Decisión nº 1A-a-10141-15 de Corte de Apelaciones de Miranda, de 25 de Mayo de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DEL ESTADO BOLIVARIANO DE M.L.T.

SALA 1 DE LA CORTE DE APELACIONES

Los Teques, 25 de mayo de 2015

205º y 156º

CAUSA Nº 1A- a10141-15

IMPUTADOS: F.U.L.A., titular de la cédula de identidad Nº 19.764.937 y H.M.J., titular de la cédula de identidad Nº 15.356.311.

DELITO: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y ACTOS LASCIVOS, previsto en el artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

DEFENSORES PRIVADOS: ABG. R.B., X.G. y J.R.C..

FISCAL: ABG. DANGER FUENTES, Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda.

PROCEDENTE: Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda con sede Los Teques.

MOTIVO: Apelación de Audiencia Preliminar

JUEZA PONENTE: DRA. M.O.B..

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda con sede en Los Teques, conocer acerca de la Admisibilidad del Recurso de Apelación ejercido por los Profesionales del Derecho, R.B., X.G. y J.R.C., en su carácter de Defensores Privados de los imputados F.U.L.A. y H.M.J., contra la decisión emanada en acto de Audiencia Preliminar, publicada en fecha doce (12) de marzo de dos mil quince (2015), por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, el cual entre otros pronunciamientos, declaró sin lugar las excepciones formuladas por la defensa por cuanto no se evidencia violación de derechos constitucionales relativos a la intervención, defensa o asistencia del imputado y declaró sin lugar la solicitud de revisión de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, a los imputados antes mencionados, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y ACTOS LASCIVOS, previsto en el artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

En fecha veintidós (22) de abril de dos mil quince (2015), se le dio entrada a la causa signada con el Nº 1A-a10141-15 designándose ponente a la Jueza DRA. M.O.B., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha doce (12) de marzo de dos mil quince (2015), el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, celebró Acto de Audiencia Preliminar a los imputados F.U.L.A. y M.J.H.; en la que emitió los siguientes pronunciamientos:

…Punto previo: se declara sin lugar las excepciones de la defensa por cuanto no se evidencia intervención, defensa o asistencia del imputado, es decir, no se encuentran llenos los extremos del artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 313.2 y 308 del Código Orgánico Procesal Penal, se admite la acusación interpuesta por el Fiscal del Ministerio Público en contra de los ciudadanos F.U.L.A. y M.J.H., siendo considerados como autores en los delitos de Robo agravado previsto y sancionado en (sic) del Código Penal y Actos lascivos previsto en el artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. SEGUNDO: Se admiten en su totalidad las pruebas promovidas por la representación fiscal y por la defensa privada, por ser útiles pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos. TERCERO: Respecto a la medida de coerción personal, se declara sin lugar la solicitud de revisión de la medida cautelar sustitutiva a la medida preventiva judicial privativa de libertad, de conformidad con el artículo 250 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se trata de un hecho punible que merece privativa de libertad, no se encuentra evidentemente prescrito, cuya pena a imponer en caso de ser condenado es alta y se presume el peligro de fuga, siendo el deber del Estado asegurar el sometimiento del imputado a las resultas del proceso...CUARTO: Admitida como fue la acusación Fiscal, se ordena ABRIR EL JUICIO ORAL Y PÚBLICO...

En fecha veinte (20) de marzo de dos mil quince (2015), los Profesionales del Derecho, R.B., X.G. Y J.R.C., defensores privados de los imputados F.U.L.A. Y M.J.H., interponen Recurso de Apelación contra la decisión de fecha doce (12) de marzo de dos mil quince (2015), emanada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, donde entre otras cosas denunciaron lo siguiente:

...Esta defensa en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 12 de marzo de 2015, solicitó a la Jueza Tercero (3º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, la nulidad absoluta del escrito acusatorio presentado por el Fiscal Tercero del Ministerio Público...por los siguientes motivos: 1.- Por la violación al debido proceso contenido en los artículos: 26, 49, 253 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 1, 12, 13, 19 y 263, del Código Orgánico Procesal Penal, este último que señala: “El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado o imputada, sino también aquellos que sirvan para exculparlo...la violación de un derecho o garantía constitucional en el proceso constituye un vicio que acarrea la NULIDAD ABSOLUTA DEL MISMO...La EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL Nº 9700-155-ERL-341 de fecha 20-09-2014...que exculpa a nuestros representados... tampoco fue ofrecida en el Escrito de Acusación fiscal presentado en fecha 5 de noviembre de 2014, ni facilitada, ni exhibida la segunda EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL Nº 9700-155-ERL-377...y que también exculpa a nuestros defendidos, lo que constituye una violación al debido proceso y derecho a la defensa...

2.- ...ya que el “REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS”... fechado el día 20 de septiembre de 2014...está viciado de NULIDAD ABSOLUTA, al no cumplir con lo establecido en su recolección con lo contenido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal y en cuanto a su manejo con el artículo 187 del código ut supra...

3.- Por la violación a la garantía consagrada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49, numeral 2, y el artículo 8, del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a la Presunción de inocencia, y que vicia de NULIDAD ABSOLUTA, el escrito de acusación presentado por el Fiscal Tercero del Ministerio Público...al señalar en su oficio de remisión Nº 15F3-2258-14...en relación a los imputados...como AUTORES DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO Y ACTOS LASCIVOS, violentando de manera flagrante la presunción de inocencia...

4.- por la violación al DERECHO A LA DEFENSA, contenido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 49, numeral 1 y 257 y los artículos 14 y 287 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que la jueza de Control, de una forma infundada declara sin lugar la solicitud de Nulidad Absoluta del Escrito acusatorio...sin haber realizado las diligencias de investigación solicitadas por la defensa...ni haber dejado constancia motivada de su negativa a realizarlas, para que de esta manera dentro del lapso legal correspondiente a la etapa de investigación la defensa solicitara el control judicial ante el Tribunal Tercero de Control...

El Ministerio Público, a pesar de los antecedentes, hechos objetos de la investigación, derecho que asiste a los imputados y petitorio, explanados en el primer escrito de solicitud de diligencia de investigación, donde se señala la pertinencia y utilidad de las diligencias solicitadas...no realizó ni motivó su negativa violó el contenido del artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo en la Audiencia Preliminar la representación fiscal señala que no sabe si consta en acta pero que tiene conocimiento de ello...es decir que no probó haber dejado constancia motivada de la negativa sin embargo la ciudadana jueza niega la nulidad solicitada, por una acción por parte del ministerio público que violentó el derecho a la defensa de los ciudadanos L.A.F.U. Y M.J.H....

5.- Por la violación al DERECHO A LA DEFENSA, contenido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49, numeral 1, 257 y el artículo 1 y 111, numerales 1, 2 y 3, del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que la jueza de Control...declara sin lugar la solicitud de Nulidad Absoluta del Escrito acusatorio, que el Fiscal Tercero...presentó sin haber realizado ni motivado su negativa en relación a las diligencias de investigación solicitadas por la defensa...

6.- En la audiencia preliminar celebrada en fecha 12 de marzo de 2015, esta defensa también solicitó a la Juez de control, la NULIDAD ABSOLUTA, del escrito acusatorio presentado por el Fiscal Tercero del Ministerio Público, por no cumplir el mismo con los requisitos contenidos en los numerales 1º, 2º y 3º del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal...

PETITORIO

Solicitamos con el debido respeto a esta Honorable Corte de Apelaciones, que el presente Recurso sea Admitido, Sustanciado Conforme a Derecho y Declarado Con Lugar en la Definitiva, y en consecuencia solicitamos sean admitidas todas y cada una de las pruebas promovidas en el presente escrito, sea Decretada la Nulidad de la Acusación presentada por el Fiscal Tercero del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del estado M.A. ELKIN A.C.C., contra nuestros representados ciudadanos L.A.F.U. Y M.J.H., por cuanto con la misma se vulneró de manera flagrante el derecho a la defensa de los mismos, por las razones suficientemente expuestas, con las consecuencias legales que tal declaratoria comporta. Así mismo solicitamos, con el debido respeto, sea revocada por inmotivación la Medida Preventiva de Privación de Libertad impuesta a nuestros defendidos y en consecuencia sea acordada a favor de los mismos su L.P., o en su defecto, una Medida Cautelar de Presentación Periódica, por ante la autoridad que a bien tenga designar esta Honorable Corte de Apelaciones. Solicitamos igualmente a requerimiento de los ciudadanos L.A.F.U. y M.J.H., que los mismos sean oídos...

ESTA CORTE DE APELACIONES PREVIAMENTE OBSERVA:

Se observa que la apelación interpuesta versa sobre la decisión del Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, de fecha doce (12) de marzo de dos mil quince (2015), mediante la cual entre otros pronunciamientos declaró sin lugar las excepciones opuestas por la defensa en ocasión a la celebración de la audiencia preliminar respectiva; aunado al hecho que en esa misma oportunidad se declaró sin lugar la solicitud de revisión de la medida cautelar preventiva judicial privativa de libertad; en tal sentido, solicita la nulidad de la audiencia preliminar, en razón a que la defensa solicitó diligencias de investigación al Ministerio Público en la fase investigativa, las cuales a su decir, no fueron negadas ni acordadas por la Vindicta Pública, incurriendo así, a criterio de la accionante en una omisión de pronunciamiento que afecta el derecho a la defensa de sus patrocinados.

En este sentido, encontramos en principio que el recurso de apelación incoado en la presente causa se fundamenta en que la recurrida no debió admitir el escrito Acusatorio presentado por la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público, en razón a que la misma no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 308 numerales 1, 2, y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual fue denunciado por medio de las excepciones que fueran opuestas en la audiencia respetiva y que fueran declaradas sin lugar por el Tribunal A-quo, ordenando el pase a juicio en el proceso seguido a la acusada de marras; en tal sentido, estima ésta Alzada que a los fines de determinar si resulta admisible o no la presente denuncia, se desprende que efectivamente el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente:

“Artículo 439. Decisiones Recurribles. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:

1. Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación.

2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de Control en la audiencia preliminar, sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio.

3. Las que rechacen la querella o la acusación privada.

4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.

5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.

6. Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena.

7. Las señaladas expresamente por la ley.

En este sentido, se evidencia de la norma supra citada, que las excepciones declaradas sin lugar por el Juez de Control en la audiencia preliminar son irrecurribles, por encontrarse dentro de la excepción establecida en el numeral 2 del precitado artículo.

Visto lo anterior, con el fin de aclarar el punto controvertido, es importante traer a colación Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, en fecha veinte (20) de Junio de dos mil cinco (2005), sentencia número 1303, que estableció con carácter vinculante que:

…En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación.

Con relación a esta hipótesis de impugnar la admisión de la acusación y los medios de prueba ofrecidos por el Fiscal del Ministerio Público, esta Sala considera conveniente realizar las siguientes precisiones:

Al finalizar la audiencia preliminar, el Juez, al admitir la acusación y una vez que haya analizado la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral, puede declarar admisibles todos los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público; o bien puede declarar admisibles algunos medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, pero otros no. En estas dos hipótesis, el Juez de Control dictará el auto de apertura a juicio.

Ante tales hipótesis, esta Sala advierte que el acusado no puede interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, ya que tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio.

En otras palabras, el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación o de uno o varios medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, y en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente tome en cuenta unas pruebas en una sentencia que lo desfavorezca, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

Como corolario de lo antes señalado, esta Sala considera que la naturaleza del auto de apertura a juicio, es la de ser una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado. El fundamento de esta afirmación estriba en que a través de dicho acto, se da apertura a la fase más garantista del proceso penal, a saber, la fase de juicio, en la cual, tal como se señaló supra, aquél podrá rebatir los medios de prueba admitidos al final de la audiencia preliminar y reflejados en el mencionado auto.

Se entiende entonces que el anterior planteamiento constituye la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer expresamente la prohibición de apelar del auto de apertura a juicio, por lo que aceptar lo contrario, atentaría tanto contra el espíritu de esta norma, así como también contra el principio de impugnabilidad objetiva recogido en el artículo 432 eiusdem, el cual es un principio general que informa a todo el sistema de los recursos en el proceso penal venezolano, y cuyo contenido se traduce en que las decisiones judiciales serán recurribles únicamente por los medios y en los supuestos expresamente establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal.

Lo anterior debe concatenarse con lo dispuesto en el literal “c” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece como causal de inadmisibilidad de los recursos, que la decisión recurrida sea inimpugnable o irrecurrible por disposición expresa de la mencionada ley adjetiva penal.

Esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal -siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes-, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra -y como consecuencia de la anterior-, a reafirmar su inocencia.

A mayor abundamiento, el acusado podrá ejercer el recurso de apelación de conformidad con el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el gravamen que ocasionaría la declaratoria de inadmisibilidad de todos o de algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, siempre y cuando sean lícitos, pertinentes, necesarios, no extemporáneos y relevantes para el proceso en litigio, vendría dado por la afectación de su derecho a la defensa. En tal sentido, si el Juez no admite ningún medio de prueba ofrecido por la defensa, se le estaría impidiendo absolutamente al acusado llevar a juicio los medios de prueba con los cuales rebatirá las imputaciones formuladas por el Fiscal del Ministerio Público, y con los cuales, por ende, se reafirmará su inocencia; mientras que en la segunda hipótesis, aun y cuando se admitan algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, también podría causársele un gravamen irreparable, ya que se le estaría obstaculizando la incorporación al proceso de medios probatorios que podrían revestir gran importancia para favorecer su defensa.

En pocas palabras, la negativa del Juez de admitir unos medios de prueba lícitos, necesarios y pertinentes ofrecidos por el acusado, tendrá relevancia constitucional -por lesionar el derecho a la defensa- cuando de tal inadmisibilidad se derive indefensión o alteración del resultado del proceso, situación en la cual, el acusado podrá interponer el recurso de apelación antes señalado, claro está, siempre y cuando la declaratoria de inadmisibilidad por parte del Juez no se encuentre ajustada a derecho, debiendo ser acreditada la infracción constitucional ante el Juez de Alzada, el cual verificará si la misma se ha producido o no.

El fundamento de lo anterior radica en que los recursos ordinarios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, permiten que las C.d.A., puedan restituir o reparar situaciones jurídicas en las cuales hayan existido violaciones, o amenaza de violación de derechos fundamentales, por cuanto, como lo ha sostenido en varias oportunidades esta Sala, conforme a lo previsto en la Carta Magna, todos los jueces son tutores del cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que hace a la jurisdicción ordinaria igualmente garante de derechos constitucionales y permite la obtención de la protección que el amparo –mecanismo extraordinario - ofrece.

Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem.

Los anteriores planteamientos son susceptibles de ser aplicados, mutatis mutandi, con relación al Ministerio Público y a la víctima querellante, según sea el caso, quienes tampoco podrán apelar del auto de apertura a juicio ni de la declaratoria de admisibilidad de pruebas ofrecidas por la otra parte; pero sí pueden apelar de cualquier otro pronunciamiento que el Juez de Control emita con base en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre que tal pronunciamiento pueda ser considerado como alguna de las decisiones descritas en el artículo 447 de la ley adjetiva penal. Así se declara.

Visto lo anterior, debe concluirse que la disposición contenida en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece la prohibición expresa de apelar contra el auto de apertura a juicio, está en p.a. con lo dispuesto en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que dicho auto no es un acto en el cual se declara la culpabilidad del acusado; al contrario, es un auto que simplemente denota un pronóstico de condena contra dicho acusado, pudiendo ser desvirtuado tal pronóstico en la fase de juicio, o ser convertido en una verdadera declaratoria de responsabilidad penal, dependiendo del caso. Debe recordarse que el auto de apertura a juicio es una actuación propia de la fase intermedia, la cual, tal como se señaló supra, tiene por finalidad, esencialmente, depurar el procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación que se ha interpuesto en su contra, y permitir el control sobre tal acusación.

De lo anterior se deriva que es en la fase de juicio donde se emite un fallo condenatorio (salvo que se trate de un procedimiento por admisión de los hechos, pero es el caso en que la sentencia que se dicta en este procedimiento especial también es condenatoria), ya que es la etapa del proceso donde se perfecciona el juzgamiento, y es en esta oportunidad procesal donde la persona declarada culpable puede materializar el derecho consagrado en la mencionada norma constitucional, a través del ejercicio del recurso de apelación respectivo. Así se declara.

En consecuencia, esta Sala modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la primera parte del auto de apertura a juicio -admisibilidad de la acusación-, y contra la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, ajustándolo a la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, que apunta a no admitir el recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, ya que se trata de una decisión que no causa gravamen irreparable al acusado, y cuya inimpugnabilidad no implica una vulneración de la garantía del debido proceso, ni mucho menos del derecho a la defensa consagrada en el artículo 49.1 Constitucional, ni con el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 26 constitucional. Así se establece...

(Subrayado y Negrillas de esta Corte de Apelaciones)

No obstante, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión número 1768, de fecha 23 de noviembre de 2011, con ponencia de la Magistrada Dra. L.E.M.L., modificó el criterio del texto jurisprudencial parcialmente transcrito arriba, de la siguiente manera:

…Resuelto lo anterior, esta Sala Constitucional, considera necesario referirse al criterio pacíficamente mantenido por esta Sala en relación a las decisiones que pueden ser objeto de impugnación mediante el recurso ordinario de apelación, una vez culminada la audiencia preliminar en el proceso penal. Al respecto, la Sentencia con carácter vinculante de esta Sala nº 1303 del 20 de junio de 2005, caso: “Andrés E.D.L.”, estableció:

(…)

Se evidencia entonces, que con base al citado criterio jurisprudencial, mantenido por esta Sala, ninguno de los pronunciamientos referidos en el cardinal 2 del artículo 330 el Código Orgánico Procesal Penal, así como tampoco la declaratoria de admisibilidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral y público, son objeto de apelación, por considerarse que no causan gravamen alguno para las partes, toda vez que, se estima, permiten ser debatidas durante el desarrollo del juicio oral y público.

Ahora bien, ciertamente las pruebas admitidas forman parte del contenido del auto de apertura a juicio, conforme lo establece el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, y en principio resultan, por ende, inapelables; sin embargo, tal pronunciamiento –admisión de las pruebas- no forma parte de la decisión que admite la acusación fiscal y que ordena abrir el juicio oral y público, que tal como lo ha señalado la Sala, se trata de una decisión interlocutoria o de un auto de mero trámite, que en nada afecta el carácter garantista del proceso penal, razón por la cual, con respecto a estos pronunciamientos se limita el acceso a la segunda instancia. De modo que, bajo esta premisa, el pronunciamiento referido a la admisión de una o varias pruebas en la fase preliminar, no puede entenderse que forme parte de aquellos que no ocasionan un gravamen irreparable, conforme lo establece el cardinal 5 del artículo 447 eiusdem, por las razones que se expondrán a continuación.

El régimen garantista establecido en la legislación penal adjetiva venezolana, comporta un régimen probatorio que aun cuando contiene el sistema de la libertad de pruebas, deben ser pertinentes, necesarias, obtenidas lícitamente, y ser incorporadas al proceso de acuerdo a las formas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, lo que permite afirmar que, las pruebas obtenidas e incorporadas al proceso sustrayéndose de las reglas previstas al respecto, en los artículos 197 y siguientes de dicha legislación procesal, no podrán ser apreciadas dentro del proceso.

Ciertamente, como se ha venido sosteniendo, en la fase de juicio oral, las partes tienen la oportunidad de contradecir las pruebas admitidas en la fase preliminar, y de allí deriva la convicción que sólo es permisible la impugnación, por vía de apelación, de la negativa de la admisión de uno o varios medios de prueba, mas no la de su admisibilidad. Entendiéndose, erradamente, que, el contradictorio de una prueba sólo es posible en aquella fase, y no en alguna otra del proceso. En tal sentido, se debe apuntalar que el régimen probatorio penal, al igual que el civil, (artículo 392; Código de Procedimiento Civil) tiene dos momentos en los cuales debe desarrollarse la actividad de las partes y del juez; una referida a la aportación o promoción de la prueba ante el juez de control y la otra a su evacuación o recepción ante el juez de juicio. En ambos momentos interviene el contradictorio entre las partes que no es más que la fiscalización o el control de las pruebas de la contraparte. Por lo que, no es posible aseverar que el contradictorio de la prueba es exclusividad de la fase de juicio oral y público.

En el proceso civil, la ley contempla dos momentos específicos que se interponen entre la promoción y evacuación, llamados por la doctrina patria: lapso de oposición y lapso de admisión de las pruebas, que originan un examen preliminar por las partes y por el juez de la legalidad y pertinencia de las pruebas que conducen a un pronunciamiento interlocutorio sobre la admisión de las que resulten légales y procedentes y el desecho de las que aparezcan ilegales o impertinentes. Tanto la negativa como la admisión de alguna prueba, son recurribles en apelación, la cual es oída a un sólo efecto; de tal forma que no impide la continuación del procedimiento civil instaurado, (artículo 402 del Código de Procedimiento Civil). Estos llamados lapsos de oposición y lapsos de admisión de la prueba, se ubican en el proceso penal en la fase intermedia y se traducen en el examen preliminar de la legalidad y pertinencia de los medios probatorios ofrecidos, tanto por la representación fiscal y/o la víctima querellada, así como por el imputado, que, finalmente, dan lugar al pronunciamiento del juez de control, al culminar la audiencia preliminar, sobre su admisibilidad o no, lo que quedará plasmado en el auto de apertura a juicio, de acuerdo a lo previsto el artículo 331 de la normativa adjetiva penal. Todo lo cual, configura el contradictorio del legajo probatorio en esta fase y cuya oposición debe materializarse no sólo durante el desarrollo de la audiencia preliminar, sino mediante la posibilidad de la impugnación de su admisión al finalizar esta etapa intermedia, con la admisión de la acusación fiscal.

De lo que se colige que, si en el proceso civil se permite que tanto la negativa como la admisión de una prueba sea objeto de impugnación, resulta ilógico que, en el proceso penal acusatorio, caracterizado por ser eminentemente garantista, se niegue la posibilidad de acudir a la segunda instancia, para recurrir la decisión que le resulte adversa a alguna de las partes, con ocasión de la admisión de una prueba; que si bien es cierto, forma parte del auto de apertura a juicio, que por mandamiento legal, es inapelable, no forma parte de aquellas decisiones consideradas de mero trámite o mera sustanciación, que no causan un gravamen irreparable, habida cuenta que tal admisión que, pudiera resultar al margen de la ley, sobrevendría una incorporación ilegal de esa prueba viciada al proceso, y ser objeto de valoración, a los fines de la resolución final del asunto controvertido, que, aun cuando haya pasado por el filtro depurativo jurisdiccional en la fase intermedia, debe estar sujeto a una posible revisión de segunda instancia, sin necesidad de esperar hasta la culminación del proceso, mediante una sentencia definitiva, para ser recurrido, de acuerdo a lo establecido en el artículo 452, cardinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Mantener esta afirmación final, resulta contrario a la estabilidad y certeza del procedimiento, que sólo es posible si se despeja, preliminarmente lo atinente a la admisibilidad del medio de prueba, lo que evitaría lo dispendioso que puede resultar en tiempo y economía, la admisión y evacuación de una prueba, que luego en la definitiva el juez de juicio considere no debió admitirse por inconducente, ilegal o impertinente, o, aún más peligroso, la valoración en la definitiva, de una prueba ilícita, cuya obtención se llevó a cabo, por medios ilícitos, habida cuenta que la misma pudiera constituirse decisiva para las resultas del proceso.

En resumen, una o varias pruebas obtenidas ilícitamente y admitidas en la fase preliminar, que formen parte de los pronunciamientos emitidos al final de la misma, podrían comportar su incorporación indebida al proceso en la fase de juicio oral y público, contraviniendo lo expresado en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, representando el grave riesgo que sea indebidamente tomada en cuenta como fundamento de la decisión definitiva. De allí deviene la necesidad de depurar en la fase preliminar, no solamente los fundamentos que sirvieron de base para la acusación fiscal, sino además los medios de prueba ofertados para el juicio oral y público, siendo preciso que el juez de esta fase hurgue sobre la necesidad, legalidad, licitud y pertinencia de los mismos, más aún si la admisión de estos medios probatorios pudieran ser fundamentales o definitivos en las resultas finales del proceso, o, dicho de otra manera, representar un pronóstico de condena o de absolución. Resultando ilógico que, en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente funde su decisión en una o unas pruebas admitidas en la fase intermedia, obtenidas ilegalmente por alguna de las partes o incorporadas al proceso con violación a los principios establecidos en la norma penal adjetiva, deba esperarse hasta el final del proceso para intentar el recurso de apelación contra sentencia definitiva, conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, es evidente que, el pronunciamiento que versa sobre la admisibilidad de una prueba, no puede ser considerado como de aquellos que no causan un gravamen, y por ende irrecurribles, máxime cuando el proceso penal acusatorio es de corte garantista, lo que implica la obtención de los medios probatorios lícitamente y su incorporación legal al proceso, así como evitar reposiciones como las que originaría la declaratoria con lugar de una apelación ejercida contra una sentencia definitiva, cimentada en una prueba obtenida ilegalmente.

De manera que, las violaciones constitucionales en materia de garantía del derecho a la defensa, pueden producirse cuando se coarta injustamente la defensa procesal de un derecho o se hace imposible o muy restringido el contradictorio, tal como ocurre cuando se limita el acceso a la revisión de segunda instancia en lo atinente a la admisión de medios probatorios que pudieren resultar impertinentes, inútiles o, peor aún, ilícitos, y por ende conducir el proceso a una decisión fundamentada en la valoración de una prueba viciada. Y así se decide.

Con base en las anteriores consideraciones, esta Sala Constitucional modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la imposibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión contenida en el auto de apertura a juicio, referida a la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, toda vez que, tal como ha quedado expuesto, la admisión de uno o varios medios probatorios obtenidos ilegalmente, impertinente, o innecesarios pueden causar un gravamen irreparable a quien pudiere resultar afectado con tal disposición, al crearse la expectativa de una decisión definitiva fundamentada en la valoración de aquellos. Siendo así, las decisiones referidas a la admisión o negativa de una prueba ofertada para el juicio oral y público, forman parte de la categoría de aquellas que son recurribles en apelación, contempladas en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se establece…

(Subrayado y Negrillas de esta Corte de Apelaciones)

De lo anterior se evidencia, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, modificó el criterio que pacíficamente venía manteniendo, en relación a las decisiones que pueden ser objeto de impugnación mediante el recurso ordinario de apelación, una vez culminada la audiencia preliminar en el proceso penal. Al respecto, señaló que la imposibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión contenida en el auto de apertura a juicio, referida a la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, es decir, la admisión de uno o varios medios probatorios obtenidos ilegalmente, impertinente, o innecesarios pueden causar un gravamen irreparable a quien pudiere resultar afectado con tal disposición, al crearse la expectativa de una decisión definitiva fundamentada en la valoración de aquellos. Concluyendo que, las decisiones referidas a la admisión o negativa de una prueba ofertada para el juicio oral y público, forman parte de la categoría de aquellas que son recurribles en apelación, contempladas en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para esa fecha. Siendo así, este cambio de criterio da la posibilidad a las partes en el proceso de acceder a la segunda instancia y someter a consideración de este Tribunal de Alzada, tanto las decisiones que no admitan algún medio probatorio, como las que lo admitan; sin embargo, sólo se modificó la Sentencia nro. 1303 del 20 de junio de 2005, caso: Andrés E.D.L., en cuanto al pronunciamiento que declare la admisibilidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral y público; quedando vigente el criterio referente a que los pronunciamientos referidos en los numerales 2, 4 y 5 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, son inapelables, separando de este pronunciamiento, la declaratoria de admisibilidad de alguna prueba ofrecida para el juicio oral y público, que a partir de allí, si serán susceptibles a ser apeladas.

Por lo demás, conviene en este punto, recordar y traer a colación el contenido del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:

La decisión por la cual el Juez admite la acusación se dictará ante las partes.

El auto de apertura a juicio deberá contener:

1. La identificación de la persona acusada;

2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda; y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación;

3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes;

4. La orden de abrir el juicio oral y público;

5. El emplazamiento de las parte para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el Juez de juicio;

6. La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron.

Este auto será inapelable, salvo que la apelación se refiera sobre una prueba inadmitida o una prueba ilegal admitida. (Subrayado y negrillas de esta Corte de Apelaciones)

Se evidencia pues del artículo ut-supra transcrito, que la decisión recurrida se trata de un auto pronunciado por el Tribunal de Control al finalizar la Audiencia Preliminar, mediante el cual el tribunal resolvió admitir la Acusación Fiscal presentada y en consecuencia se ordenó la apertura a juicio, decisión ésta que según lo establecido en la referida norma es inapelable, salvo que dicha apelación se refiera sobre la admisión de una prueba o la admisión de una prueba ilegal.

De la revisión realizada al escrito recursivo, se observa que los profesionales del derecho no hacen precisión alguna en cuanto a que su inconformidad con el pronunciamiento jurisdiccional se tratare de la inadmisión de una prueba o sobre la ilegalidad de una prueba admitida, que tornara en recurrible los pronunciamientos proferidos en la decisión referida.

En este tenor, se evidencia que sólo existe una denuncia en el presente recurso que estriba en la omisión fiscal de la practica de diligencias solicitadas por la defensa, y que en definitiva no constituyen en modo alguno la recurribilidad de la decisión, en razón a que la defensa disponía de un mecanismo ordinario para materializar su pretensión, tal como lo es el Control Judicial, conforme al contenido del artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal; en este sentido, y siendo que la misma sólo se limita a establecer prematuramente que los mismos no constituyen plena prueba para lograr atribuir la responsabilidad de los hechos acusados a sus defendidos (lo cual resulta parte de la competencia funcional del Tribunal de Juicio al momento de realizar la valoración respectiva de las pruebas) debe inferirse que estamos en presencia de una decisión que por imperio del parcialmente citado artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, es inapelable.

Ahora bien, respecto al mantenimiento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, considera necesario éste Tribunal de Alzada traer a colación el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 250. “Examen y revisión”.

El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considera pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación.

(Subrayado de esta Corte de Apelaciones)

Por su parte el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, en su tercer aparte, nos señala lo siguiente:

Artículo 428. Causales de Inadmisibilidad. “La Corte de apelaciones sólo podrá declara inadmisible el recurso por las siguientes razones:

Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo;

Cuando el recurso se interponga extemporáneamente;

Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.

(Subrayado nuestro).

Siendo así, este Tribunal Colegiado concluye que dicha admisión de la acusación, la declaratoria sin lugar de las excepciones y el mantenimiento de la medida de coerción decretada, es parte integrante de la decisión hoy objeto de impugnación, en virtud de lo establecido en el numeral 4 y único aparte del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, resultando de esta manera INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho R.B., X.G. y J.R.C., en su carácter de defensores privados de los ciudadanos F.U.L.A. y H.M.J., contra la decisión que ordena la apertura del juicio oral y público en su contra, toda vez que ésta Corte de Apelaciones, se acoge al criterio Jurisprudencial emanado del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, en fecha veinte (20) de Junio de dos mil cinco (2005), Sentencia nro. 1303, de carácter vinculante, y que establece claramente entre otras cosas que “…partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, (…) pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem…”.

Por tanto, verificándose que lo que se pretende impugnar por parte de la defensa, es el pronunciamiento que declaró sin lugar las excepciones opuesta por la defensa privada, admitió la acusación presentada por el Fiscal del Ministerio Público en contra de los ciudadanos F.U.L.A. y H.M.J., por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en los artículos 458 del Código Penal y 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., declaró sin lugar la solicitud de revisión de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, a los imputados antes mencionados, en la celebración del acto de audiencia preliminar celebrada en fecha doce (12) de marzo de dos mil quince (2015); considera ésta Alzada que lo procedente y ajustado a derecho es declarar INADMISIBLE el presente recurso de apelación; de conformidad con lo establecido en los artículos 314 parte in fine; 250 y 439 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 428 tercer aparte ejusdem; concatenado con el criterio jurisprudencial establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia número 1303 de fecha veinte (20) de Junio de dos mil cinco (2005) con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, y sentencia número 1768, de fecha 23 de noviembre de 2011, con ponencia de la Magistrada Dra. L.E.M.L.. Y ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Sede en la ciudad de Los Teques, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley, DECLARA INADMISIBLE el Recurso de Apelación ejercido por los Profesionales del Derecho, R.B., X.G. y J.R.C., Defensores Privados de los ciudadanos F.U.L.A., titular de la cédula de identidad Nº 19.764.937 y H.M.J., titular de la cédula de identidad Nº 15.356.311, contra la decisión dictada con ocasión a la celebración del acto de audiencia preliminar celebrada en fecha doce (12) de marzo de dos mil quince (2015), todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 314 parte in fine; 250 y 439 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 428 tercer aparte ejusdem; concatenado con el criterio jurisprudencial establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia número 1303 de fecha veinte (20) de Junio de dos mil cinco (2005) con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, y sentencia número 1768, de fecha 23 de noviembre de 2011, con ponencia de la Magistrada Dra. L.E.M.L..

Regístrese, diarícese, déjese copia de la presente decisión y remítase las actuaciones al Tribunal de origen en su oportunidad legal.

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. L.A.G.R.

LA JUEZA PONENTE

DRA. M.O.B.

EL JUEZ INTEGRANTE

DR. YVAN DARÍO BASTARDO FLORES

LA SECRETARIA,

ABG. GHENNY H.A.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. GHENNY H.A.

CAUSA Nº 1A- a 10141-15

LAGR/YDBF/MOB/angela