Decisión nº 180-15 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 24 de Marzo de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, veinticuatro (24) de marzo de 2015

204º y 156º

ASUNTO: VP03-R-2015-000429

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL YOLEYDA I.M.F.

Han subido las presentes actuaciones contentivas del recurso de apelación de auto interpuesto por el profesional del derecho J.A.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 64.780, en su condición de defensor privado del ciudadano J.F.Z.F., portador de la cédula de identidad Nro. 10.451.454, respectivamente, contra la decisión Nro. 063-15, de fecha 20.02.2015, emitida por el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control de Primera Instancia con competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el juzgado de instancia en la audiencia de presentación de imputado, entre otros pronunciamientos decretó el procedimiento ordinario y la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del mencionado ciudadano, a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos y; decretó medidas precautelativas de aseguramiento e incautación sobre los doscientos ochenta (280) kits para inyectar insulina rápida marca: injex, y trescientos tres (303) unidades de medidor de glicemia.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 12.03.2015, dándose cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional Suplente YOLEYDA I.M.F., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 13.03.2015, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El abogado J.A.R., en su condición de defensor privado del ciudadano J.F.Z.F., presentó recurso de apelación de auto, en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

…DE LAS DENUNCIAS

La Primera denuncia la motivo en el hecho que la Juzgadora, al momento de dictar su fallo lo hizo de forma inmotivada bajo FALSO SUPUESTO, específicamente sobre la situación de los vicos (sic) de Nulidad (sic), la declarativa de las excepciones opuestas, entendiendo que toda decisión debe ser motivada y fundamentada, y en cuanto a las excepciones que se oponen para decretar la privación judicial preventiva de libertad, la jurisdicente debe motivar porque (sic) considera que dichas excepciones no son oponibles para la admisión de la imputación, una vez que entre analizar los argumentos o alegatos explanados por la defensa, toda vez, que de dicho análisis puede concluir que cumple o no los requisitos formales y materiales de la imputación, a.l.n.d. los hechos que debe ser precisa y circunstanciada, para con los elementos o medios de pruebas promovidos (elementos de convicción) se pueda determinar la precalificación jurídica del delito, esto, debe ser un análisis comparativo de los hechos narrados con la conducta tipificada en la norma penal, y evidentemente, como lo ha venido denunciando la defensa técnica, en el caso de marras, se puede observar que de lo aportado por el Ministerio Publico (sic), en su acto de imputación, no se adecúa dichos hechos con la precalificación jurídica prevista y sancionada en los Artículos (sic) 61 y 64 De la Ley Orgánica de Precios Justos: siendo necesario y forzoso apelar de dicha decisión por cuanto entre las facultades que tiene el Juez o jueza de Control, está la de pronunciarse sobre la precalificación jurídica del delito, situación está (sic) que de forma inmotivada la recurrida sostiene que no está acreditada la conducta desplegada del imputado con la adecuación de dicha norma; por lo que estaríamos en presencia de un falso supuesto, y/o simulación de un hecho, y falta de motivación en la recurrida, tomando en consideración la manifestación del imputado cuando declara ante el tribunal de control sobre los hechos del cual fue víctima, por lo que se configuro (sic) los vicios de nulidad absoluta razón por la cual se denunció y así solicito se declarase (sic) la nulidad absoluta del procedimiento de aprehensión; siendo una decisión inmotivada por parte de la jurisdicente, observándose contradicción en la misma cuando sostiene que es improcedente declarar la nulidad a su vez ordena aperturar una averiguación penal sobre la conducta denunciada de los funcionarios actuantes en tal sentido es necesario indicarle al tribunal que dicho procedimiento no ocurrió el día 19 de febrero de 2015, encontrándose mi defendido a pie, pues se encontraba conduciendo una GANDOLA DE COLOR BLANCO, PLACA 627XHF, y no como falsearon las actas dichos funcionarios, por cuanto mi defendido se encuentra detenido desde el día 18 de febrero en horas de la mañana y dichos funcionarios liberaron el vehículo en el cual se transportaba mi defendido adecuando unos hechos distintos a la realidad, violentando las CIRCUNSTANCIAS DE MODO, TIEMPO Y LUGAR, de la presunta comisión del hecho que se pretende imputar al encausado de autos, decisión esta contraria sobre los hechos realmente ocurridos en fecha 18 de febrero de 2015.

(…Omissis…)

EL FUNDAMENTO PARA EJERCER EL RECURSO DE APELACIÓN

Es necesario señalar lo que en la doctrina se conoce como gravamen irreparable y así tenemos que: Autores patrios, entre ellos R.R.M., Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra "Los Recursos Procesales" sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión. Así que según el autor ya mencionado, el "gravamen irreparable" debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso. Sobre este tema también apunta Henríquez La Roche, citado por el autor Rivera se encuentran unas actas viciadas de nulidad (violación del debido proceso) levantadas con motivo de las actuaciones realizadas durante la investigación, contentivas una serie de diligencias previas concernientes a la investigación de un hecho punible ocurrido durante las detención de mi defendido, sin haber impuesto de su conocimiento de los hechos y circunstancias que rodearon la exclusión del vehículo conducido por mi defendido, para la presunta comisión del hecho punible objeto de la investigación por el Ministerio Publico (sic). Es el caso que el mencionado Tribunal de Control señaló que se adecúa las circunstancias, de modo, tiempo y lugar que acredita el tipo penal, sin fundamento legal alguno para admitir la solicitud del Ministerio Publico (sic), toda vez que ha considerado y valorado dichas actuaciones, como elementos de convicción y prueba obviando tas disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, con relación a las pruebas documentales, por cuanto fueron incorporadas en forma ilícita tal como lo dispone el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal..."

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

Observamos, que el Juez A QUO en la Audiencia Oral de Presentación de Imputados, de fecha 20 de febrero de 2015, no realiza una fundamentación en el acta levantada al efecto sobre el por qué considera ajustado a derecho privar de libertad a mi defendido, decidiendo decretar la medida privativa de libertad sin ninguna motivación, obviando los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente lo relativo a los elementos de convicción que se encuentran viciados de nulidad absoluta como lo establece el artículo 174 del texto adjetivo penal.

(…Omissis…)

De manera tal, que a todas luces, se evidencia y se aprecia en el presente asunto que no están dados los requisitos exigidos en el numeral 2° del artículo 236 del COPP, ya que para que se configure el delito precalificado por la Fiscalía de Flagrancia y la Fiscalía de Morales, que el "gravamen irreparable" también se da en los casos en que la sentencia interlocutoria obvia la definitiva, porque ella misma pone fin al juicio o impide la continuación.

Ahora bien, ciertamente los elementos de convicción que forman parte de la investigación y posteriormente son utilizados como medios de pruebas, deben ser obtenidos de forma licita (sic), conforme lo establece el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, y en principio resultan, por ende, inapelables e in-anulable; sin embargo, es preciso traer a colación el Criterio (sic) con carácter vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia tal pronunciamiento sobre la admisión de las pruebas, no forma parte de la decisión que admite la imputación y posterior acusación fiscal y que ordena abrir el juicio oral y público, que tal como lo ha señalado la Sala Constitucional del TSJ, "se trata de una decisión interlocutoria o de un auto de mero trámite, que en nada afecta el carácter garantista (sic) del proceso penal, razón por la cual, con respecto a estos pronunciamientos se limita el acceso a la segunda instancia. De modo que, bajo esta premisa, el pronunciamiento referido a la admisión de una o varias pruebas en la fase preliminar, no puede entenderse que forme parte de aquellos que no ocasionan un gravamen irreparable, conforme lo establece el Cardinal 5 del artículo 439 ejusdem, por las razones que se expondrán a continuación.

El régimen garantista (sic) establecido en la legislación penal adjetiva venezolana, comporta un régimen probatorio que aun cuando contiene el sistema de la libertad de pruebas, deben ser pertinentes, necesarias, obtenidas lícitamente, y ser incorporadas al proceso de acuerdo a las formas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, lo que permite afirmar que, las pruebas obtenidas e incorporadas al proceso sustrayéndose de las reglas previstas al respecto, en los artículos 181 y siguientes de dicha legislación procesal, no podrán ser apreciadas dentro del proceso.

Ciertamente, como se ha venido sosteniendo, en la fase de juicio oral, las partes tienen la oportunidad de contradecir las pruebas admitidas en la fase preliminar, y de allí deriva convicción que sólo es permisible la impugnación, por vía de apelación, de la negativa de admisión de uno o varios medios de prueba, mas no la de su admisibilidad. Entendiéndose, erradamente, que, el contradictorio de una prueba sólo es posible en aquella fase, y no en alguna otra del proceso. En tal sentido, se debe apuntalar que el régimen probatorio penal, al igual que el civil, (artículo 392; Código de Procedimiento Civil) tiene dos momentos en los cuales debe desarrollarse la actividad de las partes y del juez; una referida a la aportación o promoción de la prueba ante el juez de control y la otra a su evacuación o recepción ante el juez de juicio. En ambos momentos interviene el contradictorio entre las partes que no es más que la fiscalización o el control de las pruebas de la contraparte. Por lo que, no es posible aseverar que el contradictorio de la prueba es exclusividad de la fase de juicio oral y público".

Asimismo, con respecto a la apreciación de los elementos de convicción es necesario acotar que la misma puede ser practicada por el tribunal, debiendo efectuar con estricta observancia de las disposiciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, como lo dispone en su artículo 183 ejusdem.

DEL ORDEN PÚBLICO CONSTITUCIONAL

De autos se verifica que entre las pruebas admitidas por el Tribunal Segundo de Control Itinerante de los Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, Investigación del Ministerio Público, como es el delito CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 del Decreto Rango, Valor y Fuerza de la Ley de la Ley Orgánica de Precios Justos, por lo que, del análisis del auto que impugnamos se evidencia que por ninguna parte la jueza en su motivación señala la presencia de la acción dolosa de ver en ese instante extrayendo producto alguno del territorio nacional a territorio extranjero, o en su defecto de hacer entrega de dichos productos a alguna persona para ejecutar acciones u omisiones capaces de generar perjuicio en su patrimonio o en el de un tercero o de la colectividad, o para obtener de ellas dinero, bienes, títulos, documentos o beneficios, en presencia de terceras personas que pudieran dar fe en cuanto al referido hecho delictivo; por lo que al no existir ese requisito de ley no puede configurarse el delito en cuestión, ya que en el referido procedimiento de aprehensión se encontraba en el interior del vehículo automotor, justo cuando se estacionó en el punto de control, sin intensión de evadir dicho punto de control, toda vez, que el imputado, ha manifestado que se preocupó por lo que pudo sucederle al ciudadano desconocido a quien le dio la cola y se bajo en la zona enmontada y no salió en de esa zona en un lapso de espera de 20 a 30 minutos, y al ver que le dejo (sic) en el interior del vehículo la maleta, procede hacer parte a los funcionarios y entrega la maleta donde se evidencio (sic) la mercancía que pertenece al referido ciudadano desconocido; donde se evidencia que mi patrocinado se hizo parte en el presente proceso, tal como lo afirmó en la audiencia de presentación.

En base a lo anteriormente expuesto y examinado como ha sido íntegramente la presente causa, resulta completamente inmotivada la recurrida por cuanto no razonó jurídicamente por qué consideraba la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de Libertad, pues con dicha motivación vulneró el contenido de los artículos 157 y 246 del Texto Adjetivo Penal, por lo que es necesario acotar que el Juzgador está en el deber impretermitible de exteriorizar, conforme a derecho, las reflexiones que lo condujeron a emitir el fallo como factor de racionalidad en el ejercicio de su potestad jurisdiccional.

DE LAS POSIBLES SOLUCIONES

Observa esta Defensa Privada que no es cierta la afirmación hecha por algunos administradores de justicia, cuando aducen que con decidir contrario a la recurrida se ve ilusorio todo el trabajo realizado por los diferentes organismos que intervinieron en la labor de aprehender y poner a la orden del Tribunal al ciudadano J.F.Z.F., por cuanto, de el hecho, que si la juez, a quo, no privare de la libertad a éste, no significa que se actúa fuera del marco legal, pues, al igual que la medida privativa de libertad, las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, tienen la finalidad de sujetar al imputado al proceso, y más aún cuando en nuestro ordenamiento jurídico la libertad es la regla y la privación es la excepción, debiendo llenarse los extremos de ley, para que esta última proceda, es por ello que considera esta defensa que al igual que los funcionarios policiales aprehensores y el Fiscal del Ministerio Público, el órgano jurisdiccional, representado en éste caso por la ciudadana jueza del Tribunal de Control también realiza su labor en aras de conseguir la paz social; en virtud de lo antes expuesto se fundamenta el presente recurso de apelación, considerando como posible solución el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva menos gravosa a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, revocando la dictada por el a quo.

DEL PETITUM

Por lo que en atención a lo ampliamente expuesto y por todos los razonamientos antes alegados y amparados en lo dispuesto en el numerales 4o y 5o del articulo 436 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, estando dentro del lapso de ley establecido en el artículo 440 ejusdem; acompaño al presente escrito con Copia Certificada del Acta de Audiencia Preliminar y su Decisión y Auto de Apertura a Juicio, y así solicito respetuosamente, ciudadanas Juezas de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, ADMITAN el presente Recurso de Apelación y en consecuencia lo declaren CON LUGAR, anulando con ello el auto donde privan de libertad a mi defendido.

De todo lo antes expuesto y fundamentado como punto previo y argumento de Recurso de Apelación, esta defensa considera ajustado a derecho peticionar la aplicación de los conocimientos científicos y máximas de experiencia por parte de los juzgadores en alzada, en determinar la precalificación jurídica acordada por la juzgadora de instancia, en cuando se pronuncie:

PRIMERO: que se revoque la medida cautelar de privación de libertad.

SEGUNDO: que se anule la decisión de la Audiencia de Presentación de Imputado TERCERO: que sean declarado nulo los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, para que no sean promovidos posteriormente como medios de pruebas en el eventual juicio oral y público de la presente causa.

Así, (sic) mismo (sic) en este acto solicitamos sea admitido y tramitado con los efectos legales y jurídicos el presente escrito, siendo declarado con lugar imponiendo todos los efectos jurídicos del mismo…

(Destacado original)

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La abogada J.A.V.D., en su carácter de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedió a contestar el recurso de apelación de auto en los siguientes términos:

…En cuanto a los argumentos esgrimidos por la defensa, a criterio del Ministerio Público, puede evidenciarse que la decisión dictada por el Juez Segundo Itinerante de Primera Instancia en funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, se basó en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto considerando que se encontraban llenos los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública; apreciando todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos donde resultara aprehendido el hoy imputado J.F.Z.F., entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de ley, que como juez de control le corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados por la vindicta para posteriormente decretar la medida Judicial Preventiva de Libertad.

Así mismo (sic), ciudadanos magistrados considera quien aquí suscribe, que no existe falta a la Tutela Judicial efectiva por parte del a quo, toda vez que como así lo refiere la parte recurrente en su escrito de apelación, el mismo señala y así se dejó constancia que estamos en una etapa INCIPIENTE en el proceso y le corresponderá al Ministerio Público en la etapa de investigación realizar las diligencias necesarias, verificar los alegatos realizados por el imputado J.F.Z.F. y el abogado de la defensa en la audiencia de presentación, lo que significa que es la misma fase de investigación donde pueden surgir nuevos elementos de convicción, toda vez que los cuerpos policiales que practican aprehensión en flagrancia, tienen la obligación únicamente de recabar las evidencias inmediatas al hecho mismo y practicar las actuaciones urgentes y necesarias, a objeto de asegurar las evidencias e identificar a probables autores o participes de los hechos delictuales que se investigan, correspondiéndole en la Fase de investigación realizar diligencias propias de la misma, bajo la dirección e instrucción del Ministerio Público, y no en la audiencia de presentación de imputados como lo quiere hacer ver la parte recurrente.

En razón de ello, y así dejó constancia la juez de Primera instancia, que como juez controlador verificó que la detención del hoy imputado plenamente identificado, se produjo de manera legitima, todo ello de conformidad con lo establecido en el articulo 44 ordinal 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aunado al hecho que se está presencia de un delito que merece pena corporal, y que no se encuentra evidentemente prescrito, y la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad.

En ese sentido, la medida de privación judicial preventiva de libertad no puede ser entendida como una pena anticipada; por el contrario y tal y como ha dicho el tribunal Constitucional español, en sentencia N° 33 de fecha 08/03/1999, dicha medida de coerción personal debe perseguir"... unos fines constitucionales legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia penal y la reiteración delictiva...". Es decir, una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

A criterio de quien aquí suscribe se debe tomar en consideración la entidad del delito y el daño causado, toda vez que estamos en presencia de la presunta comisión de un delito económico que según la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lesiona el orden socioeconómico por ella establecido, lo que significa que cada actividad ilícita en el ámbito económico, es susceptible de generar efectos nocivos y expandir sus secuelas negativas conduciendo así a un clima de inseguridad jurídica y económica en la colectividad, por lo cual se propende a defender los intereses de la sociedad en general y garantizar en definitiva los derechos económicos.

Dicha medida de coerción personal, guarda relación con los hechos punibles que se le atribuyen al Imputado (sic), con las circunstancias de su pretendida comisión y con la sanción que correspondería al mismo, de quedar comprobada su responsabilidad y se orientan exclusivamente a los f.d.p., para que en definitiva sus resultas se garanticen sin que se desnaturalicen en su finalidad y no sean de imposible cumplimiento. Tal como lo apunta Vélez Mariconde "Solo (sic) se justifica la detención provisional como una medida imprescindible para el imperio de la ley..." como "especie de autodefensa del propio ordenamiento jurídico, ante el peligro de que sea burlado..."

Es por lo que en esta etapa le corresponde al Ministerio Público, recabar todos los elementos a fin de demostrar la verdad de los hechos así mismo (sic) nos encontramos en presencia de la comisión de hechos concretos con importancia penal, efectivamente realizados y atribuibles al imputado J.F.Z.F., con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez de Control, quien al dictar la Medida de Privación, en aras de garantizar las resultas del proceso las cuales no pueden ser garantizadas con una medida menos gravosa, e igualmente considera que el Imputado (sic) tienen comprometida su responsabilidad, o pesan sobre el elementos indiciarios razonables, que requieren la correspondiente comprobación judicial, ordenando el Tribunal el Procedimiento Ordinario, a fin de completar la Investigación y obtener los fundamento para sostener un futuro juicio, donde los medios probatorios serán evacuados para sustentar el Delito atribuido al Imputado de Autos, obteniendo como resultado de dicha subsunción los cambios que fueren necesarios en la calificación hecha por el Ministerio Público, para el momento de la presentación, con el objeto de ajustar la conducta de los mismos a una imputación justa y en todo conforme a Derecho, cumpliendo en todo momento con el principio de congruencia dándole una correlación entre el hecho imputado, el hecho juzgado y el hecho sentenciado.

En ese sentido, ha sido precisamente la Jurisprudencia nacional la que ha fijado criterio reiterado en esta materia, por lo que esta de más aclarar esta situación.

Como corolario de lo anterior, es menester destacar que así como los derechos contenidos en los artículos del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la interpretación restrictiva de las normas que autorizan la Privación Judicial Preventiva de Libertad; precisa la Representación Fiscal, que es criterio reiterado de la jurisprudencia nacional, el señalar que la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que le hubiera sido impuesta al imputado de autos, en nada afecta el principio de afirmación de libertad, ni el derecho a la presunción de inocencia que le asiste, pues la misma constituye un instrumento cautelar para el aseguramiento de las resultas del proceso que no comporta pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado.

Sobre este particular, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No 1998 de fecha 22 de noviembre de 2006:

(…Omissis…)

Así las cosas, es necesario indicar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto es que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando "como en el presente caso", existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional mediante decisión Nro. 715 de fecha 18 de abril de 2007, reitera el criterio expuesto en la decisión No. 2608 de fecha 25 de septiembre de 2003, precisó:

(…Omissis…)

En el caso bajo examen, donde el delito que se le imputa al ciudadano J.F.Z.F. excede de los tres años que señala la norma legal, resulta evidente que la prohibición de aplicación de medida privativa de libertad no rige al caso de autos; de allí precisamente que existe libertad para el juzgador, quien de acuerdo a una valoración racional y debidamente ponderada, estimará cuál es el tipo de medida coercitiva a aplicar para asegurar las resultas del proceso, es decir, pudiendo en consecuencia ésta, consistir; en una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, o precisamente en una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dado que no existe ningún obstáculo de índole legal, que le prohiba (sic) en un momento dado decretar la privación del imputado cuando las necesidades del proceso así lo requieran.

En tal sentido, la Jurisprudencia Venezolana en reiteradas oportunidades ha señalado que en relación a aquellos delitos cuya pena excede de tres años en su límite máximo, no existe ninguna causal que haga improcedente desde el punto de vista legal la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta, ello en razón que la pena en su límite superior, no es inferior a tres años como lo preceptúa el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que ante la presencia de elementos serios y contundentes que comprometen la presunta participación del imputado en el delito precalificado, no resulta censurable, el criterio de valoración y ponderación que utilice en un momento dado el A quo para decretar la medida privativa de libertad.

(…Omissis…)

En el caso de autos, considera quien suscribe que la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se encuentra justificada en atención a la gravedad del delito y la contundencia de los elementos de convicción que fueron presentados, por lo cual no resulta censurable la medida de coerción personal que le hubiere sido impuesta, ni descartable el peligro de fuga a que hace referencia la recurrida, pues la pena no constituye el único elemento a considerar.

(…Omissis…)

Visto como contempla el mencionado articulo, es que se observa que la decisión emitida por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos de la Circunscripción Judicial del estado Zulia que decreto la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado J.F.Z.F. fue ajustada a derecho por cuanto cumple con los requisitos a que se contrae el mismo, tales como: 1- La existencia de un hecho ilícito que no se encuentra evidentemente prescrito y que merezca pena privativa de libertad; que en el caso de marras es la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo (sic) 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos en concordancia con el articulo (sic) 61 ejusdem. 2.- La existencia de suficientes elementos de convicción que hagan presumir que los imputados son presuntamente autores o partícipes en el hecho ilícito adjudicado, lo cual fue claramente motivado por el Juzgador de instancia cuando señala como elementos de convicción el acta policial suscrita por los funcionarios que practicaron el procedimiento de aprehensión en contra de los hoy imputados, 3.- La presunción razonable de la existencia del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, la magnitud del daño causado y la posible pena a imponer hacen presumir la existencia del peligro de fuga y de obstaculización.

Si bien es cierto, en la Ley adjetiva penal, se exige el arraigo en el país no es menos cierto que advierte de otras circunstancias que en el caso en concreto se concurren, como es la pena que podría llegar a imponérsele la cual es de catorce (14) a dieciocho (18) años, la magnitud del daño causado por ser un delito que atenta contra la COLECTIVIDAD Y EL ESTADO VENEZOLANO, es por ello que el Ministerio Publico (sic) solicitó y el Tribunal otorgo al momento de la presentación del Imputado (sic) la Privación Judicial Preventiva de libertad. Igualmente que es evidente que de acuerdo a la magnitud del delito cometido que existe razonablemente la posibilidad de que exista un peligro de obstaculización previsto (sic) 238 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expone lo siguiente:

(…Omissis…)

Es por ello que al momento de realizar la audiencia para oír al imputado, el Ministerio Público presentó una serie de elementos, que en principio, sirven para precalificar los hechos y vincular al imputado con la realización del tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto v sancionado en el articulo (sic) 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos en concordancia con el articulo (sic) 61 eiusdem, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO.

(…Omissis…)

Todo lo cual, a criterio de quien aquí suscribe, considera una vez más que la decisión recurrida dictada por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos de la Circunscripción Judicial del estado Zulia se encuentra en estricto apego al contenido de la N.A.P. y por ello la Medida de Privación de Libertad, resulta totalmente procedente y ajustada a la ley.

PETITORIO

Es por lo que ante lo expuesto y con el debido respeto a la Corte de Apelación que le corresponda conocer por distribución, solicito muy respetuosamente declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por el el (sic) Abogado J.A.R., inscrito en el instituto de previsión social del abogado, obrando en su condición de defensor privado del ciudadano J.F.Z.F., basado en los numerales 4 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión No. 0063-2015, de fecha 20 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en la causa signada bajo el No. 2CIE-062-15, en la causa seguida en contra del referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo (sic) 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos en concordancia con el articulo (sic) 61 eiusdem, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO…

(Destacado original)

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala, que el recurso de apelación interpuesto se centra en impugnar la decisión Nro. 063-15, de fecha 20.02.2015, emitida por el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control de Primera Instancia con competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y a tal efecto la defensa técnica denunció que la juzgadora al momento de dictar la decisión recurrida, lo hizo de forma inmotivada bajo un falso supuesto, específicamente sobre los vicios de nulidad y la negativa de las excepciones opuestas, toda vez que la juzgadora no estableció el porqué consideró que dichas excepciones no son oponibles para la admisión de la imputación.

Asimismo indicó, que de lo aportado por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputado no se evidencia que los hechos narrados se adecúen con la precalificación jurídica prevista en los artículos 61 y 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en razón que dicho ciudadano no fue sorprendido extrayendo producto alguno del territorio nacional al territorio extranjero; sumado a ello refiere, que la recurrida es contradictoria cuando sostiene que la nulidad solicitada es improcedente, y luego ordena aperturar una averiguación penal sobre la conducta de los funcionarios actuantes.

Seguidamente alega, que el presente procedimiento no ocurrió el día 19.02.2015 cuando su defendido se encontraba a pie, sino que el mismo se encontraba conduciendo una gandola de color blanco, placa 627XHF, quien además se encontraba detenido desde el día 18.02.2015, por lo que los funcionarios actuantes violentaron las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la presunta comisión del hecho, adecuando unos hechos distintos a la realidad.

De otro lado, el recurrente manifestó que la a quo no estableció los fundamentos sobre los cuales se basó para decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de su defendido, obviando así los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, más aún cuando a juicio de la defensa, los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público se encuentran viciados de nulidad absoluta, de los cuales además solicita sean declarados nulos para que no sean promovidos como medios de prueba en un eventual juicio oral y público.

Finalmente, el apelante solicita se revoque la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del ciudadano J.F.Z.F., asimismo solicita se anule la audiencia de presentación de imputado y los elementos de convicción, con el objeto de evitar que los mismos sean promovidos como medios de pruebas en el eventual juicio oral y público.

Siendo así las cosas, estas jurisdicentes consideran necesario citar parte del contenido de la decisión recurrida, y al respecto, la jueza de instancia estableció lo siguiente:

…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL

Por su parte, se observa que la detención del ciudadano J.F.Z.F.: de nacionalidad Venezolano, cédula de identidad v.- 10.451.454, fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando De Zona Nro 11, Destacamento Nro 112, Cuarta Compañía, Cuarto Pelotón, Paraguachon (sic) en fecha 19FEB2015, siendo aproximadamente las 09:40 horas de la mañana, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los oficiales actuantes en las cuales se evidencia que, encontrándose en el punto de control fijo Paraguachon (sic), vía a la Troncal 6 del Caribe, a 400 metros de la línea limítrofe entre Colombia y Venezuela, cuando observaron acercarse al punto de control a un ciudadano a pie quien se trasladaba con sentido Maracaibo - Maicao, observándole una actitud sospechosa al mismo , (sic) por lo que la comisión in comento, procedió a requerirle su documentación personal quedando identificado como J.F.Z.F., procediendo a realizarle una inspección corporal al prenombrado ciudadano de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, quien para el momento vestía un jeans de color azul, suéter de color a.c. y zapatos de color marrón con una (1) maleta de color negra y tres (3) cajas de color marrón, las cuales llevaba como equipaje, observando en el interior de la maleta varios kits para inyectar insulina y en el interior de las cajas de color marrón, se observó gran cantidad de unidades de medidor para glicemia, por lo que se procedió a requerirle al aludido ciudadano las facturas que ampararan la legal tenencia y el traslado de dichos insumos médicos hacia la zona fronteriza, manifestando el mismo no tenerlas, asimismo se le requirió panilla de declaración de impuestos de la aduana de Paraguachon (sic) y el permiso sanitario de los referidos productos, indicando igualmente que tampoco los tenía y que su destino eran las ciudades de Cartagena y Barraquilla, procediendo a realizar el conteo de los insumos médicos antes mencionados, arrojando como resultado la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA (280) KITS PARA INYECTAR INSULINA RÁPIDA, MARCA INJEX Y TRESCIENTOS TRES (303) UNIDADES DE MEDIDOR DE GLICEMI, dichas evidencias recogidas en el registro de cadena de c.d.e.f., razón por la cual basándose en el articulo (sic) 234 del Código Orgánico Procesal Penal, procedieron a la detención del mencionado ciudadano, ya que se encontraba ante un hecho punible los delitos tipificados en la Ley Orgánica de Precios Justos, de igual manera fue notificado de sus derechos constitucionales basados en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el 127 del Código Orgánico Procesal Penal, notificando de lo realizado al Ministerio Publico (sic), lo ha puesto a la orden de este Tribunal, bajo el supuesto de la flagrancia real, prevista en el Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro de las 48 horas establecidas en el Artículo (sic) 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el Artículo (sic) 373 del texto Adjetivo Penal, hecho este que consta en las actas policiales; en relación al supuesto alegado por el imputado y al (sic) defensa técnica de haber sido la aprehensión el día 18/02/2015 a las 09:00 am lo cual configuraría el vencimiento del lapso establecido para decretar la flagrancia, acuerda esta Juzgadora la defensa lo impulse mediante diligencias de investigación por cuanto se hace imposible en este momento su verificación. Y ASÍ SE DECIDE. Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente Investigación, observa esta Juzgadora, que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, como lo es el CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto v sancionado en el articulo (sic) 64 en concordancia con el articulo (sic) 61 de la L.O.d.P.J.: cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD y DEL ESTADO VENEZOLANO; asimismo; surgen de actas, plurales y fundados elementos de convicción para estimar que el Ciudadano hoy imputado, se encuentra incurso en el hecho punible que se le atribuye, al momento de ser detenido por funcionarios adscritos de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando De Zona Nro 11, Destacamento Nro 112, Cuarta Compañía, Cuarto Pelotón, Paraguachon (sic); en las circunstancias de tiempo, lugar y modo especificadas en: 1) ACTA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL, de fecha 19 de Febrero (sic) de 2015, inserta al folio tres y cuatro (03 y 04) y sus vueltos, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando De Zona Nro 11, Destacamento Nro 112, Cuarta Compañía, Cuarto Pelotón, Paraguachon (sic); en la cual especifica las circunstancias modo, tiempo y lugar de los hechos en relación al hoy imputado. 2)ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 19 de Febrero (sic) de 2015, inserta al folio cinco (05) y su vuelto, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando De Zona Nro 11, Destacamento Nro 112, Cuarta Compañía, Cuarto Pelotón, Paraguachon (sic), en la cual identifica al ciudadano J.F.Z.F.; quien fue impuesto de sus derechos, contemplados en el articulo (sic) 44 y articulo (sic) 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en concordancia con los artículos 127 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual estampo sus huellas y rubricas; así como la del funcionario actuante. 3) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA: de fecha 19 de Febrero (sic) de 2015, inserta al folio seis (06), suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando De Zona Nro 11, Destacamento Nro 112, Cuarta Compañía, Cuarto Pelotón, Paraguachon (sic), en la cual identifica el lugar de los hechos 4) RESEÑAS FOTOGRÁFICAS: de fecha 19 de Febrero (sic) de 2015, inserta al folio siete (07) y ocho (08) , suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando De Zona Nro 11, Destacamento Nro 112, Cuarta Compañía, Cuarto Pelotón, Paraguachon, en la cual se observa la mercancía incautada y el lugar de los hechos 5)C.D.R., de fecha 19 de Febrero (sic) de 2015, inserta al folio nueve (09), suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando De Zona Nro 11, Destacamento Nro 112, Cuarta Compañía, Cuarto Pelotón, Paraguachon (sic), en la cual deja constancia la retención de los productos incautados 6) REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., de fecha 19 de Febrero (sic) de 2015, inserta al folio doce (12) y trece (13) y sus vueltos, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando De Zona Nro 11, Destacamento Nro 112, Cuarta Compañía, Cuarto Pelotón, Paraguachon (sic), el cual deja constancia de todas las evidencias incautadas en el presente procedimiento; evidenciándose que de los hechos extraídos de las distintas actas de Investigación, se desprende que éstos se subsumen indefectiblemente en el tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto v sancionado en el articulo (sic) 64 en concordancia con el articulo (sic) 61 de la L.O.d.P.J.; cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD y DEL ESTADO VENEZOLANO, ya que los hechos se subsumen en el supuesto establecido en el mencionado articulo al tratarse del desvió de productos sin cumplir con al normativa y documentación de exportación correspondiente, lo cual merecen pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita para perseguirlo, precalificación dada por el Ministerio Público, y por cuanto de actas se desprenden suficientes elementos de convicción para presumir que el imputado es autor o partícipe del delito que se le imputa. Aunado al hecho que el delito CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo (sic) 64 en concordancia con el articulo (sic) 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos; cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD y DEL ESTADO VENEZOLANO, perturba la independencia y seguridad de la Nación, desestabilizando de esta manera la economía del país, afectando de igual manera las políticas de Estado en relación a la lucha contra en contrabando, en aras de garantizar a todos los Venezolanos y las Venezolanas el derecho a la vida y la salud con este tipo de productos médicos hospitalarios. Y si bien es cierto el imputado y su defensa técnica refieren unos hechos diferentes a los establecidos en las actas que conforman la presente causa; corresponde al desarrollo de la investigación y posterior acto conclusivo esclarecer los hechos, pues nos encontramos en una fase insipiente del proceso y el solo dicho de que los hechos fueron de otra manera no constituyen suficientes elementos para presumir que sea cierto, correspondiente a las diligencias de investigación demostrarlo. Observando de igual manera, que existe una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en cuenta, la pena que podría llegar a imponérsele en caso de demostrarse en su debido momento procesal, la responsabilidad penal o no en la comisión del delito imputado, ya que la misma excede en su limite (sic) medio de 10 años de prisión; conforme a lo establecido en el Artículo (sic) 236 y el Parágrafo Primero del 237 del Código Orgánico Procesal Penal y el hecho que el imputado posee una doble nacionalidad lo que facilitaría su salida del país; así como también existiendo de igual manera el Peligro de Obstaculización al proceso, ya que nos encontramos en la Fase de Investigación en la presente causa, existiendo la sospecha que el imputado podría influir sobre testigos, víctimas o expertos, a los fines de que informen de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; correspondiéndole a la Representación Fiscal, como titular de la Acción Penal, esclarecer las circunstancias de tiempo, de modo y de lugar de comisión del hecho punible, así como tomar las declaraciones que considere pertinentes, y practicar las diligencias de investigación correspondientes al hecho punible que se les imputa, lo cual hace IMPROCEDENTE el otorgamiento de una Medida Menos Gravosa solicitada por la Defensa Privada, toda vez que el Juez o Jueza en Fase de Control, debe tomar en cuenta; y discurrir que la Medida ha ser otorgada, debe contener ciertos requisitos que siempre hay que tomar muy en cuenta, siendo éstos los siguientes: (…Omissis…), Las (sic) citas anteriores nos explican que no se pueda tomar una medida cautelar de coerción personal antes del inicio de un proceso, salvo la excepción ya enunciada de la flagrancia; y que tales medidas están sujetas a la permanente revisión para determinar si deben mantenerse, de acuerdo con el principio del rebus sie stantibus. Asimismo, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 239 único parte, dispone lo siguiente: (…Omissis…). Y eso conlleva a que los Jueces o Juezas, deben tener presente las normas adjetivas penales, las cuales siempre se deben verificar a los efectos de garantizar con ello la finalidad del proceso, la cual no es otra, que la búsqueda de la verdad. Y el Código Adjetivo Penal, dentro de sus disposiciones legales establece de manera expresa, el Principio de la L.P., y el de la Privación o restricción de ella o de los otros derechos del Imputado o Imputada, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo como consecuencia, como regla general el derecho del Imputado o Imputada a permanecer en libertad durante el proceso con las excepciones que el propio Código Orgánico Procesal Penal contempla. De la norma antes transcrita, esta Juzgadora observa que si bien es cierto, que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos Imputados o Imputadas puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar por que se cumpla con la finalidad del proceso como lo es la Justicia, el cual esta consagrado en el Artículo (sic) 13 del Código Adjetivo Penal; y por ello se debe velar de que el Imputado o Imputada comparezca a este último; por lo que la Defensa debe de tener presente que cuando se inicia una investigación penal, quien tiene la titularidad de la Acción Penal es el Ministerio Público, y esta le atañe al mismo porque le fue atribuida a él por la Ley, y por ello pasa a ser el Representante del Estado en el ejercicio del ius puniendi, pues es él quien va a llevar a cabo el inicio de la investigación; y es por lo que este Juzgador en el presente acto, cumple con el Control Judicial esbozado en el Artículo (sic) 264 del Código Orgánico Procesal Penal y se evidencia que de todas las actas que conforman la presente causa penal, que surgen plenamente la presunción de obstaculización de la investigación, prevista en el Artículo (sic) 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y atendiendo a lo establecido de igual manera a lo contemplado en el Parágrafo Primero ejusdem, el cual establece: (…Omissis…); Ahora (sic) bien, el Ministerio Público ha solicitado a este Tribunal le sea decretada la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a el imputado de autos; considerando además este Tribunal, que una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no sería suficiente para garantizar las resultas del proceso, por cuanto se encuentran llenos de esta manera los requisitos exigidos en los Artículos (sic) 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia, se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y se decreta LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del J.F.Z.F.: de nacionalidad Venezolano, cédula de identidad v.-10.451.454, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo (sic) 64 en concordancia con el articulo (sic) 61 de la L.O.d.P.J.; cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD y DEL ESTADO VENEZOLANO; en tal sentido, se Ordena la Detención Preventiva del Imputado de autos en el Comando de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando De Zona Nro 11, Destacamento Nro 112, Cuarta Compañía, Cuarto Pelotón, Paraguachon (sic), por cuanto se mantendrá detenido en dicho centro hasta realizar lo conducente para su traslado a el Centro Penitenciario de Uribana, D.V., en el cual permanecerá a la orden de este despacho, por lo que se declara PARCIALMENTE CON LUGAR lo solicitado por la defensa técnica, ya que así lo determinó el Plan P.S. en virtud de la crisis penitenciaria de nuestro estado; (…Omissis…). Por lo que, se declara SIN LUGAR la solicitud de la Defensa de que le sea concedida una Medida Menos gravosa al imputado de autos. Por lo que, alegatos expuestos por la defensa en el presente acto, quedan desvirtuados con los razonamientos previamente esbozados, los cuales concluyen en la total concurrencia de los requisitos de procebilidad para la aplicación de la Medida Privativa de Libertad, siendo que además, la calificación aportada por el Ministerio Público en el presente caso, es una precalificación que podrá sufrir mutación en el devenir de la Investigación que apenas comienza, y en la cual el imputado y su Defensa tienen igualdad de oportunidad de intervención, pudiendo proponer desde esta fase y a tenor de lo previsto en el Artículo (sic) 127 del Código Orgánico Procesal Penal, diligencias de investigación tendentes a desvirtuar la naturaleza del ilícito penal que se les atribuye, por lo que esta juzgadora únicamente determinará si los elementos aportados son fundados y suficientes para la aplicación de una Medida Cautelar, lo cual así se configura, dentro de un proceso que apenas comienza y donde de conformidad con lo dispuesto en los Artículos (sic) 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, (…Omissis…); Por (sic) tales razones debe declararse Sin Lugar los requerimientos de la Defensa, instando a las mismas, que concurra ante la Fiscalía del Ministerio Público, a los fines de aportar los instrumentos de defensa que sirvan para agilizar el desarrollo de la Investigación, y consecuentemente, la presentación del correspondiente Acto (sic) Conclusivo (sic). Tomando en cuenta a su vez, que la Defensa podrá solicitar ante el Tribunal, de conformidad a lo dispuesto en el Artículo (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Revisión y Examen de la Medida acordada, cuando surjan nuevos elementos que cambien las circunstancias por las cuales se decretara la misma en el día de hoy, por todo lo antes expuesto de declara sin lugar los planteamientos de la Defensa Privada. En relación a la solicitud de oficiar al Ministerio Público en virtud de las denuncias realizadas ante este despacho, este Juzgado acuerda oficiar a la Fiscalía Superior del Estado (sic) Zulia acompañándolo de copia certificada de la presente acta para que la misma evalué su procebilidad y distribuya a una fiscalía con competencia; por lo que se declara CON LUGAR la solicitud de la defensa. Así mismo (sic). De la misma forma se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, solicitado por la Representación Fiscal, de conformidad a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal penal. Expídanse los oficios correspondientes. De igual forma, se acuerda proveer las copias solicitadas. Y ASÍ SE DECIDE.

Así mismo (sic), se declara CON LUGAR lo solicitado por el Ministerio Publico (sic) en consecuencia se acuerda la MEDIDAS (sic) PRECAUTELATIVAS (sic) DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN de conformidad con el articulo (sic) 518 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el 585 del Código de Procedimiento Civil y Primer Parágrafo del articulo 588 Eiusdem. de lo siguiente: DOSCIENTOS OCHENTA (280) KITS PARA INYECTAR INSULINA RÁPIDA, MARCA INJEX Y TRESCIENTOS TRES (303) UNIDADES DE MEDIDOR DE GLICEMIA, siendo colocados a disposición de FUNDASALUD, previa Experticia de Reconocimiento…

(Destacado original)

De lo anterior, se evidencia que la jueza de instancia al momento de dictar la decisión recurrida, en primer lugar estimó que la aprehensión del ciudadano J.F.Z.F. se efectuó bajo la modalidad de flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, todo en razón de lo expuesto en el acta policial suscrita por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zonal Nro. 11, Destacamento 112, Cuarta Compañía, Cuarto Pelotón, donde dejaron constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos.

En suma, se evidencia que la a quo dejó expresa constancia que los hechos acaecidos datan del 19.02.2015, lo cual a juicio de esta Sala, se encuentra en p.a. con lo expuesto en las actas de investigación traídas al proceso por el Ministerio Público, toda vez que las actas de investigación señalan como fecha de detención el día 19.02.2015, fecha en la cual le fueron leídos los derechos y garantías al ciudadano J.F.Z.F., por lo que yerra la defensa al establecer que la a quo partió de un falso supuesto, más aún cuando al ser los funcionarios policiales adscritos a un ente público, las actas de investigación gozan de fe pública, por lo que la actuación expuesta por ellos en el acta policial tiene plena validez, sin embargo, es preciso dejar claro, que su contenido puede ser desvirtuado en el transcurso de la investigación, es por ello, que en esta fase tan incipiente del proceso, lo procedente en derecho es desestimar lo alegado por la defensa técnica, y en consecuencia, declarar sin lugar lo denunciado en el escrito recursivo. Así se decide.-

Seguidamente, la jueza de instancia estimó que con respecto al primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se está en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece penal corporal y no se encuentra evidentemente prescrito, como lo es el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos.

De igual modo, la Juzgadora a quo verificó de las actas la existencia de los elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del imputado de marras en el mencionado delito, como lo son: 1) ACTA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL, de fecha 19 de febrero de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando De Zona Nro 11, Destacamento Nro 112, Cuarta Compañía, Cuarto Pelotón, Paraguachón; en la cual especifica las circunstancias modo, tiempo y lugar de los hechos en relación al hoy imputado. 2) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 19 de febrero de 2015, suscrita por los funcionarios actuantes, en la cual identifica al ciudadano J.F.Z.F.; quien fue impuesto de sus derechos, contemplados en el artículo 44 y artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en concordancia con el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual estampó sus huellas y rubricas; así como la del funcionario actuante. 3) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA: de fecha 19 de febrero de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando De Zona Nro 11, Destacamento Nro 112, Cuarta Compañía, Cuarto Pelotón, Paraguachón, en la cual identifica el lugar de los hechos 4) RESEÑAS FOTOGRÁFICAS: de fecha 19 de febrero de 2015, suscrita por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual se observa la mercancía incautada y el lugar de los hechos 5) C.D.R., de fecha 19 de febrero de 2015, suscrita por los funcionarios aprehensores, en la cual dejan constancia de la retención de los productos incautados y, 6) REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., de fecha 19 de febrero de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando De Zona Nro 11, Destacamento Nro 112, Cuarta Compañía, Cuarto Pelotón, Paraguachón el cual deja constancia de todas las evidencias incautadas en el presente procedimiento.

En cuanto al tercer presupuesto procesal previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la jurisdicente estimó que en el presente caso existe una presunción razonable del peligro de fuga, tomando en cuenta la pena que podría llegar a imponerse, la cual sobrepasa los diez años de prisión en su límite medio, sumado a que el ciudadano J.F.Z.F. posee una doble nacionalidad lo que facilitaría su salida del país, estimando además que existe peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, toda vez que al encontrarse el proceso en la fase de investigación, existe la sospecha de que el imputado podría influir sobre testigos, víctimas o expertos, y en razón de ello, fue por lo que consideró que una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad no sería suficiente para asegurar las resultas del proceso, por lo que decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del encausado de autos.

De lo anterior, se observa claramente que la decisión recurrida contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa, verificándose así que la instancia en los fundamentos de hecho y de derecho narró según el contenido de las actuaciones preliminares puestas a su estudio por el Ministerio Público en el acto de individualización del imputado, siendo estos elementos los que vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, que en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución, lo cual del estudio realizado a la misma y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación subido a esta Alzada, se verifica cumplido por la Jueza de Instancia.

Siendo así las cosas, se observa que la jueza de instancia analizó cada uno de los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para proceder a decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de autos, a tal efecto, es necesario recordarle a la defensa que si bien la a quo dejó constancia que en el presente caso existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del ciudadano J.F.Z.F. en el delito que se le atribuye, los cuales son suficientes para la etapa procesal en curso, no es menos cierto, que la Representación Fiscal debe continuar con la investigación a los fines de esclarecer los hechos, pues, el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el hecho, por lo que no le asiste la razón a la defensa cuando señala que en el presente caso los elementos de convicción presentados por la Representación Fiscal no son suficientes para presumir la participación de su defendido en el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos.

A este tenor, es de hacer notar que los elementos de convicción sólo son indicios que hacen presumir la participación del ciudadano J.F.Z.F. en el delito imputado, los cuales en esta fase incipiente no son consideradas pruebas para comprometer la responsabilidad del mencionado ciudadano en el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos, a tal efecto, la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes; y es por ello que se declara sin lugar la nulidad solicitada por la defensa, por cuanto de la revisión del presente asunto no se aprecia violación de norma constitucional o legal alguna, más aún cuando la causa está en la fase más incipiente del proceso donde ni siquiera se tiene conocimiento del acto conclusivo que presentará el Fiscal del Ministerio Público, pues como es sabido, podrá presentar bien sea la acusación, el sobreseimiento de la causa o el archivo fiscal. Así se decide.-

Según se ha visto, estas Juzgadoras verifican que la a quo motivó la decisión recurrida de forma razonada, otorgando un razonamiento preciso y claro a todas las solicitudes realizadas por las partes en la audiencia de presentación de imputado, sin embargo, en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, en torno a este aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…

.

No obstante a ello, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a la motivación de las decisiones, ha establecido en sentencia Nro. 339, de fecha 20.08.2012 lo siguiente:

…La motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función. Por una parte, da a conocer los argumentos que justifican el fallo y, por otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho. Como es sabido, la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario…

De allí que, toda resolución tiene que ser congruente, de manera que las conclusiones a las que llega el Juzgador deben guardar la adecuada correlación y concordancia entre los componentes que conforman el fallo y lo peticionado por las partes, lo cual así se verifica de la decisión recurrida, tomando en cuenta la fase incipiente del proceso, toda vez que la jueza de instancia decidió de forma clara y concisa al momento de decretar no sólo la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de actas, sino también al momento de dar respuesta a las solicitudes de las partes, siendo necesario para esta Alzada referir, que en cuenta a la motivación exhaustiva será en una eventual fase de juicio donde el Juez deberá expresar detalladamente los motivos que lo llevarán a establecer la culpabilidad o no de lo acusado, de manera que al haber la a quo dictado una decisión en apego a las disposiciones legales encuadradas en nuestro Código Adjetivo Penal, se constata que en el caso de autos no se violentó el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal como erradamente lo afirmó la defensa. Así se decide.-

Ahora bien, en cuanto a la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y avalada por la jueza de Control, la a quo dejó establecido que la misma es una precalificación que podrá sufrir mutación en el devenir de la investigación, lo cual es compartido por esta Alzada, toda vez que en razón de la fase en la cual se encuentra el proceso, la calificación atribuida respecto al mencionado delito, constituye una precalificación que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…

. (Destacado de la Sala)

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido. Así se decide.-

Finalmente, en cuanto a la solicitud de la revocatoria de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en el presente caso, estas juzgadoras de Alzada consideran necesario indicar que luego de analizada la decisión recurrida y los motivos que dieron lugar al decreto de la privación de liberad del ciudadano J.F.Z.F., se aprecia que dicha medida no menoscaba el derecho a la libertad de dicho ciudadano, pues, la misma fue acordada de forma preventiva con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la asistencia del imputado al mismo, toda vez que debido a las circunstancias particulares del caso, como lo son, la pena que podría llegar a imponerse, la gravedad del delito por afectar la economía del país, y la doble nacionalidad del imputado, hacen presumir el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por lo que tal como lo consideró la a quo, la medida más ajustada al caso era la privación de libertad.

En ese sentido, se constata entonces que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del ciudadano J.F.Z.F. no violenta el principio de presunción de inocencia ni de proporcionalidad, toda vez que la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, y así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los f.d.p., evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.

Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…

(Destacado de la Sala)

De manera que, al evidenciar la jueza de instancia que en el presente caso concurren los requisitos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente en derecho era, como en efecto lo fue, el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano J.F.Z.F., por lo que se declara sin lugar la solicitud realizada por la defensa técnica en su escrito recursivo, y en consecuencia se MANTIENE la medida acordada, lo cual no obstaculiza a la defensa para que proceda a solicitar el examen y la revisión de la medida conforme lo dispone en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

Finalmente, en cuanto a la solicitud de nulidad de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Público y que soportan la medida decretada, es oportuno traer a colación lo expuesto por el tratadista venezolano Dr. C.B. en relación a la nulidad absoluta, señala lo siguiente:

(…) la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales

.

De lo cual se desprende, que sólo procede la nulidad de una acto procesal cuando este se realice en contravención a garantías constitucionales y de derechos humanos previstos en las leyes internacionales, lo cual no aplica en el presente caso, ya que para este Tribunal Colegiado ha quedado claro que no hay violación al debido proceso, toda vez que los actos procesales se generaron en p.a. con el ordenamiento jurídico, evidenciándose además que no se han afectado derechos relativos a la intervención, asistencia y representación del imputado, así como tampoco los derechos constitucionales de las partes; pues, se logró la finalidad perseguida, en virtud que la jueza de instancia al momento de dictar la decisión recurrida dio respuesta a lo solicitado; es por ello, que Alzada considera que ni el fallo impugnado ni el procedimiento efectuado por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando De Zona Nro 11, Destacamento Nro 112, Cuarta Compañía, Cuarto Pelotón, Paraguachón, ni mucho los elementos de convicción presentados por la Representación Fiscal, están viciados de nulidad absoluta, desestimándose así lo alegado por la Defensa Técnica. Así se decide.-

Después de las consideraciones anteriores, este Despacho Superior considera que lo ajustado en el presente caso es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho J.A.R., en su condición de defensor privado del ciudadano J.F.Z.F., se CONFIRMA la decisión Nro. 063-15, de fecha 20.02.2015, emitida por el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control de Primera Instancia con competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y en consecuencia, se MANTIENE la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del imputado de marras; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Texto Adjetivo Penal. ASÍ SE DECLARA.-

V

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho J.A.R., en su condición de defensor privado del ciudadano J.F.Z.F..

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión Nro. 063-15, de fecha 20.02.2015, emitida por el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control de Primera Instancia con competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

TERCERO

MANTIENE la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del ciudadano J.F.Z.F.; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Texto Adjetivo Penal.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los veinticuatro (24) días del mes de marzo del año 2015. Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Presidenta de la Sala

YOLEYDA I.M.F. MAURELYS VÍLCHEZ PRIETO

(Ponente)

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 180-2015, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA

YIMF/gaby.*-

VP03-R-2015-000429