Decisión de Corte de Apelaciones de Barinas, de 9 de Enero de 2015

sea declarado con lugar el Recurso de Apelación interpuesto, en contra de la decisión dictada en fecha 16 de octubre de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Tercero del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas.

sea declarado con lugar y, en consecuencia se ordene llevar a cabo la realización de una nueva audiencia ante un juez distinto al que dictó dicha decisión.

Solicita sea admitido como prueba la totalidad del expediente para que sea revisado, analizado y a su vez sustanciado en cuanto a Derecho.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Por su parte los abogados Arlo A.U., en su carácter de Fiscal Cuarto y la Abogada M.K.G.C., en su condición de Fiscal Auxiliar Interino Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, a los efectos de dar contestación al recurso interpuesto, quienes hicieron uso de tal derecho en fecha 20/11/2014.

EN RELACIÓN A LA ÚNICA DENUNCIA:

Los representantes de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, señalan que en el presente caso que el Tribunal si motivó su decisión, por cuanto se encuentra en el inicio de la fase investigativa, donde todavía hacen falta diligencias de investigación por practicar.

Consideran que el auto se encuentra perfectamente motivado y que cumple con todos y cada uno de los requisitos establecidos en la ley; no hubo violación a lo establecido en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, puso que no se realizó interceptación de llamada telefónica, ni grabación de las mismas, lo que se realizó fue un análisis de telefonía de Histórico de llamadas.

Manifiestan que el delito supra señalado se encuentra claramente indicado, que fue expuesto oralmente en la audiencia de oír imputado por orden de aprehensión, que rielan todos y cada uno de los elementos de convicción que sustentan la comisión de tal delito, por lo que la representación fiscal considera que en ningún momento fue vulnerado el debido proceso, por cuanto el imputado estuvo desde un primer momento asistido por su abogado de confianza, al momento de su aprehensión le fueron leídos sus derechos, en la audiencia fue impuesto de los delitos que se le atribuyen e impuesto del precepto constitucional, por lo que considera que la decisión del Tribunal no violó o menoscabó los derechos del imputado garantizados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo contrario, le fue garantizado la igualdad ante la Ley y la garantía Judicial como lo es el derecho de acceso a la justicia y de ese modo obtener con prontitud la decisión correspondiente; por todo ello es que solicitan se declare sin lugar la denuncia presentada por el defensor privado.

De las pruebas: ofrecen como único medio de prueba, el legajo de actuaciones en su totalidad del procedimiento efectuado por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Barinas.

Petitorio: Solicitan se Declare Primero: Inadmisible el recurso incoado, Segundo: en caso contrario se Declare Sin Lugar el Recurso de Apelación, Tercero: Se solicite el legajo original de la Causa, a los fines de verificar lo expuesto por la representación fiscal, en consideración a lo señalado en el artículo 449 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, Cuarto: Se mantenga el orden jurídico procesal preestablecido.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Expresa el auto recurrido de fecha 16 de Octubre de 2014, dictado por el Tribunal Tercero de Control, entre otras cosas lo siguiente:

. OMISIS…Una vez escuchada las partes pasa a decidir con relación a las solicitudes de la defensa:

Este Tribunal de una revisión de las actuaciones, en cuanto a la nulidad planteada por la defensa en relación a que no fue firmada el acta policial por todos los funcionarios actuantes, el ciudadano que se presenta en el despacho TSU L.C. y que debidamente juramentado comienza a narrar los hechos de tiempo modo y lugar que llevaron a la aprehensión de Cegarra Delwi, ya que están realizando unas investigaciones con ocasión a la denuncia presentada por el ciudadano J.J.R., titular de la cédula Nº V-68144564, que señala del robo que fue objeto en la finca la TACHUELA, por cuatro sujetos encapuchados, quienes portando armas de fuego, bajo amenazada de muerte sometieron a todo el personal que allí labora, en fecha 10 de Julio de 2014, ubicada vía San Cristóbal, sector el Paguey, en la cual a eso de las 8:30 horas de la noche, irrumpieron en la finca, cuatro sujetos encapuchados, quienes portando armas de fuego y bajo amenazas de muerte, sometieron a todo el personal que allí labora, logrando llevarse Dos (02) Armas modelo Mini UCI, desconoce el modelo y el serial y Tres (03) televisores: por lo que los funcionarios procedieron a realizar la inspección Técnica al referido lugar, dándole inicio a la investigación signada con la nomenclatura K-14-0087-02070, realizando diversas actuaciones de campo, por lo que el día 02 de octubre del año 2014, según acta policial firmada por el Funcionario TSU Detective L.C., adscrito al CICPC, Barinas, luego de vista y leídas actas de análisis de telefonía, a los siguientes números telefónicos abonados 0414 5610212, 0426 2720928, 04168764224, 04266769464 y 0416 2787937, los cuales hacen vida en el Municipio Pedraza, por los cuales se constituyó una comisión del Bloque de Búsqueda y Desmantelamiento de Banda del Estado Barinas, integrada por nueve funcionarios en Comisión Mixta integrada por el Detective Jefe L.C. que la comisión estaba integrada por los funcionario Insp. L.C., detective Jefe G.G., Detective O.A., Oficial Jefe (CPEB) V.R., W.U., Oficial Agregado (CPEB) R.R., Sargento Mayor de Segunda (GNB) C.B., en las unidades P-ZNA, P-500, a fin de realizar diligencias en torno a la referida investigación de campo, entrevistándose con un ciudadano que se identificó como J.M.M., no aportando más datos por futuras represalias, quien manifestó ser miembro del consejo comunal y que el abonado telefónico número 0414 5610212, le pertenece a un ciudadano que apodan como EL GORDO, que reside en el poblado Curbatì, que conduce un vehículo MISUBISHI de COLOR BLANCO, CON SPOILER DE COLOR NEGRO Y CALCOMANIAS ALUSIVAS A MISUBISHI, informando que labora como taxista en la ciudad de Barinas, siendo infructuosa la búsqueda en el poblado de Curbatì, por lo que al acercarse lo observan aparcado el vehiculo y el ciudadano dentro del mismo en el lugar que señalan como Balneario el Paguey vía publica, de Barinas estado Barinas, se identifica mostrando el ciudadano su cédula DELWI J.C.M., …

Entonces se observa en el acta policial que narra las circunstancias, de tiempo modo y lugar de la aprehensión, el mismo detective Jefe L.C. que la comisión estaba integrada por el funcionario Insp. L.C., detective Jefe G.G., Detective O.A., Oficial Jefe (CPEB) V.R., W.U., Oficial Agregado (CPEB) R.R., Sargento Mayor de Segunda (GNB) C.B., en las unidades P-ZNA, P-500; señalando el exponente todas las particularidades que llevaron a la aprehensión flagrante del referido ciudadano, firmando al pie de pagina el funcionario como exponente, a tales efectos de la ausencia de las firmas de los funcionarios intervinientes, de los que se observa que nueve en su señalamiento, considera este tribunal que se trata de una comisión mixta conformada por tres órganos de seguridad de la Guardia Nacional Bolivariana, Policía del estado Barinas y Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cuyo funcionario firmante se identifica como Detective Jefe L.C., e igualmente dicta que esta debidamente juramentado y firma dicha acta como funcionario exponente que forma parte de la comisión integrante que realizo la aprehensión del ciudadano, si bien es cierto que no esta firmada por todos los miembros de dicha comisión mixta, la misma no carece de firma alguna y es un funcionario que esta investido de autoridad y que hasta ahora no ha sido desvirtuada su actuación por alguna otra diligencia, debiendo este tribunal darle fe a la misma, igualmente existe el acta técnica 2203, que es referida por el mismo detective Jefe L.C. en el acta procesal antes señalada de fecha 02/10/2014, del sitio inspeccionado y la mismas esta firmada por tres de los funcionarios actuantes G.G., L.C. y O.A., todos detectives, así mismo existen dos actas de la misma fecha de la declaración de unos testigos que fueron presenciales, también existe cadena de custodia del arma incautada y los derechos del imputado, por tal motivo se niega de hecho y derecho, la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa en esta audiencia, ya que en ningún momento al aprehendido se le han violado sus derechos constitucionales y legales, existiendo elementos de convicción para considerar que su aprehensión esta ajustada a lo establecido en el artículo 234 del COPP, en consecuencia se decreta como flagrante la aprehensión del imputado DELWI J.C.M., todo de conformidad con lo establecido en el Art. 44, numeral 1 Constitución Nacional, en relación con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por el delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Art 111 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones en perjuicio del Estado Venezolano.

En cuanto a la medida cautelar sustitutiva solicitada por la defensa , se niega en virtud de que se esta precalificando un delito flagrante que tiene una pena en su límite máximo superior a cinco años aunado a que fue imputado en sala invocando la sentencia vinculante Nª 1381 de fecha 30-10-09 de la Sala Constitucional donde actúa como ponente el Magistrado Francisco Carrasquero, por la fiscalía Cuarta del Ministerio Público por la presunta comisión del delito ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FACILITADOR , previsto y sancionado en el articulo 458, en relación con el articulo 84, numeral 3ro del Código Penal en perjuicio de reserva fiscal, consignando un legajo de actuaciones, relacionados con los hechos sucedidos en fecha 10 de Julio de 2014, en la finca la Tachuela, causa K-14-0087-02070, luego de vista y leída acta de análisis de telefonía, a los siguientes números telefónicos abonados 0414 5610212, 0426 2720928, 04168764224, 04266769464 y 0416 2787937, los cuales hacen vida en el Municipio Pedraza, se constituyó una comisión del Bloque de Búsqueda y Desmantelamiento de Banda del Estado Barinas, lo que llevó a su búsqueda y aprehensión flagrante por estar en posesión de un arma de fuego, ya señalada, existiendo hasta ahora un cúmulo de actuaciones realizadas por los funcionarios competentes que no han sido desvirtuadas que llevan a presumir que el imputado aprehendido se encuentra involucrado en los hechos imputados, ya serán las investigaciones que inician a partir de este momento en donde la defensa del imputado juega papel importante las que determinen si se mantienen o no las precalificaciones jurídicas, para presentar el acto conclusivo respectivo, acordando la solicitud del ministerio público, en consecuencia se decreta Medida Privativa de Libertad en contra de DELWI J.C.M., por cuanto se presume y esta presente por las precalificaciones jurídicas el peligro de fuga y obstaculización a la justicia.

PRECALIFICACIÓN JURÍDICA

Tal y como fuera mencionado up supra, la Fiscalía del Ministerio Público, precalifica los hechos narrados, en la presunta comisión de los delitos de OCULTAMIENTO ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Art 111 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones en perjuicio del Estado Venezolano (Flagrante), imputación por la sentencia vinculante Nª 1381, por la fiscalía Cuarta del Ministerio Público por la presunta comisión del delito ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FACILITADOR , previsto y sancionado en el articulo 458, en relación con el articulo 84, numeral 3ro del Código Penal en perjuicio de reserva fiscal, calificación ésta que comparte este Tribunal una vez revisadas las actuaciones y oídas las partes.

SUPUESTOS QUE CONCURREN DE CONFORMIDAD CON LOS ARTICULOS 234, 236, 237 Y 373 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL Y DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES

En cuanto a la Aprehensión del imputado DELWI J.C.M., este Tribunal de Control Nº 03 observa: Que el Código Orgánico Procesal Penal establece que a los Jueces de la República les corresponderá velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo atender siempre a la norma constitucional por encima de cualquier otra ley, así tenemos que el Art. 44 Ordinal 1º de la Carta Magna, dispone que la libertad personal es inviolable y: “…Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti… Será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”(Subrayado y negrillas del Tribunal), en tal sentido, resulta claro, que el legislador prevé como una garantía de rango constitucional la libertad personal, la cual es inviolable, a excepción de dos supuestos: 1.- Que la persona este solicitada a través de una orden judicial, entendiéndose que debe tener en su contra una orden de aprehensión o encarcelación emitida por la autoridad judicial y 2.- Que sea sorprendido “in fraganti” cometiendo un hecho punible, como es en el presente caso la presunta comisión de los delitos de OCULTAMIENTO ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Art 111 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones en perjuicio del Estado Venezolano (Flagrante), imputación por la sentencia vinculante Nº 1381 de fecha 30-10-09 de la Sala Constitucional donde actúa como ponente el Magistrado Francisco Carrasquero, por la fiscalía Cuarta del Ministerio Público por la presunta comisión del delito ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FACILITADOR , previsto y sancionado en el articulo 458, en relación con el articulo 84, numeral 3ro del Código Penal en perjuicio de reserva fiscal. De igual manera, considera quien aquí decide, que se encuentran llenos los extremos exigidos por los Artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, para decretarse la Medida Privativa Judicial Preventiva de libertad, para el imputado DELWI J.C.M., así tenemos: La existencia de el hecho punible de acción pública que merece pena privativa de libertad mayor de ocho años (8) años en su límite máximo, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita como lo son los delitos señalados, calificación ésta que comparte este Tribunal una vez revisadas las actuaciones y oídas las partes, siendo improcedente por la pena del delito medida cautelar sustitutiva. En cuanto a la existencia de fundados elementos de convicción, se aprecian de las actuaciones que presentó la Fiscalía Segunda y Cuarta del Ministerio Público ante este despacho para fundamentar sus solicitudes, elementos de convicción que constan en la causa, no desvirtuados, suscritos por funcionarios policiales actuantes en el procedimiento como son:

-Acta policial firmada por el Funcionario TSU Detective L.C., adscrito al CICPC, Barinas, por cuanto se estaban realizando investigaciones en ocasión a un robo que se realizo en la finca la Tachuela, causa K-14-0087-02070, luego de vista y leída acta de análisis de telefonía, a los siguientes números telefónicos abonados 0414 5610212, 0426 2720928, 04168764224, 04266769464 y 0416 2787937, los cuales hacen vida en el Municipio Pedraza, por los cuales se constituyó una comisión del Bloque de Búsqueda y Desmantelamiento de Banda del Estado Barinas, integrada por nueve funcionarios de Comisión Mixta integrada por el Detective Jefe L.C. que la comisión estaba integrada por los funcionario Insp. L.C., detective Jefe G.G., Detective O.A., Oficial Jefe (CPEB) V.R., W.U., Oficial Agregado (CPEB) R.R., Sargento Mayor de Segunda (GNB) C.B., en las unidades P-ZNA, P-500, a fin de realizar diligencias en torno a la investigación de campo, entrevistándose con un ciudadano que se identificó como J.M.M., no aportando más datos por futuras represalias, en contra de su persona quien manifestó ser miembro del consejo comunal y que el abonado telefónico número 0414 5610212, le pertenece a un ciudadano que apodan como ELGORDO, que reside en el poblado Curbatì, que conduce un vehículo MISUBISHI de COLOR BLANCO, CON SPOILER DE COLOR NEGRO Y CALCOMANIAS ALUSIVAS A MISUBISHI, informando que labora como taxista en la ciudad de Barinas, siendo infructuosa la búsqueda en el poblado de Curbatì, por lo que al acercarse lo observan aparcado el vehiculo y el ciudadano dentro del mismo en el lugar que señalan como balneario el Paguey vía publica, de Barinas estado Barinas, se identifican, mostrando el ciudadano su cédula DELWI J.C.M., le realizan inspección corporal en presencia de un testigo 1 (datos a reserva ley especial), logrando colectar un teléfono celular MARCA LG, MODELO LG-EG-E612G, SIGNADO CON EL NUMERO 0414 5610212, OTRO TELEFONO CELULAR MARCA Samsung, abonado con el número 0416 3708291, proceden a una minuciosa inspección encontrando dentro del vehículo en el asiento trasero UN TELEVISOR PANTALLA PLANA LCD, MARCA LG, COLOR GRIS, DE 32 PULGADAS, así mismo localizan debajo del asiento del copiloto un arma de fuego tipo escopeta Modelo 88, Marca Maverick, Calibre 12, serial MV76636H, solicitándole el permiso correspondiente a lo que no aporto, manifestando que son de su P.C., pero que el mismo se encuentra detenido en el Destacamento de Seguridad Urbana de la Guardia Nacional Bolivariana del Estado Barinas, se hace llamada verificando los antecedentes policiales SIPOL, del aprehendido, encontrando DELITO DE PORTE DETENCION U OCULTAMIENTO DE ARMA, SUBDELEGACION SOCOPO, ESTDO BARINAS, quedando aprehendido el ciudadano en flagrancia previa llamada al fiscal segundo de guardia abogado J.Á.L.. Igualmente existe el acta técnica 2203, que es referida por el mismo detective Jefe L.C. en el acta procesal antes señalada de fecha 02/10/2014, del sitio inspeccionado y la mismas esta firmada por tres de los funcionarios actuantes G.G., L.C. y O.A., todos detectives, así mismo existen dos actas de la misma fecha de la declaración unos testigos que fueron presenciales, también existe cadena de custodia del arma incautada y los derechos del imputado.

En cuanto a la imputación de la fiscalía Cuarta realizada en Sala invocando la sentencia vinculante Nª 1381,por la presunta comisión del delito ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FACILITADOR , previsto y sancionado en el articulo 458, en relación con el articulo 84, numeral 3ro del Código Penal en perjuicio de reserva fiscal, consignando un legajo de actuaciones, relacionados con los hechos sucedidos en fecha 10 de Julio de 2014, ubicada vía San Cristóbal, sector el Paguey, en la cual a eso de las 8:30 horas de la noche, irrumpieron en la finca, cuatro sujetos encapuchados, quienes portando armas de fuego y bajo amenazas de muerte, sometieron a todo el personal que allí labora, logrando llevarse Dos (02) Armas modelo Mini UCI, desconoce el modelo y el serial y Tres (03) televisores, dándose inicio desde la misma fecha a la investigación signada con la nomenclatura K-14-0087-02070, por lo que llevan a realizar diversas actuaciones de campo, y el día 02 de octubre del año 2014, según acta policial firmada por el Funcionario TSU Detective L.C., adscrito al CICPC, Barinas, luego de vista y leída actas de análisis de telefonía, a los siguientes números telefónicos abonados 0414 5610212, 0426 2720928, 04168764224, 04266769464 y 0416 2787937, los cuales hacen vida en el Municipio Pedraza, se constituyó una comisión del Bloque de Búsqueda y Desmantelamiento de Banda del Estado Barinas, que llevaron a la ubicación del imputado DELWI J.C.M. siendo fundamental entonces en esa investigación el análisis del histórico de las llamadas, contenidos en ( cita textual )

: …”ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 25/08/2014, suscrita por el Funcionario DETECTIVE JEFE G.L.G., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas dejando constancia de lo siguiente: “Continuando con las averiguaciones relacionadas con el expediente K-14-0087-02070, instruida por ante esta Sub Delegación, por uno de los delitos Contra La Propiedad (Robo de Armas de Fuego), encontrándome en la Sede de este Despacho, se realizó un análisis de archivos de histórico de llamadas telefónicas de la antena: Las Palmas BRN - CANTV Rep. Las Palmas Eje Vial Barinas Socopo Las Palmas Edo. Barinas, desde las 08:30 horas de la noche del día 10-07-2014 hasta las 02:30 horas de la madrugada del día 11-07-2014, celda utilizada en el lugar del hecho; constatando que en dicho histórico de llamadas telefónicas y basándome en el transcurso de tiempo fueron utilizados los abonados telefónicos: 0416-278.79.37, 0426-699.21.48, 0426-272.09.28, 0416-075.92.66, 0416-089.93.82, 0416-573.42.69, 0273-808.61.42, 0416-273.51.63, 0416-948.71.61, 0426-676.94.64, 0416-876.42.24, 0426-974.98.34, las personas que utilizaron dichos abonados se encontraban presentes en la mencionada antena; motivo por el cual se presume, que las personas que utilizaron dichos abonados telefónicos, participaron en el presente hecho; asimismo se observa que el abonado telefónico 0416-948.71.61, aportado por el ciudadano YORMAN WILFRANK TORO POLANCO, CIV -23.023.343, quien labora como CAMPO VOLANTE, en el lugar del hecho, utilizó dicho número telefónico, para comunicarse con la persona portadora del abonado 0416-876.42.24, el día del hecho 10-07-2014, desde las 02: 42 horas de la tarde hasta las 08:55 horas de la noche, por lo que se presume que el ciudadano en mención haya aportado información desde la parte interna del lugar del hecho, a uno de los sujetos autores del hecho, minutos antes de la hora en que se suscitó el hecho investigado. Posteriormente, se le informó a la Superioridad acerca de la diligencia policial realizada. Es todo cuanto tengo que informar al respecto”. Consigno mediante la presente acta policial, archivos de históricos de llamadas telefónicas de las antenas antes mencionadas.

Y ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 25/08/2014, suscrita por el Funcionario DETECTIVE JEFE G.L.G., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas dejando constancia de lo siguiente: “Continuando con las averiguaciones relacionadas con el expediente K-14-0087-02070, instruida por ante esta Sub Delegación, por uno de los delitos Contra La Propiedad (Robo de Armas de Fuego), encontrándome en la Sede de este Despacho, se realizó un análisis de archivo de relación de llamadas telefónicas entrantes y salientes, del abonado telefónico 0416-876.42.24, el cual figura en el Histórico de llamadas telefónicas de la antena: Las Palmas BRN - CANTV Rep. Las Palmas Eje Vial Barinas Socopo Las Palmas Edo. Barinas, para el momento en que se suscitó el hecho investigado, dicho abonado se encuentra registrado a nombre del ciudadano O.R., cedula de identidad V-19.517.202, actualmente tiene el estatus de ACTIVO, logrando constatar que el abonado telefónico 0416-876.42.24, realizó dos llamadas telefónicas del abonado 0416-948.71.61, aportado por el ciudadano YORMAN WILFRANK TORO POLANCO, CIV -23.023.343, quien labora como CAMPO VOLANTE, el día del hecho 10-07-2014, a las 08:42 horas de la noche, y a las 08:55 horas de la noche, minutos antes de suscitarse el hecho investigado, asimismo el abonado 0416-876.42.24 propiedad del ciudadano O.R., recibe y realiza llamadas telefónicas desde el lugar del hecho, al abonado 0416-089.93.82, en reiteradas oportunidades los días 09-07-2014, 10-07-2014 y 11-07-2014, de igual manera, el abonado 0416-876.42.24, realiza una llamada telefonía al abonado 0426-676.94.64, el día 11-07-2014, a las 04:43 horas de la mañana, ambos ubicado en la antena: Ciudad Bolivia - CANTV Ciudad B.C.B.E.. Barinas; asimismo el abonado 0416-876.42.24, recibió una llamada telefónica del abonado 0426-6992148, el dia 10-07-2014, a las 08:12 horas de la noche, ambos ubicado en la antena: Las Palmas BRN - CANTV Rep. Las Palmas Eje Vial Barinas Socopo Las Palmas Edo. Barinas, lugar del hecho; de igual manera, el abonado 0416-876.42.24, realiza y recibe llamadas telefónicas del abonado 0426-272.09.28, el día 10-07-2014, desde las 10:28 horas de la noche, hasta las 01:21 horas de la madrugada del día 11-07-2014, ambos ubicados en la antena: Las Palmas BRN - CANTV Rep. Las Palmas Eje Vial Barinas Socopo Las Palmas Edo. Barinas, lugar del hecho, el abonado 0416-876.42.24, realiza una llamada telefónica al abonado 0416-278.79.37, el día 11-07-2014, a las 12-51 horas de la madrugada, ambos ubicados en la antena: Las Palmas BRN - CANTV Rep. Las Palmas Eje Vial Barinas Socopo Las Palmas Edo. Barinas, lugar del hecho. Seguidamente, procedí a verificar por ante nuestro sistema de Investigación e información policial, las posibles solicitudes o registros policiales que pudiera presentar el ciudadano O.R., cedula de identidad V-19.517.202, propietario del abonado telefónico 0416-876.42.24, luego de introducir los datos al sistema pude constatar el que ciudadano en mención , no posee solicitud judicial alguna, no obstante presenta un registro policial, según expediente F3-D-1878-2014, de fecha 10-09-2014m por ante esta Sub Delegación, por el delito de ROBO, detenido de manera flagrante por comisión de la Guardia Nacional Bolivariana (DESUR), motivo por el cual, me dirigí al Área Técnica policial de este Despacho, con el fin de recabar las actuaciones de la detención del ciudadano en mención, lográndose recabar copias fotostáticas de dichas actuaciones. Posteriormente, se le informó a la Superioridad acerca de la diligencia policial realizada. Es todo cuanto tengo que informar al respecto”. Consigno mediante la presente acta policial, archivos de relación de llamadas telefónicas entrantes – salientes de los abonados 0416-876.42.24, 0426-6992148, y 0416-278.79.37. y relación de llamadas las cuales fueron consignadas, entre otras actuaciones por el Ministerio público para fundamentar su imputación…”

Elementos de convicción que llevan a estimar que el imputado de autos está presuntamente comprometido en el delito señalado determinando el Tribunal que se encuentra presentes los requisitos del numeral 2° artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal. En relación a la presunción del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numeral 3°, 237 numeral 2 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, que se encuentra determinado para el caso bajo análisis de los elementos de convicción, plenamente determinados, y la pena que pudiera llegar a imponerse en este caso la cual en su límite máximo sobrepasa los ocho (8) años, pudiéndose entre otras cosas coaccionar a los testigos presénciales de los hechos; por la magnitud del daño causado, por lo que atendiendo a la normas señaladas se hace improcedente la aplicación de una medida menos gravosa que la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de libertad, en consecuencia se decreta la Privación Judicial Preventiva de libertad, al imputado DELWI J.C.M. . Así se decide.

En cuanto al Procedimiento Ordinario, se acuerda de conformidad con el artículo 373 del C.O.P.P, por considerarse que es necesario, esperar las resultas de la investigación a solicitud del Ministerio Público. Así se decide.. OMISIS…”

Planteado lo anterior, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones pasa a decidir en los términos siguientes:

La Sala para decidir observa:

Interpone el presente recurso de apelación el Abg. J.R., a los fines de impugnar la decisión de fecha 16/10/2014, proferida por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03, del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, en la que se decreta la aprehensión como flagrante por la presunta comisión del delito OCULTAMIENTO ILÍCITO DE ARMADE FUEGO y decreta privación judicial preventiva de libertad del ciudadano DELWI J.C.M., de conformidad con lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y a su vez admitiendo una imputación por el delito de Robo Agravado en grado de facilitador realizada por la fiscalía Cuarta del Ministerio Público en fecha 04/10/2014.

Fundamenta su escrito recursivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 439, numerales 4 y 5, por cuanto se ha decretado medida de privación judicial preventiva de libertad y ha causado gravamen irreparable al imputado de autos.

A fin de verificar la denuncia realizada por el recurrente esta alzada comenzará a resolver el presente recurso de apelación, y en tal sentido observan los miembros de esta alzada, que el recurrente plantea su inconformidad principalmente en cuanto a que, de los elementos de convicción que conllevan al Ministerio Público a solicitar dicha medida de privación judicial preventiva de libertad, los mismos no satisfacen los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así como tampoco los elementos que conforman el delito endilgado a su defendido; Aduce que se ha vulnerado la Tutela Judicial Efectiva, el derecho Constitucional al Debido proceso y el derecho a la defensa, consagrado en el artículo 26 y 49 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de haber desatendido el órgano jurisdiccional, el mandato legal de que las decisiones deberán ser fundadas de conformidad con el artículo 157 del código Orgánico Procesal Penal, con la obligación para el órgano jurisdiccional de establecer de una manera clara los fundamentos de hecho y de derecho, so pena de nulidad por vicio de pronunciamiento al no emitir el a quo, una decisión judicial razonada y coherente sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen que realizó un proceso mental conducente a su parte dispositiva.

Establecido lo anterior, y en ejercicio del marco de la competencia funcional que le atribuye a esta Sala, el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, revisadas como han sido las actuaciones contenidas en el presente cuaderno, y en específico el pronunciamiento de los puntos de la decisión impugnada; la Sala efectúa las siguientes consideraciones:

La decisión recurrida dictada en fecha 16 de octubre de 2.014, por el Tribunal Tercero en Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual, el a quo acordó decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado DELWI J.C.M.; señalo:

…Omisis…

. En cuanto a la medida cautelar sustitutiva solicitada por la defensa , se niega en virtud de que se esta precalificando un delito flagrante que tiene una pena en su límite máximo superior a cinco años aunado a que fue imputado en sala invocando la sentencia vinculante Nª 1381 de fecha 30-10-09 de la Sala Constitucional donde actúa como ponente el Magistrado Francisco Carrasquero, por la fiscalía Cuarta del Ministerio Público por la presunta comisión del delito ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FACILITADOR , previsto y sancionado en el articulo 458, en relación con el articulo 84, numeral 3ro del Código Penal en perjuicio de reserva fiscal, consignando un legajo de actuaciones, relacionados con los hechos sucedidos en fecha 10 de Julio de 2014, en la finca la Tachuela, causa K-14-0087-02070, luego de vista y leída acta de análisis de telefonía, a los siguientes números telefónicos abonados 0414 5610212, 0426 2720928, 04168764224, 04266769464 y 0416 2787937, los cuales hacen vida en el Municipio Pedraza, se constituyó una comisión del Bloque de Búsqueda y Desmantelamiento de Banda del Estado Barinas, lo que llevó a su búsqueda y aprehensión flagrante por estar en posesión de un arma de fuego, ya señalada, existiendo hasta ahora un cúmulo de actuaciones realizadas por los funcionarios competentes que no han sido desvirtuadas que llevan a presumir que el imputado aprehendido se encuentra involucrado en los hechos imputados, ya serán las investigaciones que inician a partir de este momento en donde la defensa del imputado juega papel importante las que determinen si se mantienen o no las precalificaciones jurídicas, para presentar el acto conclusivo respectivo, acordando la solicitud del ministerio público, en consecuencia se decreta Medida Privativa de Libertad en contra de DELWI J.C.M., por cuanto se presume y esta presente por las precalificaciones jurídicas el peligro de fuga y obstaculización a la justicia.

PRECALIFICACIÓN JURÍDICA

Tal y como fuera mencionado up supra, la Fiscalía del Ministerio Público, precalifica los hechos narrados, en la presunta comisión de los delitos de OCULTAMIENTO ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Art 111 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones en perjuicio del Estado Venezolano (Flagrante), imputación por la sentencia vinculante Nª 1381, por la fiscalía Cuarta del Ministerio Público por la presunta comisión del delito ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FACILITADOR , previsto y sancionado en el articulo 458, en relación con el articulo 84, numeral 3ro del Código Penal en perjuicio de reserva fiscal, calificación ésta que comparte este Tribunal una vez revisadas las actuaciones y oídas las partes.

SUPUESTOS QUE CONCURREN DE CONFORMIDAD CON LOS ARTICULOS 234, 236, 237 Y 373 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL Y DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES

En cuanto a la Aprehensión del imputado DELWI J.C.M., este Tribunal de Control Nº 03 observa: Que el Código Orgánico Procesal Penal establece que a los Jueces de la República les corresponderá velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo atender siempre a la norma constitucional por encima de cualquier otra ley, así tenemos que el Art. 44 Ordinal 1º de la Carta Magna, dispone que la libertad personal es inviolable y: “…Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti… Será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”(Subrayado y negrillas del Tribunal), en tal sentido, resulta claro, que el legislador prevé como una garantía de rango constitucional la libertad personal, la cual es inviolable, a excepción de dos supuestos: 1.- Que la persona este solicitada a través de una orden judicial, entendiéndose que debe tener en su contra una orden de aprehensión o encarcelación emitida por la autoridad judicial y 2.- Que sea sorprendido “in fraganti” cometiendo un hecho punible, como es en el presente caso la presunta comisión de los delitos de OCULTAMIENTO ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Art 111 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones en perjuicio del Estado Venezolano (Flagrante), imputación por la sentencia vinculante Nº 1381 de fecha 30-10-09 de la Sala Constitucional donde actúa como ponente el Magistrado Francisco Carrasquero, por la fiscalía Cuarta del Ministerio Público por la presunta comisión del delito ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FACILITADOR , previsto y sancionado en el articulo 458, en relación con el articulo 84, numeral 3ro del Código Penal en perjuicio de reserva fiscal. De igual manera, considera quien aquí decide, que se encuentran llenos los extremos exigidos por los Artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, para decretarse la Medida Privativa Judicial Preventiva de libertad, para el imputado DELWI J.C.M., así tenemos: La existencia de el hecho punible de acción pública que merece pena privativa de libertad mayor de ocho años (8) años en su límite máximo, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita como lo son los delitos señalados, calificación ésta que comparte este Tribunal una vez revisadas las actuaciones y oídas las partes, siendo improcedente por la pena del delito medida cautelar sustitutiva. En cuanto a la existencia de fundados elementos de convicción, se aprecian de las actuaciones que presentó la Fiscalía Segunda y Cuarta del Ministerio Público ante este despacho para fundamentar sus solicitudes, elementos de convicción que constan en la causa, no desvirtuados, suscritos por funcionarios policiales actuantes en el procedimiento como son:

-Acta policial firmada por el Funcionario TSU Detective L.C., adscrito al CICPC, Barinas, por cuanto se estaban realizando investigaciones en ocasión a un robo que se realizo en la finca la Tachuela, causa K-14-0087-02070, luego de vista y leída acta de análisis de telefonía, a los siguientes números telefónicos abonados 0414 5610212, 0426 2720928, 04168764224, 04266769464 y 0416 2787937, los cuales hacen vida en el Municipio Pedraza, por los cuales se constituyó una comisión del Bloque de Búsqueda y Desmantelamiento de Banda del Estado Barinas, integrada por nueve funcionarios de Comisión Mixta integrada por el Detective Jefe L.C. que la comisión estaba integrada por los funcionario Insp. L.C., detective Jefe G.G., Detective O.A., Oficial Jefe (CPEB) V.R., W.U., Oficial Agregado (CPEB) R.R., Sargento Mayor de Segunda (GNB) C.B., en las unidades P-ZNA, P-500, a fin de realizar diligencias en torno a la investigación de campo, entrevistándose con un ciudadano que se identificó como J.M.M., no aportando más datos por futuras represalias, en contra de su persona quien manifestó ser miembro del consejo comunal y que el abonado telefónico número 0414 5610212, le pertenece a un ciudadano que apodan como ELGORDO, que reside en el poblado Curbatì, que conduce un vehículo MISUBISHI de COLOR BLANCO, CON SPOILER DE COLOR NEGRO Y CALCOMANIAS ALUSIVAS A MISUBISHI, informando que labora como taxista en la ciudad de Barinas, siendo infructuosa la búsqueda en el poblado de Curbatì, por lo que al acercarse lo observan aparcado el vehiculo y el ciudadano dentro del mismo en el lugar que señalan como balneario el Paguey vía publica, de Barinas estado Barinas, se identifican, mostrando el ciudadano su cédula DELWI J.C.M., le realizan inspección corporal en presencia de un testigo 1 (datos a reserva ley especial), logrando colectar un teléfono celular MARCA LG, MODELO LG-EG-E612G, SIGNADO CON EL NUMERO 0414 5610212, OTRO TELEFONO CELULAR MARCA Samsung, abonado con el número 0416 3708291, proceden a una minuciosa inspección encontrando dentro del vehículo en el asiento trasero UN TELEVISOR PANTALLA PLANA LCD, MARCA LG, COLOR GRIS, DE 32 PULGADAS, así mismo localizan debajo del asiento del copiloto un arma de fuego tipo escopeta Modelo 88, Marca Maverick, Calibre 12, serial MV76636H, solicitándole el permiso correspondiente a lo que no aporto, manifestando que son de su P.C., pero que el mismo se encuentra detenido en el Destacamento de Seguridad Urbana de la Guardia Nacional Bolivariana del Estado Barinas, se hace llamada verificando los antecedentes policiales SIPOL, del aprehendido, encontrando DELITO DE PORTE DETENCION U OCULTAMIENTO DE ARMA, SUBDELEGACION SOCOPO, ESTDO BARINAS, quedando aprehendido el ciudadano en flagrancia previa llamada al fiscal segundo de guardia abogado J.Á.L.. Igualmente existe el acta técnica 2203, que es referida por el mismo detective Jefe L.C. en el acta procesal antes señalada de fecha 02/10/2014, del sitio inspeccionado y la mismas esta firmada por tres de los funcionarios actuantes G.G., L.C. y O.A., todos detectives, así mismo existen dos actas de la misma fecha de la declaración unos testigos que fueron presenciales, también existe cadena de custodia del arma incautada y los derechos del imputado.

En cuanto a la imputación de la fiscalía Cuarta realizada en Sala invocando la sentencia vinculante Nª 1381,por la presunta comisión del delito ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FACILITADOR , previsto y sancionado en el articulo 458, en relación con el articulo 84, numeral 3ro del Código Penal en perjuicio de reserva fiscal, consignando un legajo de actuaciones, relacionados con los hechos sucedidos en fecha 10 de Julio de 2014, ubicada vía San Cristóbal, sector el Paguey, en la cual a eso de las 8:30 horas de la noche, irrumpieron en la finca, cuatro sujetos encapuchados, quienes portando armas de fuego y bajo amenazas de muerte, sometieron a todo el personal que allí labora, logrando llevarse Dos (02) Armas modelo Mini UCI, desconoce el modelo y el serial y Tres (03) televisores, dándose inicio desde la misma fecha a la investigación signada con la nomenclatura K-14-0087-02070, por lo que llevan a realizar diversas actuaciones de campo, y el día 02 de octubre del año 2014, según acta policial firmada por el Funcionario TSU Detective L.C., adscrito al CICPC, Barinas, luego de vista y leída actas de análisis de telefonía, a los siguientes números telefónicos abonados 0414 5610212, 0426 2720928, 04168764224, 04266769464 y 0416 2787937, los cuales hacen vida en el Municipio Pedraza, se constituyó una comisión del Bloque de Búsqueda y Desmantelamiento de Banda del Estado Barinas, que llevaron a la ubicación del imputado DELWI J.C.M. siendo fundamental entonces en esa investigación el análisis del histórico de las llamadas, contenidos en ( cita textual )

: …”ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 25/08/2014, suscrita por el Funcionario DETECTIVE JEFE G.L.G., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas dejando constancia de lo siguiente: “Continuando con las averiguaciones relacionadas con el expediente K-14-0087-02070, instruida por ante esta Sub Delegación, por uno de los delitos Contra La Propiedad (Robo de Armas de Fuego), encontrándome en la Sede de este Despacho, se realizó un análisis de archivos de histórico de llamadas telefónicas de la antena: Las Palmas BRN - CANTV Rep. Las Palmas Eje Vial Barinas Socopo Las Palmas Edo. Barinas, desde las 08:30 horas de la noche del día 10-07-2014 hasta las 02:30 horas de la madrugada del día 11-07-2014, celda utilizada en el lugar del hecho; constatando que en dicho histórico de llamadas telefónicas y basándome en el transcurso de tiempo fueron utilizados los abonados telefónicos: 0416-278.79.37, 0426-699.21.48, 0426-272.09.28, 0416-075.92.66, 0416-089.93.82, 0416-573.42.69, 0273-808.61.42, 0416-273.51.63, 0416-948.71.61, 0426-676.94.64, 0416-876.42.24, 0426-974.98.34, las personas que utilizaron dichos abonados se encontraban presentes en la mencionada antena; motivo por el cual se presume, que las personas que utilizaron dichos abonados telefónicos, participaron en el presente hecho; asimismo se observa que el abonado telefónico 0416-948.71.61, aportado por el ciudadano YORMAN WILFRANK TORO POLANCO, CIV -23.023.343, quien labora como CAMPO VOLANTE, en el lugar del hecho, utilizó dicho número telefónico, para comunicarse con la persona portadora del abonado 0416-876.42.24, el día del hecho 10-07-2014, desde las 02: 42 horas de la tarde hasta las 08:55 horas de la noche, por lo que se presume que el ciudadano en mención haya aportado información desde la parte interna del lugar del hecho, a uno de los sujetos autores del hecho, minutos antes de la hora en que se suscitó el hecho investigado. Posteriormente, se le informó a la Superioridad acerca de la diligencia policial realizada. Es todo cuanto tengo que informar al respecto”. Consigno mediante la presente acta policial, archivos de históricos de llamadas telefónicas de las antenas antes mencionadas.

Y ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 25/08/2014, suscrita por el Funcionario DETECTIVE JEFE G.L.G., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas dejando constancia de lo siguiente: “Continuando con las averiguaciones relacionadas con el expediente K-14-0087-02070, instruida por ante esta Sub Delegación, por uno de los delitos Contra La Propiedad (Robo de Armas de Fuego), encontrándome en la Sede de este Despacho, se realizó un análisis de archivo de relación de llamadas telefónicas entrantes y salientes, del abonado telefónico 0416-876.42.24, el cual figura en el Histórico de llamadas telefónicas de la antena: Las Palmas BRN - CANTV Rep. Las Palmas Eje Vial Barinas Socopo Las Palmas Edo. Barinas, para el momento en que se suscitó el hecho investigado, dicho abonado se encuentra registrado a nombre del ciudadano O.R., cedula de identidad V-19.517.202, actualmente tiene el estatus de ACTIVO, logrando constatar que el abonado telefónico 0416-876.42.24, realizó dos llamadas telefónicas del abonado 0416-948.71.61, aportado por el ciudadano YORMAN WILFRANK TORO POLANCO, CIV -23.023.343, quien labora como CAMPO VOLANTE, el día del hecho 10-07-2014, a las 08:42 horas de la noche, y a las 08:55 horas de la noche, minutos antes de suscitarse el hecho investigado, asimismo el abonado 0416-876.42.24 propiedad del ciudadano O.R., recibe y realiza llamadas telefónicas desde el lugar del hecho, al abonado 0416-089.93.82, en reiteradas oportunidades los días 09-07-2014, 10-07-2014 y 11-07-2014, de igual manera, el abonado 0416-876.42.24, realiza una llamada telefonía al abonado 0426-676.94.64, el día 11-07-2014, a las 04:43 horas de la mañana, ambos ubicado en la antena: Ciudad Bolivia - CANTV Ciudad B.C.B.E.. Barinas; asimismo el abonado 0416-876.42.24, recibió una llamada telefónica del abonado 0426-6992148, el dia 10-07-2014, a las 08:12 horas de la noche, ambos ubicado en la antena: Las Palmas BRN - CANTV Rep. Las Palmas Eje Vial Barinas Socopo Las Palmas Edo. Barinas, lugar del hecho; de igual manera, el abonado 0416-876.42.24, realiza y recibe llamadas telefónicas del abonado 0426-272.09.28, el día 10-07-2014, desde las 10:28 horas de la noche, hasta las 01:21 horas de la madrugada del día 11-07-2014, ambos ubicados en la antena: Las Palmas BRN - CANTV Rep. Las Palmas Eje Vial Barinas Socopo Las Palmas Edo. Barinas, lugar del hecho, el abonado 0416-876.42.24, realiza una llamada telefónica al abonado 0416-278.79.37, el día 11-07-2014, a las 12-51 horas de la madrugada, ambos ubicados en la antena: Las Palmas BRN - CANTV Rep. Las Palmas Eje Vial Barinas Socopo Las Palmas Edo. Barinas, lugar del hecho. Seguidamente, procedí a verificar por ante nuestro sistema de Investigación e información policial, las posibles solicitudes o registros policiales que pudiera presentar el ciudadano O.R., cedula de identidad V-19.517.202, propietario del abonado telefónico 0416-876.42.24, luego de introducir los datos al sistema pude constatar el que ciudadano en mención , no posee solicitud judicial alguna, no obstante presenta un registro policial, según expediente F3-D-1878-2014, de fecha 10-09-2014m por ante esta Sub Delegación, por el delito de ROBO, detenido de manera flagrante por comisión de la Guardia Nacional Bolivariana (DESUR), motivo por el cual, me dirigí al Área Técnica policial de este Despacho, con el fin de recabar las actuaciones de la detención del ciudadano en mención, lográndose recabar copias fotostáticas de dichas actuaciones. Posteriormente, se le informó a la Superioridad acerca de la diligencia policial realizada. Es todo cuanto tengo que informar al respecto”. Consigno mediante la presente acta policial, archivos de relación de llamadas telefónicas entrantes – salientes de los abonados 0416-876.42.24, 0426-6992148, y 0416-278.79.37. y relación de llamadas las cuales fueron consignadas, entre otras actuaciones por el Ministerio público para fundamentar su imputación…”

Elementos de convicción que llevan a estimar que el imputado de autos está presuntamente comprometido en el delito señalado determinando el Tribunal que se encuentra presentes los requisitos del numeral 2° artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal. En relación a la presunción del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numeral 3°, 237 numeral 2 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, que se encuentra determinado para el caso bajo análisis de los elementos de convicción, plenamente determinados, y la pena que pudiera llegar a imponerse en este caso la cual en su límite máximo sobrepasa los ocho (8) años, pudiéndose entre otras cosas coaccionar a los testigos presénciales de los hechos; por la magnitud del daño causado, por lo que atendiendo a la normas señaladas se hace improcedente la aplicación de una medida menos gravosa que la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de libertad, en consecuencia se decreta la Privación Judicial Preventiva de libertad, al imputado DELWI J.C.M. . Así se decide… Omisis….

Ahora bien, planteada como ha sido la denuncia del recurrente, es decir la falta de motivación de la decisión recurrida, punto neurálgico de esta denuncia por lo que es necesario hacer las siguientes consideraciones de derecho. Debemos tener presente que nuestro Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 157, instituye: “Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera substanciación”. Significando con ello que estamos en presencia de una decisión de auto que ha sido recurrida por el abogado defensor del ciudadano previamente señalado a consideración de la falta de motivación; al estimar que la obligación para el órgano jurisdiccional de establecer de una manera clara los fundamentos de hecho y de derecho, so pena de nulidad por vicio de pronunciamiento al no emitir el a quo, una decisión judicial razonada.

A tal efecto, resulta oportuno indicar, las distintas jurisprudencias que han emanado de nuestros Tribunales, las cuales han sido contestes con los principios doctrinarios en afirmar que la motivación es la esencia, el soporte jurídico que debe prevalecer en toda decisión. Es decir, que se debe explicar el motivo de todo fallo con sus respectivos fundamentos jurídicos, a los fines de que las partes interesadas en ellos queden convencidas o no de la providencia dictada y así evitar la violación de la tutela judicial efectiva por vicios de orden público como lo es la inmotivación de la decisión; El artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, en cu encabezamiento dispone lo siguiente:

Artículo 157. Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.

Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.

Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente.

De acuerdo con esta disposición, la sentencia sólo procede para condenar o absolver, por lo cual es forzoso suponer que se refiere a las sentencias de Primera Instancia por los Tribunales de Juicio, y para los Jueces de Control cuando condenen por el procedimiento especial por admisión de los hechos, o sobresean; por tanto, según este artículo todos los procedimientos que no desemboquen en una absolución o condena, tendrán que ser resueltos por autos; equiparándose la decisión apelada a un auto, por lo tanto debe cumplir el requisito de fundamentación requerida, por la citada norma.

En cuanto a la motivación de las decisiones, lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 2672, de fecha 06 de octubre de 2003, que dictaminó:

“….A mayor abundamiento, tanto la privación preventiva de la libertad, que puede calificarse de subsidiaria según el artículo 243, aparte único de la ley procesal penal, como cualquier otra medida de coerción personal, “sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada” (subrayado añadido), de acuerdo con el artículo 246 eiusdem, exigencias que responden a la gravedad de las medidas que afectan los derechos de una persona sometida a proceso y que se presume inocente (Cf. A.A.S., La Privación de la Libertad en el P.P.V.. Caracas, Livrosca, 2002, p. 23)…”

Por otra parte, la Casación Penal, en la decisión N° 38, de fecha 15 de febrero de 2011, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, estableció en relación a la motivación de las decisiones lo siguiente:

…Como es sabido, la motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función. Por una parte, permite conocer los argumentos que justifican el fallo y, por otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho. De ahí que, la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario…

.

Igualmente la sentencia 069, de fecha 12/02/2008, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves:

… En este sentido ha sido reiterada el criterio sostenido por la Sala, respecto a que la motivación debe entenderse como la exposición que el juzgador debe ofrecer a las partes como solución a la controversia, eso sí, una solución racional, clara y entendible, que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciables del por que se arribó a la solución del caso planteado…

En este sentido, considera esta Instancia Superior, que el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03, del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, en fecha 16 de octubre de 2014, donde se decretó la aprehensión como flagrante por la presunta comisión del delito Ocultamiento Ilícito de Arma de Fuego y decreta privación judicial preventiva de libertad, al a.l.e.d. artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se limitó sólo a transcribir y hacer los siguientes señalamientos: “… Acta policial firmada por el Funcionario TSU Detective L.C., adscrito al CICPC, Barinas, por cuanto se estaban realizando investigaciones en ocasión a un robo que se realizo en la finca la Tachuela, causa K-14-0087-02070,; ”ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 25/08/2014, suscrita por el Funcionario DETECTIVE JEFE G.L.G., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Y ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 25/08/2014, suscrita por el Funcionario DETECTIVE JEFE G.L.G., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas”, ya referidas resultado de las investigaciones, que comprometen la participación del aprehendido DELWI J.C.M., en los hechos delictuales, lo que llevaron al Tribunal de Control 2, a estimar que el imputado de autos está presuntamente comprometido en el delito señalado determinando el Tribunal que se encuentra presentes los requisitos del numeral 2° artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal., actuaciones presentes en la causa, realizadas y suscritas por funcionarios policiales competentes no desvirtuadas hasta ahora que determinan participación del aprehendido, por lo que será el curso de la investigación que determinará si realmente tiene responsabilidad o no en los hechos imputados por la fiscalía en este sala, que llevan a la precalificación jurídica de de OCULTAMIENTO ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Art 111 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones en perjuicio del Estado Venezolano (Flagrante), imputación por la sentencia vinculante Nª 1381, por la fiscalía Cuarta del Ministerio Público por la presunta comisión del delito ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FACILITADOR , previsto y sancionado en el articulo 458, en relación con el articulo 84, numeral 3ro del Código Penal en perjuicio de reserva fiscal, razones que llevan a declarar sin lugar la solicitud de la defensa, pasando a decretar con lugar la Medida Privativa de L.S. por la Fiscalía, en consecuencia se decreta la privación judicial privativa de libertad al imputado DELWI J.C.M., de conformidad con los artículos 236 del COPP.

De lo anterior se observa claramente, que la Jueza a quo, no analizó de manera específica cuales son los hechos suscritos en las actas que desembocó en elementos de convicción que comprometen la imputación del ciudadano DELWI J.C.M.; A tal efecto, resulta oportuno indicar que, la recurrida, no hizo una relación de sinopsis de los hechos suscritos en las actas para llegar a la convicción de que se dio cumplimiento al fomus bonis iure, que viene a estar representado por la demostración de un hecho punible y los elementos de convicción, situaciones jurídicas éstas que no pueden quedar en la mente del juzgador, sino plasmarlo en las actas para producir el convencimiento que justifique la privación de un derecho tan importante como lo es la libertad. Debemos recordar que los jueces deben ser muy cuidadosos cuando se a.l.e.d. artículo 236 ejusdem, los cuales deben converger en una motivación que asegure la tutela judicial efectiva a la que tienen derecho los justiciables y tener como filosofía en las decisiones el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

Es por ello que la finalidad inmediata que tiene la motivación de las decisiones, es permitir conocer las reflexiones que conducen al Juez a dictar un fallo y ello permite potenciar el valor de la seguridad jurídica y el convencimiento de las partes sobre la justicia de la decisión; el deber de motivar las decisiones no solo ha sido ordenado por el legislador, sino que es doctrina vinculante tanto de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como de la Sala Penal. En el presente caso, considera esta Instancia que la recurrida no dio cumplimiento con las normas estrictas que son requeridas para privar de la libertad; toda medida de coerción personal, sea privativa de libertad o sustitutiva, debe expresar las razones de hecho y de derecho que la hacen viable, el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que la decisión que acuerde la medida cautelar debe contener los datos de identificación del imputado, los hechos que se le atribuyen, las razones que fundamenten el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad y la cita de las disposiciones legales aplicables; y a las referidas exigencias debe añadirse la indicación de la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no esté prescrita, así como los elementos de convicción de la autoría o participación del imputado en la comisión del hecho punible, toda vez que tales señalamientos son necesarios para fundamentar la procedencia de la medida de privación preventiva de la libertad y, como quiera que, en cuanto a los niveles de exigencia que deben plantearse a la hora de motivar una decisión judicial, en el sentido, que cuando la decisión a tomar sea la referida a la imposición de medida de coerción personal, no será necesaria la exhaustividad en el razonamiento que efectúe el Juez en la resolución del asunto, por cuanto si se toma en cuenta que se está en la fase incipiente del proceso, pero si se requiere establecimiento preciso del por qué del criterio asumido, guardando congruencia e ilación en la argumentación que se resuelve, siendo que la decisión es fruto de una interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, lo que exige valorar todas las circunstancias concurrentes que singularizan el caso concreto; siendo así, se observa en la recurrida que la misma adolece de la fundamentación requerida en cuanto a los hechos que se le atribuyen al imputado en el caso de marras y la debida fundamentación en cuanto a la circunstancia referida a la obstaculización en la búsqueda de la verdad, permitiendo lo anterior determinar que efectivamente le asiste razón al recurrente en cuanto a la inmotivación alegada. Así se decide.

En conclusión, la falta de motivación de la decisión recurrida conlleva a esta Alzada, tener que anular de manera forzosa la decisión dictada en fecha 16 de Octubre de 2014, de conformidad con lo establecido en los artículos 175 y 179, en concordancia y relación directa con el artículo 157 todos del Código Orgánico Procesal Penal; y como consecuencia de ello los actos procesales subsiguiente y la acusación penal si la hubiere, se ordena la realización de una nueva audiencia especial de oír al imputado con un Juez o Jueza distinta al que pronunció la decisión anulada, subsistiendo para ello las actas policiales; acto procesal éste que deberá realizarse en un plazo que no exceda de Cuarenta y Ocho (48) horas al recibo de la misma, debiendo la decisión jurídica que estime a favor o en contra del imputado, cumplir con el requisito de la motivación y de esa manera garantizar el debido proceso. Como quiera que el efecto de la nulidad es retrotraer la causa el estado que se encontraba justo antes de producirse el vicio que la afecta, la reposición no comporta la libertad del imputado puesto que el mismo se encontraba detenido al momento de producirse el vicio detectado. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas; Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley; DECLARA: Primero: Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.C.R., en su condición de Defensor Privado del imputado DELWI J.C.M., en contra de la decisión del Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 16 de Octubre de 2014. Segundo: Se ordena que otro Juez o Jueza distinta al que dictó el fallo anulado, dicte una decisión cumpliendo con la motivación legal en un plazo no mayor de cuarenta y ocho (48) horas una vez recibidas las actuaciones. Tercero: El imputado deberá permanecer en la misma situación Jurídica que se encontraba, es decir, privado de libertad, hasta tanto el Juez o Jueza de Control distinta al que dictó el fallo anulado, le corresponda conocer, al momento de realizar la Audiencia de Oír al Imputado y decida lo conducente.-

Publíquese, regístrese y remítanse las presentes actuaciones en su oportunidad.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, a los nueve (09) días del mes de enero de año Dos Mil quince (2.015). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

El Juez de Apelaciones Presidente Temporal.

Dr. H.R.

Ponente

La Jueza de Apelaciones. La Jueza de Apelaciones Temporal.

Dr. V.M.F.. Dra. M.R.D.

La Secretaria.

Abg. J.G.

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.

La Secretaria.

Asunto: EP01-R-2014-000117

HR/VMF/MRD/alliethe.