusado comparezca a este ultimo y así garantizar el debido proceso lo que se traduce en una sana y critica justicia. A tales efectos nuestro sistema penal acusatorio como tal, a creados disposiciones generales para el cumplimiento y obligaciones tanto para el Ministerio Público como para los jueces, quienes deben de velar por que se cumplan, tales como lo expresado en los artículos 262. Objeto. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado. El Artículo 263 Alcance. El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezcan y Artículo 264. Control judicial. A los jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones. En este sentido y como quiera esta Juzgadora luego de analizar todas y cada una se las actas que conforman la presente causa considera oportuno hacer un análisis concreto del caso en lo que se refiere a las Medidas de coerción personal, las cuales están consagradas en nuestra ley fundamental en su artículo 44 La Inviolabilidad de la L.P., estableciendo, en consecuencia, en su ordinal 1°; “…ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden de aprehensión, a menos que sea sorprendido in fraganti. En este caso será llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso...”. Asimismo tenemos que en Pactos aprobados por nuestro país, como el Segundo Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos” en cuyo artículo 9 Ordinal 1°, se consagra: “todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causales fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta…”; igualmente la Convención Americana Sobre Derechos Humanos pacto de San José de Costa Rica”, establece: “…1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas…” y como quiera que en nuestra carta Magna en su artículo 49 se consagra el Debido Proceso en todas las actuaciones judiciales y administrativas, y, en consecuencia, de manera expresa en su ordinal 2°, estable como norma garantista la Presunción de Inocencia y el Principio, del Juicio Previo y Debido Proceso, establecido en el artículo 1° Titulo Preliminar del Código Orgánico Procesal Penal, que expresa: “…nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y público, realizado, sin dilaciones indebidas, sin formalismos ni reposiciones inútiles, ante un juez o jueza o tribunal imparcial, conforme a las disposiciones de este Código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República…” y cuyo artículo 8, en el mismo Titulo, consagra la Presunción de Inocencia, en los siguientes términos: “cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme”. Consagrada así mismo en los referidos Pactos en sus artículos 14, ordinal 2, y 8, ordinal 2, respectivamente. En este orden de ideas explica el Dr. F.M.F., en su M.d.D.P.P.; expresa que desde el punto de vista garantista, la presunción de inocencia es un principio sobre el cual se apoya el contrato social. En la medida en que los ciudadanos ceden al Estado la capacidad de monopolizar la violencia legal y administrar justicia, lo hacen sobre la base de que toda investigación penal recae sobre el Estado, quien deberá demostrar lo acusado mediante la formulación de argumentos que se apoyan en pruebas legalmente obtenidas. Por ello el acusado esta eximido de probar que es inocente. Esta tarea de probar la responsabilidad del acusado le corresponde al Ministerio Público. Las actuaciones de la defensa consisten en desvirtuar las pruebas presentadas por los fiscales”. De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: si este es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro esta libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha jurisdicción, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal”, ”. En fuerza de lo expuesto considera este Juzgador que todas las dilaciones y atrasos ocasionados lesionan gravemente los Principios hartamente citados por lo que cumpliendo la función de Juez garantista encomendada por la República, por lo que tomando en cuenta las anteriores consideraciones, en el presente proceso se considera que las resultas del proceso pueden ser garantizadas con la imposición de cualquier medida por lo que se considera procedente en derecho se SIN LUGAR la solicitud de la vindicta publica en relación a la imputada M.E. y CON LUGAR la solicitud de la Defensa Técnica de la imputada, en consecuencia se Decretan las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a favor de la ciudadana M.E., por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la LEY SOBRE EL DELITO DE CONTRABANDO cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, de conformidad a lo establecido en el articulo 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que dicha ciudadana deberá cumplir con presentaciones periódica por ante este Tribunal una vez cada TREINTA (30) DIAS y prohibición de ausentarse de la jurisdicción del estado Zulia, sin previa y escrita autorización del Tribunal. ASI SE DECIDE

Por tales razones debe declararse Parcialmente Con Lugar los requerimientos de la Defensa, instando a la misma, que concurra ante la Fiscalía del Ministerio Público, a los fines de aportar los instrumentos de defensa que sirvan para agilizar el desarrollo de la Investigación, y consecuentemente, la presentación del correspondiente Acto Conclusivo. Tomando en cuenta a su vez, que la defensa podrá solicitar ante el Tribunal, de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Revisión y Examen de la Medida acordada, cuando surjan nuevos elementos que cambien las circunstancias por las cuales se decretara la misma en el día de hoy. Y de los hechos extraídos de las distintas Actas de Investigación, se desprende que éstos se subsumen indefectiblemente en el tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la LEY SOBRE EL DELITO DE CONTRABANDO cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO. De la misma forma se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, solicitado por la Representación Fiscal, de conformidad a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal penal. Igualmente se declara con lugar la solicitud de copias realizadas por las partes. Y ASÍ SE DECIDE.…

Del análisis de la decisión antes trascrita, esta Sala ha podido verificar, que la defensa alegó que no se configuro el delito atribuido a su representados, aunado a ello solicitó la nulidad de la cadena de custodia, medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad y la declaratoria sin lugar de la incautación del vehículo, en ese sentido, considera esta Alzada oportuno establecer que la figura de la omisión, como una de las formas en que se materializa la inactividad jurisdiccional, tiene lugar, en aquellos casos en los que se produce un abandono total de la obligación primordial que tienen los jueces de decidir con relación a los puntos planteados por las partes que intervienen en el conflicto penal.

En este mismo orden de ideas, considera este Despacho de Alzada oportuno reiterar que el vicio de incongruencia omisiva o ex silentio, alegado por el impugnate, se produce cuando el Juez o Jueza deja sin contestar las pretensiones de las partes sometidas a su conocimiento, siempre y cuando tal silencio judicial no pueda interpretarse, razonablemente, como una desestimación tácita por inducirse así del contexto del razonamiento articulado en la sentencia (Sentencia nro. 328/2010, del 30 de abril).

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 105 de fecha 20.02.2008, ratifica el criterio expuesto, en sentencia No. 2465 de fecha 15.10.2002, concerniente a la incongruencia omisiva y establece lo siguiente:

… Conviene entonces señalar que la tendencia jurisprudencial y doctrinaria contemporánea en materia constitucional, es considerar la violación del derecho a la tutela judicial efectiva por lo que se denomina como ‘incongruencia omisiva’ del fallo sujeto a impugnación.

La jurisprudencia ha entendido por ‘incongruencia omisiva’ como el ‘desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distinta de lo pedido, (que) puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia’ (sentencia del Tribunal Constitucional Español 187/2000 del 10 de julio).

Para este Supremo Tribunal, la incongruencia omisiva de un fallo impugnado a través de la acción de amparo constitucional, debe ser precedida de un análisis pormenorizado y caso por caso de los términos en que ha sido planteada la controversia, a los fines de constatar que la cuestión que se dice imprejuzgada fue efectivamente planteada.

Constada la omisión de juzgamiento, debe precisarse si era el momento oportuno para que ese juzgado se pronunciase sobre tal alegato.

Pero no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia, ello en consonancia con lo preceptuado en el numeral 8 del artículo 49 de la vigente Constitución que exige una ‘omisión injustificada’.

Finalmente, debe analizarse si la omisión fue desestimada tácitamente o pueda deducirse del conjunto de razonamientos de la decisión, pues ello equivaldría a la no vulneración del derecho reclamado

. (Subrayado de la sala)

Para que se configure el vicio de omisión de pronunciamiento, deben concurrir dos supuestos: a) Que efectivamente el justiciable haya planteado el problema en su pretensión; y b) La ausencia de respuesta razonable por el órgano jurisdiccional.

De seguida observa este despacho que el apelante cumplió con el primer requisito al mencionar la violación de derechos y las normas que regulan la institución de las nulidad en sede jurisdiccional y realizar sus alegatos, al momento de hacer uso de la palabra en la audiencia de presentación de imputado, en virtud de la imputación realizada por la representación Fiscal con ocasión a la detención de los ciudadanos M.J.M.M. y M.L.E.E..

Establecido por esta Sala lo que debe entenderse por omisión de pronunciamiento, se hace pertinente analizar si dicha omisión violentó efectivamente, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, como lo alega la defensa, o si por el contrario, fue desestimada tácitamente o puede deducirse del razonamiento de la decisión impugnada.

En el caso de autos, si bien el primer requisito se configuró, no es menos cierto, que el segundo requisito no se configuró, en virtud que el Juzgado de Control al término de la Audiencia de Presentación de Imputados declaró sin lugar la solicitud de la defensa, cuando expresó que con respecto a lo alegado por la misma, referido a la configuración del tipo penal la solicitud de nulidad de la cadena de custodia, de medidas cautelares y la declaratoria sin lugar de la incautación, resolviendo en consecuencia dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, prevista en el artículo 236, numerales 1, 2 y 3 del texto adjetivo penal, entre otros pronunciamientos, por lo que evidentemente del contenido de la recurrida, cuando la instancia aprecia las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión de la imputada de autos, la calificación jurídica y los elementos de convicción acreditados en actas que dieron lugar a la decisión judicial que originó la declaratoria de sin lugar la solicitud de la defensa, indudablemente los alegatos de la defensa fueron rechazados, salvos los que el tribunal considero ajustados a derecho con respecto a ciudadana imputada M.L.E.E.; por lo que no asiste la razón a la Defensa con respecto a que la Instancia omitió pronunciarse sobre los planteamientos explanados en el acto de presentación de imputado, por lo ya verificado por este Alzada. Y así se decide.

Por otra parte, estiman estas Juzgadoras de Alzada, que el Juez de instancia motivó la decisión recurrida de forma razonada, existiendo correspondencia entre los hechos objeto del proceso y lo decidido, en virtud que el mismo analizó cada uno de los elementos de convicción concernientes al presente proceso seguido en contra de la imputada de marras, haciendo referencia a la situación de flagrancia en la que fue detenida la misma.

En ese sentido, el artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución fundada…”, tal obligación del Tribunal, viene a ser la ratificación del principio fundamental de nuestro ordenamiento procesal penal, establecido en el artículo 157 ejusdem: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”.

Así pus, el deber de motivar las decisiones, que se le impone al órgano jurisdiccional viene a ser una real y efectiva garantía del derecho a la defensa cuya violación genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la más grave sanción procesal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 numeral 1 de la Carta Magna.

Sólo a través de decisiones debidamente razonadas y fundamentadas puede el Tribunal imponer obligaciones a las partes en el proceso, porque de esa manera puede controlarse que la actividad jurisdiccional esté efectivamente apegada al ordenamiento legal vigente y que esa manifestación del Tribunal sea efectivamente el ejercicio de las facultades que le confiere la ley, pero además permiten el conocimiento a las partes de las razones que sirven de base a la decisión judicial, y así pueden efectivamente ejercer su derecho a la defensa, porque son precisamente esas razones las que van a ser impugnadas en el caso que los afectados las consideren improcedentes o ilegales.

En este sentido, las decisiones de los Jueces no deben ser, ni pueden tener la apariencia de un producto del capricho de los funcionarios, por eso es que deben estar debidamente razonadas y fundadas en las disposiciones legales aplicables al caso particular, en el caso de las medidas de coerción, si éstas han sido ordenadas a través de una decisión que carece de motivación, no sólo la propia decisión, sino que las medidas que de ella derivan, deben ser declaradas como inexistentes, porque están viciadas de nulidad absoluta, lo que quiere decir que no pueden ser subsanadas o corregidas, sin que puedan alegarse razones de ningún tipo, para pretender mantener su vigencia.

De igual forma, es necesario indicar que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el Juez o Jueza de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe suscribirse sólo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, toda vez que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye al o los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en p.a. con las normas de carácter constitucional y procesal.

En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que:

Aunado a lo anterior, la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas C.d.A. en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un p.p., deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del p.p. (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: J.M.C.; 2189/2004 del 29 de julio, caso: J.C.G.; 1255/2007 del 25 de junio, caso: R.A.P.C. y S.E.B. y 485/2009 del 29 de abril, caso: M.L.L.G.).

(Sentencia No. 655, de fecha 22-06-10) (Resaltado nuestro).

En tal sentido, también deben destacar estas juzgadoras, que ciertamente el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación Penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho presuntamente delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito (Vid. 265 del Código Orgánico Procesal Penal).

En consonancia con lo expuesto, la Dra. M.V.G., en su artículo titulado “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, publicado en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

... Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realice bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial... Del análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al p.p. instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma M.E. la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya practica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos último ante el Juez de Control...

. (Magaly Vásquez Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, Año 2003, Pág. (s) 361 y 363).

De allí pues, los elementos de convicción, vienen a constituir los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución.

Por lo que se observa que la Jueza a quo para decretar la medida de coerción personal, consideró que hay suficientes elementos de convicción, como ya se indico ut supra, elementos estos que a criterio de quien aquí decide, tal y como lo refiere el a quo constituyen fundados y plurales elemento de convicción para presumir la participación o autoría de los hoy imputados, identificados en actas, en el delito que se investiga, tales como: 1.-) ACTA DE POLICIAL, de fecha 06 de noviembre de 2014 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana del estado Zulia; 2.-) ACTA DE RETENCIÓN DE EVIDENCIA, 3.-) CONSTANCIA DE RETENCIÓN DE VEHÍCULO, 4.-) ACTA DE INSPECCIÓN TECNICA, 5.-) FIJACIÓN FOTOGRÁFICAS, 6.-) EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO DE VEHÍCULOS, 7.-) DICTAMEN PERICIAL DEL VEHÍCULO, 8.-) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA , considerando la Jueza a quo que dichos elementos son suficientes para considerar a los procesados como presuntos autores o participes en el hecho imputado, criterio que comparte esta Alzada, por lo cual no le asiste la razón a la defensa al indicar que no existen elemento de convicción, ya que existen suficientes indicios o elementos de convicción que produjo en la juzgadora presunción razonable de la existencia de un hecho antijurídico e hizo procedente la imposición de la medida de coerción, que involucran a los imputados M.J.M.M. y M.L.E.E., en el delito que se le atribuye, todo lo cual deriva del conjunto de las actas de investigación que acompaño la Vindicta Pública al momento de solicitar la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Por otro lado, debe referir también ésta Alzada, que la privación judicial preventiva de libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del p.p., con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta a la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Por tanto, las medidas cautelares durante el proceso, deben ser acordadas en atención al principio de proporcionalidad previsto en el artículo 230, en concordancia con el artículo 242, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, destacando este último, que siempre debe optarse por una medida menos gravosa cuando los fines que se persiguen a través de la privación de libertad, puedan razonablemente ser satisfechos por ella.

En ese sentido, cuando la norma establece que las medidas cautelares sustitutivas proceden en el caso que los fines que se buscan con la privación de libertad, puedan ser razonablemente satisfechos, está claro que lo que se le requiere al Juez, es que aplique un criterio de razonabilidad que le indique la conveniencia de la imposición de la medida sustitutiva, porque en estos casos y sobre todo en las etapas tempranas del proceso, no se puede aspirar a una seguridad absoluta.

Sin embargo, la consagración del principio de proporcionalidad no es óbice para la imposición de una medida de privación judicial preventiva de libertad, y aunque la misma crea cierta tensión entre el derecho a la l.p. y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, se debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, considerándose la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación.

En ese sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 069 de fecha 07 de marzo de 2013, sostuvo que:

…la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el p.p., anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional. Además, la imposición de una medida privativa de libertad no significa que los imputados, posteriormente, puedan optar por una medida cautelar menos gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo consideren, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y tal como lo ha reconocido esta Sala de Casación Penal en numerosas oportunidades…

En consecuencia, las medidas de coerción personal deben atender al principio de proporcionalidad, en atención a la gravedad del delito, las circunstancias de comisión y la posible pena que podría llegar a imponerse, en concordancia con el artículo 236 del Código Adjetivo Penal, que establece las pautas para dictar una medida de privación preventiva de libertad, y siendo que en el caso bajo análisis el delito imputado es CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, es pertinente citar lo establecido por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, de fecha 23 de febrero de 2012 en sentencia N° 017, con respecto a este tipo penal, el cual estableció:

…Siendo el contrabando de combustible de aquellos delitos económicos que según la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lesionan el orden socioeconómico por ella establecido. Ciertamente, cada actividad ilícita en el ámbito económico, es susceptible de generar efectos nocivos y expandir sus secuelas negativas conduciendo así a un clima de inseguridad jurídica y económica en la colectividad, por lo cual se propende a defender los intereses de la sociedad en general y garantizar en definitiva los derechos económicos…

En atención a ello, esta Sala de Alzada constata, que en el presente caso no se ha desvirtuado los principios de presunción de inocencia ni de proporcionalidad, pues, si bien en Venezuela el juzgamiento en libertad es la regla y la privación la excepción, no es menos cierto que el delito imputado es el de CONTRABANDO AGRAVADO, el cual prevé una pena que su límite máximo es 10 años de prisión, por lo que, a los fines de garantizar las resultas del proceso, lo más acertado en derecho era el decreto de la medida impuesta por el Juez de instancia, pues, en virtud de la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse, se presume el peligro de fuga, consagrado en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte, en concordancia con el artículo 238 del Texto Adjetivo Penal, se habla de obstaculización en la búsqueda de la verdad, el cual es reconocido por la doctrina mayoritaria como una causal de prisión preventiva de índole procesal, ya que, el fin del proceso es la indagación de la verdad, fin éste que se puede poner en peligro a través de la actuación del imputado, alterando la veracidad de las pruebas.

Por tanto, ha de presumirse el peligro de fuga y la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad del hecho imputado, del cual se desprende la pena a imponer y la naturaleza del delito que se investiga, por lo que en el caso de marras, la medida de privación judicial preventiva de libertad es la ajustada a los hechos objeto del proceso, por lo cual se evidencia la concurrencia de dichos requisitos legales, pues efectivamente la medida privativa de libertad se encuentra debidamente justificada, en cuanto al hecho que le da origen y los fines que se persiguen.

En efecto, esta Sala considera, que debido a la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse, las resultas del proceso solo podrían ser garantizadas con una medida de privación judicial preventiva de libertad, aunado a que en el caso de marras se satisfacen los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo estimó la Jueza de mérito.

En este sentido, y específicamente en lo que se refiere a la motivación de las decisiones judiciales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 718, de fecha 01 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, dejó sentado:

“…Así pues, es de resaltar que la decisión ha de estar motivada, en el sentido de contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y asimismo que dicha motivación se encuentre fundada en derecho, es decir, ésta debe ser una consecuencia del análisis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad de los jueces, lo cual no predeterminar una expectativa de derecho a que esta resolución sea favorable o no en derecho, ni que las causas respondan a una irracionalidad en su contenido o en atención al orden axiológico de sus argumentos para proceder a su fundamentación o a la extensión en su motivación, siempre y cuando en relación a este último elemento valorativo, que la misma sea suficiente y no a un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos.

En consecuencia, la extensión de la motivación no es un vicio de inmotivación preliminarmente, sino que requiere i) el análisis individualizado para determinar si la exigüidad en la motivación puede o no vulnerar un derecho constitucional. En este sentido, resulta ilustrativo citar sentencia del Tribunal Constitucional Español n° 147/1987, en la cual se dispuso breve pero concisamente que “una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación”; y/o ii) si esos motivos constituyen el fundamento único de la decisión o si los mismos son complementarios al fundamento principal de la decisión, ya que las referidas circunstancias permiten valorar o no la procedencia del vicio acaecido…”.(Las negrillas son de esta Alzada).

Por lo que al ajustar el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, concluyen las integrantes de esta Sala de Alzada, que la razón no le asiste a la apelante, por cuanto la resolución impugnada se encuentra motivada, considerando la etapa procesal, ya que contiene argumentos válidos y legítimos, articulados con los principios y normas del ordenamiento jurídico, y que hacen procedente la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad contra la ciudadana M.L.E.E., y la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el ciudadano M.J.M.M., además preservó no sólo el derecho a la defensa, sino también a la tutela judicial efectiva y por ende el debido proceso, pues las partes pueden apreciar la solución que se ha dado al caso concreto, la cual es producto de una exégesis racional del Juzgador luego de analizados los diversos elementos de convicción que le fueron presentados en el acto de presentación de imputados, ponderando la situaciones facticas del caso y los elementos aportado por la defensa.

En tal sentido, resulta importante destacar, que en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…

.

Consideran estas jurisdicentes, que si bien es cierto que por mandato expreso de nuestro legislador las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes en la medida que expresan cuales fueron los elementos que llevaron al Juzgador o Juzgadora a decretar la medida impuesta, no menos cierto resulta, que las decisiones que se dictan en una audiencia de presentación, la imposición de una medida de coerción personal como lo es la de privación judicial preventiva de libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir por lo inicial del proceso, las mismas condiciones de exhaustividad que se pueden y deben esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior del proceso, pues los elementos con los que cuenta el Juzgador en estos casos no son iguales ni en su cantidad, ni en comprensión a los que posee un Juez o Jueza en audiencia de presentación.

Por otro parte, esta Alzada considera en relación a la incautación preventiva del vehículo identificado en actas, es necesario precisar que en esta etapa incipiente del proceso se hace necesario proseguir con la investigación y aclarar la existencia o no de los hechos, se observa que las medidas de aseguramiento de bienes siguen el destino del delito principal, tal como lo contempla el artículo 25 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, el cual prevé: “Son sanciones accesorias del contrabando…La pena de comiso de una nave, aeronave, ferrocarril o vehículo de transporté terrestre, sólo se aplicará si su propietario tienes la condición de autor, coautor, cómplice o encubridor…”; del cual se observa que las sanciones accesorias se aplicarían si el propietario del vehículo tiene la condición de autor, co-auto, cómplice o encubridor, en el presente caso de actas se observa que la propiedad del vehículo MARCA: CHEVROLET, MODELO: MALIBU, COLOR: BLANCO, TIPO: SEDAN, CLASE: AUTOMOVIL, PLACAS: VBA60E, SERIAL DE CARROCERÍA 1C29HEV101987, no se encuentra determinada, aunado a ello a los imputados de marras se le investiga por la presunta comisión del delito de Contrabando Agravado, por lo que en el presente caso están dada las condiciones que prevé en el mencionado artículo 25, por lo que mal podría entregarse el vehículo amparado en este artículo, como se dijo ut supra, dado lo incipiente del proceso, donde se deben de practicar las diligencias pertinentes tendentes a determinar la presunta responsabilidad del imputados de marras, situación que fue tácitamente dilucidada por la jueza de instancia al considerar a los imputados de marras autores o participes en el delito atribuido por el Ministerio Público.

Es así y tomando en consideración no sólo lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues expresamente establece que debe garantizarse el debido proceso en todo estado y grado de la causa, sino en atención a los principios y normas de orden constitucional, los doctrinarios y las múltiples jurisprudencias que explican el Principio de legalidad, el Debido Proceso, el Derecho a la Defensa, y la Tutela Judicial Efectiva, algunas de las cuales se señalaron con anterioridad, es por lo que estima esta Sala, que no se violaron en el presente caso los derechos y garantías procesales al haberse motivado los pronunciamientos realizados en la decisión impugnada, siendo que el Juez interpreto de manera integral el ordenamiento jurídico y además veló por la aplicación de la ley, prevista en normas de orden Constitucional y Legal; por todos los razonamientos antes expuestos, estas Juzgadoras afirman que en el caso de autos, no se configura ninguno de los motivos de apelación denunciados por el recurrente, en razón de lo cual, esta Alzada estima que la decisión emanada del Juzgado a quo, se encuentra ajustada a derecho, y no violenta garantías constitucionales, por lo que resulta procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de auto, interpuesto por el profesional del derecho P.L.B.F., actuando en su cualidad de defensor de los ciudadanos M.J.M.M. y M.L.E.E., y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión N° 1606-14 de fecha 07 de noviembre de 2014, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con competencia en ilícitos económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Y ASÍ SE DECLARA

V

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recuro de apelación interpuesto por el profesional del derecho P.L.B.F., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°. 168.789, actuando en su cualidad de defensor de los ciudadanos M.J.M.M. y M.L.E.E..

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión N° 1606-14 de fecha 07 de noviembre de 2014, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con competencia en ilícitos económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en Maracaibo, a los diecisiete (17) del mes de diciembre de 2014. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA A.B.

Presidenta de la Sala

D.C.N.R.M.J.A.B.

Ponente

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 608-14, en el Libro de Registro de Decisiones llevado por esta Sala Tercera, en el presente año y se notificó a las partes, conforme lo ordenado.-

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA

DNR/ds.-

10C-16154-14.