Decisión nº 064-15 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 5 de Febrero de 2016

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, 5 de febrero de 2016

204º y 156º

CASO: VP03-R-2016-000165

Decisión No. 064-16.-

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL MAURELYS VÍLCHEZ PRIETO

Han sido recibidas las presentes actuaciones en v.d.R.D.A.D.A., bajo la modalidad de efecto suspensivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 374 del Código Adjetivo Penal, interpuesto por la profesional del derecho F.C., en su carácter de Fiscal adscrita a la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia; contra la decisión dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputado de fecha 2 de febrero de 2016, emitida por el Juzgado Segundo Itinerante con competencia en delitos económicos y fronterizos en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el tribunal de instancia declaró PRIMERO: Declaró sin lugar la aprehensión en flagrancia real de conformidad con los artículos 234 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en el presente caso no se observaron elementos que hagan presumir que el ciudadano C.A.M.S., haya incurrido en la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de la Colectividad y el Estado Venezolano, declara sin lugar lo solicitado por la Vindicta Pública en relación a la imposición de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que no impide al Ministerio Público que continúe con su investigación, por lo que se ORDENA LA LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES del ciudadano C.A.M.. SEGUNDO: SIN LUGAR la solicitud por parte del Ministerio Público en relación a MEDIDAS PRECAUTELATIVAS DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN de lo siguiente: VEHÍCULO MARCA FORD, MODELO CARGO, CLASE CAMIÓN CARGA, PLACAS A25DF7K, COLOR BLANCO, AÑO 2006, SERIAL CARROCERÍA 9BFYCEGY16BB72692, de conformidad con el artículo 518 del código orgánico procesal penal en concordancia con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y primer parágrafo del artículo 588 eiusdem.

Este Tribunal Colegiado entra a revisar los requisitos de procedibilidad, a los efectos de verificar la admisibilidad o no del mencionado recurso de apelación de autos, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en con los artículos 156 y 428 eiusdem, y al efecto observa:

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 4 de febrero de 2016, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional MAURELYS VÍLCHEZ PRIETO, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

Se evidencia de actas, que la profesional del derecho F.C., en su carácter de Fiscal adscrita a la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, se encuentra legítimamente facultada para ejercer el recurso de apelación de autos, de conformidad con lo previsto en el numeral 14 del artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 424 y 428 eiusdem.

En lo que respecta, al lapso procesal para la interposición del recurso de apelación de autos bajo la modalidad de efecto suspensivo, se evidencia de actas que el mismo fue interpuesto de manera tempestiva, ello es, el mismo día del dictamen del fallo impugnado, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.-

En lo atinente al motivo de apelación, observa esta Sala, que el recurso va dirigido a impugnar la decisión dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputado de fecha 2 de febrero de 2016, emitida por el Juzgado Segundo Itinerante con competencia en delitos económicos y fronterizos en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, decretó la libertad plena y sin restricciones del ciudadano las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad a favor del ciudadano C.A.M., plenamente identificados en actas, y de igual modo decretó el procedimiento ordinario con respecto al imputado; de lo cual se evidencia que la referida decisión es recurrible conforme lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja constancia que la parte recurrente no promovió pruebas. ASÍ SE DECIDE.-

Asimismo, se observa que hubo contestación al recurso de apelación de autos, por parte del profesional del derecho W.L., en su carácter de defensora del ciudadano C.A.M., argumentos que fueron explanados en la audiencia oral, tal como se evidencia a los folios cuarenta y uno (41) de la decisión impugnada. Se deja expresa constancia que los representantes del imputado no promovieron pruebas en sus alegatos explanados con la finalidad de contestar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público. Así se decide.-

En tal sentido, quienes conforman este Tribunal Colegiado consideran pertinente ADMITIR el presente recurso bajo la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por la profesional del derecho F.C., en su carácter de Fiscal adscrita a la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia; contra la decisión No. 056-2016 dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputado de fecha 2 de febrero de 2016, emitida por el Juzgado Segundo Itinerante con competencia en delitos económicos y fronterizos en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, procediendo en esta misma fecha a pronunciarse sobre el contenido en el mismo, ello en aras de una justicia célere, expedita, sin dilaciones indebidas, tal como lo preceptúa el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que, siendo la oportunidad prevista en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO PRESENTADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO.

La profesional del derecho F.C., en su carácter de Fiscal adscrita a la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, interpuso recurso de apelación de auto bajo la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, acción ejercida contra la decisión No. 056-15, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputado de fecha 2 de febrero de 2016, emitida por el Juzgado Segundo Itinerante con competencia en delitos económicos y fronterizos de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Inició la acción recursiva esgrimiendo que: “…se ejerce el mencionado recurso en virtud que ésta Representante Fiscal solicito se decretara en contra del ciudadano C.A.M.S. la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad por encontrarse llenos los extremos de los artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; decidiendo el Juez de Control otorgar al mismo LA L.S.R.; razón por la cual estas Representantes Fiscales anunciamos el recurso de apelación en EFECTO SUSPENSIVO, de conformidad con lo establecido en lo establecido en el articulo (sic) 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que los elementos de convicción presentados en el acto formal de imputación que otorgan las actas autosuficiencia probatoria en la comisión de los delitos imputados; a saber: 1-) acta policial de fecha 01/02/2016 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Paraguipoa, donde dejan constancia de manera detallada como se practicó el procedimiento que motivo el inicio de la causa, 2.-) acta de inspección técnica del lugar donde se suscitaron los hechos, 3.-) imágenes Fotográficas del vehículo utilizado para cometer el delito de contrabando Agravado al igual que fijaciones fotográficas de los dos tanques.4 ) Cadena de custodia de los dos envases marcados con las letras A-13 Y A-14 cada uno impregnados de sustancias de olor fuerte y penetrante de combustible comúnmente denominado gasoil. 5) Experticia Volumétrica de los dos tanques; elementos los cuales hacen presumir que el ciudadano es autor o participe en !a comisión de los hechos punibles imputados formalmente en este acto…”.

Continuó manifestando que: “…Tomando en consideración todos y cada uno de los elementos que conforman la presenta causa, los cuales comprometen la responsabilidad penal del ciudadano C.A.M., en la comisión del delito imputado formalmente en este acto, lo mismo no fue tomado en consideración por el Juez Segundo Itinerante de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, elementos probatorios ofrecidos por estas (sic) representantes (sic) fiscales (sic) del Ministerio Público a los fines de fundamentar el fallo, todo lo cual ocasiona que el imputado de autos se sustraiga al proceso, ya que la juzgadora, impuso LA L.I.S.R., colocando en riesgo la consecución de los f.d.p.; ello evidenciado por estas representantes fiscales, ya que la juez (sic) se apartó de lo solicitado por la vindicta publica (sic) al momento de la celebración de audiencia de presentación de imputados, generando todo ello la obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de algún acto concreto de la investigación, de parte del imputado, asumiendo la Jueza (sic) de Control, una conducta obstruccionista, que pudiera colocar en peligro el proceso, el esclarecimiento de los hechos y la obtención de la justicia, que es el fin ultimo del proceso penal, del cual, el Ministerio Público son los directores y encargados de hacer cumplir, en base al debido proceso y a la tutela judicial efectiva…”.

Concluyó quienes ejercen la acción recursiva, peticionando que: “…ciudadano (sic) juez (sic) al realizar un análisis del tipo penal, el cual fue adecuado a los hechos que los ocupan, se evidencia claramente que el mismo encuadra, toda vez que al observar la conducta desplegada por el ciudadano imputado, se evidencia claramente que el mismo surte de combustible ambos tanques no de la manera establecida por el Estado venezolano (sic) ya que existiendo una zona fronteriza es mas aun cuando el estado venezolano toma las medidas indicativa a los fines de limitar el contrabando de determinados bienes del territorio nacional y en este caso especifico el combustible, en esta audiencia el Ministerio Público a hecho una precalificación de los hechos por los cuales ha sido presentado el ciudadano C.A.M. existiendo hasta los momentos en las actuaciones indicios que nos llevan a tipificar en el delito de contrabando (sic) Agravado, ya que si bien es cierto la Ley nos estipula un mínimo requisito para configurarse el delito de contrabando pero no es menos cierto que la actividad desplegada por este ciudadano atenta contra todo un conglomerado social existiendo una multiplicidad de victimas (sic), acción desplegada en contravención de las normas básicas establecidas para la adquisición de este tipo de combustible, existiendo esta precalificación dada, por lo que se solicito a la Jueza una medida de privación judicial preventiva de libertad en base a la pena que debería llegársele a imponer un hecho que merecer privación de libertad, aunado a que efectivamente el ciudadano imputado ha dejado sentado en esta audiencia que ciertamente ambos tanques del vehículo son llenados para realizar la actividad de distribuir agua en dicha localidad no aportando mayor información detalles sobre la Empresa para la cual labora, mencionado el ciudadano imputado de autor residir en la zona donde opera este tipo de hechos delictivos, es por ello, que estando llenos los extremos del artículo 236 del COPP (sic) se solicito la medida de privación judicial preventiva de libertad decretando este (sic) juzgador (sic) la Libertad que hasta los momentos no opera por cuanto se está iniciando la investigación y es Moa precalificación dada a los hechos es por ello que se le solicita sea acordada esta apelación y sea remitida a la Corte de Apelaciones en el lapso legal establecido…”. (Destacado de la Alzada).

III

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN:

El profesional del derecho W.L., en su carácter de defensora del ciudadano C.A.M., plenamente identificado en actas, procedió a dar contestación al recurso de apelación bajo los respectivos argumentos:

Argumentó la defensa que: “…Solicito ante este d.t. declare Inamisible el efecto suspensivo solicitado por el Ministerio Público y ratifico cada una de las parte de mi defendido, ya que el mismos es proveedor regulares de las Comuna Montaña Bicentenaria, en prestar apoyo del V.L. (Agua) en esa comunidad del Municipio (sic) Guajira por la escasee de la misma, ya que el referido Vehículo cisterna poseen dos (2) tanque de combustible y estos vienen adaptados de toma original por la empresa fabricante de dicho vehículo, así mismo el imputado se traslada a la comunidad los días jueves por un lapso de cuatro (4) días suministrando el agua a las comunidades pernotando en ellas los cuatro (4) días y regresan los días lunes a Maracaibo para reabastecer nuevamente de combustible dicho tanque los cuales vienen Instalado en su originalidad por la Empresa fabricante, la experticia realizada por el Cuerpo de Investigaciones Científica Penales y Criminalísticas determinaron que esos tanques e.O.d.V. y en ningún momento han tenido transformación quedando estos de uso propio para el Vehículo en su estado original por el fabricante, por 10 tanto solicito se mantenga la decisión tomada por TRIBUNAL SEGUNDO ITINERANTE EN FUNCIONES DE CONTROL DE PRIMERA INSTANCIA CON COMPETENCIA EN DELITOS ECONÓMICOS Y FRONTERIZOS, de la libertad plena y sin restricciones de mi defendido y la entrega del Vehiculo (sic) ya que el análisis exhaustivo del Acta mi defendido no a incurrido en ningún delito alguno ya que el referido vehículo es de suma Importancia (sic) para dichas comunidades del Municipio (sic) Guajira, es por ello que solícito respetuosamente me sea entregado el vehículo para que puedan seguir prestando el servicio v suministrar a las comunidades el V.L. que es tan Importante para el ser Humano por lo tanto pido a este d.T. cese el efecto suspensivo enmarcado por el Ministerio Público en el articulo (sic) 430 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente la profesional del derecho F.C., en su carácter de Fiscal adscrita a la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, interpuso recurso de apelación de auto bajo la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, acción ejercida contra la decisión No. 056-2016 dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputado de fecha 2 de febrero de 2016, emitida por el Juzgado Segundo Itinerante con competencia en delitos económicos y fronterizos en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, siendo el aspecto medular del recurso, atacar el fallo impugnado considerando que los elementos de convicción presentados en el acto formal de imputación que otorgan a las actas autosuficiencia probatoria en la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, elementos que a decir de la recurrente comprometen la responsabilidad penal del ciudadano C.A.M.S., en la comisión del delito imputado formalmente, circunstancias estas que no fueron consideradas por la jueza de control a los fines de fundamentar el fallo.

Igualmente adujo la representación fiscal que la libertad inmediata y sin restricciones, decretada por la a quo a su juicio coloca en riesgo la consecución del proceso, ya que la instancia se apartó de lo solicitado generando todo ello la obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de algún acto concreto de la investigación, alegando que la jueza de control asumió una conducta obstruccionista, que pudiera colocar en peligro el proceso, el esclarecimiento de los hechos y la obtención de la justicia, que es el fin último del proceso.

De la misma forma apuntó que la conducta desplegada por el ciudadano se encuentra enmarcada en la precalificación de CONTRABANDO AGRAVADO, conducta que atenta contra un conglomerado social existiendo una multiplicidad de víctimas, acción desplegada en contravención de las normas básicas establecidas para la adquisición de este tipo de combustible, señalando que en la audiencia de presentación el imputado dejó establecido que ambos tanques son llenados para realizar la actividad de distribuir la gasolina en dicha localidad, mencionado que el imputado reside en una zona donde opera este tipo de hechos delictivos, es por ello que a decir de la apelante se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, donde solicitó el decreto de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en razón de ello solicitó que sea acordada la apelación.

Precisadas como han sido las denuncias formuladas por la recurrente, estas jurisdicentes estiman oportuno dejar sentado que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado –regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla-.

A este respecto, esta Sala de Alzada considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…

. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en el sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

Estiman las integrantes de esta Alzada, importante destacar que el derecho a la libertad es la esencia de la dignidad del ser humano, por lo que sólo gozando de éste estado, le es posible desarrollar sus potencialidades y hacer realidad sus aspiraciones, no sólo se trata de la afirmación de su integridad moral y física, sino igualmente de la posibilidad que como individuo le sea asequible ejercer respecto a esa libertad en los distintos ámbitos donde se desenvuelven los seres humanos.

Resultando menester destacar, que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dentro del Título correspondiente a los Derechos Humanos y Garantías, en el Capítulo referido a los derechos civiles, coloca en segundo lugar e inmediatamente después del derecho a la vida, el derecho a la libertad personal, esa ubicación indica el reconocimiento expreso que el constituyente hace de la libertad como valor supremo y derecho de toda persona; debiendo esta Instancia Superior, velar por la prevalencia incólume de la garantía constitucional establecida en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El autor J.T.S., en su ponencia “La Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, tomada de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”. Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pág 139, expone lo siguiente:

…Precisamente, una manera de asegurar el respeto de este derecho de libertad es declarar la supremacía de la Ley que lo consagra (de la Constitución), sobre cualquier otra (Estado de Derecho), y de la sujeción de todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público a dicha Ley Suprema (artículo 7), porque a través de ella se le impone al Estado el deber de garantizar a toda persona el goce y ejercicio irrenunciable e indivisible de dicho derecho, obligando específicamente a sus órganos a preservarlo y respetarlo a toda costa (artículo 19 CR).

Por ello es que cualquier acto de dichos órganos que viole o perjudique la dignidad de la persona, y específicamente su libertad, será nulo, y hará nacer, para aquellos funcionarios que lo ordenen o se presten a ejecutarlo, responsabilidad individual por el mismo (Artículo 25 CR), por abuso o desviación de poder (Artículo 139 CR)…

. (Negrillas de este Cuerpo Colegiado).

Asimismo, agrega este Órgano Superior, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 727, de fecha 5 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, indicó lo siguiente:

…Así pues, el derecho a la libertad personal surge como una obligación del Estado de garantizar el pleno desenvolvimiento del mismo, limitando su actuación a la restricción de tal derecho sólo cunado el ciudadano haya excedido los límites para su ejercicio mediante la comisión de una de las conductas prohibidas en los textos normativos de carácter legal…

(Negrillas de esta Sala).

Prosiguiendo con lo anterior, se considera propicio apuntar que el órgano jurisdicción puede decretar cualquier medida precautelar a un ciudadano que se encuentre sido objeto de una persecución penal, a los fines de asegurar las resultas del proceso, cuando se concurran los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, un hecho punible que no se encuentre evidentemente prescrito, fundados elementos de convicción que hagan presumir la presunta participación o autoría del imputado, así como también se encuentre acreditado el peligro de fuga u obstaculización de la investigación.

Efectuado como ha sido el anterior análisis, quienes aquí deciden consideran necesario y pertinente traer a colación el acta de investigación penal, de fecha 1 de febrero de 2016, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas estado Zulia, la cual riela a los folios tres y cuatro (3-4) de la causa principal, en la cual los funcionarios dejaron expresa constancia del procedimiento practicado, de la siguiente manera:

…En esta misma fecha encontrándome en compañía de los funcionarios Detectives J.C. y D.F., en un punto de control ordenado por la superioridad en Sector B.V., Carretera Troncal del Caribe, Específicamente en frente de este despacho, Municipio Guajira, Estado Zulia, logramos avistar un vehículo con las siguientes características CLASE CAMIÓN, MARCA FORD, MODELO CARGO, PLACAS A25DF7K, COLOR BLANCO, en sentido Sinamaica-Paraguaipoa, el cual posee dos contenedores de almacenamiento de combustible, en vista de tal situación, plenamente identificados como funcionarios activo de este cuerpo de investigaciones, se procedió a darle la vos (sic) de alto al conductor del vehículo en cuestión, deteniéndose al lado derecho de la vía descendiera del mismo un ciudadano quien se identificó de la siguiente manera: C.A.M.S., Venezolano, natural de Maracaibo, estado Zulia, de 21 años, nacido en fecha 12-10-94, soltero, profesión u oficio Chofer, residenciando en el sector Brisas de Mará, avenida principal, casa sin número, Parroquia Ricaurte, Municipio (sic) Mará, Estado (sic) Zulia, titular de la cédula de identidad V-26.170.043, seguidamente se le solicito la documentación del vehículo, asiendo entrega, de un carnet de circulación perteneciente a un vehículo, MARCA FORD, MODELO CARGO, CLASE CAMIÓN CARGA, PLACAS A25DF7K, COLOR BALANCO, AÑO 2006, SERIAL CARROCERÍA 9BFYCEGY16BB72692, a nombre do la ciudadana Y.A.G.O., titular de la cédula de identidad V-24.958.176, asimismo se le inquirió que si posee adherido a su cuerpo o entre su vestimenta algún objeto de interés Criminalístico, manifestando que no, acto seguido el Detective J.C. amparado en el artículo 191 del Código Orgánico. Procesal .Penal, procedió a practicarle la-inspección corporal no logrando localizar ningún objeto de nuestro interés, de igual manera el Detective D.F. (sic) amparado en el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a realizar la inspección del vehículo, manifestando que este vehículo posee detrás de la cabina en el lado del copilo un tanque de almacenamiento de combustible con las siguientes medidas LARGO 94 CENTÍMETROS X ALTURA 40 CENTÍMETROS X ANCHO 59 CENTÍMETROS, este se le observa que posee en su parte superior un mecanismo cableado de fluido eléctrico el cual indica el nivel de combustible del mencionado vehículo y un mecanismo de constituido por mangueras que conducen el combustible hacia el motor del camión (el cual es clasificado como A),Al (sic) ser observado en su parte interna se logra ver un líquido de color ámbar de un hedor penetrante a combustible denominado GAS-OIL, dicho tanque cumple con la función de operatividad electromecánica del vehículo, a su vezen (sic) la parte trasera del cabina del lado del piloto se observa un segundo tanque de almacenamiento de combustible con las siguientes dimensiones LARGO 94 CENTÍMETROS X ALTURA 40 CENTÍMETROS X ANCHO 59 CENTÍMETROS, el cual se encuentra carente delmecanismo (sic) cableado de fluido eléctrico el cual indica el nivel de combustible del mencionado vehículo,de (sic) la misma manera se encuentra desprovisto del mecanismo constituido por mangueras que conducen el combustible hacia el motor del camión, dicho tanque no cumple con su función (el cual es clasificado como B) al ser observado en su parte interna se logra ver un líquido de color ámbar de un hedor penetrante a combustible denominado GAS-OIL, igualmente dichos tanques tiene una capacidad aproximada cada uno de Doscientos Veinte Litros (220 Lts) de combustible, en vista de lo narrado y por estar en presencia de un hecho flagrante estipulado en La Ley Sobre el Contrabando…

.

Igualmente, quienes aquí deciden, estiman importante destacar los argumentos expresados por la Juzgadora de Instancia a los fines de fundamentar su decisión, a los fines de determinar si la misma se encuentra ajustada a derecho:

…Escuchadas como han sido las exposiciones de todas y cada una de las partes y estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente Investigación, observa esta Juzgadora, observa que en la presente causa a sido precalificada la conducta del ciudadano J.L.T.A. (sic), titular de la cédula de identidad N° 20.277.563, en el tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, por lo que se hace necesario dejar constancias de las actas que conforman el presente expediente: 1) ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 01-02-16, inserta al folio tres (03) y su vuelto, suscrita por funcionarios adscrito a Cuerpo de Investigaciones científicas penales y criminalísticas, sub. Delegación (Paraguaipoa), en la cual especifica las circunstancias modo, tiempo y lugar del hechos en relación a los hoy imputados. 2) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 01-02-16: inserta al folio cinco (05), suscrita y practicada suscrita por funcionarios adscrito a la Cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalísticas, sub. Delegación (Paraguaipoa), en la cual se deja constancia del lugar de los hechos, se desprende que éstos se subsumen provisionalmente en el tipo penal de delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando; cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, el cual merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita para perseguirlo, precalificación dada por el Ministerio Público, la cual se encuentra ajustada a derecho en esta fase incipiente de la investigación. 3) MONTAJE FOTOGRÁFICO, de fecha 01-02-16, inserta al folio Siete (07), suscrita por funcionarios adscrito a Cuerpo de Investigaciones científicas penales y criminalísticas, sub. Delegación (Paraguaipoa), en la cual especifica el Objeto aprendido en el acto. 4) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 01-02-16; inserta al folio ocho (08) y su vuelta, suscrita y practicada suscrita por funcionarios adscrito a la Cuerpo de Investigaciones científicas penales y criminalísticas, sub. Delegación (Paraguaipoa), en la cual identifica al ciudadano C.A.M., titular de la cédula de identidad N°26.170.143, quien fue impuesto de sus derechos, contemplados en el artículo 44 y artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en concordancia con los artículos 127 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual estampo sus huellas y rubricas; así como la del funcionario actuante, 5) INFORME MEDICO, de fecha 01-02-16, inserta al folio nueve (09) y su vuelto, suscrita por el Medico Cirujano Kivis Paz, en la cual específica lo presentado por el paciente el ciudadano C.A.M., titular de la cédula de identidad N°26 170 143. 6) REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., de fecha 01-02-16; inserta al folio diez y once (10 y 11) y su vuelta, suscrita y practicada suscrita por funcionarios adscrito a la Cuerpo de Investigaciones científicas penales y criminalísticas, sub. Delegación (Paraguaipoa), evidenciándose que de los hechos extraídos de las distintas actas de Investigación. 7-EXPERTICIA DE RECONOCIMIETO VOLUMÉTRICA, de fecha 01-02-16, inserta al folio catorce (14) y su vuelto ; sucrito y practicada por funcionarios adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas (sub.-Delegación Paraguaipoa) practicada al vehículo: MARCA FORD, MODELO CARGO, CLASE CAMIÓN CARGA, PLACAS A25DF7K, COLOR BLANCO, AÑO 2006, SERIAL CARROCERÍA 9BFYCEGY16BB72692; en la cual se deja constancia de lo siguiente:" en la siguiente experticia , se concluye que ambos tanques sirven para almacenamiento de combustible, que da para el encendido y funcionamiento del motor, del referido vehículo, poseen ambos las mismas medidas geométricas antes mencionadas, que almacenar 221 litros sumando ambas cantidades, se concluye que tiene una capacidad máxima de almacenamiento de 442 litros aproximadamente de combustible o cualquier otra sustancia líquida, asimismo se determino que dichos tanques se encuentran en estado original y que el tanque del lado del chofer esta completamente vació, el mismo carece del cableada el cual hace funcionar la bomba ( eléctrica) la cual succiona e inyecta el combustible hacia el motor, por otro lado el combustible ubicado del lado del copiloto posee la cantidad de 12 litros de combustible diesel comúnmente conocido como gasoil." (Subrayado del tribunal).

(…)

Ahora bien, al realizar un análisis de los hechos por los cuales se produjo la aprehensión del ciudadano C.A.M., titular de la cédula de identidad N°26.170.043, a .los fines de determinar si la conducta desplegada por el ciudadano antes mencionado, se ajusta a la precaiiftcación jurídica impuesta por la representante del Ministerio Público, estima oportuno quien aquí decide, referir aspectos propios del "Delito". En tal sentido, conforme a la doctrina patria,

(…)

En ese sentido, considera esta juzgadora pertinente precisar que el tipo penal, es la descripción general y abstracta de una conducta humana establecida por el Legislador, reprochable y por ende punible, la cual cumple una función garantizadora, al constituir la tutela jurídica, política y social de la libertad y seguridad personal, pues sólo surge responsabilidad penal cuando realizado el juicio de tipicidad, se concluye la subsunción de la conducta humana en el tipo penal, además de ello, cumple una función fundamentadora ya que el tipo es presupuesto o indicativo de ilicitud de una conducta humana, que al no estar justificada en el ámbito jurídico surge otro elemento del delito como es la antijuricidad de la conducta, lo que en términos modernos la doctrina ha denominado "elementos negativos del tipo", el cual consiste en la conjunción entre la tipicidad y la ausencia de una causa de justificación.

(…)

De este modo, el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, se concibe como el injusto típico, partiendo de la base esencial que sustenta el Derecho Penal, y que justifica la concepción de las conductas como antijurídicas, como contrarías al ordenamiento jurídico. La tipificación de las conductas como delito en el caso bajo estudio se encuentra prevista y sancionado en el articulo (sic) 20 numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando, la cual tiene como objetivos generales y fundamentales, la consolidación del orden económico socialista, defender, proteger y salvaguardar los derechos e intereses individuales, colectivos y difusos, al evitar la salida ilegal y desmedida de bienes que son protegidos por el estado Venezolano, en virtud de ser los mismos ríe interés público por el tipo de servicio que se le brinda a la población con su adecuado uso y disfrute, asimismo pretende proteger al pueblo contra las prácticas ilegales de comercialización de productos que son de interés general para la población, sancionando los ilícitos penales en materia de contrabando.

De lo ut supra trascrito se puede observar que el tipo penal se acreditará cuando el sujeto activo se encuentre Trasportando, comercializando, depositando o teniendo petróleo, combustible, lubricantes, minerales o demás derivados, todo ello sin cumplir las formalidades estipuladas por la ley, a tal como lo describe la norma mencionada, es importante indicar que en materia penal se responde por acción, omisión o culpa y en el presente caso no se configura ninguna de estas situaciones, ya que no existe de manera científica ni tangible para estimar que electivamente dicho ciudadano se encontraba trascrito se puede observar que el tipo penal se acreditará cuando el sujeto activo se encuentre Trasportando, comercializando, depositando o teniendo petróleo, combustible, lubricantes, minerales o demás derivados, todo ello sin cumplir las formalidades estipuladas por la ley, toda vez que de las actas se observa del acta policial de fecha 01 de Febrero de 2016, siendo las 11:00 horas de la mañana, compareció por este despacho, el detective OBERTO FUENMAYOR, ADSCRITO A LA SUB-DELEGACION, DE ESTE Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, (…)

Por otro lado, y muy especialmente se evidencia de la EXPERTICIA DE RECONOCIMIETO VOLUMÉTRICA, de fecha 01-02-16, inserta al folio catorce (14) y su vuelto ; (sic) sucrito y practicada por funcionarios adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas (sub.-Delegación Paraguaipoa) practicada al vehículo: MARCA FORD, MODELO CARGO, CLASE CAMIÓN CARGA, PLACAS A25DF7K, COLOR BLANCO, AÑO 2006, SERIAL CARROCERÍA 9BFYCEGY16BB72692; en la cual se deja constancia de lo siguiente:"en la siguiente experticia , se concluye que ambos tanques sirven para almacenamiento de combustible, que da para el encendido y funcionamiento del motor, del referido vehículo, poseen ambos las mismas medidas geométricas antes mencionadas, que almacenar 221 litros sumando ambas cantidades, se concluye que tiene una capacidad máxima de almacenamiento de 442 litros aproximadamente de combustible o cualquier otra sustancia liquida, asimismo se determino que dichos tanques se encuentran en estado original y que el tanque del lado del chofer esta completamente vació, el mismo carece del cableado el cual hace funcionar la bomba (eléctrica) la cual succiona e inyecta el combustible hacia el motor, por otro lado el combustible ubicado del lado del copiloto posee la cantidad de 12 litros de combustible diesel comúnmente conocido como gasoil." (Subrayado del tribunal). De lo cual se evidencia que al no existir el objeto del delito, en este caso (petróleo, combustible, lubricantes, minerales o demás derivados, todo ello sin cumplir las formalidades estipuladas por la ley), mal pudiera decretarse la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal, pues un experto ha dejado constancia que él tanque cuestionado es original y el mismo se encontraba vació. Por lo cual su conducta no reviste carácter penal. Por lo que se declara SIN LUGAR la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA real de conformidad con los artículos 234 y 737 del Código Orgánico Procesal Pena!, ya que en el presente caso no se observan elementos que hagan presumir que el ciudadano C.A.M., titular de la cédula de identidad N 26 170.043, hayan incurrido en la comisión del delito de de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO. En ese orden de idas, por las consideración de hecho y derecho antes expuestas este Tribunal DECLARA SIN LUGAR lo solicitado por la vindicta pública en relación a la imposición de una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 236, 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL de conformidad con lo establecido en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que no impide al Ministerio Público que continúe con su investigación para recabar más elementos y poder presentar el acto conclusivo que a bien considere, de acuerdo a la Ley; por lo que se ORDENA LA LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES del ciudadano C.A.M., titular de la cédula de identidad N°26.170.043. SIN LUGAR MEDIDA MENOS GRAVOSA, CONTEMPLADAS EN EL ARTICULO 242, ORDINALES 3 Y 4 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, conforme lo establece el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y ASI SE DECIDE.

DeI anterior recorrido procesal, se evidencia, que el vehículos incautados durante la detención del ciudadano C.A.M., titular de la cédula de identidad N°26.170.043, no puede ser objeto de medida restrictiva alguna, y que al no determinarse la existencia del delito imputado por el Ministerio Público no es plausible el decreto de medidas precautelativas.

(…)

De la norma anteriormente transcrita se colige que el comiso de un vehículo sólo es procedente SÍ el propietario es investigado por la presunta comisión del delito de contrabando en condición de autor, coautor, cómplice o encubridor, evidenciando esta juzgadora que el presente caso como ya se dijo antes, se determino que no habían elementos para presumir la comisión de dicho tipo penal, por lo que no puede retenerse el vehículo solicitado por no existir el delito de donde se desprende la posibilidad de aplicar dicha pena accesoria. En relación a lo anteriormente dispuesto, se insta al Ministerio Público a devolverlos de conforme con el articulo (sic) 293 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez se hayan realizado las experticias correspondientes y las diligencias de investigación que ha bien tenga practicar a los fines de que continúe con su investigación para recabar más elementos y poder presentar el acto conclusivo que a bien considere, pues no se encuentra acreditado en este momento la validez del fumus en el proceso penal, aún cuando entendido de modo radicalmente opuesto al civil, ya que aquí, habida cuenta de las acusadas diferencias existentes, entendemos que más que de fumus boni iuris habría que hablar del fumus mali iurís o, como propone Guahniello de fumus commisi delicti, por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud por parte del Ministerio Público en relación a MEDIDAS PRECAUTELATIVAS DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN DE LO SIGUIENTE: VEHÍCULO MARCA FORD, MODELO CARGA, COLOR BLANCO, CLASE CAMIÓN, PLACA A68AS7E, DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 518 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL EN CONCORDANCIA CON EL 585 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL Y PRIMER PARÁGRAFO DEL ARTICULO 588 EJUSDEM. Y ASI SE DECIDE…

. (Resaltado de la Alzada).

Del escrutinio realizado a la decisión objeto de impugnación, así como del acta policial, evidencian las integrantes de esta Sala, que atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, la instancia estimó que lo procedente en derecho era el decreto de la libertad plena e inmediata del ciudadano C.A.M.S., por estimar que en el presente caso no se encontraban llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que a su decir en actas no se encuentra acreditada la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, y tampoco existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano antes mencionado, ha sido autor o partícipe en la comisión del delito alguno, dos circunstancia de procedibilidad que deben concurrir para la procedencia de las medidas de coerción personal.

En este mismo orden de ideas, de la revisión exhaustiva de la decisión proferida por la instancia, quienes integran este Tribunal Colegiado, se observa primeramente que con respecto al primer numeral contenido en el artículo 236 del Código Adjetivo Penal, el órgano jurisdiccional dejó establecido, que no se encontraba acreditada la existencia del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de la Colectividad y el Estado Venezolano, y que con respecto al segundo supuesto contenido en el artículo in comento no existían plurales elementos de convicción.

Ante tal denuncia, quienes integran este Tribunal Colegiado, consideran pertinente realizar un análisis tanto del tipo penal imputado, así como de las actas que conforman la presente incidencia recursiva, observando que en el caso sub-iudice los hechos punibles presuntamente cometidos por el ciudadano C.A.M.S., fue encuadrado por el titular de la acción penal y avalados por la a quo en el tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de la Colectividad y el Estado Venezolano. A tal efecto se hace alusión a lo establecido en el artículo in comento, el cual establece que:

Artículo 20. Serán sancionados o sancionadas con pena de prisión de seis a diez años, quienes.

(…)

14. Transporten, comercialicen, depositen o tengan petróleo combustibles, lubricantes, minerales o demás derivados, fuera del territorio aduanero o en espacios geográficos de la República, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia (…)

.

En tal sentido, tenemos el verbo rector de la norma es transportar, comercializar ilícitamente detentar tengan petróleo combustibles, lubricantes, minerales o demás derivados encontrándose intrínsicamente la norma en cuestión con actividades vinculadas al desvió dentro o fuera del espacio geográfico de la República quebrantando las normas que rigen la materia del país. En este estado resulta propicio para quienes aquí deciden, citar la sentencia No. 017 de fecha 23 de febrero de 2012, proferida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual fijo posición sobre el tipo penal de Contrabando, dejando textualmente lo siguiente:

…Siendo el contrabando de combustible de aquellos delitos económicos que según la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lesionan el orden socioeconómico por ella establecido. Ciertamente, cada actividad ilícita en el ámbito económico, es susceptible de generar efectos nocivos y expandir sus secuelas negativas conduciendo así a un clima de inseguridad jurídica y económica en la colectividad, por lo cual se propende a defender los intereses de la sociedad en general y garantizar en definitiva los derechos económicos…

De la transcripción parcial del artículo in comento, así como de la jurisprudencia ut supra citada, se colige que el tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, se acreditará cuando el sujeto activo ejecute actos u omisiones, que impidiera o intentara eludir, la intervención o cualquier tipo de control fiscal aduanero, cuya importación o exportación, se encuentran prohibidos por el Estado; en tal sentido, tenemos que el bien jurídico protegido, recae sobre las lesiones que sufre el Estado por la importación o exportación de bienes y servicios que no pagan los aranceles fiscales, o la exportación de productos restringidos por encontrarse subsidiados por la República para el consumo interno de los ciudadanos y ciudadanas que habitan el Territorio Nacional.

De la lectura realizada tanto al acta de investigación penal, así como del auto recurrido quienes aquí deciden comparten el criterio arribado por de la juzgadora de instancia; en el sentido, que efectivamente tal como lo apuntó el órgano jurisdiccional hasta las presentes actuaciones preliminares no se encuentra acreditada la comisión del delito endilgado por quien ostenta el ius puniendi; puesto que se tiene que en el caso sub iudice, si bien es cierto los funcionarios castrenses dejaron constancia que presuntamente el ciudadano C.A.M.S., se encontraban conduciendo un vehículo el cual poseía detrás de la cabina del lado del copiloto un tanque de almacenamiento de combustible con las siguientes características de largo 94 centímetros por altura 40 centímetros por ancho de 59 centímetros, observando en su parte superior un mecanismo cableado de fluido eléctrico el cual indica el nivel de combustible del mencionado vehículo y un mecanismo constituido por mangueras que conducen el combustible hacia el motor, evidenciando un liquido de color ámbar de hedor penetrante combustible denominado gasoil, a su vez observaron un segundo tanque con las siguientes características largo 94 centímetros por altura 40 centímetros por ancho de 59 centímetros, el cual se encuentra desprovisto evidenciando que el mismo no cumple con su función, al ser observado en su parte interna se logra ver un líquido de color ámbar de un hedor penetrante combustible denominado gasoil, dejando constancia los funcionarios que cada tanque posee una capacidad de almacenamiento de doscientos veinte litros (220 Lts.).

Sin embargo, consta en el folio catorce y su vuelto (14) del asunto principal, experticia volumétrica, efectuada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 1 de febrero de 2016, efectuada al vehículo cuyas características son las siguientes MARCA FORD, MODELO CARGO, CLASE CAMIÓN CARGA, PLACAS A25DF7K, COLOR BLANCO, AÑO 2006, SERIAL CARROCERÍA 9BFYCEGY16BB72692, arrojando como conclusión que:

…que ambos tanques sirven para el almacenamiento de combustible, que da el encendido y funcionamiento del motor, del referido vehículo, posee ambos las mismas medidas geométricas antes mencionadas, que al aplicar las formulas arriba descritas, se determino que cada uno de estos pueden almacenar 221 litro, sumando ambas cantidades, se concluye que tiene una capacidad máxima de almacenamiento de 442 litros aproximadamente de combustible o cualquier otra sustancia liquida.-

Así mismo (sic) se determino que dichos tanques se encuentran en su estado original y que el tanque del lado del chofer está completamente vacío, el mismo carece del cableado el cual hace funcionar la bomba (eléctrica) la cual succiona e inyecta el combustible hacía el motor, por otro lado el tanque ubicado del lado del copiloto posee la cantidad de 12 litros de combustible diesel, comúnmente conocido como gasoil…

.

Bajo estas consideraciones la instancia estimó que hasta las presentes actuaciones preliminares el tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO, no se encuadraba ni se subsumía en la conducta desplegada por el ciudadano C.A.M.S., toda vez que el vehículo MARCA FORD, MODELO CARGO, CLASE CAMIÓN CARGA, PLACAS A25DF7K, COLOR BLANCO, AÑO 2006, SERIAL CARROCERÍA 9BFYCEGY16BB72692, viene con dos tanques de almacenamientos de combustible de la empresa ensambladora, si bien es cierto en el presente caso uno de los tanques del vehículo se encontraba desprovisto del mecanismo de funcionamiento –cableado de fluido eléctrico-, no es menos cierto que el mismo se encontraba totalmente vacío, y el otro tanque sólo poseía contenía doce litros de combustible del denominado gasoil, circunstancias estas que fueron tomadas en consideración por la a quo al momento arribar con el fallo hoy objeto de impugnación.

Por tanto, este tribunal colegiado, comparte el criterio arribado por la a quo, en el presente caso, tal como se apunto no se encuentra inserto en las actas algún soporte u otro elemento que hagan estimar acreditado el tipo penal imputado por quien ostenta el ius puniendi, por tanto la actividad desplegada por del ciudadano antes mencionado, no comporta una conducta típicamente reprochable por el legislador patrio.

Hechas las anteriores consideraciones, este Tribunal Colegiado estima propicio apuntarle a la recurrente que para el decreto de cualquier medida de coerción personal deben concurrir los extremos preceptuados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso de que faltaré alguno de los mencionado será improcedente cualquier medida de cautelar restrictiva de libertad, en tal sentido en el caso sub lite no se encuentra acreditado en actas los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad o de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, por lo que resulta improcedente en derecho al medida de coerción personal pretendida por la titular de la acción penal, motivo por el cual se debe declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho F.C., en su carácter de Fiscal adscrita a la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia; y en consecuencia se confirma la decisión No. 056-2016, la decisión dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputado de fecha 2 de febrero de 2016, emitida por el Juzgado Segundo Itinerante con competencia en delitos económicos y fronterizos en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el tribunal de instancia declaró PRIMERO: Declaró sin lugar la aprehensión en flagrancia real de conformidad con los artículos 234 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en el presente caso no se observaron elementos que hagan presumir que el ciudadano C.A.M., haya incurrido en la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de la Colectividad y el Estado Venezolano, declara sin lugar lo solicitado por la Vindicta Pública en relación a la imposición de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que no impide al Ministerio Público que continúe con su investigación, por lo que se ORDENA LA LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES del ciudadano C.A.M.. SEGUNDO: SIN LUGAR la solicitud por parte del Ministerio Público en relación a MEDIDAS PRECAUTELATIVAS DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN de lo siguiente: VEHÍCULO MARCA FORD, MODELO CARGO, CLASE CAMIÓN CARGA, PLACAS A25DF7K, COLOR BLANCO, AÑO 2006, SERIAL CARROCERÍA 9BFYCEGY16BB72692, de conformidad con el artículo 518 del código orgánico procesal penal en concordancia con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y primer parágrafo del artículo 588 eiusdem, no obstante, el Ministerio Público, como titular de la acción penal, deberá continuar con la investigación, a los fines de lograr el esclarecimiento de los hechos, para así salvaguardar que el ordenamiento jurídico. ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, no le asiste la razón a la parte apelante con respecto a la afirmación realizada referida a que la jueza al momento de apartarse de la solicitud fiscal colocó en riesgo la investigación asumiendo una conducta obstruccionista, ante tal afirmación quienes conforman este Tribunal Colegiado, consideran pertinente señalarle a la profesional del derecho F.C., en su carácter de Fiscal adscrita a la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia; que si bien en la fase primigenia del proceso para que el Ministerio Público ordené la apertura de una investigación penal, debe existir un hecho acaecido que sea reprochable por el legislador patrio debiendo ser investigado, siendo que de los elementos de convicción no se desprende una acción delictual, tal como previamente se apuntó; ello no es óbice para que en el titular de la acción penal continúe su investigación y en el decurso de la misma encontrase nuevos elementos de convicción pueda realizar acto de imputación y atribuir el tipo penal, así como solicitar la imposición de una medida de coerción personal al ciudadano investigado. Así se decide.-

En razón de las consideraciones anteriormente establecidas, estas juzgadoras de Alzada consideran que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de auto bajo la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, presentado por la profesional del derecho F.C., en su carácter de Fiscal adscrita a la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia; y en consecuencia, CONFIRMA la decisión No. 056-2016, la decisión dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputado de fecha 2 de febrero de 2016, emitida por el Juzgado Segundo Itinerante con competencia en delitos económicos y fronterizos en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el tribunal de instancia declaró PRIMERO: Declaró sin lugar la aprehensión en flagrancia real de conformidad con los artículos 234 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en el presente caso no se observaron elementos que hagan presumir que el ciudadano C.A.M., haya incurrido en la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de la Colectividad y el Estado Venezolano, declara sin lugar lo solicitado por la Vindicta Pública en relación a la imposición de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que no impide al Ministerio Público que continúe con su investigación, por lo que se ORDENA LA LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES del ciudadano C.A.M.. SEGUNDO: SIN LUGAR la solicitud por parte del Ministerio Público en relación a MEDIDAS PRECAUTELATIVAS DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN de lo siguiente: VEHÍCULO MARCA FORD, MODELO CARGO, CLASE CAMIÓN CARGA, PLACAS A25DF7K, COLOR BLANCO, AÑO 2006, SERIAL CARROCERÍA 9BFYCEGY16BB72692, de conformidad con el artículo 518 del código orgánico procesal penal en concordancia con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y primer parágrafo del artículo 588 eiusdem, no obstante, el Ministerio Público, como titular de la acción penal, deberá continuar con la investigación, a los fines de lograr el esclarecimiento de los hechos, para así salvaguardar que el ordenamiento jurídico. El presente fallo se dicto de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.- Así se decide.-

V

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

ADMITE el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por la profesional del derecho F.C., en su carácter de Fiscal adscrita a la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia; contra la decisión dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputado de fecha 2 de febrero de 2016, emitida por el Juzgado Segundo Itinerante con competencia en delitos económicos y fronterizos en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO

SIN LUGAR el recurso de apelación de auto bajo la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, presentado por la profesional del derecho F.C., en su carácter de Fiscal adscrita a la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia.

TERCERO

CONFIRMA la decisión No. 056-2016, la decisión dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputado de fecha 2 de febrero de 2016, emitida por el Juzgado Segundo Itinerante con competencia en delitos económicos y fronterizos en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el tribunal de instancia declaró PRIMERO: Declaró sin lugar la aprehensión en flagrancia real de conformidad con los artículos 234 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en el presente caso no se observaron elementos que hagan presumir que el ciudadano C.A.M., haya incurrido en la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de la Colectividad y el Estado Venezolano, declara sin lugar lo solicitado por la Vindicta Pública en relación a la imposición de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que no impide al Ministerio Público que continúe con su investigación, por lo que se ORDENA LA LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES del ciudadano C.A.M.. SEGUNDO: SIN LUGAR la solicitud por parte del Ministerio Público en relación a MEDIDAS PRECAUTELATIVAS DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN de lo siguiente: VEHÍCULO MARCA FORD, MODELO CARGO, CLASE CAMIÓN CARGA, PLACAS A25DF7K, COLOR BLANCO, AÑO 2006, SERIAL CARROCERÍA 9BFYCEGY16BB72692, de conformidad con el artículo 518 del código orgánico procesal penal en concordancia con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y primer parágrafo del artículo 588 eiusdem, no obstante, el Ministerio Público, como titular de la acción penal, deberá continuar con la investigación, a los fines de lograr el esclarecimiento de los hechos, para así salvaguardar que el ordenamiento jurídico.

CUARTO

ORDENA oficiar al Juzgado Segundo Itinerante con competencia en delitos económicos y fronterizos de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con el objeto de que ejecute la decisión arribada por la instancia, en cuanto a la libertad aquí ordenada. El presente fallo se dicto de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Segundo Itinerante con competencia en delitos económicos y fronterizos de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, al cinco (5) día del mes de febrero de 2016. Años: 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

D.C.N.R.

Presidenta de la Sala

MAURELYS VÍLCHEZ PRIETO VANDERLELLA A.B.

Ponente

LA SECRETARIA

A.K.R.R.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 064-16 de la causa No. VP03-R-2016-000165.-

A.K.R.R.

LA SECRETARIA