Decisión nº 712-15 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 16 de Octubre de 2015

Fecha de Resolución16 de Octubre de 2015
EmisorCorte de Apelaciones Sala 3
Número de ExpedienteVP03-R-2015-001908
PonenteDoris Nardini
ProcedimientoSin Lugar El Recurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, dieciséis (16) de octubre de 2015

204º y 156º

ASUNTO: VP03-R-2015-001908

DECISIÓN N° 712-15

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL D.C.N.R.

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto, en la modalidad de efecto suspensivo, presentado por la Profesional del Derecho J.D., actuando con el carácter de Fiscal Provisoria de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, contra la decisión N° 439-15, de fecha 09 de octubre de 2015, emitida por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el juzgado de instancia en la audiencia de presentación de imputado, entre otros pronunciamientos, decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, en contra de los imputados J.C.M.M., T.J.F.B., J.J.M.B., L.E.A.A.S., J.J.R.S. y J.R.V.F., por la presunta comisión del delito de delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 en concordancia con el artículo 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos; perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, conforme al artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, de las dispuestas en los numerales 3°, 4° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal.

Recurso cuyas actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 15 de octubre 2015, dándose cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional D.C.N.R., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La Sala debe pronunciarse respecto a la admisibilidad del recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, y al respecto se evidencia, la Profesional del Derecho J.D., actuando con el carácter de Fiscal Provisoria de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, por lo que se encuentra legítimamente facultada para ejercer el recurso de apelación de autos, de conformidad con lo previsto en el numeral 14 del artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 424 y 428 eiusdem.

En lo que respecta, al lapso procesal para la interposición del recurso de apelación de autos bajo la modalidad de efecto suspensivo, se evidencia de actas que el mismo fue interpuesto de manera tempestiva, ello es, el mismo día del dictamen del fallo impugnado, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

En lo atinente al motivo de apelación, observa esta Sala, que el recurso va dirigido a impugnar la decisión N° 439-15, de fecha 09 de octubre de 2015, emitida por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Siendo así las cosas, estas juzgadoras de Alzada evidencian, una vez verificados los supuestos previstos para proceder a admitir el recurso de apelación interpuesto, que el mismo es admisible, por lo que lo procedente en el presente caso es admitir el recurso de apelación presentado por la Representación Fiscal. Así se decide.-

Ahora bien, en el caso bajo estudio puede constatarse de la revisión del cuaderno de apelación, que el profesional del derecho C.O., en su carácter de defensor privado de los imputados de marras, al momento de la celebración de la audiencia de presentación de imputado, estampando su firma al final del acta de presentación, procedió a dar contestación al recurso de apelación presentado por la Vindicta Pública.

A tal efecto, las integrantes de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia consideran, que lo procedente en el presente caso es ADMITIR el recurso de apelación en efecto suspensivo, interpuesto por la Profesional del Derecho J.D., actuando con el carácter de Fiscal Provisoria de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, contra la decisión N° 439-15, de fecha 09 de octubre de 2015, emitida por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. En consecuencia, se procede a dictar la decisión correspondiente, conforme lo prevé el segundo aparte del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La Profesional del Derecho J.D., actuando con el carácter de Fiscal Provisoria de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, ejerció recurso de apelación en efecto suspensivo contra la decisión N° 439-15, de fecha 09 de octubre de 2015, emitida por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, y lo realiza argumentando lo siguiente:

En este estado solicita la palabra la Fiscal del Ministerio Público quien expone lo siguiente: En este acto el Ministerio Publico de conformidad con lo establecido en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal y en uso de las atribuciones conferidas ejerce en este acto el recurso de apelación en efecto suspensivo en los siguientes términos el tribunal declara sin lugar la solicitud del ministerio publico en relación a la medida precautelativa solicitada relativa a la privación judicial preventiva de libertad por considerar que la medida cautelar establecidas en el articulo 242 en los ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal pueden garantizar el sometimiento del proceso de los imputados de auto, ahora bien establece el articulo 236 del Código orgánico Procesal Penal lo supuesto por los cuales procede la privación Judicial preventiva de Libertad de los imputados, entre los cuales están; que se allá cometido un hecho punible que merezca pena de privativa de libertad, que hayan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado a sido autor y participe del hecho Punible y 3.- que haya una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ahora bien observa el Ministerio Publico en este caso que el delito en el caso presente imputado es delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION previsto y sancionado en el articulo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos el cual es castigado con una pena de prisión de 14 a 18 años, refiriendo el mismo articulo que dicho delito queda comprobado cuando el poseedor de los bienes señalados no puede presentar a la autoridad incompetente, la documentación comprobatoria del cumplimiento de todas las disposiciones legales referidas a la movilización by control de dichos bienes, en este caso queda evidenciada la presunción legal de fuga de conformidad con el articulo 237 en su parágrafo Primero, que establece que se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo termino máximo sea igual o superior a Diez (10) años aunado al hecho que conforme a las actuaciones el procedimiento se efectuó en el sector las pionias (sic) avenida 16 guajira parroquia I.V. municipio Maracaibo del Estado Zulia, específicamente frente al comando Zonal Nº 11 en sentido Maracaibo el Mojan, a las 05:30 AM, del día 08/10/2015, lo que nos indica que los vehículos donde se transportaban los imputados iban en via (sic) de Maracaibo al Municipio el Mojan, Municipio que se encuentra en estado de Excepción por el Ejecutivo Nacional, y donde los imputados en esta audiencia han manifestado a preguntas formuladas por el Ministerio Publico que no poseían facturas de la mercancía que llevaban y que los potes de leche incautados iban hacer revendidos a un local detrás del Sambil. Ahora bien considerando que el delito de contrabando de Extracción esta afectando de manera Grave la producción Nacional loo que ocasiona el incremento del desempleo, asimismo considerando que es deber del estado garantizar la soberanía y la seguridad alimentaría y el abastecimiento interno de la población el Ministerio Publico y en relación a todo lo expuesto considera procedente que la medida de coerción personal a lo cual debe estar sometido los imputados al proceso en este caso debe ser la Medida de Privación Preventiva de Libertad, aunado al hecho al peligro de obstaculización que pudiera ver en la averiguación de la verdad, en virtud que pudiese originarse que los Coe (sic) imputados se comporten de manera desleal poniendo en peligro la investigación y la verdad de los hechos por cuanto los imputados manifestaron conocerse, lo que pudiera traer como consecuencia que se comuniquen entres si, para desvirtuar y alterar la verdad de los hechos en la fase de investigación, razón por la cual solicito a la corte de apelaciones y a la sala que le corresponda conocer sea revocada la decisión del tribunal en relación a declarar sin lugar la solicitud por parte del Ministerio Publico de la Medida de cautelar de privación Judicial la Privativa de Libertad de los imputados y se decrete como procedente la Privación Judicial de los 6 imputados, es todo

..”

III

CONTESTACIÓN POR PARTE DE LA DEFENSA AL RECURSO INTERPUESTO

El profesional del derecho C.O., en su carácter de defensor privado de los imputados J.C.M.M., T.J.F.B., J.J.M.B., L.E.A.A.S., J.J.R.S. y J.R.V.F., dio contestación al recurso de apelación de la siguiente manera:

“Escuchado como ha sido el recurso de apelación ejercido de forma oral por el Ministerio Publico en contra a la decisión ajustada a derecho emitida por este Tribunal mediante el cual otorga medidas cautelares sustitutivas de libertad de conformidad con lo establecido en el articulo 242 N° 3 y 4 la cual consiste en presentaciones cada 7 días y la prohibición de salida del País, la defensa técnica pasa a contestar, de conformidad con lo establecido en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, infundadamente el Ministerio Publico manifiesta que el tribunal no observo los supuestos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en el supuesto de que existe una presunción razonable de fuga y de obstaculización en el lapso de investigación, quiero dejar claro ciudadano Magistrado que consta en las actas procesales suficientemente datos filiatorios de mis defendidos que comprueban residencia fijas con dirección exacta e inclusive números telefónicos no solamente de mis defendidos sino de su núcleo familiar, lo cual desvirtúa el peligro de fugar aunado a ello el Ministerio Publico alega que pudiera existir obstaculización en la investigación, ciudadano Magistrados mis defendidos han puesto de manifiesto conforme a su declaración la verdad verdadera de los hechos lo cual pone en evidencia su deseo de coadyuvar en el proceso, aunado a ello consta en actas que estamos hablando de personas trabajadoras padres de familia y que no ejercen ningún tipo de función publica como para obstaculizar la investigación, considera la defensa que este digno tribunal fundamento su decisión amparada por criterios de tribunal superior que en reiteradas decisiones a sostenido el criterio de que toda persona que no le sea incautado mas de 100 kilos puede ser susceptible de una Medida Cautelar sustitutiva de Libertad aunado a ello quedo desvirtuado la precalificación dada por el Ministerio Publico en el supuesto delito de contrabando ya que el procedimiento efectuado por los funcionarios de la guardia Nacional se hizo en el municipio Maracaibo y no en el sentido a la frontera como la representante fiscal lo ha manifestado es un hecho publico y notorio que actualmente la frontera se encuentra cerrada lo cual podría justificar el delito de contrabando de Extracción por lo tanto esta defensa solicita se confirme la decisión dictada, fundamentada y ajustada a derecho por este Tribunal de Control, es todo"

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa esta Sala que el aspecto central del presente recurso de apelación de auto, en la modalidad de efecto suspensivo, presentado por la Profesional del Derecho J.D., actuando con el carácter de Fiscal Provisoria de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, contra la decisión N° 439-15, de fecha 09 de octubre de 2015, emitida por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el juzgado de instancia en la audiencia de presentación de imputado, entre otros pronunciamientos, decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, en contra de los imputados J.C.M.M., T.J.F.B., J.J.M.B., L.E.A.A.S., J.J.R.S. y J.R.V.F., por la presunta comisión del delito de delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 en concordancia con el artículo 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos; perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, conforme al artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, de las dispuestas en los numerales 3°, 4° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal.

Consideró la Representación Fiscal que en el presente asunto lo procedente que la medida de coerción personal a lo cual debe estar sometido los imputados al proceso en este caso debe ser la Medida de Privación Preventiva de Libertad están cubiertos los supuestos del 236 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cuál procedió a apelar en efecto suspensivo de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, precisada como han sido las denuncias contenidas en el recurso de apelación interpuesto por la Representación Fiscal, estas juzgadoras estiman oportuno y necesario dejar sentado que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado -regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada -excepción a la regla-.

De manera que, si bien es cierto, toda persona a quien se le atribuya la participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante su proceso, no menos cierto es que por razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado o imputada.

A tal efecto, la libertad personal es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales, pues, el derecho a la libertad es un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana, de allí que la libertad es la regla y la privación la excepción.

A este respecto, este Tribunal ad quem, considera necesario y pertinente citar el contenido del artículo 44 del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno…

(Negrillas de la Sala).

De lo anterior se infiere, que dicho juzgamiento en libertad, que como regla emerge en el p.p.v., se manifiesta como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En tal sentido, la Sala Constitucional del más alto Tribunal de Justicia en la Sentencia No. 1381, de fecha 30 de octubre del año 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, en la cual estableció como criterio vinculante, lo siguiente:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Negritas de esta Sala)

En base a ello, la privación preventiva de libertad, constituye una práctica excepcional, a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial previa de aprehensión, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así una vez efectuada la captura de ciudadanos bajo estos supuestos, el proceso penal en aras de una mayor garantía de seguridad jurídica para todos los administrados, igualmente dispone de la celebración de una audiencia oral a los efectos de que estos, en primer término, verifiquen si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales exigidos por el orden jurídico vigente, para luego, una vez corroborada tal licitud de la detención, proceder en segundo término a verificar si por las condiciones objetivas (aquellas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño) y subjetivas, aquellas referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse al la persecución penal, de los imputados o imputadas, se satisfacen o no los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y si es necesaria la privación o si por el contrario se puede sustituir tal medida de coerción personal por una menos gravosa.

Siendo así las cosas, estas jurisdicentes consideran necesario citar parte del contenido de la decisión recurrida, y al respecto, la jueza de instancia estableció lo siguiente:

“…Oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, de la Defensa y el imputado, este Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control de Primera Instancia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

Ha sido recibido el día, 09 de Octubre del 2015, las presentes actuaciones, procedentes del Departamento de Alguacilazgo, previa distribución de causas, emanadas de la Fiscalia Interina de la Sala de Flagrancia adscrita a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia con sede en Maracaibo, correspondiendo avocarse este Juzgado al conocimiento de la misma acuerda darle entrada y registro en el libro que para tal efecto lleva este Tribunal, quedando signadas bajo el asunto Nº 2CIE-278-15.

Verificado como ha sido el lapso de detención de los imputados, se observa que los mismo ha sido el reglamentario, en el sentido de que se encuentra dentro del lapso de 48 horas siguientes a la aprehensión, tal como lo prevé el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para ser conducido el mismo al Juez de Control que corresponda, para que en presencia de las partes se resuelva sobre la medida solicita por el Representante del Ministerio Público.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL

PUNTO PREVIO SOLICTUD DE NULIDAD

En lo que respecta a la denuncia de la defensa con relación a la presencia de dos testigos para la práctica del procedimiento realizado en el presente caso, se considera preciso señalar, que en efecto, el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé el procedimiento a seguir, en los casos que deba realizarse inspección corporal de personas, dicho artículo es del tenor siguiente:

Artículo 205. Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible. Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición.

. (Las negrillas son de la Sala).

.

Del contenido de la norma transcrita se evidencia, que la misma no impone la obligación para los funcionarios actuantes, de la presencia de testigos que observen la inspección corporal; en tal sentido, debe puntualizarse que la presencia de testigos en la inspección corporal, tampoco puede obedecer como en algunas ocasiones desacertadamente se ha interpretado a la aplicación supletoria del artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando este dispone que:

Artículo 202. Inspección. Mediante la inspección de la policía o del Ministerio Público, se comprobará el estado de los lugares públicos, cosas, los rastros y efectos materiales que existan y sean de utilidad para la investigación del hecho, o la individualización de los partícipes en él. …Omissis… Se solicitará para que presencie la inspección a quien habite o se encuentre en el lugar donde se efectúa, o, cuando este ausente, a su encargado, y, a falta de éste a cualquier persona mayor de edad, prefiriendo a familiares del primero. Si la persona que presencia el acto es el imputado y no está presente su defensor, se pedirá a otra persona que asista. De todo lo actuado se le notificará al fiscal del Ministerio Público…”.

En ningún momento se está refiriendo a la inspección de personas, ello en razón que la presencia de dos testigos, a la que hace referencia la norma ut-supra transcrita, se refiere a la inspección del lugar de los hechos y a los llamados registros; la primera que se efectúa en el sitio del suceso o escena del crimen con el objeto de comprobar el estado de las “cosas” en los “lugares públicos y privados”, donde pueda haber rastros materiales del delito; y el segundo es decir el registro, que se refiere a la actividad que desarrollan las autoridades de investigación del delito, destinadas a localizar, ocupar y fijar la evidencia material de la comisión de un hecho punible o a capturar al imputado esquivo, en recinto privado de personas o en cualquier otro lugar que se encuentre protegido por disposiciones constitucionales.

De manera tal que en ningún momento se hace referencia a la obligatoriedad de la presencia de dos testigos para la inspección de personas, en tal virtud, como ya se ha aclarado, no existe violación del debido proceso o de la tutela judicial efectiva en el presente caso en el procedimiento efectuado por los funcionarios policiales.

Por lo que realizada la anterior aclaratoria y considerando adicionalmente que en el presente caso el imputado de actas fue aprehendido de manera flagrante, es por lo que concluye quien decide que en virtud de que existe una aprehensión fundamentada en una de las circunstancias previstas en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que permite la aprehensión de una persona sin orden judicial en los casos de flagrancia, no resulta ajustada a derecho la nulidad absoluta solicitada por la defensa técnica, con base a este motivo.

Ahora bien, en relación a la denuncia de vicio de nulidad por parte de la defensa técnica, por cuanto las reseñas fotográficas no fueron fijada en la forma que alega la defensa técnica, es necesario establecer que dentro de las reglas para las actuaciones policiales de conformidad con lo establecido en el articulo 119 del Código Orgánico Procesal Penal es obligatorio:…(Omissis)…

Se evidencia de la norma transcrita que la obligación que mas pareciere acercarse al vicio enunciado por la defensa técnica en este sentido, solo es obligatorio para los funcionarios actuantes levantar el acta policial en la cual deben asentar el lugar, día y hora de la detención en un acta inalterable, así como las circunstancia de lugar, modo, tiempo y lugar, quienes, y el resto de los elementos de convicción que acompañan a la misma solo vienen a reforzarla, y su falta no comporta un vicio de nulidad. En virtud de ello, frente a los argumentos y consideraciones antes descritos, considera esta Juzgadora que lo procedente en este caso es declarar SIN LUGAR la solicitud de nulidad de las actas policiales que conforman el presente proceso penal, y en consecuencia SIN LUGAR la libertad plena de los hoy imputados. ASÍ SE DECLARA.-

Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención de los imputados de autos, se produjo bajo los efectos de la flagrancia real, prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, toda vez que a los ciudadanos 1.-) J.C.M.M. C.I.23.446.344, 2.-) T.J.F.B. C.I 17.952.571, 3.-) J.J.M.B. C.I.14.073.666, 4.) L.E.A.A.S. C.I.9.768.021, 5.-) J.J.R.S. C.I.17.231.212, y 6.-) J.R.V.F. C.I. 13.371.151. quienes fueron aprehendidos por funcionarios adscritos a LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE LA ZONA NRO 11, siendo aproximadamente las 08:55 horas de la MAÑANA, en el momento que los funcionarios se encontraban en el PUNTO DE CONTROL MÓVIL SECTOR LAS PEONÍAS, AVENIDA 16 GUAJIRA, PARROQUIA IDELFONSO VÁSQUEZ, MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, lugar en el cual logran avistar dos vehículos el primero MARCA: CHEVROLET, MODELO; MONTANA, COLOR: ROJO, PLACAS: A17DD7G, y el segundo vehiculo MARCA: CHEVROLET, MODELO: CAPRICE, COLOR GRIS, PLACAS: AB199ZB, el mismo se desplazaba en sentido MARACAIBO – EL MOJAN, solicitándole los actuantes a su conductor que detenga la marcha haciendo el mismo caso al llamado, procediendo los efectivos de conformidad con lo establecido en el articulo 191 y 193 del Código Orgánico Procesal penal, procediendo a identificar a los ocupantes del mismo identificando a uno de los ocupantes como siendo que el ocupante del vehiculo N° 1 se encontraban dos personas quedando identificado como T.F. y J.M., procediendo a solicitarle de conformidad con lo establecido en el articulo 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando encontrar varios POTES DE LECHE MATERNIZADA, las mismas debidamente descritas en el acta de cadena de custodia inserta en el procedimiento policial, así mismo se procedió a identificar a los ocupantes del vehiculo N° 2 MARCA CHEVROLET, MODELO: CAPRICE, COLOR: GRIS, PLACAS AB199ZB, lograron encontrar en el interior del mismo en varios bolsos, VARIOS POTES DE LECHE MATERNIZADA, los mismos debidamente descritas en el acta de cadena a los mismo se le solicito la documentación relativa a la compra y movilización de dicha mercancía, manifestando no poseerla; por lo que basándose en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal y por lo que igualmente se hace constar que los imputados de auto fue presentados ante un tribunal dentro de las (48) horas establecidas en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional, tomando en cuenta su vez, que la conducta desplegada por dichos imputados, se encuentra tipificada en nuestra legislación venezolana, no observando circunstancia legal que genere la nulidad del presente procedimiento, Y ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente Investigación, observa esta Juzgadora, que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos, como lo es el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 64 en concordancia con el articulo 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos; cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, asimismo; surgen de actas, plurales y fundados elementos de convicción para estimar que el Ciudadano hoy imputado, se encuentra incurso en el hecho punible que se le atribuye, al momento de ser detenido por funcionarios adscritos de la Guardia Nacional Bolivariana, en las circunstancias de tiempo, lugar y modo especificadas en el: 1) ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 08 de Octubre de 2015, inserta al folio tres (03) y su vuelto cuatro (04) y su vuelto, suscrita por funcionarios adscrito a LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE LA ZONA NRO 11, en la describe las circunstancias de modo, tiempo y lugar donde ocurrieron los hechos 2) ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS: de fecha 08 de Octubre de 2015, inserta desde el folio cinco (5) al folio diez (10), suscrita por funcionarios adscrito a LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE LA ZONA NRO 11, en cual se les lee los derechos contemplados en los artículos 49 de la Constitución y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, 3) ACTA DE INSPECCION OCULAR, de fecha 08 de Octubre de 2015, inserta desde el folio cinco (5) al folio diez (10), suscrita por funcionarios adscrito a LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE LA ZONA NRO 11, Inserta al folio 11 de la presente causa. 4) C.D.R.D.E.: de fecha 08 de Octubre de 2015, inserta desde el folio cinco (5) al folio diez (10), suscrita por funcionarios adscrito a LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE LA ZONA NRO 11, en la cual se deja constancia la retención de la mercancía y del Vehículo suscritas en actas. 5) RESEÑA FOTOGRAFICA, de fecha 08 de Octubre de 2015, inserta desde el folio cinco (5) al folio diez (10), suscrita por funcionarios adscrito a LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE LA ZONA NRO 11, Inserta al folio 14 y 15 de la presente causa 6) EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO VEHICULAR: de fecha 08 de Octubre de 2015, inserta desde el folio cinco (5) al folio diez (10), suscrita por funcionarios adscrito a LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE LA ZONA NRO 11, en la cual se deja constancia, de los vehículos MARCA: CHEVROLET, MODELO; MONTANA, COLOR: ROJO, PLACAS: A17DD7G, y el segundo vehiculo MARCA: CHEVROLET, MODELO: CAPRICE, COLOR GRIS, PLACAS: AB199ZB, incautados en el presente procedimiento, inserta, REGISTRO DE IMPRONTAS; evidenciándose que de los hechos extraídos de las distintas Actas de Investigación, se desprende que éstos se subsumen provisionalmente en el tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 64 en concordancia con el articulo 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos; cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, el cual merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita para perseguirlo, precalificación dada por el Ministerio Público, y por cuanto de actas se desprenden suficientes elementos de convicción para presumir que la imputada es autor o partícipe del delito que se le imputa; no observándose situación alguna que genera la nulidad del presente procedimiento.

Ahora bien, evidenciándose que de los hechos extraídos de las distintas Actas de Investigación, se desprende que éstos se subsumen indefectiblemente en el tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 64 en concordancia con el Art. 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos; cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, los cuales merecen pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita para perseguirlo, precalificación dada por el Ministerio Público, y por cuanto de actas se desprenden suficientes elementos de convicción para presumir que los imputados son autores o partícipe de los delitos que se les imputa, por lo que atendiendo a la cantidad retenida a cada uno de los imputados, las cuales se evidencian individualizadas en el acta policial ( menos de CIEN 100 kilogramos de alimentos), esta juzgadora considera que de actas se evidencia así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo utilizado como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende éste Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, no se encuentra apegado a derecho la medida solicitada por la misma. Aunado a ello los imputados no presenta conducta predelictual demarcada, aportando igualmente en su mayoria su dirección de residencia para someterse a los actos del proceso, de igual manera considera esta juzgadora que el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares e inicio de investigación y tiene que llevarse a cabo un conjunto de diligencias para determinar con certeza, las circunstancias bajo las cuales cometieron el delito los imputados de autos, así como su individualización y participación y en consecuencia la precalificación dada por la representante del Ministerio Público, puede ser modificada con el devenir de la investigación, ADECUANDO la conducta desarrollada por los imputados, en los tipo penal que se consideren procedente, por lo que se acuerda DECLARAR SIN LUGAR lo solicitado por la vindicta pública en relación a la imposición de una Medida Cautelar Privación Judicial Preventiva de Libertad, siendo que los supuestos que motivaron la privación pueden ser satisfechos con una medida menos gravosa, de igual manera es menester de quien aquí decide que analizadas y verificadas las actas que conforman la presente causa se observan que los rubros incautados en el presente procedimiento no alcanzan los 100 kilogramos por cada uno de los imputados permitidos, por lo cual se encuentran dentro de los parámetros para movilizar los víveres sin permisología de SADA, lo cual ha sido reiterado por la Sala Nro 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Zulia.

A este respecto, considera esta Juzgadora que en el caso que nos ocupa el procedimiento policial se produjo en las circunstancias indicadas ya que se trata de SETENTA Y CINCO KILOGRAMOS (75 Kg) DE LECHE MATERNIZADA DE DIFERENTES MARCAS, individualizada en las actas policiales con una cantidad menor de 100 kilogramos por cada imputado; sin embargo por cuanto quien aquí decide considera que esta practica inescrupulosa no solo afecta a los Venezolanos y Venezolanas, si no el Interes Superior del Niño y Niña, quienes se ven afectado por la escasez de dicho producto, haciendo una ponderación entre ello y las políticas de descongestionamiento de los órganos aprehensores y el centro de arresto preventivo en nuestro estado, ya que en los posibles procedimiento de mayor envergadura se es imposible mantener una medida de privación judicial preventiva de libertad por no haber cupos disponibles para los mismos, aunado a ello no resulta menos cierto que considerando lo expuesto por las partes y estimando que los hoy imputados están amparados por el derecho a ser presumidos inocentes hasta la existencia de una sentencia condenatoria que desvirtúe dicha presunción, así como también valora este Tribunal de Control que los hoy imputados han aportado en este acto domicilios procesales y números de teléfonos para su ubicación que permiten verificar que los mismos ostentan arraigo en el País y su voluntad de someterse al presente proceso penal, ya que a pena a imponer no es lo único que debe valorar el Juez de Control al momento de decretar las medidas de coerción personal y que los mismos colaboraron al momento de su aprehensión; es por lo que a juicio de quien decide se considera procedente acordar en el presente caso MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme al artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, de las dispuestas en los numerales 3°, 4° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es 1.- La Presentación Periódica ante el Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia cada SIETE (07) DÍAS, 2. la prohibición de salir del País, 3. Prohibición del cambio del domicilio aportado a este Juzgado sin autorización de este Tribunal a favor de los Imputados: 1.-) J.C.M.M. C.I.23.446.344, 2.-) T.J.F.B. C.I 17.952.571, 3.-) J.J.M.B. C.I.14.073.666, 4.) L.E.A.A.S. C.I.9.768.021, 5.-) J.J.R.S. C.I.17.231.212, y 6.-) J.R.V.F. C.I. 13.371.151. por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 64 en concordancia con el Art. 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos; cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, por lo que se declara SIN LUGAR el requerimiento del Ministerio Público, en cuanto a la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. Es por lo que se les ordena su inmediata libertad. ASI SE DECIDE.-

Así mismo en relación a lo solicitado por el ministerio público se declara CON LUGAR MEDIDAS PRECAUTELATIVAS DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN de los vehículos: MARCA: CHEVROLET, MODELO; MONTANA, COLOR: ROJO, PLACAS: A17DD7G, y el segundo vehiculo MARCA: CHEVROLET, MODELO: CAPRICE, COLOR GRIS, PLACAS: AB199ZB, el cual se ordena previa experticia de ley sea puesto mediante oficio a disposición de la OFICINA NACIONAL CONTRA LA DELINCUENCIUA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO (ONCDOFT - MARACAIBO), a disposición y a la orden de dicha organización, quien tendrá a su cargo el control, administración, guarda, custodia y conservación de este valor, el cual se encuentra en el Estacionamiento Judicial de la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA destacamento de Segurida Urbana, a tenor de lo que dispone el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y Primer Parágrafo del artículo 588 Ejusdem. . Y ASÍ SE DECIDE.

En relación a las MEDIDAS PRECAUTELATIVAS DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN de los varios potes de leches maternizadas descritos específicamente en el acta de cadena de custodia de evidencias físicas que conforman la presente causa, las mismas se declaran SIN LUGAR por cuanto se observa que, el Ministerio Público, no solo dispuso de la referida mercancía sin autorización del Tribunal, sino que ordenó el procedimiento de donación, vulnerando toda presunción de inocencia y oportunidad de las partes a reclamarlo previo cumplimiento de las disposiciones legales, por lo cual mal podría alegar que quedaría ilusoria alguna pretensión. Y ASÍ SE DECIDE.

Se declara CON LUGAR, lo solicitado por el Ministerio Público y se acuerda continuar el procedimiento, conforme al PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad a lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, se acuerda proveer las copias solicitadas por las partes, una vez diarizada y asentada en los libros del tribunal el acta de audiencia de presentación de imputados, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.…”

Luego del anterior análisis realizado, estas juzgadoras de Alzada evidencian que el a quo al momento de dictar el fallo impugnado consideró la existencia del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, Asimismo, esta Sala considera que es importante destacar, que no sólo la posible pena a imponer es el único factor determinante para la imposición de cualquiera de las medidas de coerción personal, sino todas las circunstancias que puedan rodear al caso en particular, así como también que el o los delitos imputados, al ser analizados, como lo hizo en este caso la jueza de control, conforme lo establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, todo lo cuál hizo presumir a la Juzgada de Primera instancia que los arriba mencionados ciudadanos se encontraban presuntamente en la comisión del delito que se les imputó.

Por lo que, quienes aquí deciden proceden a a.s.l.J.A.q. atendió o no, el cumplimiento de los presupuestos legales previstos en las normas procesales, para dictar su correspondiente decisión, recordando que la libertad consagrada en la Carta Magna es la regla y la privación de libertad o la restricción de ella durante el proceso constituye una medida excepcional, conforme lo previsto en el artículo 44 del citado texto Constitucional y el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, y en este orden de ideas, el artículo 236 ejusdem, establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretarse la privación judicial preventiva de libertad en contra de algún ciudadano que se encuentre incurso en la presunta comisión de un ilícito penal.

Así las cosas, pasa esta Alzada a transcribir el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual regula los requisitos que han de cumplirse para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad u otra Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. A tal efecto la norma dispone:

…“Artículo 236. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida…

El Código Orgánico Procesal Penal prevé en el Título VIII, todo lo referente a las Medidas de Coerción Personal, esto es, a las medidas cautelares que pueden imponerse a las personas que se les impute alguna participación en un hecho punible. Dichas medidas preventivas pueden ser privativas de la libertad o cautelares sustitutivas. El objeto de dichas medidas es el asegurar que se cumplan las finalidades del proceso, es decir, que se establezca la verdad de los hechos por las vías jurídicas, así como que se logre realizar la justicia en la aplicación del derecho, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

El principio general es que toda persona a la que se le impute el haber participado en la perpetración de algún delito, permanezca en libertad durante el tiempo que transcurra el proceso en su contra, razón por la cual los Jueces deben preferentemente imponer medidas cautelares sustitutivas, y sólo, cuando las medidas cautelares sustitutivas sean insuficientes para garantizar la comparecencia de los imputados a los actos procesales y hayan por lo tanto motivos para presumir o temer la existencia de peligro de fuga o de obstaculización para averiguar la verdad, es cuando puede o debe decretarse la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, tal y como lo disponen expresamente los artículos 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal, sin embargo los imputados de autos esta amparado por el principio de presunción de inocencia, afirmación de libertad y proporcionalidad consagrado en los artículos 8, 9, 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a ello para garantizar los resultados del proceso se le impuso las presentaciones periódicas cada siete (7) días por ante el Sistema Automatizado de Presentaciones llevados por el Departamento de Alguacilazgo, la prohibición de salida del país y la prohibición del cambio de domicilio; por lo que la decisión de decretar medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de libertad razonablemente aseguran la comparecencia de los imputados al proceso incoado en su contra.

En base a lo expuesto, el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, actuó conforme al derecho al dictar de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el artículo 242 ordinales 3° y del Código Orgánico Procesal Penal, medida cautelas sustitutiva a la privativa judicial preventiva de libertad a los imputados J.C.M.M., T.J.F.B., J.J.M.B., L.E.A.A.S., J.J.R.S. y J.R.V.F., quien se encuentra incurso en la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por considerar que existen garantías para lograr la finalidad del proceso.

En este sentido, la Sala considera necesario citar el contenido del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza lo siguiente:

…Artículo 242. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes: …

En este orden de ideas el autor A.L.M., en su obra “Texto y Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, sostiene lo siguiente:

…Las medidas cautelares sustitutivas de libertad son restrictivas ya que el sujeto no goza de plena libertad –derecho amparado en la CRBV artículo 44-, al estar limitado por alguna de las modalidades o medidas previstas en esta norma…

(p.355)

Por otra parte el autor C.M.B., en su obra “El Proceso Penal Venezolano”, señala lo plasmado en relación a las medidas cautelares, expresando lo siguiente:

…Consagra así entonces nuestra legislación procesal penal, de manera expresa, el principio de la libertad, y la privación o restricción de ella o de otros derechos del imputado, como medidas de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo, en consecuencia, como regla general el derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones que el propio Código contempla.

Excepciones establecidas por el Código Orgánico Procesal Penal referidas a las siguientes medidas de coerción personal:

La aprehensión por flagrancia.

La privación judicial preventiva de libertad.

Las medidas cautelares sustitutivas de la anterior…

(p.369 y 370).

Por lo tanto, debe reiterar también ésta Alzada, que la privación judicial preventiva de libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta a la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Es así como, las medidas cautelares durante el proceso, deben ser acordadas en atención al principio de proporcionalidad previsto en el artículo 230, en concordancia con el artículo 242, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, destacando este último, que siempre debe optarse por una medida menos gravosa cuando los fines que se persiguen a través de la privación de libertad, puedan razonablemente ser satisfechos por ella.

De igual manera, cuando la norma establece que las medidas cautelares sustitutivas proceden en el caso que los fines que se buscan con la privación de libertad, puedan ser razonablemente satisfechos, está claro que lo que se le requiere al Juez, es que aplique un criterio de razonabilidad que le indique la conveniencia de la imposición de la medida sustitutiva, porque en estos casos y sobre todo en las etapas tempranas del proceso, no se puede aspirar a una seguridad absoluta.

Cabe destacar que, con el decreto de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, se busca satisfacer los intereses de la justicia, mientras se efectúa la determinación de una verdad procesal que establecerá la culpabilidad o la no culpabilidad de los procesados, en los hechos que se debaten en la presente investigación, por lo que, en aras de resguardar el principio de Inocencia, contenido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y el de Afirmación de Libertad contenido de los artículos 9 y 229 eiusdem.

En este sentido, la Juez a quo indicó cuales fueron los supuestos que consideró para decidir que la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad era suficiente para asegurar la finalidad del proceso, por lo cual esta Alzada considera que el pronunciamiento de la Juzgadora de Control se encuentra apegado a los principios sustantivos y procesales, y la misma sustentó el decreto de la medida cautelar sustitutiva partiendo de la afirmación de libertad que le asiste a los imputados, y tomando en cuenta que están amparados por el derecho a ser presumidos inocentes hasta la existencia de una sentencia condenatoria que desvirtúe dicha presunción, así como también valoró que los hoy imputados han aportado domicilios procesales y números de teléfonos para su ubicación que permiten verificar que los mismos ostentan arraigo en el País y su voluntad de someterse al presente proceso penal, y a su entender la pena a imponer no es lo único que debe valorar el Juez de Control al momento de decretar las medidas de coerción personal y que los mismos colaboraron al momento de su aprehensión, adicionalmente señaló que el procedimiento policial se produjo en las circunstancias indicadas ya que el total de los productos que poseían los imputados, tienen un peso aproximado de (75 kg) de leche maternizada de diferentes marcas, individualizada en las actas policiales con una cantidad menor de 100 kilogramos por cada imputado, lo cual a criterio de la Instancia le hicieron estimar suficiente la medida acordada para asegurar el rumbo de la investigación sin desvirtuar la finalidad del proceso, asimismo estiman estas Juzgadoras que en nada impide la búsqueda de la verdad por las vías legales, el ejercicio de la pretensión punitiva en nombre del Estado, el derecho de reparación del daño y protección por parte del Estado a la víctima, con el otorgamiento de las medidas cautelares sustitutivas al imputado.

En este orden de ideas, estas juzgadoras de Alzada, consideran importante destacar, que si bien, de actas se evidencia la presunta participación de los imputados J.C.M.M., T.J.F.B., J.J.M.B., L.E.A.A.S., J.J.R.S. y J.R.V.F., en el delito que se le imputa, no es menos cierto, que las resultas del proceso pueden ser satisfechas con las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad (tal y como lo decretó la jueza de control en la decisión recurrida), toda vez que, de actas se observa que los procesado de marras tiene determinado su domicilio, aunado a que no constan que tengan antecedentes penales ni conducta predelictual, por lo que, tomando en consideración que el juzgamiento en libertad, que como regla, emerge en el proceso penal, es nada más y nada menos que el desarrollo de un mandato contenido en el numeral 1 del artículo 44 del texto constitucional, el cual consagra el derecho a la libertad personal, resulta proporcional el mantenimiento de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad decretadas por la jueza de instancia.

A tal efecto, esta Alzada estima oportuno resaltar nuevamente, que al momento de decretarse la privación de libertad de un ciudadano, no sólo debe tomarse en cuenta la pena que podría llegar a imponerse, pues la presunción de inocencia y la afirmación de libertad constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal, que deben tomarse en cuenta al momento de dictar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, pues, tal como se refirió con anterioridad, esta sólo procederá cuando las resultas del proceso no puedan ser satisfechas con una medida menos gravosa, lo cual ha quedado desvirtuado en el caso de marras, en razón las circunstancias particulares del caso, tal como lo estableció la a quo, y que los rubros incautados en el presente procedimiento tienen un peso total aproximado de setenta y cinco kilogramos, por lo cual analizada las circunstancias particular este caso, por lo que encontrándose determinada en actas que la presunta conducta desarrollada por los imputado se encuentra encuadrada en el caso sub-examine, por encontrarse llenos los supuestos contenidos en los artículos 236, y 242, en tal sentido, esta Sala mantiene las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, dictada a los imputados J.C.M.M., T.J.F.B., J.J.M.B., L.E.A.A.S., J.J.R.S. y J.R.V.F., sin que ello contraríe que la Representante del Ministerio Público, continúe la investigación respectiva, en tal razón, el recurso de apelación debe ser declarado sin lugar. Así se Decide.

En relación al hecho que, la Juzgador no consideró la gravedad del delito imputado y la presunción al peligro de fuga, advierte este Tribunal Colegiado que, si bien es cierto el delito imputado a los mencionados ciudadanos, en su limite máximo excede los diez años, no es menos cierto que, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado respecto a la presunción del peligro de fuga que: “...Se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto...”, (Sentencia N° 723 del 15 de mayo de 2001. Criterio reiterado por la Sala de Casación Penal en sentencia N° 256 del 08 de julio de 2010), aunado a ello, la Jueza de Control, como Juez de Garantías debe analizar las circunstancias del caso, como en efecto se hizo, ya que, de las circunstancias del caso particular produjeron el convencimiento suficiente en la directora del proceso para decretar la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, aunado al hecho de estimar que las medidas de coerción personal son providencias de carácter excepcional establecidos en la Ley, en ese sentido se advierte que, el Juez de Control asumió el ejercicio de sus facultades de conformidad con el artículo 67 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece entre otras cosas que:

Son competencias comunes a los Tribunales de Primera Instancia Municipal en funciones de control y de los Tribunales de Primera Instancia Estadal en funciones de control; velar por el cumplimiento de las garantías procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes, realizar la audiencia preliminar, la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, y de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, así como cualquier otra establecida en este Código o en el ordenamiento jurídico. También serán competentes para conocer la acción de amparo a la libertad y seguridad personal, salvo cuando el presunto agraviante sea un tribunal de la misma instancia, caso en el cual el tribunal competente será el superior jerárquico.

Así las cosas, considera este Tribunal Colegiado que la Jueza de Control en ejercicio de su poder jurisdiccional de acuerdo a la fase del proceso penal en la cual se pronunció, actúo conforme a derecho, pues motivó la razón por la cual acordó una medida cautelar menos gravosa a la solicitada por quien ejerce la pretensión punitiva en nombre del Estado, lo cual es una de sus facultades expresas, aparte de que dicho decreto no vulnera ninguna norma procesal ni constitucional, pues igualmente la Instancia decretó el procedimiento ordinario, de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la representación Fiscal tendrá la oportunidad en la fase de investigación de recabar todos los elementos de convicción para la consecución de la verdad de los hechos.

Asimismo, es necesario mencionar que, el Juez de Control en sus funciones debe cautelar los derechos del imputado, como bien lo deja sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en los siguientes términos:

Ello así, toda vez que la principal tarea del juez de control no es otorgar niveles de protección procesal al imputado, sino, primordialmente, cautelar sus derechos constitucionales y materiales (los únicos que la actividad investigadora pudiera conculcar). La razón fundamental de la presencia del Juez de control en la actuación penal, es la necesidad de resolver eficazmente todos los conflictos que se presentan entre las partes e intervinientes en la fase de la investigación. En este marco la función del juez de control es proteger a la persona investigada contra la violación de cualquiera de sus derechos fundamentales, violaciones que pueden sobrevenir de capturas, registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones o, en su caso, de imputaciones infundadas en fraude a la ley. En el marco de su poder decisorio, el Juez de control debe ponderar intereses legítimos contrapuestos, por un lado, la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa de la persona investigada, y de otro, la efectividad en la aplicación de la ley penal, por medio de la administración de la justicia penal. En términos generales, las afectaciones excepcionales de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal, deben ser ordenadas por un juez de control de manera previa.

(Sentencia No. 365, fecha 02-04-09) Subrayado nuestro.-

Por otro lado, es oportuno mencionar que si bien es cierto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado que el Ministerio Público goza plenamente de autonomía funcional, por lo cual éste no puede ser obligado a que acuse de cierta manera o bien concluya la investigación de un modo particular, no es menos cierto que, el Juez de Control debe revisar los presupuestos materiales destinados a establecer si efectivamente la medida privativa de libertad se encuentra debidamente justificada, en cuanto al hecho que le da origen y los fines que se persiguen. Ello es así, por cuanto el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:

Artículo 229. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Así las cosas, dicha disposición deja claro que la privación judicial preventiva de libertad procede sólo cuando las demás (menos gravosas) sean insuficientes, por lo que siendo que en el caso de marras, las circunstancias que dan lugar a la privación de libertad puedan ser garantizadas por otros medios, pues si bien se restringe la libertad, la aplicación de la medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, constituye una menor limitación a dicho derecho.

Aunado a lo anteriormente expresado, considera este Cuerpo Colegiado, que la jueza de control en este caso, no sólo analizó la posible pena a imponer, sino también la magnitud del daño causado, así como también, que el hoy cada imputado no presentaba en actas constancia de conducta predelictual y que demostró someterse al proceso, lo que a juicio de la jueza de instancia hicieron sostenible la imposición de tales medidas de coerción personal, todo lo cual a criterio de esta Alzada va acorde con la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 009, de fecha 28 de enero de 2014, que a su vez ratifica a su vez, la sentencia N° 582, de fecha 20 de diciembre 2006, en la cual al referirse a lo que se debe entender por gravedad del delito, en este sentido ha expresado lo siguiente:

… (…) la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)’ ..

(Resaltado de esta Sala)

De tal manera, que a criterio de esta Alzada, tal criterio jurisprudencial del M.T. de la República va referido al análisis que debe hacerse no sólo en cuanto a la posible pena a imponer y a la magnitud del daño causado, es decir, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo; sino también se debe analizar (en cada caso) la conducta desplegada por el imputado o imputada, tales como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad, entre otros; todo lo cual, constituyen las circunstancias del caso en particular; por lo que la jueza de la recurrida determinó razonadamente con fundamento legal, los motivos por los cuales en el caso bajo estudio, procedía como medida de coerción personal en contra del imputado de actas, la imposición de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial de la libertad con caución personal (finaza), de las establecidas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

En consecuencia, yerra la parte recurrente al señalar que la decisión no se encuentra ajustada a derecho, pues como anteriormente se señaló la Jueza de Control en ejercicio de las facultades establecidas en el texto procesal penal, acordó según el análisis de las circunstancias de los hechos y de las actuaciones preliminares, que lo idóneo era la aplicación de una medida menos gravosa, lo cual no causa un gravamen irreparable a la víctima, pues el ejercicio de la acción penal no ha sido trastocado por dicho pronunciamiento, ya que, de conformidad con los artículos 109 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez de Control actúo conforme a derecho, al otorgar medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, pues el primero consagra entre otras cosas que: “El control de la investigación y la fase intermedia estarán a cargo de un tribunal unipersonal que se denominará tribunal de control…”, y el segundo prevé el Control Judicial, el cual fue ejercido por el juez de control.

En razón de las consideraciones anteriormente establecidas, estas juzgadoras de Alzada consideran que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho y no violenta ninguna garantía legal ni constitucional, por lo que, se declara SIN LUGAR la Profesional del Derecho J.D., actuando con el carácter de Fiscal Provisoria de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión N° 439-15, de fecha 09 de octubre de 2015, emitida por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. ASÍ SE DECLARA.-

V

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación por efecto suspensivo interpuesto por la Profesional del Derecho J.D., actuando con el carácter de Fiscal Provisoria de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión N° 439-15, de fecha 09 de octubre de 2015, emitida por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

TERCERO

ORDENA oficiar al Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, para informar lo decidido en la presente causa, a los fines que ejecute su decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera, en Maracaibo, a los dieciséis (16) días del mes de octubre de 2015. Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

Regístrese, publíquese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

D.C.N.R.

Presidenta de la Sala-Ponente

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO

LA SECRETARIA

ANDREA BOSCÁN SÁNCHEZ

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 712-15, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

ANDREA BOSCÁN SÁNCHEZ