Decisión nº 135-15 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 9 de Marzo de 2015

Fecha de Resolución 9 de Marzo de 2015
EmisorCorte de Apelaciones Sala 3
PonenteEglee Ramírez
ProcedimientoSin Lugar El Recurso Y Confirma

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, 9 de marzo de 2015

204º y 156º

CASO: VP03-R-2015-000330

Decisión No. 135-15.-

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Han sido recibidas las presentes actuaciones en v.d.R.D.A.D.A., por el profesional del derecho J.J.B.L., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 31.208, en su condición de defensor privado de los ciudadanos L.L.P.M., titular de la cédula de identidad No. 19.339.197, A.A.R.R., portador de la cédula de identidad No. 14.134.267, y GERAL J.T.S., titular de la cédula de identidad No. 18.875.003. Acción recursiva ejercida contra la decisión No. 071-15, de fecha 22 de febrero de 2015, emitida por el Juzgado Décimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el tribunal de instancia en la audiencia de presentación, realizó los siguientes pronunciamientos: Primero: decretó ajustada a derecho la aprehensión de los imputados de marras, estando dentro de los supuestos contenidos en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Segundo: decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad contra los imputados antes mencionados, a quienes la representante de la Fiscalía, le imputó a L.L.P.M., la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinal 4 del Código Penal, y para los ciudadanos A.A.R.R., y GERAL J.T.S., le imputaron la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSA PROVENIENTE DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 eiusdem, en perjuicio del FAREK MAKAREM. Tercero: Acordó la tramitación del asunto por el procedimiento para el Juzgamiento de los delitos menos graves, contemplado en el Libro Tercero de los Procedimientos Especiales, Título II, artículos 354 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

Las actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 26 de febrero de 2015, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este sentido, en fecha 27 de febrero de 2015, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver en los siguientes términos:

II

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

El abogado en ejercicio el profesional del derecho J.J.B.L., en su condición de defensor privado de los ciudadanos L.L.P.M.,

A.A.R.R., y GERAL J.T.S., interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión No. 071-15, de fecha 22 de febrero de 2015, emitida por el Juzgado Décimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Inició el recurrente su escrito de apelación realizando una breve descripción de los hechos que dieron origen al procedimiento penal, alegando que: “…se desprende del Acta Policial cabeza de la presente investigación penal, en fecha 19 de Enero de 2015, se suscitó un hurto simple en horas de la madrugada en el local signado con nomenclatura municipal 92C-171 de la avenida 19 D, entre calle 92 y calle 93, del Barrio San José en jurisdicción de la Parroquia Cacique Mará, de esta ciudad y Municipio (sic) Maracaibo del Estado (sic) Zulia, erróneamente señalada por los funcionarios actuantes como parroquia Chiquinquira; lugar al cual se trasladaron en horas de la tarde cunado ya no podía determinarse en virtud del tiempo transcurrido que existiera flagrancia, se entrevistaron con el presunto agraviado propietario del local, y tras indicarles este de forma genérica un nombre sin apellidos ni descripción física alguna de una persona que según su dicho ha estado vendiendo zapatos similares a los que le fueron hurtados, los funcionarios actuantes se desplazaron por el sector y sin previamente solicitar y obtener orden de aprehensión contra ciudadano alguno, ni orden de allanamiento sobre ningún inmueble, irrumpieron de forma por demás violenta e ilegal en las residencias contiguas de mis representados, las cuales están signadas con nomenclaturas municipales N° 95B-50 y N° 95B-40 ubicadas en la avenida 19 del Barrio San José jurisdicción de la Parroquia Cacique Mará, es decir en la calle contigua al local en que presuntamente se había cometido el delito de hurto, sobre el cual insistimos ya no podían decir estar actuando para realizar aprehensiones u allanamientos en flagrancia; sin embargo realizaron dos (02) allanamientos de morada en las residencias de habitación del ciudadano L.L.P.M. y del Ciudadano A.A.R.R., respectivamente, sin tener orden alguna para ello, sin contar con mínimo dos (02) testigos no relacionados con la comisión policial actuante, y que no fuera habitante de los referidos inmuebles, y ni siquiera levantaron acta de allanamiento, todo conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal sino que ante su ilegitimo e inconstitucional actuar, procedieron a levantar actas de inspección de sitio, supuestamente invocando el amparo de lo establecido en el artículo 186 eiusdem, denotando el gran desconocimiento y mal manejo de la ley procesal que poseen y hacen de las actas de investigación fiscal…”.

Prosiguió aseverando el defensor privado, que: “…la comisión policial actuante conformada por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas, en el afán de querer dar visos de legalidad y constitucionalidad a su desmedido e ilegal actuación, levantaron actas de supuestas inspecciones de sitios aunque de su contenido narran que se introdujeron en ambas viviendas supuestamente en elacto (sic) de una persecución lo cual es falso, pues entraron en ambas viviendas donde se encontraban mis defendidos incluso durmiendo, y tomaron aprehendidos inclusive a la ciudadana G.A.O.F., venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad N° 26.093.498, quien se encontraba de vista en la vivienda signada con el N° 95B-50 específicamente en la pieza de atrás en compañía del adolescente R.J.C.W., plenamente identificado en actas, y quien fue obligada a firmar como testigo de una inspección de sitio inexistente e improcedente, para poder ser liberada tras mas de seis (06) horas de aprehensión ilegal…”.

En este mismo orden de ideas sostuvo la defensa, que: “…resultando absurdo, ilógico y contradictorio pretender confundir como una sola institución procesal, a las dos instituciones previstas y perfectamente diferenciadas por el legislador patrio en los artículos 186 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, de las cuales la A quo, demostró igual desconocimiento y mal manejo, e incluso hizo mutis, incurriendo en falta de motivación por exigua fundamentación al resolver las nulidades planteadas, pretendiéndose amparar en el manido termino de "estar en una fase incipiente del proceso", por lo cual se dio visos de legitimidad a las violaciones de derechos constitucionales amparados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al definir como hecha en flagrancia la absurda e irrita aprehensión en contra de mis defendidos, sin antes haber se librado orden judicial para ello y sin existir ni orden de allanamiento ni excepción real y posible para allanar los referidos inmuebles sin contar siquiera con testigos hábiles y contestes según lo dispone la ley para poder dar validez a irrito, temerario e inconstitucional actuar de los funcionarios policiales actuantes, violentándose así el derecho al debido proceso, el derecho a la defensa, y derecho de presunción de inocencia y derecho a la tutela judicial efectiva, que amparan a mis defendidos y a todo ciudadano de este país…”.

Asimismo adujo que: “…las actuaciones policiales, muy especialmente el acta de investigación policial cabeza de la presente investigación penal, así como las actas de inspección de sitio , (sic) de los cuales se desprende fehacientemente que se inició una investigación por un delito de hurto bajo la nomenclatura dada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, N ° K-14-0135-00367, motivo por el cual se trasladaron muchas horas (más de 12) después de haberse perpetrado el referido hurto, igualmente que una vez hechos los inconstitucionales, írritos y temerarios allanamientos, para tratar de justificar una presunta flagrancia se apertura nueva investigación signada con el N° K-14-0135-00384, referida a la presunta comisión del delito de "Aprovechamiento de cosa proveniente del delito", el cual tampoco cometieron mis defendidos, quienes se dedican ocupacionalmente a ser comerciantes de carácter informal, y en tal sentido compran, venden y/o distribuyen diversas mercancías e incluso víveres en general; pudiendo observarse una gran cantidad de contradicciones en sus contenidos, en los cuales dicen haber realizado persecución del ciudadano L.L. parra (sic) Mendoza cuando este en realidad estaba durmiendo en su casa de habitación, que a la dirección señalada por el presunto agraviado a donde dicen textualmente que se dirigieron para identificar y aprehender al sospechoso; igualmente señalan haber dado voz de alto a los tripulantes de un vehículo, del cual luego dicen que se encontraba debidamente aparcado, es decir estacionado en el frente de la vivienda signada con el N° 95B-40, señalamientos qu8e (sic) see (sic) hicieron en la exposición de la defensa de manera detallada con fundamentos de hecho y de derecho para señalar la existencia de la violación de las garantías constitucionales del debido proceso, derecho de defensa y presunción de inocencia; pero sin embargo, la Juez (sic) A quo, decreto Medida Privativa de Libertad en contra de mis defendidos, sin hacer pronunciamiento detallado, preciso debidamente fundamentado para negar la solicitud de decreto de Nulidad absoluta de las actuaciones, sin apreciar ni ponderar ninguno de los alegatos y fundamentos de esta defensa, limitándose a decir que " en el presente caso no estamos en presencia de una de ellas pues el imputadose encuentra asistido de abogado, en pleno ejercicio de su derecho..." sin realizar detalle o mención de que se entiende por inspección de sitio y que resulta ser un allanamiento, sinhacer (sic) mención alguna sobre el porqué existen dos investigaciones si se está imputando un delito primario y uno secundario o sucedáneo, y la actuación policial no fue efectivamente en flagrancia o cuasi flagrancia, no determino de manera precisa, detallada cada elemento señalado como acto violatorio a fin de desvirtuar la violación con argumentos de hecho y de derecho irrefutables, que debió realizar la A quo, por interpretación en contrario de lo dispuesto en el primer párrafo tras el punto y seguido, en el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, incurriendo así en una deficiente motivación que genera la falta grave de denegación de justicia…”.

Continuó afirmando que: “…el juzgador A quo, en franco agravio al derecho a la defensa de mis defendidos, no dio cumplimiento fiel a lo dispuesto por los artículos25 (sic), 26, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos la nulidad de los actos hechos en contravención de la constitución y leyes de la república, el derecho a la tutela judicial efectiva, el debido proceso y derecho a la defensa, derecho a la Presunción de Inocencia, y derecho de peticionar y obtener oportuna respuesta…”.

En tal sentido, precisó que: “…en el caso de autos resultaba y resulta procedente, la declaratoria de Nulidad absoluta de todas las actas policiales y las subsecuentes actuaciones procesales, así como el decreto de la L.p. e inmediata de mis defendidos ciudadanos L.L.P.M., A.A.R.R. y GERAL J.T.S., quienes son venezolano, mayores de edad, portadores de las cédulas de identidad N° V-19.339.197, V- 14.134.267, y V- 18.875.003, respectivamente, y opto por laaplicación (sic) de una medida cautelar de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual deberá ser corregido por esta Honorable Corte de Apelaciones mediante la declaratoria con lugar del recurso que se interpone por este medio, y consecuencialmente Declarar la Nulidad absoluta de todas las actuaciones y al L.p. de mis defendidos, restituyendo así el orden jurídico infringido que se evidencia en las actas por una simplista, temeraria, absurda, irrita, negligente e inconstitucional actuación policial; mediante su equitativa y apegada a derecho la decisión respecto de la recurrida…”.

Concluyeron el recurso de apelación, peticionando lo siguiente que: “…sea en la decisión de fondo Declarado Con Lugar, el recurso incoado, y en consecuencia Declare la Nulidad absoluta de todas y cada una de las actuaciones que conforman la causa signada con el N° 10C-16255-15, cuyo N° iuris es: VP03-P-2015- 001055, Ordenando la inmediata y plena libertad de los imputados de autos,restituyendo (sic) así el orden jurídico infringido. Y caso contrario, mantengan las medidas cautelares otorgadas en su favor…”.

III

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN:

Los profesionales del derecho EUDOMAR G.B., A.F.M. y E.P.A., actuando en su carácter de Fiscales Provisorio y Auxiliar adscritos a la Fiscalía Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedieron a dar contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

Narraron los representantes del Ministerio Público, los hechos que dieron origen al proceso penal, especialmente hicieron énfasis al contenido del Acta Policial, destacando lo siguiente: “…que en el acto de aprehensión en flagrancia, el Ministerio Público presentó los actuaciones recibidas, así como los alegatos correspondientes para presumir la participación del ciudadano L.L.P.M., en la comisión del Delito (sic) de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el Articulo (sic) 453 numeral 4 del Código Penal, y en cuanto a los ciudadanos A.A.R.R. y GERAL J.T.S. se presume su participación en la comisión del Delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el Artículo (sic) 470 del Ejusdem (sic), todo en perjuicio del ciudadano FAREK MAKAREM…”.

Igualmente esgrimieron que: “…los ciudadanos L.L.P.M., A.A.R.R. y GERAL J.T.S., se encontraban presentes el día de los hechos, aun cuando los mismos no hayan sido sorprendidos en las instalaciones del galpón que fue objeto del hurto, sin embargo de las actuaciones recibidas se evidencia su presunta participación en la comisión del hecho punible, toda vez que fueron aprehendidos con parte de la mercancía que refiere la victima (sic) que fuera sustraída del galpón de su propiedad, tratándose de calzados de deferentes modelos y tallas, observándose que el procedimiento policial cumple con las formalidades de ley, que fueran observadas por la Juzgadora al momento de la llevarse a cabo la audiencia de presentación, particularmente los dos motivos sobre los cuales versa el Recurso: A.d.O.d.A. y A.d.O.d.A..…”.

Del mismo modo aseveraron quienes ostentan el ius puniendi, que: “…los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, llevaron a cabo el procedimiento de aprehensión, atendiendo a la naturaleza de los hechos, es decir, un ciudadano denuncia la comisión de un Delito (sic) de Hurto en su contra, y los funcionarios se encargan de recabar las evidencias técnicas y físicas relacionadas con el hecho, y es allí, donde al recibir información de una persona presuntamente relacionada con el hecho, ubican un ciudadano que los evade, y al activarse es que logran dar con una parte de la mercancía sustraída, localizada en la vivienda donde se introduce este ciudadano; posteriormente al salir de dicha vivienda, localizan en el interior de un vehículo otra parte de la mercancía donde son aprehendidos los dos tripulantes del vehículo, originándose los elementos contenidos en la aprehensión en flagrancia establecidos en el Artículo (sic) 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y desvirtuándose la tesis de la defensa en cuanto a las instituciones procesales invocadas, como el allanamiento y la captura por orden judicial…”.

Por otro lado observaron los representantes fiscales, que: “…contrario a lo afirmado por el recurrente, que el Juzgado Décimo en Funciones de Control sobre la base de los hechos antes indicados, decretó la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad contenida en el Artículo (sic) 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, completamente ajustada a Derecho, por cuanto tuvo a su vista y control las actas que conforman la causa y a su vez la Sala de Flagrancia puso en conocimiento tanto al Tribunal como al imputado y defensa Privada, de todas las actuaciones, ameritando la imposición de una Medida Cautelar que haga posible la culminación efectiva de la fase preparatoria con el total esclarecimiento de los hechos, de los cuales se desprende que hay indicios que comprometen la responsabilidad de los imputados de autos, por lo que el Juez de Control, atendiendo a las circunstancias que rodean el caso analizó y razonó los elementos de convicción que le fueron presentados e impuso la medida de coerción para evitar la impunidad y por ende quedar ilusoria la acción del Estado a través de sus Operadores de Justicia, no decretando Privación Judicial de Libertad alguna como lo informa de manera errónea el recurrente. Igualmente el Juzgador decretó la tramitación de la causa a través del procedimiento especial para el Juzgamiento de los delitos menos graves, según lo establece el Artículo (sic) 354 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo a las garantías procesales que le asisten a los ciudadanos aprehendidos…”.

De igual manera observaron que: “…la decisión contempla todos los fundamentos de hecho y de derecho en que se basó la ciudadana Juez Décima de Primera Instancia en Funciones de Control para fundamentar su decisión, hasta el punto de plasmar cada uno de los elementos de convicción que contiene la causa, que fueron presentados por el Ministerio Público y recibidos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. De las mismas actuaciones que consigna la Representación de la Defensa en su escrito, pueden observar ciudadanos Magistrados, que la decisión hoy recurrida fue debidamente motivada contrario a como lo manifiesta el recurrente, es decir, con el contenido íntegro de la Decisión impugnada, donde se encuentran establecidos los elementos que el Tribunal estimó para su decisión…”.

Finalizaron el escrito de contestación a la apelación, peticionando que: “…declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado (sic) J.J.B.L., actuando con el carácter Defensor de los ciudadanos L.L.P.M., A.A.R.R. y GERAL J.T.S., en contra de la decisión N° 071-15 de fecha 22/01/2015 emanada del Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, en la causa seguida en contra de los imputados anteriormente mencionados, por la presunta comisión del delito de: HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el Articulo (sic) 453 numeral 4 del Código Penal, en cuanto al ciudadano L.L.P.M.; y el Delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el Artículo (sic) 470 del Ejusdem (sic), en cuanto a los ciudadanos A.A.R.R. y GERAL J.T.S., cometidos en perjuicio del ciudadano FAREK MAKAREM…”.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente el profesional del derecho J.J.B.L., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 31.208, en su condición de defensor privado de los ciudadanos L.L.P.M., titular de la cédula de identidad No. 19.339.197, A.A.R.R., portador de la cédula de identidad No. 14.134.267, y GERAL J.T.S., titular de la cédula de identidad No. 18.875.003, interpuso recurso de apelación de autos, en contra del fallo No. 071-15, de fecha 22 de febrero de 2015, emitida por el Juzgado Décimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, como primera denuncia argumentó que sus defendidos fueron aprehendidos por los funcionarios policiales sin que mediera la flagrancia, ni la orden judicial, doce horas posterior a los hechos cometidos, igualmente adujó la defensa que en el presente caso se realizaron dos allanamiento, sin la respectiva orden judicial que permitiera a los funcionarios actuantes entrar a la vivienda en donde se encontraban sus representados, por lo que no se cumplió con lo dispuesto en los artículos 186 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido, esgrimió que el procedimiento efectuado por funcionarios resulta ser irrito y violatorio.

Por otra parte, adujo el recurrente que la jueza a quo, decretó la Medida Privativa de Libertad en contra de sus defendidos, sin hacer pronunciamiento detallado, preciso debidamente fundamentado para negar la solicitud del decreto de Nulidad absoluta de las actuaciones, sin apreciar ni ponderar ninguno de los alegatos y fundamentos esgrimidos por defensa técnica, es por ello que a decir del recurrente, se violentó lo dispuesto por en los artículos 25, 26, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Con respecto a la primera denuncia, contenida en el recurso de apelación de autos, referida a que la aprehensión realizada a los ciudadanos L.L.P.M., A.A.R.R. y GERAL J.T.S., a juicio del recurrente quebrantó lo dispuesto en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues no procedió la flagrancia ni la orden de aprehensión; estas Jurisdicentes estiman oportuno y necesario dejar sentado que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado –regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla.

A este respecto, esta Sala de Alzada estima oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…

. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en nuestro sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En este mismo orden de ideas, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece el artículo 44.1, que sólo por orden judicial se puede privar de la libertad a un ciudadano, exceptuando que sea sorprendido un ciudadano cometiendo un hecho punible en forma in fraganti. En este caso, se procederá a la detención del mismo, debiendo ser llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas (48) a partir del momento de la detención.

Por su parte, en la doctrina venezolana han conceptualizado a la situación de flagrancia limitándose a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos o a poco de haberse cometido el delito. Esta definición de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

En tal sentido para mayor ilustración, esta Sala, observa lo establecido en Sede Constitucional de nuestro M.T., mediante sentencia No. 272, de fecha 15 de febrero de 2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se expresó:

…El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…

(Negrillas de la Sala)

Estas notas explican una diferencia sustancial entre el delito flagrante y la detención en flagrancia, puesto que son figuras disímiles entre sí, radicando su discrepancia que la detención en flagrancia, es la sola aprehensión de un individuo, por autorización expresa del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución Nacional, verbigracia, las personas sorprendidas in fraganti, pueden ser capturadas o detenidas incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión, ni una orden de inicio de investigación.

Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal en el único aparte del artículo 234 referido a la flagrancia prevé que:

Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendría como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es autor o autora…

.

De tal definición se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante:

El que se está cometiendo o acaba de cometerse. Conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado.

Aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. Conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido.

Aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. Conocida como Cuasi flagrancia, la cual tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión, o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.

A este tenor, consideran quienes integran este Cuerpo Colegiado, traer a colación lo establecido en el Acta de Investigación Penal, de fecha 19 de enero de 2015, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Maracaibo, inserta a los folios tres al seis (3-6) de la pieza principal, en la cual se deja textualmente constancia, que:

…En esta misma fecha, prosiguiendo con las Investigaciones de Campo, incoadas a la Causa Penal signada con la nomenclatura K-14-0135-00367, iniciada por este despacho por uno de los Delitos Contra la Propiedad, me traslade en compañía de los funcionarios Inspector N.B., Detective Jefe A.R., Detectuves LIMAIRI RAMIREZ (sic) y W.G. (sic) (Técnico), en la unidad Toyota, color Blanco, asignada a la Brigada de Violencia de Género hacia la siguiente dirección; BARRIO SAN JOSÉ, AVENIDA 19D CON CALLE 92 Y CALLE 93, LOCAL NÚMERO 92C-171, PARROQUIA CHIQUINQUIRA, MUNICIPIO MARACAIBO, ESTADO ZULIA, a fin de practicar investigaciones de campo en torno a los hechos ocurridos en el lugar, por lo que una vez en la citada dirección nos entrevistamos con una persona quien dijo ser y llamarse como queda escrito FAREK MAKAREM MAKAREN, plenamente identificado en actas por aparecer como víctima y denunciante en la presente causa, quien luego de ser impuesto del motivo de nuestra presencia previa identificación de los funcionarios adscritos a este cuerpo de investigaciones, manifestó que uno de los presuntos autores del hecho es conocido en la comunidad como L.L. quien tripula un vehiculo (sic) clase moto, marca BERA, COLOR NEGRO y puede ser localizado en la calle posterior al lugar y nos trasladamos a la citada dirección a objeto de ubicar e identificar plenamente al prenombrado ciudadano, por lo que una vez transitado por las inmediaciones del lugar exactamente por la siguiente dirección; BARRIO SAN JOSÉ, AVENIDA 19D CON CALLE 92 Y CALLE 93, LOCAL NÚMERO 92C-171, PARROQUIA CHIQUINQUIRA, MUNICIPIO MARACAIBO, ESTADO ZULIA, logramos avistar a una persona de sexo masculino, de tez morena, contextura fuerte, de unos 1,65 metros de estatura aproximadamente, quien tripulaba un vehículo UN VEHÍCULO MARCA BERA, MODELO NEW JAGUAR, COLOR NEGRO, SIN PLACA y según sus rasgos fisonómicos, nos hace presumir se trate de la persona requerida por la comisión, motivo por el cual previa identificación como funcionarios adscritos a este cuerpo de investigaciones le fue librada la voz de alto, haciendo caso omiso, mostrando así una actitud nerviosa y evasiva con respecto a los integrantes de la comisión, emprendiendo veloz huida internándose en una residencia identificado con la nomenclatura 95-50, por tal razón procedimos a descender de la unidad (…) como funcionarios activos de este cuerpo de investigaciones e ingresar a dicha residencia, estando presente para este acto la ciudadana G.A.O.F., titular de la cédula de identidad número V-26.093.498, quien funge como testigo de la presente actuación policial, amparados en el articulo (sic) 196 numeral 1 y 2 de Código Orgánico Procesal Penal, logrando abordar dicho sujeto (…) L.L.P.M. (…) TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NÚMERO V-19.339.197, (…) procedió a realizarle la respectiva revisión corporal amparados en el artículo 191° del Código Orgánico Procesal Penal, no logrando incautar ningún arma u objeto de interés criminalistico (sic), asimismo realizamos un minucioso recorrido en el interior de la referida vivienda, logrando incautar en la parte trasera de la referida vivienda Doce (12) pares de calzados deportivos de diferentes marcas, modelos y talla (…) A tal efecto y una vez culminada dicha diligencia y cuando nos disponíamos a retornar a la sede de este despacho conjuntamente con las evidencias colectadas, el ciudadano (…) observamos un vehiculo (sic) marca MITSUBISHI, modelo LANCER, clase AUTOMOVIL, tipo SEDAN, color BEIGE, placas VAW-31H, que salía a alta velocidad de una residencia adyacente al lugar, por lo que inmediatamente previa identificación como funcionarios adscritos a este Cuerpo de investigaciones, le fue librada la voz de alto, logrando ser abordados, del cual descendieron dos sujetos de sexo masculino, quienes para el momento fueron plenamente identificados de la siguiente manera 01.- A.A.R.R. (…) TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NÚMERO V-14.134.267, 2.- GERAL J.T.S. (…) TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NÚMERO V-18.875.003, inquiriéndole exhibieran algún objeto de procedencia ilícita que portaran para el momento, indicando no portar objeto alguno, motivo por el cual el funcionario (…) procedió a realizar una minuciosa revisión corporal amparados en el artículo 191° del Código Orgánico Procesal Penal y en el interior del referido automotor (…) visualizando en el asiento trasero del vehiculo (sic) en mención, la cantidad de cinco (05) pares de calzados tales como; 01-UN 01 PAR DE CALZADO MARCA ONE PASS, COLOR BLANCO TALLA 34, 02.-UN 01 PAR DE CALZADO MARCA NIKE, MODELO 537733-307, COLOR NEGRO, TALLA 41, 03.-UN 01 PAR DE CALZADOS MARCA UNDER ARMOUR, COLOR NEGRA Y ROJA, TALLA 42M 01.- UN 01 PAR SW CALZADO MARCA ADIDAS, MODELO 477556, COLOR AZUL CON AMARILLO, TALLA 40, 05.- UN 01 PAR DE CALZADO SERALAND, MODELO SK-12043C, COLOR NEGRO CON ROJOM TALLA 39, por lo que requerimos información sobre la procedencia y propiedad de dicha mercancía, no obteniendo respuesta alguna, siendo debidamente colectado y remitido a la sede de este despacho como evidencia física de interés criminalistico (sic), procediendo a practicar la respectiva Inspección Técnica de vehiculo (sic) (…) una vez culminada dicha diligencia, nos retiramos conjuntamente con los ciudadanos plenamente identificados, las evidencias físicas incautadas, vehículos y la ciudadana que funge como testigo en la presente actuación policial a objeto de ser sometidas a futuras experticias de rigor y demás diligencias urgentes(…) por lo que una vez presentes en esta oficina se presentó de manera espontanea (sic) un persona quien dijo ser y llamarse como queda escrito FAREK MAKAREM, (…) apareceré como víctima y denunciante en la presente averiguación, a quien le fue colocado en vista y manifiesto las evidencias físicas incautadas, las cuales reconoció como de su propiedad y que las mismas habían sido hurtadas en horas de la madrugada del día de hoy 19-01-2015 de su deposito de mercancía, motivo por el cual, encontrándonos en una situación en flagrancia y siendo las 06:30 horas de la tarde, de conformidad con el artículo 234° del Código Orgánico Procesal Penal, procedimos a notificarle a los ciudadanos acompañantes de la comisión, que quedarían APREHENDIDOS (…) de acuerdo a lo establecido en el artículo 44° ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo impuesto de sus derechos y garantías constitucionales, contemplados en los artículos 44° y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

.

En razón de las consideraciones anteriormente explanadas, estas jurisdicentes observan que no le asiste la razón al recurrente sobre el planteamiento de la flagrancia, toda vez que en el caso sub examine la detención de los ciudadanos L.L.P.M., A.A.R.R., y GERAL J.T.S., fue efectuada bajo los supuestos establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de haberse materializado la flagrancia, puesto que la procesada de marras presuntamente fueron aprehendidos a poco de haberse cometido el hecho denunciado, con indicios de interés criminalísticos, verbigracia doce (12) pareces de calzado en el interior de la vivienda, y cinco (05) pareces de calzado en el interior del vehículo marca Mitsubishi, Modelo Lancer, placas: VAW-31H, presumiendo los funcionarios castrenses que estaban ante la presencia de un ilícito penal.

Destacando, que tal como lo establece el artículo 44 Constitucional, existen dos situaciones bajo las cuales es legitima la aprehensión de un ciudadano o ciudadana, y estas son; por el dictado de una orden judicial que emane de un Tribunal competente o que el sujeto activo del delito sea sorprendido infraganti, observando que en el caso de marras, los ciudadanos se encontraban siendo aprehendidos por los funcionarios policiales, por haberse presuntamente cometido varios ilícitos penales sancionados en la legislación positiva vigente, por tanto la detención de los imputados L.L.P.M., A.A.R.R., y GERAL J.T.S., se encuentran dentro de los supuestos del artículo 234 eiusdem.

En consecuencia, verificado como ha sido que la aprehensión de la hoy imputada se efectuó sobre la base de las situaciones que establece el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cónsona armonía con el artículo 234 de la N.P.A., concluye esta Alzada que no le asiste la razón a la recurrente con respecto a la denuncia formulada, pues efectivamente no ha sido constatada violación flagrante de derechos y garantías constitucionales que de alguna manera hayan quebrantado el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa que le asiste a los procesados de marras, por tales razonamientos esta Sala desestima la presente denuncia. Así se declara.

Con respecto a la denuncia esgrimida por la parte recurrente, afirmando que se realizaron dos allanamientos, sin la respectiva orden judicial que permitiera a los funcionarios actuantes entrar a la vivienda en donde se encontraban sus representados.

En relación a lo anterior, quienes aquí deciden, citar el contenido de la decisión No. 071-15, de fecha 22 de febrero de 2015, emitida por el Juzgado Décimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de la cual se desprende lo siguiente:

…Ahora bien, en relación a la nulidad alegada por la defensa del imputado, conviene destacar que el principio que rige el sistema de las nulidades en el proceso penal, se encuentra establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo con el cual no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la norma adjetiva penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

(…)

En tal sentido, procede este Juzgado a verificar si en el presente caso, la nulidad alegada por la defensa, constituye una nulidad absoluta, es decir, no saneable o convalidable de conformidad con los artículos 175, 176 y 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal. A los fines de su determinación, el artículo 175 ejusdem establece que se consideran nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías constitucionales fundamentales previstos en la norma adjetiva penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en las leyes y en los tratados internacionales suscritos por el país.

Ahora bien, este Tribunal de conformidad con el articulo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal y en aras de una correcta administración de Justicia, ha revisado minuciosamente las actas que conforman la causa y quiere dejar por sentado que si bien es cierto que las nulidades absolutas pueden invocarse en todo estado y grado del proceso, es importante destacar que en el presente caso no estamos en presencia de una de ellas, pues el imputado se encuentra asistido de abogado, en pleno ejercicio de su derecho a la defensa y no se evidencia ningún acto que contravenga el debido proceso o normas constitucionales o legales. Así se declara.

En lo que respecta a lo alegado por la defensa con relación a decretar la nulidad de procedimiento por violación del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Pena, solicitando se decrete por lo tanto L.P. a sus defendidos, esta jurísdícente considera preciso señalar, que en efecto, el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé el procedimiento a seguir, en los allanamiento, dicho artículo es del tenor siguiente:

Artículo 196. Cuando el registro se deba practicar en una morada, oficinas públicas, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez o Jueza.

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

La resolución por la cual el Juez o Jueza ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

Si el imputado o imputada se encuentra presente, y no está su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración o continuidad de un delito.

2. Cuando se trate de personas a quienes se persigue para su aprehensión.

Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta.

Del contenido de la norma transcrita se evidencia que la establece como excepción que se podrá proceder al registro de moradas cuando se trate de personas q quienes se persigue para su aprehensión; en tal sentido, debe puntualizarse que en los hechos objetos del presente proceso los funcionarios actuantes entraron a la morada con el fin de aprehender a los hoy imputados, estos quienes al notar la presencia de la comisión emprendieron veloz huida hacia dentro de la casa, de manera tal como ya se ha aclarado, no existe violación del debido proceso o de la tutela judicial efectiva en el presente caso en el procedimiento efectuado por los funcionarios policiales.

Por lo que realizada la anterior aclaratoria y considerando adicionalmente que en el presente caso los imputados de actas fueron aprehendidos de manera flagrante, es por lo que concluye quien aquí decide que en virtud de que existe una aprehensión fundamentada en una de las circunstancias previstas en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que permite la aprehensión de una persona sin orden judicial en los casos de flagrancia, no resulta ajustada a derecho la nulidad absoluta solicitada por la defensa, con base a este motivo, es por lo que se declara SIN LUGAR la NULIDAD, en virtud que el procedimiento policial cumple con todos y cada uno de los requisitos evidenciándose que se explanan las circunstancias de tiempo, modo y lugar, aunado a que de los elementos que surgen la presente investigación fue iniciada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, quienes dejaron constancia mediante acta policial de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual se practicó la aprehensión del hoy imputado, elementos de convicción que surgen en virtud de: 1) ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 19-01-2015, donde se establecen las circunstancias de modo tiempo y lugar en la cual se realizó la detención de los imputados ciudadanos 1.- L.L.P.M., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.-19.339.197, 2.- A.A.R.R., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.- 14.134.267, 3.- GERAL J.T.S., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.-18.875.003, ,Por parte de funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científico Penal y criminalisticos, inserta al folio (del 03, al 06) de la presente causa; 2) ACTA DE INPECCION TÉCNICA, inserta a los folio (del 07 al 12) de la presente causa, con su respectiva reseña fotográfica, 3) ACTA DE INPECCION TÉCNICA, inserta a los folio (del 13 al 15) de la presente causa, con su respectiva reseña fotográfica, 4) ACTA DE ENTREVISTA, realizada a la ciudadana G.A.O., inserta al folio (16) de la presente causa, 5) ACTA DE ENTREVISTA, realizada al ciudadano FAREK MAKAREM, inserta al folio (18) de la presente causa, 6) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, inserta a los folio (del 30 al 33) de la presente causa; 7) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA. En este sentido, es oportuno para esta Juzgadora señalar además, que de los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen indefectiblemente en el tipo penal para el ciudadano L.L.P.M., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.-19.339.197, se subsume indefectiblemente en el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 ordinal 4 del Código Penal, y para el ciudadano A.A.R.R., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.- 14.134.267, 3.-GERAL J.T.S., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.- 18.875.003 , se subsume en la comisión del delito APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal, en perjuicio de FAREK MAKAREM, evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo utilizado como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende éste Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho. Por otra parte, se observa que el delito materia del presente proceso, contiene una pena que en su límite superior no excede de diez años, no evidenciándose en el presente caso peligro de fuga o de obstaculización de la justicia en la búsqueda de la verdad, por cuanto el imputado de actas ha asumido una conducta colaboradora y dispuesta a someterse al proceso penal, aportando su dirección de ubicación. Asimismo, por cuanto nos encontramos en una fase incipiente en la cual la precalificación realizada por el Ministerio en su imputación puede ser modificada durante la investigación de la verdad de los hechos objeto del presente proceso penal, así como la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la presentación del acto conclusivo, que estime prudente de acuerdo a las resultas de la investigación, por lo que el Ministerio como titular de la acción penal, tendrá un lapso de sesenta días continuos para la presentación del mismo, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, y siendo que la fiscal del Ministerio Público, ha solicitado la imposición de la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, de conformidad con lo previsto en el artículo 242 numerales 3 y 4, en concordancia con el articulo 355 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal considera ajustado a derecho decretar con lugar la solicitud fiscal, y en tal sentido se ordena Decretar las MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano J.D.S.L., por la presunta comisión del delito para el ciudadano L.L.P.M., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.- 19.339.197, se subsume indefectiblemente en el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 ordinal 4 del Código Penal, y para el ciudadano A.A.R.R., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.- 14.134.267, 3.-GERAL J.T.S., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.-18.875.003 , se subsume en la comisión del delito APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal, en perjuicio de FAREK MAKAREM, de conformidad a lo establecido en el articulo 242 numerales 3 y 4, en concordancia con el artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando con la lugar la solicitud del ministerio publico y de la defensa técnica, 1. Presentación cada treinta (30) días por ante el Sistema Automatizado de Presentación de Imputados y 2. Prohibición de Salida del país, sin autorización de este Tribunal, 2.- Prohibición de Salida del País sin autorización del tribunal; por otra parte y visto que nos encontramos ante la presencia de un delito cuya pena en su limite máximo no supera los ocho (8) años de prisión, es por lo que este Juzgador considera procedente la aplicación del Procedimiento para el Juzgamiento de los delitos Menos Graves, contemplados en el Libro Tercero de los Procedimientos Especiales, Titulo II, articulo 354 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el delito imputado por el representante del Ministerio Publico, es un delito denominado delito menos grave de acción pública, cuya pena no excede en su limite máximo de ocho (08) años de privación de libertad, como lo es el delito para el ciudadano L.L.P.M., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.- 19.339.197, se subsume indefectiblemente en el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 ordinal 4 del Código Penal, y para el ciudadano A.A.R.R., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.- 14.134.267, 3.- GERAL J.T.S., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.-18.875.003 , se subsume en la comisión del delito APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal, en perjuicio de FAREK MAKAREM…

. (Destacado de la Sala).

De la transcripción parcial del fallo ut supra, se desprende que la jueza de instancia declaró sin lugar la nulidad absoluta solicitada por la defensa privada de los imputados L.L.P.M., A.A.R.R., y GERAL J.T.S., en virtud que el procedimiento policial cumple con todos y cada uno de los requisitos evidenciándose que se explanan las circunstancias de tiempo, modo y lugar, aunado a que de los elementos que surgen la presente investigación fue iniciada por funcionarios, esgrimiendo que existe una aprehensión fundamentada en una de las circunstancias previstas en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que permite la aprehensión de una persona sin orden judicial en los casos de flagrancia, por lo que a juicio de la a quo no resulta ajustada a derecho la nulidad absoluta solicitada por la defensa.

Bajo esta óptica, resulta propicio citar lo dispuesto en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone lo siguiente:

Artículo 196. Cuando el registro se deba practicar en una morada, oficinas públicas, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez o Jueza.

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

La resolución por la cual el Juez o Jueza ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

Si el imputado o imputada se encuentra presente, y no está su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

3. Para impedir la perpetración o continuidad de un delito.

4. Cuando se trate de personas a quienes se persigue para su aprehensión.

Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta.

. (Resaltado de la alzada.).

Del citado artículo, se observa que el legislador patrio consagró como prerrogativa fundamental la inviolabilidad del hogar doméstico, admitiendo excepciones, siendo que la regla para efectuar algún allanamiento, es la existencia de previa autorización emitida por el órgano jurisdiccional, excepcionalmente la n.p.a. establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial por parte de los funcionarios policiales, cuando se trate de impedir la perpetración de un delito y cuando verse sobre el imputado o imputada a quien se persigue, para su aprehensión.

A tal efecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el fallo No. 437, de fecha 11 de agosto de 2009, ratificó el criterio esbozado por la Sala Constitucional, de fecha 24 de septiembre de 2004, en relación a la no exigibilidad de las formalidades establecidos en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, en la práctica que se efectúa del allanamiento para impedir la perpetración o continuación de algún hecho punible, dejando taxativamente establecido:

“…Por otra parte, consideran quienes aquí deciden, que es preciso traer a colación incluso el criterio sostenido por nuestra Sala Constitucional, en relación a la no necesidad de las formalidades exigidas en los artículos 210 (en la que se incluye la presencia de dos testigos hábiles…), y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal y como desarrollo del artículo 47 de la Constitución en la practica del allanamiento que se efectúa para impedir la perpetración o continuación de un hecho delictivo, como el caso sub judice; y por tanto se legitima dicha actuación policial

En efecto, en fallo Nro. 2294 de fecha 24 de septiembre de 2004, la Sala Constitucional estableció lo siguiente:

En lo que atañe al auto que, el 08 de septiembre de 2003, dictó la supuesta agraviante de autos, ésta declaró sin lugar el recurso de apelación y, por consiguiente, negó la nulidad que, del allanamiento referido ut supra, solicitó la Defensa del actual quejoso. Como fundamento de su impugnada decisión, la legitimada pasiva estimó que no eran necesarias las formalidades que exigen los artículos 210 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, como desarrollo del artículo 47 de la Constitución; ello, porque la autoridad que actuó en la práctica de dicho allanamiento lo hizo por la ‘necesidad de impedir la perpetración de un hecho punible’; específicamente, un delito contra la libertad personal, según se encuentra precisado en las actas procesales. Al respecto, advierte la Sala que, sin perjuicio de las alegaciones que la actual parte accionante opuso contra la justificación que se dio de la referida incursión, lo cierto es que consta en autos y no ha sido desvirtuado por ninguna de las partes, que, en el inmueble donde fue ejecutada la referida medida de allanamiento, se encontraban en curso actividades que encuadraban en el tipo legal que describe el artículo 54 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. En tal situación, resulta indudable que, como se trata de un delito que acarrea pena privativa de libertad, la situación, según el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, era de flagrancia, en la cual la autoridad estaba obligada a aprehender ‘al sospechoso’ o a los sospechosos y, por tanto, no se trataba un allanamiento stricto sensu, razón por la cual no estaba sujeta a las formalidades que, en materia de dicho acto de investigación, prescribe el Código Orgánico Procesal Penal. Así las cosas, estima esta Sala que fue conforme a derecho, y no lesionó ilegítimamente derecho fundamental alguno, la actuación de la autoridad que participó en la predicha incursión, de acuerdo con la segunda excepción que establece el artículo 210 del referido código procesal y, asimismo, con el artículo 20 del Decreto-Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas…

. (Destacado de la Alzada).

De la transcripción parcial del fallo ut supra, así como del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que los cuerpos policiales se encuentran exceptuados para irrumpir una vivienda, hogar o residencia, solamente en aquellos casos que se trate de impedir la perpetración de un hecho ilícito o cuando el imputado o imputada se vea perseguido por la autoridad judicial e intente evadir la misma dentro de una vivienda o recinto, dicha actuación no acarrea la vulneración del artículo 47 de la Constitución de República Bolivariana de Venezuela, puesto que no se trata de un allanamiento en stricto sensu, en tal sentido, caso de marras la actuación desplegada por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, no está sujetas a las formalidades del artículo in comento, en virtud que no se trató de un allanamiento stricto sensu, tal como se apuntó, puesto que los mismos funcionarios dejaron constancia que al avistar al ciudadano L.L.P.M., el mismo quiso evadirse de la comisión policial entrando a una vivienda, procediendo los funcionarios a ingresar a la vivienda, estando exceptuados tal como lo dispone el artículo 196 de la N.P.A., tampoco puede considerarse como una allanamiento la inspección técnica realizada al vehículo Mitsubishi.

Dadas las condiciones que anteceden, estas jurisdicentes observan de la lectura realizada a la decisión impugnada, que la jueza de instancia al fundamentar su fallo, estableció que la aprehensión de los ciudadanos L.L.P.M., A.A.R.R., y GERAL J.T.S., fue durante el desarrollo del hecho punible, estableciendo que se encontraba dentro de los supuestos contenidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho que los justiciables antes mencionados dejaron ingresar a los actuantes en la vivienda, por lo tanto, a juicio de quienes suscriben, los funcionarios policiales se encontraban dentro de los parámetros legales, de conformidad con lo establecido en los numerales 1 y 2 del artículo 196 eiusdem, realizando una evaluación del contenido del acta de investigación penal, motivando su fallo de acuerdo con la fase incipiente del proceso, respondiendo todos los planteamientos peticionados por la defensa en la audiencia de presentación de imputado, razón se declara Sin Lugar las presentes denuncias del recurso recursivo. Así se decide.-

Asimismo, en cuanto a los alegatos por parte del recurrente co en cuanto a la falta de motivación por parte de la a quo para declarar sin lugar las nulidades planteadas, así como decretar la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad; este Tribunal ad quem, observa que la motivación del fallo impugnado en fase preparatoria, como lo ha sostenido en anteriores oportunidades, constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite a las partes determinar con exactitud y claridad, cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han determinado al juez o jueza, acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia, la sana crítica y el conocimiento científico, a declarar el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas, en la medida que éstas se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el jurisdicente, convergen a un punto o conclusión lógico, cierto y seguro.

A este tenor, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el fallo No. 438, de fecha 14 de noviembre de 2011, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, ha señalado que:

...Según la doctrina Latinoamericana, cuando se hace referencia a los requisitos de la motivación de las decisiones judiciales, debe señalarse el fundamento o soporte intelectual del dispositivo que permite a las partes en particular, y a la sociedad en general, conocer el razonamiento seguido por el Juez para llegar a su conclusión. En otras palabras, ello supone que la motivación constituye un elemento intelectual del contenido crítico, valorativo y lógico, que consiste en el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en el que el juez apoya su decisión. Por eso se puede afirmar que, en términos generales, motivar una decisión significa expresar sus razones.(…omisis…)...

(Negrillas de la Alzada).

Es oportuno resaltar para este Tribunal Colegiado, que la motivación instituye un requisito esencial, debiendo encontrarse intrínsecamente en todas aquellas resoluciones, fallos y dictámenes proferidos por los órganos jurisdiccionales, puesto que deben acompañar un razonamiento lógico, congruente y acorde sobre el thema decidendum, resolviendo las pretensiones y los puntos formulados en el asunto, concebida está no solo como una garantía de las partes involucradas en el proceso, entiéndase procesado o procesada, víctima, defensor o defensora y el Ministerio Público, sino también para obtener una tutela judicial efectiva, en resguardo del debido proceso.

Recientemente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la resolución No. 1713 de fecha 14 de diciembre de 2012, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, ha asentado el criterio relacionado a que los fallos proferidos por los Órganos Jurisdiccionales, deben cumplir con unos requisitos esenciales, estableciendo taxativamente lo siguiente:

…Una sentencia estaría motivada cuando la misma cumpla con los principios de racionalidad jurídica, coherencia y razonabilidad.

Se ha dicho, por otra parte, que una sentencia está motivada cuando la misma contiene los fundamentos que sostienen lo decidido en el fallo; sin embargo, se ha advertido también que no basta con que la sentencia contenga motivos o razones; es necesario que tales razones se atengan a las soluciones establecidas por el Derecho, es decir, cuando se atenga a las normas que tanto en el nivel legal, constitucional e internacional sean de aplicación.

Es fundamental, de igual modo, que dichos motivos o justificaciones sean coherentes, tanto con lo que se decida en el fallo (es decir, que los motivos apoyen lo que se establece en el fallo), como con los alegatos y defensas de las partes. La coherencia debe, pues, darse entre lo decidido y la situación en que quedó planteada la controversia luego de la determinación de los hechos controvertidos. La coherencia también exige que haya una correspondencia entre las máximas de la experiencia y las reglas lógicas o científicas que guarden relación con la controversia. …

. (Resaltado de la Alzada).

En este sentido, consideran quienes conforman este Tribunal de Alzada, luego de verificar el análisis realizado por la jueza a quo, en relación a las actas que se encuentran en la incidencia recursiva sometida a estudio, se desprende que yerra la recurrente al argumentar la falta de motivación del fallo, puesto que la instancia al momento de resolver, estableció de manera motivada y coherente, conforme a las disposiciones legales encuadradas a nuestra n.p.a., las razones por las cuales consideró declarar en un primer lugar las nulidades planteadas por el profesional del derecho J.J.B.L., para posteriormente decretar ajustada a derecho el decreto de Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial de la Libertad, conforme el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la recurrida se encuentra ajustada a derecho en su decisión.

Adicionalmente, se ha verificado esta Alzada. que el Ministerio Público en la audiencia oral de presentación del ciudadano L.L.P.M., imputó la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinal 4 del Código Penal, y a los ciudadanos A.A.R.R., y GERAL J.T.S., les imputaron la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSA PROVENIENTE DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 eiusdem, en perjuicio del FAREK MAKAREM, dichas precalificaciones jurídicas fueron avalados por la jueza de control, dando cumplimiento al numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer en modo, tiempo y lugar de los hechos que originaron la aprehensión del imputado de actas y que los mismos configuraron hasta ese momento el delito imputados en actas.

En cuanto al numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala observa que la recurrida estableció fundados elementos de convicción que comprometen su presunta participación del hoy imputado, como son: 1) Acta de Investigación Penal, de fecha 19 de enero de 2015, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde se establecen las circunstancias de modo tiempo y lugar en la cual se realizó la detención de los imputados ciudadanos 1.- L.L.P.M., titular de la cédula de identidad No. V.-19.339.197, 2.- A.A.R.R., titular de la cédula de identidad No. V.- 14.134.267, 3.- GERAL J.T.S., titular de la cédula de identidad No. V.-18.875.003, 2) Acta de Inspección Técnica, de fecha 19 de enero de 2015, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, 3) Acta de inspección técnica, de fecha 19 de enero de 2015, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, con su respectiva reseña fotográfica, 4) Acta de Entrevista, realizada a la ciudadana G.A.O., de fecha 19 de enero de 2015, rendida por ante la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, 5) Acta de Entrevista, realizada al ciudadano FAREK MAKAREM, de fecha 19 de enero de 2015, rendida por ante la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; 6) Acta de Notificación de derechos, inserta a los folio (del 30 al 33) de la presente causa; 7) Registro de cadena de custodia, de fecha 19 de enero de 2015, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, elementos estos insertos a los folios tres al treinta y seis (3-36) de la presente incidencia, por lo que se dio cumplimiento al numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observó esta Alzada, que la recurrida estableció que dados los elementos de convicción, así como que el delito imputado tiene carácter provisional, consideró que estaban cubiertos los extremos a que se contrae el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo, estableció, que dada la solicitud del Ministerio Público y en atención a lo preceptuado en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, consideró que los procesados de marras, poseen arraigo en el país, determinado por su domicilio y asiento de la familia, que no tiene conducta predelictual, por lo que consideró, tomando también en cuenta lo solicitado por la Defensa que es un proceso que está en fase preparatoria, que de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho J.J.B.L., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 31.208, en su condición de defensor privado de los ciudadanos L.L.P.M., titular de la cédula de identidad No. 19.339.197, A.A.R.R., portador de la cédula de identidad No. 14.134.267, y GERAL J.T.S., titular de la cédula de identidad No. 18.875.003, se CONFIRMA la decisión No. 071-15, de fecha 22 de febrero de 2015, emitida por el Juzgado Décimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, al haber evidenciado que la decisión recurrida no viola garantía ni derecho constitucional alguno. ASÍ SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho J.J.B.L., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 31.208, en su condición de defensor privado de los ciudadanos L.L.P.M., titular de la cédula de identidad No. 19.339.197, A.A.R.R., portador de la cédula de identidad No. 14.134.267, y GERAL J.T.S., titular de la cédula de identidad No. 18.875.003.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión No. 071-15, de fecha 22 de febrero de 2015, emitida por el Juzgado Décimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. El presente fallo se dictó conforme a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los nueve (09) días del mes de marzo de 2015. Años: 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

D.C.N.R.

Presidenta de la Sala

EGLEÉ DEL VALLE R.M.C.D.N.

Ponente

LA SECRETARIA

J.R.G.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 135-15 de la causa No. VP03-R-2015-000330.

J.R.G.

LA SECRETARIA

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