Decisión nº 063-15 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 6 de Febrero de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, 6 de febrero de 2015

204º y 155º

CASO: VP03-R-2015-000208

Decisión No. 063-15.-

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones en v.d.R.D.A.D.A., bajo la modalidad de efecto suspensivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 374 del Código Adjetivo Penal, interpuesto por la profesional del derecho MARVELYS E.S.G., en su carácter de Fiscal Provisorio adscrito a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con sede en S.B.d.Z.. Acción recursiva ejercida contra la decisión No. 097-15, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputado de fecha 26 de enero de 2014, emitida por el Juzgado Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., mediante la cual, el tribunal de instancia declaró PRIMERO: la aprehensión en flagrancia del ciudadano R.E.N.C., de nacionalidad venezolana, natural de S.B.d.Z., titular de la cédula de identidad 7.897.044, en atención a lo contemplado en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la aprehensión del mismo se subsume en una de las hipótesis descritas por el legislador en el artículo 234 del Texto Penal Adjetivo. SEGUNDO: declaró Sin Lugar la solicitud Fiscal, y por consiguiente, acordó medidas cautelares sustitutivas de libertad a favor del mencionado imputado ciudadano R.E.N.C., plenamente identificado en actas, a quien la Fiscal del Ministerio Público le imputó la presunta comisión de los tipos penales de PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción y CONTRABANDO AGRAVADO, preceptuado y castigado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, ambos en agravio del ESTADO VENEZOLANO, por considerar que se encuentran llenos los extremos señalados en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y de conformidad con los artículos 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8, 9, 229, 230 y 242, numerales 3 y 8 todos del Código Adjetivo Penal, en concordancia con el artículo 246 del Código eiusdem, cuya libertad se hará efectiva una vez sea evaluada y comprobada la solvencia personal y económica de quienes se presenten con el carácter de fiadores, puesto que por consecuencia de su responsabilidad, deben soportar los gastos de captura que genere la incomparecencia del procesado y un tanto más. TERCERO: colocó a disposición de la Oficina de Mercadeo Interno de Energía y Petróleo de El Vigía, Estado Mérida, el combustible incautado, para que una vez que haya sido practicada la experticia química y volumetría correspondiente, disponga del mismo. CUARTO: ordenó proseguir la investigación conforme al procedimiento ordinario, contemplado en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal, dada la facultad conferida por el legislador patrio a la representante de la Sociedad.

Recurso cuyas actuaciones, fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 4 de febrero de 2015, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ.

En fecha 5 de febrero de 2015, se produce la admisión del recurso de apelación de autos bajo la modalidad de efecto suspensivo, en tal sentido, están en tiempo hábil para decidir de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

III

DEL RECURSO PRESENTADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO.

La profesional del derecho MARVELYS E.S.G., en su carácter de Fiscal Provisorio adscrito a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con sede en S.B.d.Z., interpuso recurso de apelación de auto bajo la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, acción ejercida contra la decisión No. 097-15, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputado de fecha 26 de enero de 2014, emitida por el Juzgado Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., sobre la base de los siguientes argumentos:

Alegó la representante fiscal, que: “…se hace insuficiente la aplicación de una medida con fiadores, tomando en cuenta que estamos en una zona que es fronteriza, que surge la presunción legal de fuga, bajo el contenido del artículo 237 parágrafo primero, en razón de la pena, y en razón de la magnitud del daño causado, lo que representa que el mismo este utilizando un bien que es del ESTADO en este caso que pertenece a la Alcaldía Municipal de Colón y el cual se le confió el vehículo MARCA IVECO 59.12, MODELO F-2300, COLOR BLANCO, PLACAS 38SGBB, AÑO 2007, SERIAL CHASIS 8XV0658S27V304832, SERIAL DE MOTOR 81404342210001843, para realizar transporte a la comunidad y al cual se le venia haciendo seguimiento, porque se habían percatado que el mismo estaba comercializando combustible de manera ilegal, utilizando un vehículo que pertenece al Estado Venezolano y que presta un servicio a la comunidad, que dicha acción trae como consecuencia el desabastecimiento del mencionado combustible…”.

Continuó aseverando la apelante, que: “…dicha acción trae como consecuencia el desabastecimiento del mencionado combustible y que se crean las inmensas colas para abastecerse, ya que dicho producto es subsidiado por el Estado, que actuaciones como estas ejercidas por el ciudadano investigado en este acto, trae como consecuencia que la economía del Estado venezolano se fragmente, merme y se encarezca para la adquisición del suministro de combustible de todos los venezolanos, para nadie es un secreto que el ejercicio ilícito y practica ilícita de comercialización de este producto tiene al Estado Venezolano en la que se encuentra en los actuales momentos, y que no se puede justificar el que dicho ciudadano, como lo manifiesta en su declaración tiene que almacenar en su casa o disfrace esa conducta sobre la venta ilegal que presuntamente él realiza…”.

Concluyó quien ejerce la acción recursiva, recalcando que: “…además de ello, se aprovechó de un bien del Estado que no, es para el servicio ni beneficio particular es para el Estado Venezolano, por lo que considera esta representante del Ministerio Público que tal vez en esta oportunidad solo se encontraron 320 litros de combustible, pero que si es una practica diaria de extracción de combustible, si sumamos 320*30, al mes, es decir, en un mes, tenemos la cantidad de 9600 litros mensuales, que si los multiplicamos por 12 meses serian 115 con 200 litros anuales que se evaden ilícitamente hacia nuestro vecino país, extrayendo el combustible de manera irregular, el cual trae una ganancia ilícita incalculable, por lo que pido se revoque la decisión con respecto a la medida cautelar y se ordene la medida de privación judicial preventiva de libertad…”.

IV

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DE LA DEFENSA.

El profesional del derecho J.A.G., en su carácter de defensor privado del imputado R.E.N.C., procedió a dar contestación al recurso de apelación bajo los respectivos argumentos:

Argumentó la defensa técnica, que: “…lo manifestado por la representante del Ministerio Público en cuanto a que se trata de una zona fronteriza, es importante destacar que en ninguna parte aparece como zona fronteriza nuestro Municipio Colón del Estado Zulia, como fue manifestado anteriormente el presente combustible como lo es el gasoil, no es de fase surtimiento en nuestras estaciones de servicio, ya que a diario no se suministra este tipo de combustible, en aras de la celeridad procesal ratifico en todas sus partes la Decisión tomada por la ciudadana Jueza, ya que es ajustada a derecho y cuenta con la motivación que amerita el presente asunto penal, como fue mencionado con anterioridad lo único que quedó por demostrado en esta audiencia, que mi patrocinado es una persona trabajadora, que cumple con su labor y colabora con la Municipalidad prestando sus servicios a diario, tanto a niños como a adultos, para nadie es un secreto que normalmente las circunstancias que se están viviendo han conllevado a los Venezolanos al almacenamiento de cualquier tipo de producto…”.

Igualmente, esgrimió que: “…mi defendido realizaba dicha acción como motivo de prevención en caso de escasearse este producto para seguir colaborando y cumpliendo con su labor en pro del bienestar de la colectividad, como otro punto tenemos que en fecha 22 de enero de 2015, la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante oficio N° 90-15, ordenó a este mismo Tribunal, ejecutar la Decisión N° 021-2015, de fecha 07 de enero del año en curso, donde se presentaban similares circunstancias y consideraron la ratificación de esta Decisión, ya que en la misma fue impuesta una medida cautelar, puesto que se consideró que la misma garantizaba el presente asunto penal y que seria suficiente para asegurar el resultado de la investigación, tenemos que tener en cuenta que se trata de una cantidad mínima, como lo son 300 litros de presunto gasoil, los cuales de ser utilizados para el trabajo diario, solamente se podría suministrar aproximadamente dos días, ya que esta buseta tiene una capacidad de almacenamiento en su tanque de 120 litros…”.

Finalmente, concluyó la contestación al recurso de apelación, esgrimiendo que: “…el Ministerio Público, el que debe motivar el porque no tiene arraigo en el Municipio nuestro representado, es el que debe especificar cual fue el daño social causado con el delito, y que verdaderamente este combustible iba ha ser destinado para comercializarlo fuera del Estado Venezolano y no simplemente argumentar la presunción se fuga; nuestra Corte de Apelaciones al respecto en reiteradas Decisiones ha manifestado que el delito debe ser exteriorizado y no imaginario, ya que de argumentar circunstancias que puedan favorecerlo las mismas deben ser tomadas en cuenta para otorgar a su favor medidas cautelares sustitutivas de las previstas en el artículo 242 del texto adjetivo penal; es ello precisamente lo que en el presente caso ha decidido la honorable jueza que preside este Tribunal, no siéndose exclusivamente al texto de la Ley, sino que ha valorado como lo plasma en el texto de la Decisión las circunstancias particulares que rodean el caso; pero si es el caso de que su prudente arbitrio no considere el anterior pedimento, solicito que pondere los derechos en conflicto, dando primacía a los derechos constitucionales y a la tutela judicial efectiva que demanda nuestro representado y se mantenga la Decisión dictada por la Jueza de instancia donde acuerda a favor de nuestro representado medida sustitutiva…”.

V

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente la profesionales del derecho MARVELYS E.S.G., en su carácter de Fiscal Provisorio adscrito a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con sede en S.B.d.Z., interpuso recurso de apelación de auto bajo la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, acción ejercida contra la decisión No. 097-15, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputado de fecha 26 de enero de 2014, emitida por el Juzgado Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., siendo el aspecto medular del recurso, atacar el fallo impugnado denunciando que la aplicación de una medida con fiadores se hace insuficiente para asegurar las resultas del proceso, porque en este caso, lo ocurrido fue en una zona que según el Ministerio Público es un estado fronterizo, surgiendo con ello la presunción legal de fuga, tal como lo dispone el artículo 237 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo la representante fiscal que el imputado de marras, comercializa combustible de manera ilegal, aprovechándose por ello, de un bien del Estado, solicitando con ello que se revoque la medida cautelar y sea ordenada la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Precisadas como han sido las denuncias formuladas por la recurrente, estas jurisdicentes estiman oportuno dejar sentado que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado –regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla-.

A este respecto, esta Sala de Alzada considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…

. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en el sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

Estiman las integrantes de esta Alzada, importante destacar que el derecho a la libertad es la esencia de la dignidad del ser humano, por lo que sólo gozando de éste estado, le es posible desarrollar sus potencialidades y hacer realidad sus aspiraciones, fines se trata no sólo de la afirmación de su integridad moral y física, sino igualmente de la posibilidad que como individuo le sea asequible ejercer respecto a esa libertad en los distintos ámbitos donde se desenvuelven los seres humanos.

Resultando menester destacar, que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dentro del Título correspondiente a los Derechos Humanos y Garantías, en el Capítulo referido a los derechos civiles, coloca en segundo lugar e inmediatamente después del derecho a la vida, el derecho a la libertad personal, esa ubicación indica el reconocimiento expreso que el constituyente hace de la libertad como valor supremo y derecho de toda persona; debiendo esta Instancia Superior, velar por la prevalencia incólume de la garantía constitucional establecida en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El autor J.T.S., en su ponencia “La Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, tomada de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”. Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pág 139, expone lo siguiente:

…Precisamente, una manera de asegurar el respeto de este derecho de libertad es declarar la supremacía de la Ley que lo consagra (de la Constitución), sobre cualquier otra (Estado de Derecho), y de la sujeción de todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público a dicha Ley Suprema (artículo 7), porque a través de ella se le impone al Estado el deber de garantizar a toda persona el goce y ejercicio irrenunciable e indivisible de dicho derecho, obligando específicamente a sus órganos a preservarlo y respetarlo a toda costa (artículo 19 CR).

Por ello es que cualquier acto de dichos órganos que viole o perjudique la dignidad de la persona, y específicamente su libertad, será nulo, y hará nacer, para aquellos funcionarios que lo ordenen o se presten a ejecutarlo, responsabilidad individual por el mismo (Artículo 25 CR), por abuso o desviación de poder (Artículo 139 CR)…

. (Negrillas de este Cuerpo Colegiado).

Asimismo, agrega este Órgano Superior, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 727, de fecha 5 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, indicó lo siguiente:

…Así pues, el derecho a la libertad personal surge como una obligación del Estado de garantizar el pleno desenvolvimiento del mismo, limitando su actuación a la restricción de tal derecho sólo cunado el ciudadano haya excedido los límites para su ejercicio mediante la comisión de una de las conductas prohibidas en los textos normativos de carácter legal…

(Negrillas de esta Sala).

Prosiguiendo con lo anterior, se considera propicio apuntar que el órgano jurisdicción puede decretar cualquier medida precautelar a un ciudadano que se encuentre sido objeto de una persecución penal, a los fines de asegurar las resultas del proceso, cuando se concurran los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, un hecho punible que no se encuentre evidentemente prescrito, fundados elementos de convicción que hagan presumir la presunta participación o autoría del imputado, así como también se encuentre acreditado el peligro de fuga u obstaculización de la investigación.

Efectuado como ha sido el anterior análisis, quienes aquí deciden consideran necesario y pertinente traer a colación el acta policial, de fecha 23 de enero de 2015, emitida por el Instituto Autónomo de Policía Municipal, Centro de Coordinación Policial No. 1, Coordinación de Investigaciones y Procesamiento Policial, la cual riela a los folios tres y cuatro (3-4) de la causa principal, en la cual los funcionarios dejaron expresa constancia del procedimiento practicado, de la siguiente manera:

…En esta misma fecha, siendo las 11:50 horas de la mañana aproximadamente, encontrándome de servicio a bordo de la unidad motorizada M-61, en compañía del OFICIAL N° 17581688 ENDIS CARRUYO, para ese entonces realizando labores de patrullaje preventivo y labores investigativas por las inmediaciones de la avenida 03 del sector Sierra Maestra, Parroquia S.B., Municipio Colon, Estado Zulia, ya que se tenía conocimientos por varias notificaciones anónimas, en las cuales las personas manifestaban que en ese sector se encontraba un sujeto que conducía una unidad buseta de transporte público, el cual cotidianamente y a horas del mediodía le sustraía combustible a la buseta por lo que les parecía extraño, debido a esto fuimos asignados al referido sector para dar con el paradero de la persona denunciada, para el momento en que nos desplazábamos por la avenida 03 en sentido oeste, logramos avistar un vehículo tipo buseta, el cual estaba en el estacionamiento de una vivienda de tipo familiar pintada en color verde, a lo que nos acercamos, pudimos visualizara que un sujeto de tez morena, contextura, delgada, estatura baja, con apariencia de avanzada edad, portando como vestimenta un suéter de color celeste con emblemas de la línea de transporte público denominada La Gloria, pantalón jean color azul, estaba por el área por cuanto nos encontrábamos en presencia de un delito en flagrancia según lo establecido en el artículo 234 del código Orgánico Procesal Penal vigente de la República Bolivariana Venezuela, procedí a informarle en la parte posterior de la vivienda signada con la nomenclatura 3-41, ubicada en la avenida 03 sector Sierra Maestra, Municipio Colon, Estado Zulia, específicamente en una habitación en construcción de la referida vivienda, a las 12:45 , del día, mes y año en curso, al ciudadano R.E.N.C., que iba a quedar en calidad de detenido por estar incurso en uno de los delitos previstos y sancionado en la LEY SOBRE EL DELITO DE CONTRABANDO, del mismo modo le informe sobre sus derechos contemplados en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 119 numeral 6 y 127 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, así mismo le informe al ciudadano detenido que sería objeto de una revisión corporal, amparados en los artículos N° 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, ya que existe la presunción de que pueda tener algún objeto ilícito oculto en su cuerpo o vestimenta, exhortándolo a que exhibieran cualquier objeto de procedencia ilícita, que pudieran llevar entre sus ropas, pertenencias o adheridos a su cuerpo, no mostrando lo solicitado, optando el funcionario OFICIAL N° ENNDYS CARRUYO, a realizar en realizarles dicha inspección, no logrando encontrar ningún objeto de procedencia ilícita, seguidamente el funcionario CARRUYO procede a verter el líquido del receptáculo, a través de un embudo en una pimpina de color blanca, con capacidad de 40 litros, con el fin de asegurar y resguardar este líquido ya que el precitado receptáculo (tobo) no poseía tapa y debido al diámetro de su boca corría el riesgo de que se derramara u botara, así mismo con las medidas de seguridad y resguardo del caso el funcionario OFICIAL N° 17581688 ENNDYS CARRUYO, procedió a colectar las siguientes evidencias: 01) Vehículo MARCA: IVECO 59.12 MODELO: F-2300, COLOR: BLANCO, PLACAS: 38SGBB, AÑO: 2007, SERIAL CHASIS: 8XV0658S27V304832, SERIAL DEL MOTOR: 81404342210001843. 02) DOCE (12) RECIPIENTES DESGLOSADOS DE LA MANERA SIGUIENTE: CINCO (05) RECIPIENTES ELABORADOS EN MATERIAL SINTÉTICO CON CAPACIDAD DE ALMACENAMIENTO DE DIECIOCHO LITROS (19 LTS); TRES (02) RECIPIENTES ELABORADOS EN MATERIAL SINTÉTICO DE LOS CUALES 01 POSEE CAPACIDAD DE ALMACENAMIENTO DE OCHENTA LITROS (80LTS) LLENO, 01 POSEE CAPACIDAD DE ALMACENAMIENTO DE CUARENTE LITROS (40LTS) CON UN APRIXIMADO DE 20 LITROS PRESUNTO GAS-OIL, Y EL OTRO CON CAPACIDAD DE ALMACENAMIENTO DE VEINTE LITROS (20 LTS) Y ESTE SE ENCUENTRA VACÍO; 03 RECIPIENTE ELABORADO EN METERIAL DE METALCOMPASIDA DE ALMACENAJE DE 200 LTS DE LA CUAL DOS ESTÁN VACÍOS Y UNA LLENA. UN 01 RECIPIENTE ELABORADO EN METERIAL DE ALUMINIO CON CAPASIDAD DE ALMECENAJE DE 35 LTS LA CUAL SE ENCUENTRA LLENA, todo esto genera un total aproximado de 335 litros de presunto gasoil; transcurrido un lapso de cinco minutos aproximadamente se apersonaron los funcionarios Oficiales N° 17579582 J.O. y N° 23560307 J.B. a bordo de la unidad radio patrullera C-15, en vista del apoyo en presencia policial procedí a dejarle fijaciones fotográficas del material y vehículo incautado, donde un vez fijadas abordamos toda la evidencia en la unidad radio patrullera C-15, y el ciudadano detenido bajo custodia traslado la buseta y nos trasladamos hasta las instalaciones del Centro de Coordinación Policial N° 01 de este cuerpo policial, ubicado en la intercepción de la Calle 2A, con avenida N° 05, antigua sede del Banco Popular, Parroquia S.B., Municipio Colon, Estado Zulia, sitio donde quedo todo el procedimiento a la orden del Jefe Área para ese entonces el SUPERVISOR AGREGADO N° 10687071 LCDO. LUIS LEDEZMA…

. (Negrillas y Subrayado Nuestro).

Igualmente, quienes aquí deciden, estiman importante destacar los argumentos expresados por la Juzgadora de Instancia a los fines de fundamentar su decisión, a los fines de determinar si la misma se encuentra ajustada a derecho:

…Así las cosas, luego de revisadas las actas que conforman la presente causa, entre ellas, Acta Policial S/N, de fecha 23 de enero de 2015, que riela a los folios 03 y su vuelto y 04, debidamente levantada y firmada por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 01, Instituto Autónomo de Policía Municipal del Estado Zulia, el día 23-01-2015, ese mismo día aproximadamente a las dos horas y treinta minutos de la tarde (02:30 p.m.), procedieron a la aprehensión del ciudadano R.E.N.C., en razón que a eso de las 11:50 horas de la mañana, una comisión policial encontrándose de servicio realizando labores de patrullaje por la avenida 03 del sector Sierra Maestra, S.B., Municipio Colón del Estado (sic) Zulia, ya que tenían conocimiento por varias notificaciones anónimas, en las cuales las personas manifestaban que ese sector se encontraba un sujeto que conducía una unidad buseta de transporte público, el cual cotidianamente y en horas del mediodía le sustraía combustible a la buseta por lo que les parecía extraño, debido a eso fueron asignados al referido sector para dar con el paradero de la persona denunciada, para el momento que se desplazaban por la avenida 03 en sentido oeste, lograron avistar un vehículo tipo buseta, el cual estaba en el estacionamiento de una vivienda de tipo familiar pintada en color verde, a lo que se acercaron, pudieron visualizar que un sujeto estaba por el área, y por cuanto se hallaban en presencia de un delito en flagrancia procedieron a informarle al ciudadano R.E.N.C., se le informó al ciudadano que sería objeto de una revisión corporal, de conformidad con los artículos 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que existía que pudiera temer algún objeto ¡lícito oculto en su cuerpo o vestimenta, exhortándolo a que exhibiera cualquier objeto de procedencia ilícita que pudieran llevar entre sus ropas, pertenencias o adheridos a su cuerpo, no mostrando lo solicitado, procediendo a realizarle dicha inspección, y verter el líquido del receptáculo a través de un embudo en una pimpina de color blanca, con capacidad de 40 litros, con el fin de asegurar y resguardar el líquido, ya que el tobo no poseía tapa y debido al diámetro de su boca el riesgo de que se derramara o botara, seguidamente se procedió a colectar un vehículo MARCA IVECO 59.12, MODELO F-2300, COLOR BLANCO, PLACAS 38SGBB, AÑO 2007, SERIAL CHASIS 8XV0658S27V304832, SERIAL DE MOTOR 81404342210001843, dos recipientes desglosados de la manera, cinco recipientes elaborados en material sintético con capacidad de almacenamiento de dieciocho litros, tres recipientes elaborados en material sintético de los cuales uno posee capacidad de almacenamiento de ochenta litros lleno, uno posee capacidad de almacenamiento de cuarenta litros, con un aproximado de 20 litros el cual se encuentra vacío, tres recipientes elaborados en material de metalcompasida (sic) de almacenaje de 200 litros, de la cual; dos están vacíos y una llena, un recipiente elaborado en material de aluminio con capacidad de almacenamiento de 35 litros, que se encuentra llena, todo suma un total de 335 litros de presunto gasoil, motivo por el cual fue detenido y colocado a la orden del Ministerio Público, quien lo condujo ante este Juzgado de Control que se halla de guardia, para ser oídos en respeto de sus derechos constitucionales. Pues bien, del acta policial, de fecha veintitrés (23) de enero de 2015, antes comentada, suscrita por efectivos del Centro de Coordinación Policial N° 01, Instituto Autónomo de Policía Municipal del Estado Zulia, continente de las circunstancias de tiempo, lugar y modo en la que se produjeron los hechos y la aprehensión del encartado de autos, (folios 03 y su vuelto y 04); así como del acta de derechos del imputado (folio 05 y su vuelto), del Registro de Cadena de Custodia de evidencias físicas N° PMC-CCP01006-14 Y PMC-CCP01006-15 (folios 06 y 07); del acta de investigación policial (folio 08), del acta de inspección técnica del sitio del suceso (folio 09) y de las fijaciones fotográficas del lugar del suceso y del vehículo (folios 10 y 11); surgen para esta Juzgadora fundados elementos de convicción que hacen estimar en esta incipiente fase del proceso, en primer término, la existencia de dos hechos punibles que merecen penas privativas de libertad y cuyas acciones para ser ejercidas no se encuentran evidentemente prescritas, tomando en cuenta que los hechos acontecieron el día veintitrés (23) de enero del año 2015 y calificados provisionalmente por la representante Fiscal como PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción y CONTRABANDO AGRAVADO, descrito y castigado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, ambos en detrimento del ESTADO VENEZOLANO, en segundo termino, que el imputado de autos es partícipe en grado de autor en la comisión de tal evento punible; que luego de ponderar los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, concluye esta Jueza Profesional, que en el presente caso, se encuentran satisfechos. No obstante lo anterior, resulta necesario precisar, que el ciudadano R.E.N.C., tiene arraigo en el país, determinado por su domicilio y asiento de la familia, que no tiene conducta predelictual y de las actas se evidencia que no asumió una conducta que indique su voluntad de no someterse a la persecución penal, así puede evidenciarse de las constancias consignadas por la defensa técnica, que es nacional de este país, es afiliado activo a la organización. SINDICATO REGIONAL DEL TRANSPORTE DEL SUR DEL LAGO DE MARACAIBO, además presta servicio comunitario, desde hace tiempo, y reside en la jurisdicción de este Municipio, de buena conducta, de lo cual d.f. sus vecinos, por lo que no existe una presunción razonable de los peligros de fuga y de obstaculización. Con vista a lo expuesto, salvo mejor criterio y teniendo como norte esta Juzgadora que en el actual sistema acusatorio privan como principios rectores la presunción de inocencia y la afirmación de libertad y que todo Juzgador debe hacer una ponderación al momento de decretar una medida de coerción personal, entrar analizar todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y las solicitudes hechas por las partes, a los efectos de determinar si ciertamente existen causas para el momento de decretar la medida más gravosa que contempla el sistema de juzgamiento penal. Como en reiteradas decisiones de la Magistrada Blanca Rosa Mármol, no sólo debe tomarse en cuenta la pena a imponer, sino evaluar otros presupuestos, como por ejemplo, la conducta asumida al momento de ser aprehendido, y que los jueces del mismo modo deben valorar y recordar que la finalidad del proceso penal, no es castigar a una persona, sino que la pena tiene carácter fundamental preventivo y de reeducación, que la libertad personal es inviolable y la persona detenida puede ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la Ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso, aunado a los principios de presunción de inocencia, afirmación de libertad, de proporcionalidad e Interpretación Restrictiva, consagrados en los artículos 8, 9, 229, 230 y 233 de la Legislación Procesal vigente, el Juzgamiento del mencionado imputado se realizará en libertad, sin embargo, se impone como medida cautelar sustitutiva de libertad, que garantice la comparecencia a todos los actos propios del proceso que se inicia en su contra, y que no se sustraerá de la acción de la justicia, las establecidas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a la presentación periódica por ante la sede de esta autoridad judicial cada quince (15) días contados a partir del momento en que se haga efectiva la libertad del mismo, y la prestación de fianza de dos personas idóneas, que sean de reconocida buena conducta, responsables, con capacidad económica para atender las obligaciones que contraen, y estar domiciliados en el territorio nacional, los cuales se obligan a cumplir con las exigencias a que se refiere el artículo 244 del texto penal adjetivo, y serán las garantes ante la administración de justicia que los procesados estarán presentes en el proceso penal que se les sigue (fines de aseguramiento procesal) y que no evadirán la acción de la justicia, respectivamente, se fija la cantidad de un sueldo mínimo vigente en el país, como monto de la fianza que se adecúa a las posibilidades reales del imputado considerando las condiciones socioeconómicas de vida, para que se pueda materializar de esta manera el estado de libertad, por lo que la libertad personal se hará efectiva, una vez sea evaluada y comprobada la solvencia personal y económica de quienes se presenten con el carácter de fiadores, puesto que por consecuencia de su responsabilidad, deben soportar los gastos de captura que genere la incomparecencia del procesado. En consecuencia, se declara sin lugar la solicitud propuesta por el Ministerio Público, al estimar que tales medidas de coerción personal, de igual forma restringen el desenvolvimiento y el derecho de transitar libremente dé la persona del encausado, según criterio sostenido por el Magistrado Iván Rincón, en reiteradas decisiones del M.T. de la República, y garantizan su presencia en el proceso penal. Así se Decide. Dado el pedimento Fiscal, el juzgamiento de los delitos.atribuidos al encartado, se regirá por las vías del procedimiento ordinario, por estar ajustado a derecho, en atención a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, pues se ha verificado la legitimidad de la aprehensión del imputado de autos ciudadano R.E.N.C., ya que se subsume en una de las hipótesis de flagrancia contenidas en el artículo 373 de la normativa procesal vigente, esto es, concretamente al momento de ocurrir el hecho y con objetos que hacen presumir su participación. Así se decide. En cuanto a los alegatos expuestos por la defensa, es menester para este Tribunal señalar que la presente causa se encuentra en prima facie, es decir, en la fase preparatoria y de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 263 del Código Adjetivo Penal, esta etapa tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral y público; en tal sentido, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente. Por tal razón, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa, es por ello que se desestiman los alegatos aducidos por la defensa para disentir de la imputación hecha por el Ministerio Público. Así se Decide. Finalmente, este Juzgado de Control con competencia para juzgar delitos económicos, procede a colocar a disposición de la Oficina de Mercadeo Interno de Energía y Petróleo de El Vigía, Estado Mérida, el combustible incautado, para que una vez que haya sido practicada la experticia química y volumetría correspondiente, disponga del mismo…

.. (Negrillas y Subrayado Nuestro).

Del escrutinio realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian las integrantes de esta Sala, que atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación y en aras de preservar la aplicación de la justicia, la jueza de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, en el artículo 236 de la N.P.A.V.; no obstante, dejó constancia que a juicio de la a quo los supuestos de la privación judicial pueden ser satisfechos con una medida menos gravosa a favor del imputado R.E.N.C..

En este mismo orden de ideas, de la revisión efectuada por esta Alzada a la decisión proferida por la instancia, quienes integran este Tribunal Colegiado, observar primeramente, con respecto al primer numeral contenido en el artículo 236 del Código Adjetivo Penal, el órgano jurisdiccional dejó establecido, la existencia de unos ilícitos penales presuntamente cometido por el imputado de marras, como lo son los delitos de PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción y CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos, delitos imputados por quien ostenta el ius puniendi.

Con respecto al numeral segundo contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la instancia observó los plurales elementos de convicción que comprometen presuntamente la responsabilidad penal del imputado R.E.N.C., como lo son: 1.- Acta Policial, de fecha veintitrés (23) de enero de 2015, suscrita por efectivos del Centro de Coordinación Policial No. 01, Instituto Autónomo de Policía Municipal del estado Zulia, continente de las circunstancias de tiempo, lugar y modo en la que se produjeron los hechos y la aprehensión del imputado; 2.- Acta de derechos del imputado, debidamente firmada por el procesado de marras, 3.- Registro de Cadena de C.d.E.F.N.. PMC-CCP01006-14 y PMC-CCP01006-15; 4.- Acta de investigación policial, suscrita por efectivos del Centro de Coordinación Policial No. 01, Instituto Autónomo de Policía Municipal del estado Zulia, 5.- Acta de inspección técnica del sitio del suceso, suscrita por efectivos del Centro de Coordinación Policial No. 01, Instituto Autónomo de Policía Municipal del estado Zulia y 6.- Fijaciones Fotográficas del lugar del suceso y del vehículo, fundados indicios estos que se encuentran insertos en el asunto principal según los folios tres (03) al once (11) del asunto principal.

En este mismo orden de ideas, estas jurisdicentes evidencian, que del acta policial ut supra citada, los funcionarios policiales dejaron constancia que tuvieron conocimiento por vecinos de esa comunidad que en ese sector se encontraba un sujeto el cual conducía una unidad buseta de transporte público, cotidianamente y en horas del mediodía le sustraía combustible a la buseta; por lo que al momento que los funcionarios se desplazaban por la avenida 03 en sentido oeste, lograron avistar un vehículo tipo buseta, estacionado de una vivienda de tipo familiar pintada en color verde, pudiendo visualizar que un sujeto estaba por el área, y por cuanto se hallaban en presencia de un delito en flagrancia procedieron a informarle al ciudadano R.E.N.C., que sería objeto de una revisión corporal, de conformidad con los artículos 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, no encontrándole en su poder evidencias de interés criminalísticos, seguidamente los funcionarios policiales procedieron a realizar una inspección, y verter el líquido (combustible) de la buseta del receptáculo a través de un embudo en una pimpina de color blanca, con capacidad de 40 litros, con el fin de asegurar y resguardar el líquido, ya que el tobo no poseía tapa y debido al diámetro de su boca el riesgo de que se derramara o botara; asimismo, procedieron a colectar un vehículo MARCA IVECO 59.12, MODELO F-2300, COLOR BLANCO, PLACAS 38SGBB, AÑO 2007, SERIAL CHASIS 8XV0658S27V304832, SERIAL DE MOTOR 81404342210001843, dos recipientes desglosados de la manera, cinco recipientes elaborados en material sintético con capacidad de almacenamiento de dieciocho litros, tres recipientes elaborados en material sintético de los cuales uno posee capacidad de almacenamiento de ochenta litros lleno, uno posee capacidad de almacenamiento de cuarenta litros, con un aproximado de veinte (20) litros el cual se encuentra vacío, tres recipientes elaborados en material de metalcompasida de almacenaje de doscientos (200) litros, de la cual; dos están vacíos y una llena, un recipiente elaborado en material de aluminio con capacidad de almacenamiento de treinta y cinco (35) litros, que se encontraban llenas, para un total de trescientos treinta y cinco (335) litros de presunto gasoil.

Observando quienes conforman este Tribunal ad quem, que tal lo dispuso la jueza de instancia, el presente proceso se encuentra en la fase preparatoria, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos, que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos, tanto de convicción como los exculpatorios, para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, por tanto, se obtendrá mayor certeza en relación a la comisión del hecho punible que se le atribuye a los imputados de autos, con los actos de investigación que realice el Ministerio Público a los fines de esclarecer los hechos y obtener la verdad, a través del dictamen del correspondiente acto conclusivo.

En este orden de ideas, estas juzgadoras de Alzada, consideran importante destacar, que si bien, de actas se evidencian suficientes elementos de convicción, no es menos cierto, que las resultas del proceso pueden ser satisfechas con una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad (tal y como lo decretó el juez de control en la decisión recurrida), toda vez que, de actas se observa que el imputado R.E.N.C., demostró su voluntad de someterse a la investigación penal, igualmente, el mismo en la audiencia de presentación de imputado aportó un domicilio ubicable, asimismo se desprende que el procesado de marras no poseen antecedentes policiales ni penales, considerando el carácter primario del imputado de autos al momento de su aprehensión, valorando la Jueza de Control de manera motivada las circunstancias que rodearon el caso.

Por corolario de las premisas anteriormente desarrolladas, por quienes integran este Tribunal Colegiado, se observa que la decisión proferida por el órgano jurisdiccional se encuentra ajustada a derecho, con una motivación acorde y acertada, motivo por el cual no le asiste la razón a la recurrente, toda vez que si bien existe unos hechos punibles los cuales no se encuentran evidentemente prescrito como lo son los delitos de de PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción y CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos, existiendo plurales indicios que comprometen la responsabilidad penal del imputado de marras, no es menos cierto que las resultas del proceso pudiesen ser satisfechas con una medida menos gravosa que la privación preventiva de libertad, tomando en cuenta que arribas por la instancia, en arras del principio de presunción de inocencia y la garantía fundamental de afirmación de la libertad, contenidos en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal.

En razón de las consideraciones anteriormente establecidas, estas juzgadoras de Alzada consideran que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de auto bajo la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, presentado por la profesional del derecho MARVELYS E.S.G., en su carácter de Fiscal Provisorio adscrito a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con sede en S.B.d.Z., se CONFIRMA la decisión No. 097-15, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputado de fecha 26 de enero de 2014, emitida por el Juzgado Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z.. Se ordena al juzgado de instancia, ejecutar la decisión aquí confirmada.- Así se decide.-

VI

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación de auto bajo la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, presentado por la profesional del derecho MARVELYS E.S.G., en su carácter de Fiscal Provisorio adscrito a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con sede en S.B.d.Z..

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión No. 097-15, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputado de fecha 26 de enero de 2014, emitida por el Juzgado Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., en la cual se decretó las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad a favor del mencionado imputado ciudadano R.E.N.C., de conformidad con los artículos 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8, 9, 229, 230 y 242, numerales 3 y 8 todos del Código Adjetivo Penal, en concordancia con el artículo 246 del Código eiusdem.

TERCERO

Se ordena librar oficio al Juzgado de instancia, a los fines de que ejecute ejecutar la decisión aquí confirmada. El presente fallo se dicto de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B., a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los seis (06) días del mes de febrero de 2015. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA A.B.

Presidenta de la Sala

EGLEÉ DEL VALLE R.D.C.N.R.

Ponente

LA SECRETARIA

J.R.G.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 063-15 de la causa No. VP03-R-2015-000208.

J.R.G.

LA SECRETARIA