Decisión nº HG212014000251 de Corte de Apelaciones de Cojedes, de 24 de Octubre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES

CORTE DE APELACIONES

San Carlos, 24 de Octubre de 2014

204° y 155°

RESOLUCIÓN: N° HG212014000251.

ASUNTO PRINCIPAL: N° HP21-P-2014-010108.

ASUNTO: N° HP21-R-2014-000175.

JUEZ PONENTE: FRANCISCO COGGIOLA MEDINA.

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO.

DELITO: HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA.

I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

FISCAL: ABOGADO L.F.C., FISCAL PRIMERO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES.

IMPUTADO: J.J.G.C..

VICTÍMA: GEISON A.R. GAHUNA (OCCISO).

DEFENSA: ABOGADO E.G.F.F., DEFENSOR PRIVADO (RECURRENTE).

Según se evidencia de Listado de Distribución emanado de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en fecha 30 de Septiembre de 2014, correspondió a esta Corte de Apelaciones el conocimiento del presente Recurso de Apelación de Auto, ejercido por el ABOGADO E.G.F.F., en su carácter de Defensor Privado, en la causa seguida al imputado J.J.G.C., contra la decisión dictada en fecha 02 de Septiembre de 2014, cuyo auto motivado fue publicado en fecha 05 de Septiembre de 2014, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la causa identificada con el alfanumérico HP21-P-2014-010108, seguida en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA.

En fecha 02 de Octubre de 2014, se le dió entrada bajo el alfanumérico N° HP21-R-2014-000175 (Nomenclatura interna de esta Corte de Apelaciones), y así mismo se dió cuenta de lo ordenado la Corte en Pleno, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se designó como ponente al Juez Francisco Coggiola Medina, a quien le fueron remitidas las actuaciones.

En fecha 07 de Octubre de 2014, se dictó auto mediante el cual se acordó admitir el recurso de apelación in comento, ejercido por el ABOGADO E.G.F.F., en su carácter de Defensor Privado, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

Efectuado el análisis de autos, observamos:

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Según consta en la actuación, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión en fecha 02 de Septiembre de 2014, cuyo auto motivado fue publicado en fecha 05 de Septiembre de 2014, mediante el cual declaró entre otras cosas, sin lugar la solicitud de nulidad de la entrevista realizada al imputado en fecha 30 de Agosto de 2014, solicitada por la Defensa, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, en los siguientes términos:

…Por todas estas consideraciones por lo que ESTE JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY ACUERDA, PRIMERO: DECLARAR sin lugar la solicitud de nulidad alegada por la defensa pública penal. SEGUNDO: DECRETAR la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano J.J.G.C., imputado por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal Venezolano Vigente, perpetrado en perjuicio del ciudadano GEISON A.R. GAHUNA (OCCISO), por ser el presunto autor o ha participe del hecho que se investiga y por encontrarse llenos los extremos del Artículo 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238, del Código Orgánico Procesal Penal. Se acuerda con consentimiento del imputado (s) de autos como sitio de reclusión en el Instituto Autónomo de la Policía del Estado Cojedes. Líbrese la Boleta de ENCARCELACION Instituto Autónomo de la Policía del Estado Cojedes (RETEN) en el área donde se encuentra los funcionarios Policiales. Así se decide. TERCERO: En virtud que aún faltan diligencia de investigación por practicar, se ordena la continuación de la investigación por la vía del procedimiento especial, de conformidad con lo establecido en el Artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo solicitó el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, aunado a que existe una orden de inicio de investigación. Igualmente se califica la aprehensión como flagrante, conforme lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el imputado fue detenido por el funcionario J.A., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación de San Carlos del estado Cojedes, tal y como consta al acta que riela al folio 32 de la presente causa. CUARTO: Se acuerda las copias a la defensa del imputado. Ofíciese lo conducente. Respétese el lapso de apelación y una vez vencido el mismo remítanse las actuaciones a la fiscalía de origen. Quedaron las partes notificadas de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado…

(Copia textual y cursiva de la Sala).

III

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

El Abogado E.G.F.F., Defensor Privado del ciudadano J.J.G.C., interpuso recurso de apelación de auto en contra de la decisión referida, argumentando lo siguiente:

…Yo: E.G.F.F.,venezolano, mayor de edad, Abogado en Ejercicio Libre, debidamente Inscritos en el IPSA: 101.459, domiciliado en San C.E.C., procediendo en este acto como DEFENSOR PRIVADO, del ciudadano J.J.G.C., plenamente identificado en la presente causa penaldebidamente juramentados, ocurrimos por ante este y paraante la HONORABLE CORTE DE APELACIONES DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, en ocasión de presentar formal APELACIÓN de conformidad con el artículo 439 del Código Orgánico Procesal que prevé los siguiente; "Decisiones recurribles: Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones..." en su numeral Cuarto "...Las que causen ungravamen irreparable Y contra la decisión de fecha cinco 5 de Septiembre del presente año, emanado de ese Tribunal, quedeclara sin lugar la solicitud de la nulidad de la entrevista realizada al imputado en fecha 30 de agosto del año 2014, la cual corren en los folios 32 y 33 del presente asunto. Al establecer la ciudadana Jueza en su decisión lo siguiente: "SE DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD ALEGADA POR LA DEFENSA PUBLICA PENAL..." En consecuencia procedo a razonar en los siguientes términos: Ciudadano Magistrado como punto previo de nulidad absoluta en acatamiento al contenido de la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 1749 de fecha 18-07-05 estableció el marco de competencia aplicable en materia de nulidades, y en este sentido señalo que el juez llamado a conocer de una solicitud de nulidad es el de la instancia, sin tener que pasar al superior jerárquico para ser resuelta. Este defensor privado considera necesario realizar algunas consideraciones previas: los artículos 174, 175 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal, disponen: Artículo 174. Principio.No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o con validado. Artículo 175. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República. Artículo 179. Declaración de nulidad" Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específica mente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven. En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad. Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento. El Juez procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones DE LA LEGITIMACIÓN PROCESAL ACTIVA PARA INTENTAR LA PRESENTE ACCION. Artículo 433 del código orgánico procesal prevé; podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la ley reconozca expresamente este derecho. Consta en la precitada causa que fuimos debidamente facultados como Defensores Privados, del recurrente, cumpliendo así con la única formalidad esencial para poder cumplir válidamente, con la asistencia técnica que requiere nuestro representado en el presente proceso y por lo cual estamos legitimados para recurrir como lo hacemos en el presente caso. DE LOS HECHOS 1.- En primer lugar: Ciudadanos Magistrados mi defendido está siendo investigado en el presente proceso por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal Venezolano Vigente, por ante la Fiscalía precitada, en fecha 02 de Septiembre del año 2.014, se celebró audiencia de presentación de Imputado donde en la misma fue decretada SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD ALEGADA POR LA DEFENSA PUBLICA PENAL..." 2.- En segundo lugar: En fecha 30 de Agosto del 2014, en el módulo de la policía Nacional Bolivariana, ubicada en la Autopista J.A.P. en Apartaderos, Estado Cojedes, específica mente en Un cubículo que funge como habitación del Módulo, se encontraba en el interior el cadáver de un ciudadano el cual era funcionario activo de este Organismo, presentado heridas producidas de proyectil disparado por arma de fuego, siendo identificado como A.R., de nacionalidad, venezolano, cedula de identidad 24.022.954, Tal y como se evidencia en Acta Procesal Penal de fecha 30 de Agosto del año 2.014. es el caso que ese mismo día los funcionarios adscritos al Eje de investigaciones de homicidios de San C.E.C. (CICPC) procedió a tomar entrevistas a todos y cada uno de los funcionarios Testigos de los hechos, corre en el folio 32 del presente asunto la entrevista de mi defendido el Ciudadano J.J.G.C., es el caso ciudadano magistrado, que de la misma acta se aprecia que la misma se realizósin estar asistido por un defensor debidamente nombrado y juramentado, lo que, a la luz de lo establecido en la parte in fine del artículo 132 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, hace nula dicha declaración, Es el caso Ciudadano Magistrado que considera esta defensa y así la hace valer que mi defendido, rindió declaración en calidad de imputado sin ser asistido por un abogado, razon por la cual, considera esta defensa que le fue violentado sus derechos en el debido proceso y así lo establece, El artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezueladispone “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso..." Por su parte, en este mismo sentido, el artículo 12 del Código Orgánico procesal penal establece: "Defensa e igualdad entre las partes. La defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, desprendiéndose de la lectura de los anteriores artículos, la suma importancia del Derecho a la Defensa como una garantía establecida dentro del Principio del Debido Proceso, comprendiendo el derecho inviolable y de rango constitucional del imputado, de ser asistido por un abogado de confianza, en cualquier estado y grado del proceso. En todo caso, la declaración del imputado será nula si no la hace en presencia de su defensor". Es el caso ciudadano Magistrado que a pesar de la intervención de la defensa quien solicitó en la audiencia de presentación de imputado la nulidad del acta de entrevista corre en los folios 32 y 33 del presente procedimiento por considerar que nos encontramos en presencia de una violación al artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que nos lleva a plantear la nulidad de la entrevista realizada de conformidad con el artículo 132 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando de forma específica y concreta que actuación arbitraria y lesiva fue desplegada en contra de mi defendido ocasionándole de esta manera, la vulneración de los derechos y garantías de mi representado, Al respecto, esta defensa privada considera pertinente citar el contenido del artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual al referirse de la declaración del Imputado “ El imputado o imputada declarará durante la investigación ante el funcionario o funcionaria del Ministerio Público encargado o encargada de ella, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Público. Si el imputado o imputada ha sido aprehendido o aprehendida, se notificará inmediatamente al Juez o Jueza de Control para que declare ante él o ella, a más tardar en el plazo de doce horas a contar desde su aprehensión; este plazo se prorrogará por otro tanto, cuando el imputado o imputada lo solicite para nombrar defensor o defensora. Durante la etapa intermedia, el imputado o imputada declarará si lo solicita y la declaración será recibida en la audiencia preliminar por el Juez o Jueza. En el juicio oral, declarará en la oportunidad y formas previstas por este Código. El imputado o imputada tendrá derecho de abstenerse de declarar como también a declarar cuantas veces quiera, siempre que su declaración sea pertinente y no aparezca sólo como una medida dilatoria en el proceso. En todo caso, la declaración del imputado o imputada será nula si no la hace en presencia de su defensor o defensora. La disposición supra transcrita establece la obligatoriedad de la asistencia del abogado a la hora de rendir su declaración el imputado, razon por la cual será nula si no la hace en presencia de su defensor o defensora. En consecuencia, el auto de privación de libertad decretado en fecha 5 de Septiembre del año 2014, por el juzgado tercero de control del circuito judicial penal del estado Cojedes, es considerado devenía nula, pues no cumplió con todas las formalidades establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal. Por tanto, resulta inaceptable a criterio de esta defensa privada que el referido juzgado a quo haya declarado sin lugar la solicitud realizada por la defensa en cuanto a que se decretara la nulidad de la entrevista e, señalando de esta manera el perjuicio anulatorio y en consecuencia los actos posteriores a este. Tomando en cuenta lo antes señalado, esta defensa privada observa , del contenido de los autos que conforman la presente causa que se pretende la declaratoria de nulidad del auto en cuanto a la declaración rendida por mi defendido en fecha 30 de Agosto del 2014 razón por la cual como garantía fundamental solicito la Nulidad absoluta de la entrevista realizada por los funcionarios del CICPC al ciudadano J.J.G.C. (Imputado de Autos), y el procedimiento para su realización debe realizarse con estricta observación del artículo 132del código Orgánico procesal Penal, realizarlo fuera de esta formalidad esencial es un elemento de convicción o de prueba incorporado al proceso ilegalmente razón por la cual solicitó la nulidad absoluta del acta de entrevista. MEDIOS DE PRUEBAS De conformidad con lo previsto en el artículo 448 parte final del Código Orgánico Procesal Penal y a los efectos de fundamentar el Recurso aquí interpuesto, Promovemos las siguientes Pruebas: - Acta de Entrevista realizada al imputado en fecha 30 de agosto del año 2014, corre en los folios 32 y 33 - Acta (Decisión) emanado del Tribunal Tercero de Control en fecha 05 de Septiembre del Año 2014, que corre en autos. Por ultimo solicitamos que se emplace a la otra parte (Ministerio Público) a los efectos de la contestación del Presente Recurso y sea remitida a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, copia certificada de las Pruebas promovidas en este escrito a los efectos del pronunciamiento sobre la admisibilidad del Recurso. Es justicia a la fecha de su presentación…” (Copia textual y cursiva de la Sala).

IV

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

El Abogado L.F.C., en su carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, no dio contestación al escrito de apelación interpuesto por la Defensa Privada.

V

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Admitido como ha sido el recurso de apelación de auto interpuesto por el Abogado E.G.F.F., en su carácter Defensor Privado del ciudadano J.J.G.C., contra la decisión dictada en fecha 02 de Septiembre de 2014, cuyo auto motivado fue publicado en fecha 05 de Septiembre de 2014, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual declaró entre otras cosas, sin lugar la solicitud de nulidad de la entrevista realizada al imputado en fecha 30 de Agosto de 2014, solicitada por la Defensa, siendo esta la oportunidad legal para pronunciarse en torno a la cuestión planteada, al respecto la Sala observa:

El apelante de autos, impugna la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Penal en Funciones de Control, de fecha 02 de Septiembre de 2014, y publicado el auto fundado en fecha 05 de Septiembre de 2014, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputado, mediante el cual declaró entre otras cosas, sin lugar la solicitud de nulidad de la entrevista realizada al imputado en fecha 30 de Agosto de 2014, solicitada por la Defensa, fundamentando su apelación en el artículo 439, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando el recurrente que se le ha causado un gravamen irreparable, en virtud que su defendido rindió declaración en calidad de imputado sin estar asistido por un abogado, razón por la cual considera que le fue violentado sus derechos en el debido proceso.

En primer lugar, esta alzada señala el contenido de los artículos 175 y 180, ambos del Código Orgánico Procesal Penal que establecen lo siguiente:

"Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela".

"Efectos. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.

Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado o imputada, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor.

De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a esta fase.

Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar.

Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

La apelación interpuesta contra el auto que declara sin lugar la nulidad, sólo tendrá efecto devolutivo

. (Copia textual y cursiva de la Sala).

Asimismo se hace necesario señalar el contenido de la Sentencia N° 1401 de la Sala de Constitucional, de fecha 14 de agosto de 2008, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, precisó:

“…Al respecto se observa que el Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a las nulidades absolutas señala en su artículo 191, lo siguiente:

Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

Por su parte, el artículo 195 eiusdem establece:

Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el juez deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. (...)

En consonancia con las disposiciones adjetivas transcritas supra, la Sala advierte que en el proceso penal el juez puede declarar la nulidad absoluta, aun de oficio, cuando considere que se han vulnerado los principios contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, así como algunos de los derechos y garantías previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así lo ha referido esta Sala cuando en su sentencia N° 1115/2004, caso G.E.B.Á. reiteró su criterio jurisprudencial respecto a las nulidades en el proceso penal, disponiendo a tal efecto lo que sigue:

Ahora bien, el sistema de las nulidades se fundamenta en el principio consagrado en el artículo 190 de la ley procesal penal, de acuerdo con el cual, ningún acto que contravenga las leyes, la Constitución o los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República podrá servir de fundamento de una decisión judicial, ni constituirse en su presupuesto, salvo que el defecto se subsane o convalide.

Sin embargo, pacíficamente se acepta que no todas las nulidades son susceptibles de saneamiento, como sucede en el caso de las nulidades absolutas; en este sentido, cabe destacar que “existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse (...) porque la constitución del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia, o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos o del juicio oral, entre otros; mientras que un acto saneable es porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar, lo que quiere decir que el acto en principio es anulable, como por ejemplo, una notificación errada puede ser perfectamente convalidable si la parte a quien le perjudica no alega la falta, o el interesado deja pasar la oportunidad y con su presencia acepta tácitamente los efectos del acto aparentemente írrito” (Sentencia n° 1044/2000 del 25 de julio, de la Sala de Casación Penal de este Alto Tribunal, caso: D.A.M.T.). De forma que, si bien el legislador procesal penal no acoge expresamente la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas, lo hace de modo implícito al diferenciar entre las nulidades no convalidables, de aquellas saneables.

A mayor abundamiento, las partes pueden formular la solicitud de nulidad absoluta de un acto, en cualquier estado y grado de la causa, debido a su naturaleza no convalidable; y sólo estas nulidades pueden ser apreciadas ex officio por el juez, debido a la gravedad o trascendencia del defecto que vicia el acto; al respecto, esta Sala sostiene que:

‘2.2.1. Dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos;

2.2.2. Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva:

2.2.2.1. Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal;

2.2.2.2. Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución;

2.2.2.3. Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal

(Sentencia n° 2541/2002 del 15 de octubre, caso: E.S.A.)’.

Por lo tanto, como un supuesto de excepción, le está permitido al juez de alzada o al de casación evidenciar la nulidad de un acto procesal, sin necesidad de solicitud de parte, cuando se trata de alguno de los supuestos indicados en el fallo parcialmente transcrito, que determinan la nulidad absoluta del acto…

.

De la norma ante transcrita se desprende como lo señala R.R.M. en su obra las Nulidades Procesales, Penales y Civiles, que las nulidades absolutas, son aquellas que nacen en virtud de violación al debido proceso, del derecho a la defensa, esto es que impidan al imputado ejercer sus derechos en el proceso. Tales serían los supuestos de la detención del imputado sin que esté establecida la flagrancia y no haya orden judicial, la falta de defensor, la falta de imputación, juzgado por jueces sin identidad, todos esos casos entre otros, constituyen causales de nulidad, pues vulneran la debida intervención, representación o asistencia del imputado en el proceso.

Ahora bien, el recurrente denuncia en su recurso que el Tribunal de Control declaró sin lugar la solicitud de nulidad de la entrevista realizada al imputado en fecha 30 de Agosto de 2014, solicitada por la Defensa, observa este tribunal que la recurrida le dio oportuna respuesta en la referida audiencia negando las mismas en los términos siguientes:

…Una vez oídas a las partes y al imputado, el Tribunal como punto previo se pronuncia con respecto a la nulidad solicitada por la defensa. En este sentido, la defensa solicita la nulidad del acta que riela al folio 32 de la presente causa acta la nulidad del acta de entrevista, por cuanto alega que la declaración fue rendida sin asistencia de un abogado, sin embargo al revisar el acta procesal de fecha 30/08/2014 suscrita por el funcionario J.A., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación de San C.e.C., en la misma consta una actuación policial en la cual se realizad la aprehensión en flagrancia del imputado de autos, siendo una diligencia policial efectuada en la presente averiguación penal como urgente y necesaria a los fines de esclarecer los hechos relacionados con la muerte del ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA). Con lo cual considera esta Juzgadora que no hubo violación de derechos constitucionales ni legales establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que en dicha actuación consta la aprehensión del imputado, y la imposición por parte del funcionario aprehensor de sus derechos previstos en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de igual forma se procedió a la identificación plena, de acuerdo a lo previsto en el Artículo 128 del Código Orgánica Procesal Penal. Por lo que se declara sin lugar la solicitud de nulidad alegada por la defensa pública penal. Así se declara…

. (Copia textual y cursiva de la Sala).

Así las cosas, decimos que entre los presupuestos básicos de la impugnación reconocidos por la Teoría General de los Recursos tenemos que el agravio, constituye el perjuicio que debe producir el fallo recurrido y en derivación el fundamento del recurso seria la injusticia del acto que contiene el vicio o infracción, resultando lógico y necesario que la infracción se encuentre en el acto impugnador, de lo contrario no se podrá resolver favorablemente el recurso para el recurrente. Entendiendo así, de que es menester que subsista el gravamen o perjuicio indispensable para tramitar el recurso judicial, pues el perjuicio objetivo o efectivo conlleva a la existencia de una lesión que pueda afectar realmente al recurrente y fue lo que se analizó antecedentemente esta Alzada.

Precisado lo anterior estima este Tribunal Colegiado, que la actitud asumida por la recurrida bajo ningún concepto representa gravamen irreparable como lo asegura el apelante de autos; pues de ninguna manera del caso en estudio no se advierte el agravio invocado por el impugnante, pues del fallo recurrido y las demás diligencias que conforman la presente apelación, observó esta Alzada que efectivamente se cumplieron expresamente con los pasos procesales.

En tal sentido, el presunto gravamen irreparable argumentado por el recurrente de autos, no fue demostrado por él, ni siquiera explica cuál es, y mucho menos lo determinó esta Corte de Apelaciones en la presente apelación, ya que debemos entender como gravamen irreparable aquel que produce en el juicio efectos que son imposibles de subsanarse o enmendarse en el curso ulterior al mismo; situación procesal ésta, que no se encuentra presente en la causa penal en estudio.

Es de resaltar aunado a lo antes dicho, que el recurrente ofrece como medio de prueba el acta de entrevista de la cual solicitó la nulidad en la audiencia de presentación de imputados la defensora pública Olis Farías y que le fue negada por la recurrida, quien ejercía la defensa en esa oportunidad, más sin embargo no la acompañó al escrito recursivo, razón por la cual fue declarada inadmisible, siendo así se verifica en la recurrida que la jueza de la recurrida al dar respuesta al pedimento de la defensa, refiere que el acta es un acta de procedimiento en la cual se deja constancia de la aprehensión y de la imposición de los Derechos al ciudadano J.J.G.C..

En abono a lo señalado del cuaderno de apelación se desprende a los folios treinta y nueve (39) al cuarenta y cuatro (44) del cuaderno de apelación, que el ciudadano J.J.G.C., en presencia del Juez de Control y debidamente asistido por un defensor público, declaró y de manera libre expuso, por lo que a consideración de quienes aquí deciden no existe la violación de derecho denunciada por el recurrente.

Finalmente del análisis del Auto Motivado de fecha 5 de septiembre de 2.014, el cual riela del folio cuarenta y cinco (45) al folio cincuenta y tres (53), se verifica en el capítulo denominado por la jueza de la recurrida como: “INDICACIONES DE LAS RAZONES POR LAS CUALES EL TRIBUNAL ESTIMA CONCURRENTE EN EL CASO LOS SUPUESTOS A QUE SE REFIEREN LOS ARTÍCULOS 236, 237 y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL”, que señala en catorce (14) puntos, los elementos de convicción que consideró concurrentes para el decreto de la decisión y en ninguno de ellos se verifica que la jueza haya valorado un testimonio del acusado rendido en la fase insipiente del procedimiento que hoy genera la presente decisión.

Es importante señalar que la investigación la inicia el Ministerio Público en el ejercicio de las atribuciones que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela le confiere y que en el presente caso la investigación se inicia, incluso antes de la entrada en vigencia de la referida ley, pero lo realiza dentro del ámbito de sus facultades legalmente conferidas y por hechos que han sido considerados de gran relevancia para el avance de los Derechos Humanos en Venezuela, por lo que ante tal circunstancia en la que pretende el recurrente obstaculizar el ejercicio del titular de la acción penal, quien actúa dentro del marco legal, mal puede declarársele con lugar su pretensión recursiva. Así se decide.

En razón a los argumentos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones, considera que lo procedente es DECLARAR SIN LUGAR, el recurso de apelación ejercido por el ciudadano ABOGADO E.G.F.F., en su carácter de Defensor Privado, contra la decisión dictada en fecha 02 de Septiembre de 2014, cuyo auto motivado fue publicado en fecha 05 de Septiembre de 2014, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual acordó entre otras cosas, declarar sin lugar la solicitud de nulidad de la entrevista realizada al imputado en fecha 30 de Agosto de 2014, solicitada por la Defensa, en la causa seguida al ciudadano J.J.G.C., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 del Código Penal, en perjuicio de (IDENTIDAD OMITIDA). Así se declara.

VI

DISPOSITIVA

En virtud de los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el ciudadano ABOGADO E.G.F.F., en su carácter de Defensor Privado. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada en fecha 02 de Septiembre de 2014, cuyo auto motivado fue publicado en fecha 05 de Septiembre de 2014, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual acordó entre otras cosas, sin lugar la solicitud de nulidad de la entrevista realizada al imputado en fecha 30 de Agosto de 2014, solicitada por la Defensa, en la causa seguida al ciudadano J.J.G.C., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 del Código Penal, en perjuicio de (IDENTIDAD OMITIDA). Así se declara.

Queda así resuelto el recurso de apelación de auto ejercido en el caso sub-exámine.

Regístrese, publíquese y notifíquese a las partes.

Remítase el presente cuaderno de actuaciones en su oportunidad legal al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, en San Carlos, a los veinticuatro (24) días del mes de Octubre de 2014. Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.-

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M.H.J.

PRESIDENTA DE LA CORTE

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G.E.G.F.C.M.

JUEZ SUPERIOR JUEZ SUPERIOR

(PONENTE)

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M.R.R.

SECRETARIA DE LA CORTE

En la misma fecha que antecede, se publicó la anterior decisión siendo las 12:37 horas de la tarde.-

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M.R.R.

SECRETARIA DE LA CORTE

RESOLUCIÓN: N° HG212014000251.

ASUNTO PRINCIPAL: N° HP21-P-2014-010108.

ASUNTO: N° HP21-R-2014-000175.

MHJ/GEG/FCM/mrr/am.*