Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 13 de Agosto de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 13 de Agosto de 2015

205 y 156º

ASUNTO PRINCIPAL: LP01-P-2015-007264

ASUNTO : LP01-R-2015-000249

PONENTE: ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer sobre el Recurso de Apelación en la modalidad de Efecto Suspensivo interpuesta por el Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público del estado Bolivariano de Mérida, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 06 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, en audiencia de conformidad con el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, celebrada en fecha 04/08/2015 y debidamente fundamentada en fecha 05/08/2015, que declaró con lugar la aprehensión en flagrancia, acordó la continuación del trámite de la causa por el procedimiento especial para el juzgamiento de delitos menos graves y procedió a imponer medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad al imputado J.L.M., por la presunta comisión del delito ESTAFA SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 462 encabezamiento del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana F.P.H.C..

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Ahora bien, al folio 43, el Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público del estado Bolivariano de Mérida en la audiencia de presentación, invoca efecto suspensivo señalando entre otras cosas lo siguiente:

“(…omissis…) En representación del Ministerio Público, conforme al artículo 111 numeral 14 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo 374 y articulo 439 numeral 4° eusdem, APELO a la decisión dictar por este Tribunal invocando el efecto suspensivo en la presente causa, toda vez que de la misma declaración de la víctima se desprende que pudiese existir multiplicidad de victimas, la presente causa versa sobre una estafa para la adquisición de una vivienda y en tal sentido se podría suscribir dentro de lo que en el ejercicio se llamaba Estafa Inmobiliaria y en tal sentido en virtud del daño que se pudiera causar se encontraría llenos los extremos del artículo 237 del COPP, en tal sentido, se solicita se dicte MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA al ciudadano J.L.M. por estar llenos los requisitos del artículo 236 eusdem, por cuanto la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita y existe elementos para considerarlo responsable del delito imputado y por cuanto adicional al peligro de fuga que ya fue expuesto, se pudiese presumir el peligro de obstaculización conforme al artículo 238 del COPP. (…omissis…)

DELA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN EN LA MODALIDAD DE EFECTO SUSPENSIVO

A los folios 43 y 44, la Defensa Técnica Privada dio contestación al recurso de Apelación en la Modalidad de efecto suspensivo señalando entre otras cosas lo siguiente:

“(…omissis…)La defensa rechaza la apelación ejercida por el representante fiscal, por cuanto la misma no llena los requisitos exigidos por el legislador en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en primer lugar no se ha ejecutado la libertad del imputado, en segundo lugar el tipo penal estimado por el Juez no se encuentra inmerso en ninguno de los delitos previsto en el artículo 374 del COPP y mucho menos excede de doce (12) años en su límite máximo la pena prevista para dicho tipo penal. No existe, la causa evidencia de la existencia de multiplicidad de victimas, tal como lo afirma el representante de la Fiscalía y como fuera acogida por el Juzgador, aunado a la única existencia de un contrato privado de préstamo en copia simple que no fuera debidamente experticiado por el Cuerpo de investigaciones, esta defensa más allá de las diferencias, en cuanto a la decisión emitida por este Tribunal estima acertada la imposición de una medida menos gravosa partiendo del tipo penal precalificado y del procedimiento especial para la tramitación del proceso penal. En tal sentido, solicitamos a la honorable Corte de Apelaciones declare inadmisible el Recurso de Apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo incoado por el Fiscal del Ministerio Público. (…omissis…)

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

A los folios 61 al 65 el Tribunal recurrido dictó decisión en los siguientes términos:

(…omissis…)

SUPUESTOS QUE CONCURREN CONFORME A LOS ARTÍCULOS 234, 242, EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 236 DEL CODIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL Y DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES

(…)

PRIMERO: En cuanto a la aprehensión del ciudadano J.L.M., éste Juzgador, observa que el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que a los Jueces de la República les corresponderá velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo atenerse siempre a la norma constitucional por encima de cualquier otra ley, así tenemos que el artículo 44, ordinal 1 de la Carta Magna, dispone que la libertad personal es inviolable y: “…Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti...Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”, (subrayado y negrillas del Tribunal), en tal sentido, resulta claro, que el legislador prevé como una garantía de rango constitucional la libertad personal, la cual es inviolable, a excepción de que nos encontremos delante de dos supuestos: 1.- Que la persona este solicitada a través de orden judicial, entendiéndose que debe tener en su contra una orden de aprehensión o encarcelación emitida por la autoridad judicial y 2.- Que sea sorprendida “in fraganti” cometiendo un hecho punible.

En consecuencia, en el presente caso, se justificaba tal aprehensión, ya que nos encontramos en presencia de uno de los supuestos de excepción a la libertad personal, establecidos en el artículo 44, ordinal 1 de nuestra Constitución Nacional, como lo es la flagrancia, la cual se DECLARA CON LUGAR en el presente caso, ya que a criterio de éste Juzgador, fueron recabados fundados y suficientes elementos de convicción que permiten encuadrar los hechos en el delito de: ESTAFA SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 462, encabezamiento del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana F.P.H.C., pero no en grado de CONTINUIDAD, conforme a lo previsto en el artículo 99 del Código Penal, como lo había propuesto el Representante del Ministerio Público, ya que se trata de la presunta comisión de un solo hecho delictivo que dio lugar a que se practicara la aprehensión del imputado el día 31-07-2015 y no de una sucesión en el tiempo de varios hechos delictivos derivados de la misma resolución criminal, siendo que en las actuaciones se observa que la víctima en ningún momento hizo entrega de la cantidad de (Bs. 25.000,oo) al ciudadano J.L.M. y ni siquiera consta si ésta llevaba consigo o no dicha suma de dinero que presuntamente el aprehendido le había exigido a cambio de la seguridad de un cupo para la adjudicación de una vivienda, por lo cual en el presente caso, inclusive, pudiéramos encontrarnos ante una TENTATIVA de delito, situación ésta que legitima la detención del mismo y que se encuentra perfectamente definida en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que en su encabezamiento señala como flagrancia propiamente dicha o que también la doctrina conoce como “flagrancia real”.

SEGUNDO: Se ordena continuar el trámite de la causa por el procedimiento especial para el juzgamiento de delitos menos graves, previsto en el artículo 354 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, con motivo a que se trata de delitos de acción pública que no exceden de ocho (08) años de privación de libertad en su límite máximo y siendo que el imputado J.L.M. no hizo uso de alguna fórmula alternativa de la prosecución del proceso,se ordenó la remisión de las actuaciones a la Fiscalía Octava del Ministerio Público de ésta Circunscripción Judicial, a los fines de que continúe con la investigación donde se determine si existen o no otras víctimas y posteriormente dicte el acto conclusivo a que haya lugar, dentro del lapso previsto en el artículo 363, único aparte del Código Orgánico Procesal Penal, una vez quede firme la presente decisión.

TERCERO: Ahora bien, éste Tribunal, considera que los hechos punibles atribuidos por el Ministerio Público al imputado J.L.M.; es decir, el delito de: ESTAFA SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 462, encabezamiento del Código Penal, tiene prevista una pena relativamente baja de uno (01) a cinco (05) años de prisión, asimismo, la acción penal para perseguirlo no se encuentra evidentemente prescrita y de las actuaciones se desprenden suficientes y fundados elementos de convicción derivados del procedimiento policial donde se practicó su aprehensión que aportan el necesario convencimiento a éste Tribunal para estimar que presuntamente el imputado ha sido partícipe en la comisión del hecho punible que se le atribuye, tampoco se trata de un delito que haya causado un daño de gran magnitud o conmoción social ni donde exista una multiplicidad de víctimas como erróneamente lo sostuvo el Representante Fiscal (solo consta en las actuaciones la existencia de una víctima), aunado, a que el imputado J.L.M., presenta un único registro policial del año 2011 (vuelto del folio 16) y posee arraigo en la Parroquia S.C.d.M.d.M.A.P.S.d.E.M., lo que permite su ubicación para actos procesales futuros, por lo cual de acuerdo a lo consagrado en los artículos 8, 9, 229, 230, 234, 239, 242, encabezamiento, 249, 264, 355 y 373 del citado Código y el artículo 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, éste Tribunal, procedió a imponerle medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, como lo son las previstas en los artículos 242, numerales 3°, 4°, 6°, 8° y 9° y 244 del Código Orgánico Procesal Penal, que pudieran ser suficientes para garantizar las resultas o finalidades del presente proceso penal, las cuales son las siguientes:

1) Presentación periódica una vez cada quince (15) días por ante la Oficina de Alguacilazgo de éste Circuito Judicial Penal, contados a partir del día en que sea puesto en libertad, hasta tanto concluya el presente proceso penal.

2) Prohibición de salida del territorio del País. Ofíciese lo conducente a los organismos de seguridad del Estado.

3) Prohibición de cometer algún nuevo hecho punible y prohibición de acercamiento a la víctima.

4) Caución personal, mediante la presentación de dos (02) fiadores, los cuales deberán reunir los requisitos establecidos en el articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal y que dispongan de unos ingresos que no sean inferiores a las ochenta (80) unidades tributarias, lo cual deberá ser debidamente acreditado a éste Tribunal a través de recaudos que puedan ser verificables, en tal sentido, deberán presentar constancia de trabajo, constancia de residencia y constancia de buena conducta, siendo que en el caso de no presentar constancia de trabajo, deberán acreditar sus ingresos a través de un balance personal emitido por un contador público, acompañándolo de los movimientos bancarios de sus cuentas en los tres (03) últimos meses.

Se ordenó que el imputado permanezca en depósito (detenido) en las instalaciones del Centro de Coordinación Policial M.d.I.A. de la Policía del Estado Mérida hasta tanto se satisfagan los requisitos exigidos a los fiadores y se constituya la fianza correspondiente, por ello, no se libró boleta de libertad. Se ordenó oficiar lo conducente.

Se deja constancia que el imputado J.L.M. quedó advertido de que el incumplimiento de alguna de éstas medidas cautelares sustitutivas, dará lugar a su REVOCATORIA, de acuerdo a lo pautado en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo tal medida de coerción personal solicitada por los Defensores Privados; Abogados J.A.M., A.E.A. y D.Y.V., más no por el Fiscal de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público; Abogado P.A.M., quien solicitó una medida de privación judicial preventiva de libertad,petición que en definitiva fue DECLARADA SIN LUGAR.

CUARTO: Se AUTORIZÓ LA EXTRACCIÓN DE LA INFORMACION CONTENIDA EN LA M.D.T.C.I. durante la aprehensión del ciudadano J.L.M.,lo cual será efectuado por los funcionarios adscritos a la Sub Delegación M.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, bajo la dirección de la Fiscalía Segunda del Ministerio Publico de ésta Circunscripción Judicial, dentro del lapso de treinta (30) días contados a partir del día 04-08-2015, conforme a lo previsto en los artículos 204, 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 6 de la Ley de Telecomunicaciones y el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Ofíciese lo conducente al C.I.C.P.C.

QUINTO: Con motivo del recurso de apelación con efecto suspensivo ejercido en la audiencia de presentación de aprehendido por el Fiscal de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público; Abogado P.A.M., no se ordenó la libertad del aprehendido J.L.M., quien permanecerá detenido en la sede del Centro de Coordinación Policial M.d.I.A. de la Policía del Estado Mérida hasta tanto sea resuelto dicho recurso por la Corte de Apelaciones de éste Circuito Judicial Penal, conforme a lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado, a que en su caso se requiere la admisión de las personas que sean postulados como fiadores, a los fines de satisfacer las exigencias de la caución personal impuesta. Ofíciese lo conducente.

Por todos los razonamientos antes expuestos, éste Juzgado de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control nro. 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, UNA VEZ CALIFICADA LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, ACORDÓ LA CONTINUACIÓN DEL TRÁMITE DE LA CAUSA POR EL PROCEDIMIENTO ESPECIAL PARA EL JUZGAMIENTO DE LOS DELITOS MENOS GRAVES Y PROCEDIÓ A IMPONER LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 242, NUMERALES 3°, 4°, 6° 8° Y 9° DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL AL IMPUTADO J.L.M., antes identificado, por considerar llenos los extremos exigidos en los ordinales 1° y 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal vigente y resultando mínima cualquier presunción de PELIGRO DE FUGA, cuyas circunstancias se encuentran señaladas en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 236, numeral 3° eiusdem, tales supuestos pueden ser satisfechos por una medida de coerción personal menos gravosa, de conformidad con los artículos 8, 9, 229, 230, 234, 239, 242, encabezamiento, 244, 249, 250, 264, 355 y 373 del citado Código y el artículo 44, ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues resulta difícil presumir que ante la posibilidad de que se le imponga una pena que no puede considerarse elevada, éste se dará a la fuga o se abstraerá del proceso penal que se le sigue, aunado, a que el imputado J.L.M., presenta un único registro policial del año 2011 (vuelto del folio 16) y posee arraigo en la Parroquia S.C.d.M.d.M.A.P.S.d.E.M., lo que permite su ubicación para actos procesales futuros. Y ASI SE DECIDE.

Se ordenó que el imputado permanezca en depósito (detenido) en las instalaciones del Centro de Coordinación Policial M.d.I.A. de la Policía del Estado Mérida hasta tanto se satisfagan los requisitos exigidos a los fiadores y se constituya la fianza correspondiente, por ello, no se libró boleta de libertad. Se ordenó oficiar lo conducente.

No se ordena notificar la presente decisión a las partes, ya que en la audiencia de presentación de aprehendido se indicó que el auto fundado se publicaría en fecha de hoy 05-08-2015.

Con motivo del recurso de apelación con efecto suspensivo ejercido en la audiencia de presentación de aprehendido por el Representante Fiscal, remítanse las actuaciones en original a la Corte de Apelaciones de éste Circuito Judicial Penal dentro del lapso legal correspondiente (…omissis…)

MOTIVACIÓN

Al analizar la decisión recurrida, se observa que el Juez A quo, acordó remitir las actuaciones a esta Alzada, a los fines de que se pronuncie respecto a la apelación planteada por la representación fiscal, en la modalidad de Efecto Suspensivo, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

A tal efecto se cita la mencionada disposición:

La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto cuando se tratare de delitos de: homicidio, violación, delitos que atenten contra la libertad e integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio publico y a la administración publica; trafico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas , delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra , o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su limite máximo, y el ministerio publico ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el juez o jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas a la corte de apelaciones. En este caso, la corte de apelaciones considerara los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.

La norma antes transcrita prevé la interposición del recurso de apelación en la modalidad de Efecto Suspensivo, contra las decisiones dictadas en audiencia de presentación a los fines de resolver sobre si la aprehensión del encausado fue en flagrancia, siendo oportuno citar la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15-02-2013, bajo la ponencia de la Magistrada GLADYS MARÍA GUTIÉRREZ ALVARADO, siendo la actual Presidenta del M.T. de la República, cita la sentencia número 76, expediente 12-1260, que analiza los alcances del Efecto Suspensivo, entre ellos los del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, de la cual se transcribe textualmente lo siguiente:

Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen.

De lo transcrito anteriormente y del tenor de la pretensión de amparo, la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción de que el hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales. En el presente asunto, la libertad que acordó la juez de control, en virtud de la apelación que fue ejercida por el representante del Ministerio Público, se encontraba sometida al referido efecto suspensivo, ya que los hechos que se imputaron a los quejosos merecen una pena privativa de libertad superior a tres años. Por ello, la Sala considera que en este proceso, no existe la pretendida ilegitimidad de la privación preventiva judicial de libertad de los imputados L.A.C.N. y P.J.C.H., motivo por el cual la demanda de amparo que fue interpuesta debe ser declarada improcedente in limine litis. Así se decide…

En atención a la citada Jurisprudencia, esta alzada cambia su criterio y entra a conocer lo relativo a las medidas que acuerden libertades con medidas restrictivas a la misma.

Ahora bien, el representante del Ministerio Público interpuso apelación en la modalidad de Efecto Suspensivo, contra la decisión dictada por el Juez A-quo, quien hizo el siguiente pronunciamiento:

(…omissis…)UNA VEZ CALIFICADA LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, ACORDÓ LA CONTINUACIÓN DEL TRÁMITE DE LA CAUSA POR EL PROCEDIMIENTO ESPECIAL PARA EL JUZGAMIENTO DE LOS DELITOS MENOS GRAVES Y PROCEDIÓ A IMPONER LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 242, NUMERALES 3°, 4°, 6° 8° Y 9° DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL AL IMPUTADO J.L.M., antes identificado, por considerar llenos los extremos exigidos en los ordinales 1° y 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal vigente y resultando mínima cualquier presunción de PELIGRO DE FUGA, cuyas circunstancias se encuentran señaladas en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 236, numeral 3° eiusdem, tales supuestos pueden ser satisfechos por una medida de coerción personal menos gravosa, de conformidad con los artículos 8, 9, 229, 230, 234, 239, 242, encabezamiento, 244, 249, 250, 264, 355 y 373 del citado Código y el artículo 44, ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues resulta difícil presumir que ante la posibilidad de que se le imponga una pena que no puede considerarse elevada, éste se dará a la fuga o se abstraerá del proceso penal que se le sigue, aunado, a que el imputado J.L.M., presenta un único registro policial del año 2011 (vuelto del folio 16) y posee arraigo en la Parroquia S.C.d.M.d.M.A.P.S.d.E.M., lo que permite su ubicación para actos procesales futuros. Y ASI SE DECIDE.

Se ordenó que el imputado permanezca en depósito (detenido) en las instalaciones del Centro de Coordinación Policial M.d.I.A. de la Policía del Estado Mérida hasta tanto se satisfagan los requisitos exigidos a los fiadores y se constituya la fianza correspondiente, por ello, no se libró boleta de libertad. Se ordenó oficiar lo conducente. (…omissis…)”

No obstante, esta Corte observa que el delito imputado al ciudadano J.L.M., no está dentro de los tipificados de naturaleza grave que prevé el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal y por el cual el Juez A-quo emitió su decisión, motivado a que según su análisis existían suficientes elementos de convicción para calificar los hechos como constitutivos del delito de Estafa Simple, previsto y sancionado en el artículo 462, encabezamiento del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana F.P.H.C., pero no en grado de Continuidad a favor del ciudadano J.L.M., consistente en 1.- presentaciones periódicas una vez cada quince (15) días ante este Tribunal hasta tanto concluya el proceso. 2.- La prohibición de salir del país 3.- La prohibición de cometer otro nuevo delito, y prohibición de acercamiento a la victima, en virtud de que el delito cometido por el imputado debe ser considerado como de los tipificados en los delitos menos graves, cuya pena no supera los ocho años en su limite máximo. En consecuencia, considera el A quo, que debe ser juzgado en libertad, aplicándole algunas medidas cautelares para tal fin.

Ahora bien, en cuanto a la calificación jurídica, observa esta Alzada, que el Juzgador considera que los hechos presuntamente desplegados por el imputado, encuadran dentro de las previsiones del artículo 462 encabezamiento del Código Penal: “(…) ya que se trata de la presunta comisión de un solo hecho delictivo que dio lugar a que se practicara la aprehensión del imputado el día 31-07-2015 y no de una sucesión en el tiempo de varios hechos delictivos derivados de la misma resolución criminal, siendo que en las actuaciones se observa que la víctima en ningún momento hizo entrega de la cantidad de (Bs. 25.000,oo) al ciudadano J.L.M. y ni siquiera consta si ésta llevaba consigo o no dicha suma de dinero que presuntamente el aprehendido le había exigido a cambio de la seguridad de un cupo para la adjudicación de una vivienda, por lo cual en el presente caso, inclusive, pudiéramos encontrarnos ante una TENTATIVA de delito, situación ésta que legitima la detención del mismo y que se encuentra perfectamente definida en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que en su encabezamiento señala como flagrancia propiamente dicha o que también la doctrina conoce como “flagrancia real” (…omissis…)”

A los fines de determinar, si la conclusión jurisdiccional adoptada por el a quo se encuentra ajustada a derecho, esta Alzada, observa:

Que dispone el artículo 462 del Código Penal: “El que, con artificioso medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndolo en error, procure para sí o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, será penado con prisión de uno a cinco años…”.

En el caso de autos se constata, que el imputao fue aprehendido cuando en horas de la tarde del día 31/07/2015, en la plaza de la Iglesia P.S., Municipio Tovar del estado Bolivariano de Mérida, luego de que los funcionarios policiales actuantes se trasladaron hasta el sitio con la victima F.P.H.C., preguntándole al ciudadano que si tenía algún elemento que lo comprometiera con algún delito, no respondiendo afirmativa ni negativamente, igualmente se constata al folio 22 y 23 de las actuaciones, que riela documento privado suscrito por ambos ciudadanos por concepto de un préstamo y no por adjudicación de vivienda alguna, tal cual como lo señala en acta de investigación policial Nº CI-MER-0260-2015 de fecha 31/07/2015 que riela inserta al folio 7 y su vuelto, consignada en la audiencia de presentación, razones que llevan a esta Corte a concluir, que la precalificación jurídica adecuada a dichos hechos, es la de ESTAFA SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 462, encabezamiento del Código Penal, por lo que consecuencialmente, el procedimiento a seguirse para la tramitación del presente asunto, debe ser el PROCEDIMIENTO Especial para el juzgamiento de delitos menos graves, previstos en el artículo 354 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, con motivo a que se trata de delitos de acción pública que no exceden de ocho (08) años de privación de libertad en su limite máximo. Así se decide.

En cuanto a la medida cautelar sustitutiva de libertad acordada y sobre la base de las consideraciones anteriores, es necesario señalar que la doctrina procesal penal moderna garantista, rechaza de plano los atropellos del poder contra el ciudadano y sus derechos, sin que ello signifique la renuncia del Estado al ejercicio del ius puniendi o a la utilización de medios eficaces para garantizar la aplicación de sanciones penales cuando se ha incurrido en hechos que afectan las bases mismas de la sociedad o el status ético-jurídico.

El mantenimiento de ese equilibrio entre los derechos ciudadanos, en particular su libertad, y el poder represivo eficaz del Estado, hace necesario que la persona sometida a proceso, el más débil en la relación, se vea protegido frente al más fuerte, el Estado, a través de reglas precisas que garanticen el debido proceso, que postula entre sus principios fundamentales, que no puede imponerse una pena sin un juicio previo con plenitud de garantías y el reconocimiento de un estado de inocencia que no puede quedar desvirtuado sino con una sentencia firme de culpabilidad. De allí que las exigencias de un juicio previo y la presunción de inocencia constituyen garantías fundamentales de todo justiciable.

En este orden de ideas, esta Corte considera oportuno traer a colación el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone:

Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de su detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso

.

Asimismo, los dispositivos protectores de la libertad contenidos en los tratados de Derechos Humanos suscritos por Venezuela, se incorporan a nuestra Constitución, en razón de su artículo 22 cuyo texto dispone que:

La enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos. La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos

.

En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) se garantiza que:

Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitraria. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta

(artículo 9.1); 2) “Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente. Independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil…” (Artículo 14.1); 3) “Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley” (artículo 14.2).

Igualmente, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José, 1969) se establece que:

Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales

(articulo 7.1); 2) “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la substanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella…” (Artículo 8.1); 3) “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad…” (Artículo 8.2).

Siguiendo en el mismo orden de ideas, la doctrina penal moderna está igualmente conteste con estas consideraciones y afirma, de manera rotunda, que el encarcelamiento, durante el proceso, en clara aceptación de los postulados antes enunciados, sólo puede justificarse por vía excepcional, a los fines estrictos de no impedir la acción de la justicia, lo que daría en caso de peligro de fuga o de entorpecimiento de la actividad probatoria. En ese mismo sentido, las Reglas de Mallorca proclaman que: “Las medidas limitativas de derechos tienen por objeto asegurar los fines del procedimiento y estarán destinadas, en particular, a garantizar la presencia del imputado y la adquisición y conservación de pruebas”. (Artículo 16); y declaran que: “La prisión preventiva no tendrá carácter de pena anticipada y podrá ser acordada únicamente como última ratio. Sólo podrá ser decretada cuando se compruebe peligro concreto de fuga del imputado o de destrucción, desaparición o alteración de las pruebas.” (Artículo 20.1).

Resulta oportuno, citar al Código Orgánico Procesal Penal venezolano, el cual contiene la más rotunda afirmación del derecho a ser juzgado en libertad como regla, disponiendo en el artículo 229 lo siguiente:

Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medida cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso

.

Igualmente, el artículo 9 ejusdem, ratifica la afirmación del juzgamiento en libertad, señalando lo siguiente:

Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, solo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta

. (Subrayado de la Corte).

Con referencia a las disposiciones anteriores, la libertad del imputado durante el proceso penal constituye la regla y sólo puede ser afectado en ese derecho, que pone en tela de juicio el estado de inocencia de que goza en la medida en que una norma expresa faculte al juez para acordar restricciones.

La voluntad del legislador no es otra que la de no privar de la libertad a un ciudadano, sino mediante una sentencia definitiva, producto de un juicio transparente y público. Sólo excepcionalmente, por exigencias estrictas de la justicia humana, requerida de algún tiempo para manifestarse, se hace necesario tomar las medidas imprescindibles de coerción personal que afectan el bien más importante del ser humano después de la vida, como lo es la libertad.

Por ello, es innegable el derecho del Estado a investigar los delitos e imponer sanciones, cuando es procedente y puede servir de fundamento, en casos excepcionales a que, por exigencias del proceso y dentro de los límites de la más estricta necesidad para no ver frustrada la justicia, que pueda imponerse como medida precautelativa la detención preventiva del imputado, por orden judicial.

En efecto, el Código Orgánico Procesal Penal vigente, en los artículos 236, 237 y 238 (anteriormente artículos 250, 251 y 252), regula la procedencia, condiciones, límites y formalidades de la privación judicial preventiva de libertad, la más grave de las medidas de coerción personal, que se impone en el proceso penal, excepcionalmente, por exigencias estrictas del enjuiciamiento, para garantizar la presencia del procesado y para que no se frustre el resultado del juicio.

Es así que la privación judicial preventiva de libertad, tal como lo dispone el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal vigente (anteriormente artículo 250), puede ser decretada por el Juez de Control a solicitud del Fiscal del Ministerio Público y exige la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que la doctrina concreta en las exigencias del fumus boni iuris y del periculum in mora.

El fumus boni iuris o la apariencia del buen derecho implica un juicio de valor, por parte del Juez, sobre la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, tomando como base la exigencia de un hecho con las características o notas que lo hacen punible y la estimación de que el sujeto ha sido autor o partícipe en ese hecho.

La existencia del hecho punible implica que se acredite la materialidad del hecho típico o su perfeccionamiento objetivo como delito, lo que supone también la referencia a su carácter dañoso que, de quedar excluido en forma evidente, haría improcedente la medida, como en un caso de indubitable legítima defensa o actuación en cumplimiento de un deber o ejercicio de un derecho.

Adicionalmente, nuestra Ley Adjetiva Penal indica, como fundamento del extremo de la probable responsabilidad penal del imputado, la existencia de fundados elementos de convicción que lleven al Juez a la conclusión de que el imputado ha concurrido al hecho como autor o partícipe, extremo que no supone una indagación sobre la culpabilidad del sujeto sino su vinculación personal con el delito o la pertenencia material de éste al sujeto, a titulo de autor, instigador, cooperador o cómplice.

El periculum in mora, a su vez, constituye el segundo extremo requerido para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad y; en síntesis, no es otra cosa que el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad.

Estas circunstancias, debidamente evaluadas y probadas, servirán para que el Juez dictamine sobre el peligro de fuga, del cual constituyen indicios, en definitiva, la gravedad del delito cometido y su posible pena, la desvinculación familiar, profesional y en cuanto a la importancia del daño causado.

El legislador hace referencia al criterio para decidir sobre el peligro de obstaculización para la averiguación de la verdad, pero en este caso, simplemente alude a la grave sospecha acerca de la posible actuación del imputado orientada a destruir, ocultar o falsificar elementos de pruebas o a influir sobre coimputados, testigos o expertos para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticentes, o induzcan a otros a realizar tales comportamientos.

Tratándose de criterios que orientan la privación de libertad del imputado, los mismos deberán interpretarse restrictivamente y, sobre acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad, relativas al delito que se averigua, sus implicaciones y circunstancias subjetivas.

Por tal motivo, observa esta Corte de Apelaciones, que en la decisión recurrida, el Juez en su fundamentación, señala que sustituye la medida de privación judicial preventiva de la libertad, pues resulta difícil presumir que ante la posibilidad de que se le imponga una pena que no puede considerarse elevada, éste se dará a la fuga o se abstraerá del proceso penal, aunado, a que el imputado J.L.M., presenta un único registro policial del año 2011 (vuelto del folio 16) y posee arraigo en la Parroquia S.C.d.M.d.M.A.P.S. del estado Bolivariano de Mérida, lo que permite su ubicación para actos procesales futuros, considera esta Alzada, ante tales circunstancias, las medidas cautelares impuestas, resultan suficientes a los fines de garantizar el sometimiento al proceso del imputado de autos. Así se decide.

Así las cosas, en base a tales consideraciones que anteceden y por los razonamientos efectuados, esta Corte de Apelaciones considera que lo más ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente recurso de apelación en la Modalidad de Efecto Suspensivo y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley hace los siguientes pronunciamientos:

1. - Se declara SIN LUGAR LA APELACIÓN EN LA MODALIDAD DE EFECTO SUSPENSIVO, interpuesta por el Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público del estado Bolivariano de Mérida, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 06 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, en audiencia de conformidad con el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, celebrada en fecha 04/08/2015 y debidamente fundamentada en fecha 05/08/2015, que acordó la imposición de las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad a que se contraen los numerales 3, 4 y 9 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en presentación periódica una vez cada quince (15) días ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito, Prohibición de salida del País, prohibición de cometer delitos y prohibición de acercamiento a la victima.

2. - Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 06 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, en lo referente a las medidas cautelares acordadas.

3. - Se ordena la remisión inmediata de las presentes actuaciones al tribunal de origen, a los fines de la ejecución de la presente decisión. ASI SE DECIDE.

   Cópiese, publíquese y notifíquese a las partes. Asimismo, devuélvanse la presente causa al Tribunal de origen.

   LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

   ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO

   PRESIDENTE ACCIDENTAL-PONENTE

   ABG. ADONAY SOLIS MEJIAS

   ABG. JOSÉ GERARDO PÉREZ RODRÍGUEZ

   LA SECRETARIA,

   ABG. MIREYA QUINTERO GARCIA

   En fecha______________ se copió, se publicó y se libraron Boletas de Nos _______________________

   Sria.-

   REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

   Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

   Mérida, 13 de Agosto de 2015

   205 y 156º

   ASUNTO PRINCIPAL: LP01-P-2015-007264

   ASUNTO : LP01-R-2015-000249

   PONENTE: ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO

   Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer sobre el Recurso de Apelación en la modalidad de Efecto Suspensivo interpuesta por el Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público del estado Bolivariano de Mérida, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 06 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, en audiencia de conformidad con el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, celebrada en fecha 04/08/2015 y debidamente fundamentada en fecha 05/08/2015, que declaró con lugar la aprehensión en flagrancia, acordó la continuación del trámite de la causa por el procedimiento especial para el juzgamiento de delitos menos graves y procedió a imponer medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad al imputado J.L.M., por la presunta comisión del delito ESTAFA SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 462 encabezamiento del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana F.P.H.C..

   DE LA DECISIÓN RECURRIDA

   Ahora bien, al folio 43, el Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público del estado Bolivariano de Mérida en la audiencia de presentación, invoca efecto suspensivo señalando entre otras cosas lo siguiente:

   “(…omissis…) En representación del Ministerio Público, conforme al artículo 111 numeral 14 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo 374 y articulo 439 numeral 4° eusdem, APELO a la decisión dictar por este Tribunal invocando el efecto suspensivo en la presente causa, toda vez que de la misma declaración de la víctima se desprende que pudiese existir multiplicidad de victimas, la presente causa versa sobre una estafa para la adquisición de una vivienda y en tal sentido se podría suscribir dentro de lo que en el ejercicio se llamaba Estafa Inmobiliaria y en tal sentido en virtud del daño que se pudiera causar se encontraría llenos los extremos del artículo 237 del COPP, en tal sentido, se solicita se dicte MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA al ciudadano J.L.M. por estar llenos los requisitos del artículo 236 eusdem, por cuanto la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita y existe elementos para considerarlo responsable del delito imputado y por cuanto adicional al peligro de fuga que ya fue expuesto, se pudiese presumir el peligro de obstaculización conforme al artículo 238 del COPP. (…omissis…)

   DELA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN EN LA MODALIDAD DE EFECTO SUSPENSIVO

   A los folios 43 y 44, la Defensa Técnica Privada dio contestación al recurso de Apelación en la Modalidad de efecto suspensivo señalando entre otras cosas lo siguiente:

   “(…omissis…)La defensa rechaza la apelación ejercida por el representante fiscal, por cuanto la misma no llena los requisitos exigidos por el legislador en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en primer lugar no se ha ejecutado la libertad del imputado, en segundo lugar el tipo penal estimado por el Juez no se encuentra inmerso en ninguno de los delitos previsto en el artículo 374 del COPP y mucho menos excede de doce (12) años en su límite máximo la pena prevista para dicho tipo penal. No existe, la causa evidencia de la existencia de multiplicidad de victimas, tal como lo afirma el representante de la Fiscalía y como fuera acogida por el Juzgador, aunado a la única existencia de un contrato privado de préstamo en copia simple que no fuera debidamente experticiado por el Cuerpo de investigaciones, esta defensa más allá de las diferencias, en cuanto a la decisión emitida por este Tribunal estima acertada la imposición de una medida menos gravosa partiendo del tipo penal precalificado y del procedimiento especial para la tramitación del proceso penal. En tal sentido, solicitamos a la honorable Corte de Apelaciones declare inadmisible el Recurso de Apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo incoado por el Fiscal del Ministerio Público. (…omissis…)

   DE LA DECISIÓN RECURRIDA

   A los folios 61 al 65 el Tribunal recurrido dictó decisión en los siguientes términos:

   (…omissis…)

   SUPUESTOS QUE CONCURREN CONFORME A LOS ARTÍCULOS 234, 242, EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 236 DEL CODIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL Y DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES

   (…)

   PRIMERO: En cuanto a la aprehensión del ciudadano J.L.M., éste Juzgador, observa que el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que a los Jueces de la República les corresponderá velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo atenerse siempre a la norma constitucional por encima de cualquier otra ley, así tenemos que el artículo 44, ordinal 1 de la Carta Magna, dispone que la libertad personal es inviolable y: “…Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti...Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”, (subrayado y negrillas del Tribunal), en tal sentido, resulta claro, que el legislador prevé como una garantía de rango constitucional la libertad personal, la cual es inviolable, a excepción de que nos encontremos delante de dos supuestos: 1.- Que la persona este solicitada a través de orden judicial, entendiéndose que debe tener en su contra una orden de aprehensión o encarcelación emitida por la autoridad judicial y 2.- Que sea sorprendida “in fraganti” cometiendo un hecho punible.

   En consecuencia, en el presente caso, se justificaba tal aprehensión, ya que nos encontramos en presencia de uno de los supuestos de excepción a la libertad personal, establecidos en el artículo 44, ordinal 1 de nuestra Constitución Nacional, como lo es la flagrancia, la cual se DECLARA CON LUGAR en el presente caso, ya que a criterio de éste Juzgador, fueron recabados fundados y suficientes elementos de convicción que permiten encuadrar los hechos en el delito de: ESTAFA SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 462, encabezamiento del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana F.P.H.C., pero no en grado de CONTINUIDAD, conforme a lo previsto en el artículo 99 del Código Penal, como lo había propuesto el Representante del Ministerio Público, ya que se trata de la presunta comisión de un solo hecho delictivo que dio lugar a que se practicara la aprehensión del imputado el día 31-07-2015 y no de una sucesión en el tiempo de varios hechos delictivos derivados de la misma resolución criminal, siendo que en las actuaciones se observa que la víctima en ningún momento hizo entrega de la cantidad de (Bs. 25.000,oo) al ciudadano J.L.M. y ni siquiera consta si ésta llevaba consigo o no dicha suma de dinero que presuntamente el aprehendido le había exigido a cambio de la seguridad de un cupo para la adjudicación de una vivienda, por lo cual en el presente caso, inclusive, pudiéramos encontrarnos ante una TENTATIVA de delito, situación ésta que legitima la detención del mismo y que se encuentra perfectamente definida en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que en su encabezamiento señala como flagrancia propiamente dicha o que también la doctrina conoce como “flagrancia real”.

   SEGUNDO: Se ordena continuar el trámite de la causa por el procedimiento especial para el juzgamiento de delitos menos graves, previsto en el artículo 354 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, con motivo a que se trata de delitos de acción pública que no exceden de ocho (08) años de privación de libertad en su límite máximo y siendo que el imputado J.L.M. no hizo uso de alguna fórmula alternativa de la prosecución del proceso,se ordenó la remisión de las actuaciones a la Fiscalía Octava del Ministerio Público de ésta Circunscripción Judicial, a los fines de que continúe con la investigación donde se determine si existen o no otras víctimas y posteriormente dicte el acto conclusivo a que haya lugar, dentro del lapso previsto en el artículo 363, único aparte del Código Orgánico Procesal Penal, una vez quede firme la presente decisión.

   TERCERO: Ahora bien, éste Tribunal, considera que los hechos punibles atribuidos por el Ministerio Público al imputado J.L.M.; es decir, el delito de: ESTAFA SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 462, encabezamiento del Código Penal, tiene prevista una pena relativamente baja de uno (01) a cinco (05) años de prisión, asimismo, la acción penal para perseguirlo no se encuentra evidentemente prescrita y de las actuaciones se desprenden suficientes y fundados elementos de convicción derivados del procedimiento policial donde se practicó su aprehensión que aportan el necesario convencimiento a éste Tribunal para estimar que presuntamente el imputado ha sido partícipe en la comisión del hecho punible que se le atribuye, tampoco se trata de un delito que haya causado un daño de gran magnitud o conmoción social ni donde exista una multiplicidad de víctimas como erróneamente lo sostuvo el Representante Fiscal (solo consta en las actuaciones la existencia de una víctima), aunado, a que el imputado J.L.M., presenta un único registro policial del año 2011 (vuelto del folio 16) y posee arraigo en la Parroquia S.C.d.M.d.M.A.P.S.d.E.M., lo que permite su ubicación para actos procesales futuros, por lo cual de acuerdo a lo consagrado en los artículos 8, 9, 229, 230, 234, 239, 242, encabezamiento, 249, 264, 355 y 373 del citado Código y el artículo 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, éste Tribunal, procedió a imponerle medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, como lo son las previstas en los artículos 242, numerales 3°, 4°, 6°, 8° y 9° y 244 del Código Orgánico Procesal Penal, que pudieran ser suficientes para garantizar las resultas o finalidades del presente proceso penal, las cuales son las siguientes:

   1) Presentación periódica una vez cada quince (15) días por ante la Oficina de Alguacilazgo de éste Circuito Judicial Penal, contados a partir del día en que sea puesto en libertad, hasta tanto concluya el presente proceso penal.

   2) Prohibición de salida del territorio del País. Ofíciese lo conducente a los organismos de seguridad del Estado.

   3) Prohibición de cometer algún nuevo hecho punible y prohibición de acercamiento a la víctima.

   4) Caución personal, mediante la presentación de dos (02) fiadores, los cuales deberán reunir los requisitos establecidos en el articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal y que dispongan de unos ingresos que no sean inferiores a las ochenta (80) unidades tributarias, lo cual deberá ser debidamente acreditado a éste Tribunal a través de recaudos que puedan ser verificables, en tal sentido, deberán presentar constancia de trabajo, constancia de residencia y constancia de buena conducta, siendo que en el caso de no presentar constancia de trabajo, deberán acreditar sus ingresos a través de un balance personal emitido por un contador público, acompañándolo de los movimientos bancarios de sus cuentas en los tres (03) últimos meses.

   Se ordenó que el imputado permanezca en depósito (detenido) en las instalaciones del Centro de Coordinación Policial M.d.I.A. de la Policía del Estado Mérida hasta tanto se satisfagan los requisitos exigidos a los fiadores y se constituya la fianza correspondiente, por ello, no se libró boleta de libertad. Se ordenó oficiar lo conducente.

   Se deja constancia que el imputado J.L.M. quedó advertido de que el incumplimiento de alguna de éstas medidas cautelares sustitutivas, dará lugar a su REVOCATORIA, de acuerdo a lo pautado en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo tal medida de coerción personal solicitada por los Defensores Privados; Abogados J.A.M., A.E.A. y D.Y.V., más no por el Fiscal de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público; Abogado P.A.M., quien solicitó una medida de privación judicial preventiva de libertad,petición que en definitiva fue DECLARADA SIN LUGAR.

   CUARTO: Se AUTORIZÓ LA EXTRACCIÓN DE LA INFORMACION CONTENIDA EN LA M.D.T.C.I. durante la aprehensión del ciudadano J.L.M.,lo cual será efectuado por los funcionarios adscritos a la Sub Delegación M.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, bajo la dirección de la Fiscalía Segunda del Ministerio Publico de ésta Circunscripción Judicial, dentro del lapso de treinta (30) días contados a partir del día 04-08-2015, conforme a lo previsto en los artículos 204, 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 6 de la Ley de Telecomunicaciones y el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Ofíciese lo conducente al C.I.C.P.C.

   QUINTO: Con motivo del recurso de apelación con efecto suspensivo ejercido en la audiencia de presentación de aprehendido por el Fiscal de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público; Abogado P.A.M., no se ordenó la libertad del aprehendido J.L.M., quien permanecerá detenido en la sede del Centro de Coordinación Policial M.d.I.A. de la Policía del Estado Mérida hasta tanto sea resuelto dicho recurso por la Corte de Apelaciones de éste Circuito Judicial Penal, conforme a lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado, a que en su caso se requiere la admisión de las personas que sean postulados como fiadores, a los fines de satisfacer las exigencias de la caución personal impuesta. Ofíciese lo conducente.

   Por todos los razonamientos antes expuestos, éste Juzgado de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control nro. 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, UNA VEZ CALIFICADA LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, ACORDÓ LA CONTINUACIÓN DEL TRÁMITE DE LA CAUSA POR EL PROCEDIMIENTO ESPECIAL PARA EL JUZGAMIENTO DE LOS DELITOS MENOS GRAVES Y PROCEDIÓ A IMPONER LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 242, NUMERALES 3°, 4°, 6° 8° Y 9° DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL AL IMPUTADO J.L.M., antes identificado, por considerar llenos los extremos exigidos en los ordinales 1° y 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal vigente y resultando mínima cualquier presunción de PELIGRO DE FUGA, cuyas circunstancias se encuentran señaladas en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 236, numeral 3° eiusdem, tales supuestos pueden ser satisfechos por una medida de coerción personal menos gravosa, de conformidad con los artículos 8, 9, 229, 230, 234, 239, 242, encabezamiento, 244, 249, 250, 264, 355 y 373 del citado Código y el artículo 44, ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues resulta difícil presumir que ante la posibilidad de que se le imponga una pena que no puede considerarse elevada, éste se dará a la fuga o se abstraerá del proceso penal que se le sigue, aunado, a que el imputado J.L.M., presenta un único registro policial del año 2011 (vuelto del folio 16) y posee arraigo en la Parroquia S.C.d.M.d.M.A.P.S.d.E.M., lo que permite su ubicación para actos procesales futuros. Y ASI SE DECIDE.

   Se ordenó que el imputado permanezca en depósito (detenido) en las instalaciones del Centro de Coordinación Policial M.d.I.A. de la Policía del Estado Mérida hasta tanto se satisfagan los requisitos exigidos a los fiadores y se constituya la fianza correspondiente, por ello, no se libró boleta de libertad. Se ordenó oficiar lo conducente.

   No se ordena notificar la presente decisión a las partes, ya que en la audiencia de presentación de aprehendido se indicó que el auto fundado se publicaría en fecha de hoy 05-08-2015.

   Con motivo del recurso de apelación con efecto suspensivo ejercido en la audiencia de presentación de aprehendido por el Representante Fiscal, remítanse las actuaciones en original a la Corte de Apelaciones de éste Circuito Judicial Penal dentro del lapso legal correspondiente (…omissis…)

   MOTIVACIÓN

   Al analizar la decisión recurrida, se observa que el Juez A quo, acordó remitir las actuaciones a esta Alzada, a los fines de que se pronuncie respecto a la apelación planteada por la representación fiscal, en la modalidad de Efecto Suspensivo, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

   A tal efecto se cita la mencionada disposición:

   La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto cuando se tratare de delitos de: homicidio, violación, delitos que atenten contra la libertad e integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio publico y a la administración publica; trafico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas , delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra , o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su limite máximo, y el ministerio publico ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el juez o jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas a la corte de apelaciones. En este caso, la corte de apelaciones considerara los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.

   La norma antes transcrita prevé la interposición del recurso de apelación en la modalidad de Efecto Suspensivo, contra las decisiones dictadas en audiencia de presentación a los fines de resolver sobre si la aprehensión del encausado fue en flagrancia, siendo oportuno citar la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15-02-2013, bajo la ponencia de la Magistrada GLADYS MARÍA GUTIÉRREZ ALVARADO, siendo la actual Presidenta del M.T. de la República, cita la sentencia número 76, expediente 12-1260, que analiza los alcances del Efecto Suspensivo, entre ellos los del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, de la cual se transcribe textualmente lo siguiente:

   Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen.

   De lo transcrito anteriormente y del tenor de la pretensión de amparo, la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción de que el hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales. En el presente asunto, la libertad que acordó la juez de control, en virtud de la apelación que fue ejercida por el representante del Ministerio Público, se encontraba sometida al referido efecto suspensivo, ya que los hechos que se imputaron a los quejosos merecen una pena privativa de libertad superior a tres años. Por ello, la Sala considera que en este proceso, no existe la pretendida ilegitimidad de la privación preventiva judicial de libertad de los imputados L.A.C.N. y P.J.C.H., motivo por el cual la demanda de amparo que fue interpuesta debe ser declarada improcedente in limine litis. Así se decide…

   En atención a la citada Jurisprudencia, esta alzada cambia su criterio y entra a conocer lo relativo a las medidas que acuerden libertades con medidas restrictivas a la misma.

   Ahora bien, el representante del Ministerio Público interpuso apelación en la modalidad de Efecto Suspensivo, contra la decisión dictada por el Juez A-quo, quien hizo el siguiente pronunciamiento:

   (…omissis…)UNA VEZ CALIFICADA LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, ACORDÓ LA CONTINUACIÓN DEL TRÁMITE DE LA CAUSA POR EL PROCEDIMIENTO ESPECIAL PARA EL JUZGAMIENTO DE LOS DELITOS MENOS GRAVES Y PROCEDIÓ A IMPONER LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 242, NUMERALES 3°, 4°, 6° 8° Y 9° DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL AL IMPUTADO J.L.M., antes identificado, por considerar llenos los extremos exigidos en los ordinales 1° y 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal vigente y resultando mínima cualquier presunción de PELIGRO DE FUGA, cuyas circunstancias se encuentran señaladas en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 236, numeral 3° eiusdem, tales supuestos pueden ser satisfechos por una medida de coerción personal menos gravosa, de conformidad con los artículos 8, 9, 229, 230, 234, 239, 242, encabezamiento, 244, 249, 250, 264, 355 y 373 del citado Código y el artículo 44, ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues resulta difícil presumir que ante la posibilidad de que se le imponga una pena que no puede considerarse elevada, éste se dará a la fuga o se abstraerá del proceso penal que se le sigue, aunado, a que el imputado J.L.M., presenta un único registro policial del año 2011 (vuelto del folio 16) y posee arraigo en la Parroquia S.C.d.M.d.M.A.P.S.d.E.M., lo que permite su ubicación para actos procesales futuros. Y ASI SE DECIDE.

   Se ordenó que el imputado permanezca en depósito (detenido) en las instalaciones del Centro de Coordinación Policial M.d.I.A. de la Policía del Estado Mérida hasta tanto se satisfagan los requisitos exigidos a los fiadores y se constituya la fianza correspondiente, por ello, no se libró boleta de libertad. Se ordenó oficiar lo conducente. (…omissis…)”

   No obstante, esta Corte observa que el delito imputado al ciudadano J.L.M., no está dentro de los tipificados de naturaleza grave que prevé el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal y por el cual el Juez A-quo emitió su decisión, motivado a que según su análisis existían suficientes elementos de convicción para calificar los hechos como constitutivos del delito de Estafa Simple, previsto y sancionado en el artículo 462, encabezamiento del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana F.P.H.C., pero no en grado de Continuidad a favor del ciudadano J.L.M., consistente en 1.- presentaciones periódicas una vez cada quince (15) días ante este Tribunal hasta tanto concluya el proceso. 2.- La prohibición de salir del país 3.- La prohibición de cometer otro nuevo delito, y prohibición de acercamiento a la victima, en virtud de que el delito cometido por el imputado debe ser considerado como de los tipificados en los delitos menos graves, cuya pena no supera los ocho años en su limite máximo. En consecuencia, considera el A quo, que debe ser juzgado en libertad, aplicándole algunas medidas cautelares para tal fin.

   Ahora bien, en cuanto a la calificación jurídica, observa esta Alzada, que el Juzgador considera que los hechos presuntamente desplegados por el imputado, encuadran dentro de las previsiones del artículo 462 encabezamiento del Código Penal: “(…) ya que se trata de la presunta comisión de un solo hecho delictivo que dio lugar a que se practicara la aprehensión del imputado el día 31-07-2015 y no de una sucesión en el tiempo de varios hechos delictivos derivados de la misma resolución criminal, siendo que en las actuaciones se observa que la víctima en ningún momento hizo entrega de la cantidad de (Bs. 25.000,oo) al ciudadano J.L.M. y ni siquiera consta si ésta llevaba consigo o no dicha suma de dinero que presuntamente el aprehendido le había exigido a cambio de la seguridad de un cupo para la adjudicación de una vivienda, por lo cual en el presente caso, inclusive, pudiéramos encontrarnos ante una TENTATIVA de delito, situación ésta que legitima la detención del mismo y que se encuentra perfectamente definida en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que en su encabezamiento señala como flagrancia propiamente dicha o que también la doctrina conoce como “flagrancia real” (…omissis…)”

   A los fines de determinar, si la conclusión jurisdiccional adoptada por el a quo se encuentra ajustada a derecho, esta Alzada, observa:

   Que dispone el artículo 462 del Código Penal: “El que, con artificioso medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndolo en error, procure para sí o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, será penado con prisión de uno a cinco años…”.

   En el caso de autos se constata, que el imputao fue aprehendido cuando en horas de la tarde del día 31/07/2015, en la plaza de la Iglesia P.S., Municipio Tovar del estado Bolivariano de Mérida, luego de que los funcionarios policiales actuantes se trasladaron hasta el sitio con la victima F.P.H.C., preguntándole al ciudadano que si tenía algún elemento que lo comprometiera con algún delito, no respondiendo afirmativa ni negativamente, igualmente se constata al folio 22 y 23 de las actuaciones, que riela documento privado suscrito por ambos ciudadanos por concepto de un préstamo y no por adjudicación de vivienda alguna, tal cual como lo señala en acta de investigación policial Nº CI-MER-0260-2015 de fecha 31/07/2015 que riela inserta al folio 7 y su vuelto, consignada en la audiencia de presentación, razones que llevan a esta Corte a concluir, que la precalificación jurídica adecuada a dichos hechos, es la de ESTAFA SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 462, encabezamiento del Código Penal, por lo que consecuencialmente, el procedimiento a seguirse para la tramitación del presente asunto, debe ser el PROCEDIMIENTO Especial para el juzgamiento de delitos menos graves, previstos en el artículo 354 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, con motivo a que se trata de delitos de acción pública que no exceden de ocho (08) años de privación de libertad en su limite máximo. Así se decide.

   En cuanto a la medida cautelar sustitutiva de libertad acordada y sobre la base de las consideraciones anteriores, es necesario señalar que la doctrina procesal penal moderna garantista, rechaza de plano los atropellos del poder contra el ciudadano y sus derechos, sin que ello signifique la renuncia del Estado al ejercicio del ius puniendi o a la utilización de medios eficaces para garantizar la aplicación de sanciones penales cuando se ha incurrido en hechos que afectan las bases mismas de la sociedad o el status ético-jurídico.

   El mantenimiento de ese equilibrio entre los derechos ciudadanos, en particular su libertad, y el poder represivo eficaz del Estado, hace necesario que la persona sometida a proceso, el más débil en la relación, se vea protegido frente al más fuerte, el Estado, a través de reglas precisas que garanticen el debido proceso, que postula entre sus principios fundamentales, que no puede imponerse una pena sin un juicio previo con plenitud de garantías y el reconocimiento de un estado de inocencia que no puede quedar desvirtuado sino con una sentencia firme de culpabilidad. De allí que las exigencias de un juicio previo y la presunción de inocencia constituyen garantías fundamentales de todo justiciable.

   En este orden de ideas, esta Corte considera oportuno traer a colación el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone:

   Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de su detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso

   .

   Asimismo, los dispositivos protectores de la libertad contenidos en los tratados de Derechos Humanos suscritos por Venezuela, se incorporan a nuestra Constitución, en razón de su artículo 22 cuyo texto dispone que:

   La enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos. La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos

   .

   En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) se garantiza que:

   Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitraria. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta

   (artículo 9.1); 2) “Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente. Independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil…” (Artículo 14.1); 3) “Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley” (artículo 14.2).

   Igualmente, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José, 1969) se establece que:

   Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales

   (articulo 7.1); 2) “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la substanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella…” (Artículo 8.1); 3) “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad…” (Artículo 8.2).

   Siguiendo en el mismo orden de ideas, la doctrina penal moderna está igualmente conteste con estas consideraciones y afirma, de manera rotunda, que el encarcelamiento, durante el proceso, en clara aceptación de los postulados antes enunciados, sólo puede justificarse por vía excepcional, a los fines estrictos de no impedir la acción de la justicia, lo que daría en caso de peligro de fuga o de entorpecimiento de la actividad probatoria. En ese mismo sentido, las Reglas de Mallorca proclaman que: “Las medidas limitativas de derechos tienen por objeto asegurar los fines del procedimiento y estarán destinadas, en particular, a garantizar la presencia del imputado y la adquisición y conservación de pruebas”. (Artículo 16); y declaran que: “La prisión preventiva no tendrá carácter de pena anticipada y podrá ser acordada únicamente como última ratio. Sólo podrá ser decretada cuando se compruebe peligro concreto de fuga del imputado o de destrucción, desaparición o alteración de las pruebas.” (Artículo 20.1).

   Resulta oportuno, citar al Código Orgánico Procesal Penal venezolano, el cual contiene la más rotunda afirmación del derecho a ser juzgado en libertad como regla, disponiendo en el artículo 229 lo siguiente:

   Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.

   La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medida cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso

   .

   Igualmente, el artículo 9 ejusdem, ratifica la afirmación del juzgamiento en libertad, señalando lo siguiente:

   Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, solo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta

   . (Subrayado de la Corte).

   Con referencia a las disposiciones anteriores, la libertad del imputado durante el proceso penal constituye la regla y sólo puede ser afectado en ese derecho, que pone en tela de juicio el estado de inocencia de que goza en la medida en que una norma expresa faculte al juez para acordar restricciones.

   La voluntad del legislador no es otra que la de no privar de la libertad a un ciudadano, sino mediante una sentencia definitiva, producto de un juicio transparente y público. Sólo excepcionalmente, por exigencias estrictas de la justicia humana, requerida de algún tiempo para manifestarse, se hace necesario tomar las medidas imprescindibles de coerción personal que afectan el bien más importante del ser humano después de la vida, como lo es la libertad.

   Por ello, es innegable el derecho del Estado a investigar los delitos e imponer sanciones, cuando es procedente y puede servir de fundamento, en casos excepcionales a que, por exigencias del proceso y dentro de los límites de la más estricta necesidad para no ver frustrada la justicia, que pueda imponerse como medida precautelativa la detención preventiva del imputado, por orden judicial.

   En efecto, el Código Orgánico Procesal Penal vigente, en los artículos 236, 237 y 238 (anteriormente artículos 250, 251 y 252), regula la procedencia, condiciones, límites y formalidades de la privación judicial preventiva de libertad, la más grave de las medidas de coerción personal, que se impone en el proceso penal, excepcionalmente, por exigencias estrictas del enjuiciamiento, para garantizar la presencia del procesado y para que no se frustre el resultado del juicio.

   Es así que la privación judicial preventiva de libertad, tal como lo dispone el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal vigente (anteriormente artículo 250), puede ser decretada por el Juez de Control a solicitud del Fiscal del Ministerio Público y exige la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que la doctrina concreta en las exigencias del fumus boni iuris y del periculum in mora.

   El fumus boni iuris o la apariencia del buen derecho implica un juicio de valor, por parte del Juez, sobre la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, tomando como base la exigencia de un hecho con las características o notas que lo hacen punible y la estimación de que el sujeto ha sido autor o partícipe en ese hecho.

   La existencia del hecho punible implica que se acredite la materialidad del hecho típico o su perfeccionamiento objetivo como delito, lo que supone también la referencia a su carácter dañoso que, de quedar excluido en forma evidente, haría improcedente la medida, como en un caso de indubitable legítima defensa o actuación en cumplimiento de un deber o ejercicio de un derecho.

   Adicionalmente, nuestra Ley Adjetiva Penal indica, como fundamento del extremo de la probable responsabilidad penal del imputado, la existencia de fundados elementos de convicción que lleven al Juez a la conclusión de que el imputado ha concurrido al hecho como autor o partícipe, extremo que no supone una indagación sobre la culpabilidad del sujeto sino su vinculación personal con el delito o la pertenencia material de éste al sujeto, a titulo de autor, instigador, cooperador o cómplice.

   El periculum in mora, a su vez, constituye el segundo extremo requerido para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad y; en síntesis, no es otra cosa que el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad.

   Estas circunstancias, debidamente evaluadas y probadas, servirán para que el Juez dictamine sobre el peligro de fuga, del cual constituyen indicios, en definitiva, la gravedad del delito cometido y su posible pena, la desvinculación familiar, profesional y en cuanto a la importancia del daño causado.

   El legislador hace referencia al criterio para decidir sobre el peligro de obstaculización para la averiguación de la verdad, pero en este caso, simplemente alude a la grave sospecha acerca de la posible actuación del imputado orientada a destruir, ocultar o falsificar elementos de pruebas o a influir sobre coimputados, testigos o expertos para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticentes, o induzcan a otros a realizar tales comportamientos.

   Tratándose de criterios que orientan la privación de libertad del imputado, los mismos deberán interpretarse restrictivamente y, sobre acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad, relativas al delito que se averigua, sus implicaciones y circunstancias subjetivas.

   Por tal motivo, observa esta Corte de Apelaciones, que en la decisión recurrida, el Juez en su fundamentación, señala que sustituye la medida de privación judicial preventiva de la libertad, pues resulta difícil presumir que ante la posibilidad de que se le imponga una pena que no puede considerarse elevada, éste se dará a la fuga o se abstraerá del proceso penal, aunado, a que el imputado J.L.M., presenta un único registro policial del año 2011 (vuelto del folio 16) y posee arraigo en la Parroquia S.C.d.M.d.M.A.P.S. del estado Bolivariano de Mérida, lo que permite su ubicación para actos procesales futuros, considera esta Alzada, ante tales circunstancias, las medidas cautelares impuestas, resultan suficientes a los fines de garantizar el sometimiento al proceso del imputado de autos. Así se decide.

   Así las cosas, en base a tales consideraciones que anteceden y por los razonamientos efectuados, esta Corte de Apelaciones considera que lo más ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente recurso de apelación en la Modalidad de Efecto Suspensivo y ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   Esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley hace los siguientes pronunciamientos:

1. - Se declara SIN LUGAR LA APELACIÓN EN LA MODALIDAD DE EFECTO SUSPENSIVO, interpuesta por el Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público del estado Bolivariano de Mérida, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 06 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, en audiencia de conformidad con el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, celebrada en fecha 04/08/2015 y debidamente fundamentada en fecha 05/08/2015, que acordó la imposición de las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad a que se contraen los numerales 3, 4 y 9 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en presentación periódica una vez cada quince (15) días ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito, Prohibición de salida del País, prohibición de cometer delitos y prohibición de acercamiento a la victima.

2. - Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 06 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Mérida, en lo referente a las medidas cautelares acordadas.

3. - Se ordena la remisión inmediata de las presentes actuaciones al tribunal de origen, a los fines de la ejecución de la presente decisión. ASI SE DECIDE.

   Cópiese, publíquese y notifíquese a las partes. Asimismo, devuélvanse la presente causa al Tribunal de origen.

   LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

   ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO

   PRESIDENTE ACCIDENTAL-PONENTE

   ABG. ADONAY SOLIS MEJIAS

   ABG. JOSÉ GERARDO PÉREZ RODRÍGUEZ

   LA SECRETARIA,

   ABG. MIREYA QUINTERO GARCIA

   En fecha______________ se copió, se publicó y se libraron Boletas de Nos _______________________

   Sria.-