Decisión de Corte de Apelaciones Sala 3. Sede en Ocumare del Tuy de Miranda, de 20 de Marzo de 2015

Fecha de Resolución20 de Marzo de 2015
EmisorCorte de Apelaciones Sala 3. Sede en Ocumare del Tuy
PonenteOrinoco Fajardo León
ProcedimientoNulidad De Oficio

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA TERCERA DE LA CORTE DE APELACIONES ORDINARIA

Y DE LA SECCION DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE DEL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN OCUMARE DEL TUY

Ocumare del Tuy, 20 de Marzo de 2015

204º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL: MP21-P -2015-001015

ASUNTO: MP21-R-2015-000043

JUEZ PONENTE: DR. ORINOCO FAJARDO LEÓN

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: J.J.H.C., quien manifestó en audiencia de presentación ser titular de la cédula de identidad Nº V- 22.348.242.

DELITO: TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

RECURRENTE: ABG. G.B., Fiscal de Sala de Flagrancia de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de M.E.V.d.T.

DEFENSA: ABG. M.T.S., Defensora Pública Penal Décima Tercera (13º).

MOTIVO: RECURSO DE APELACION DE AUTOS A TITULO DE EFECTO SUSPENSIVO, de conformidad con el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida en fecha 10 de marzo de 2015, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, Extensión Valles del Tuy.

CAPITULO I

ANTECEDENTES

En fecha 19 de marzo de 2015, siendo las 09:00 horas de la mañana, se reciben las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Autos a Título de Efecto Suspensivo a que se contrae el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, interpuesto en el Acto de la Audiencia de Presentación del Aprehendido por la Profesional del Derecho G.B., Fiscal de Sala de Flagrancia de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de M.E.V.d.T., en contra de la decisión proferida en fecha 10 de marzo de 2015 y fundamentada en fecha 13 de marzo de 2015, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, Extensión Valles del Tuy, mediante la cual acordó la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el artículo 242 numerales 3º, y del Código Orgánico Procesal Penal a favor del ciudadano J.J.H.C., titular de la Cédula de Identidad Nº V- 22.348.242, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

CAPITULO II

DE LA COMPETENCIA DE ESTA SALA TERCERA DE

LA CORTE DE APELACIONES

A los fines de determinar la competencia de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda con Sede en Ocumare del Tuy, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece:

Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las C.d.A., por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:

1º …OMISSIS…

2º …OMISSIS…

3º …OMISSIS…

4º En material penal:

  1. Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.

  2. OMISSIS…

Asimismo, prevé el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal:

Articulo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delitos de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y a la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su limite máximo, y el Ministerio Público ejerciere recurso de apelación oralmente en audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o la Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones…

(Subrayado y negrillas de la Corte)

Visto que, el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, extensión Valles del Tuy, de fecha 10 de marzo de 2015 y fundamentada en fecha 13 de marzo de 2015, es por lo que esta Sala de Corte, se declara COMPETENTE, para el conocer y decidir el presente Recurso de Apelación de Autos, a Titulo de Efecto Suspensivo.

CAPITULO III

DE LA ADMISIBILIDAD

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre la Admisibilidad de dicho medio de impugnación y para ello debe atenderse a lo preceptuado con lo establecido en el artículo 426 y 374 del Código Orgánico Procesal Penal, y así tenemos que en fecha 10 de marzo de 2015, ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Bolivariano de M.E.V.d.T., se celebró la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia del ciudadano J.J.H.C., titular de la Cédula de Identidad Nº V- 22.348.242, a quien el Ministerio Público imputó la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Respecto a la legitimación para ejercer dicho Recurso de Apelación, se desprende del cúmulo de actuaciones remitidas a esta superior instancia que quien lo interpone es la ABG. G.B., Fiscal de Sala de Flagrancia de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de M.E.V.d.T., siendo que la recurrente es quien en nombre y representación del Estado Venezolano ejerce la acción penal; con dichas actuaciones se establece una relación procesal, en consecuencia la recurrente al ser parte en el proceso que se inició, indefectiblemente conforme a lo previsto en el artículo 424 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, tiene la legitimación para ejercer la actividad recursiva cuyo conocimiento subió a esta alzada, en las condiciones ya señaladas. Así se decide.-

Por otra parte, corresponde establecer si la apelación fue interpuesta de manera oportuna, al efecto, se evidencia de las actas procesales que el recurso fue ejercido conforme lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, con ocasión de la decisión dictada en fecha 10 de marzo de 2015 y fundamentada en fecha 13 de marzo de 2015, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, con Sede en Ocumare del Tuy, y finalizada la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia del imputado, a los fines de decidir si se mantenía o sustituía la medida impuesta de conformidad con el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal de Control impone Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en la misma audiencia, la titular de la acción penal interpuso Recurso de Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo, ante la negativa del Tribunal de decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano J.J.H.C., titular de la Cédula de Identidad Nº V- 22.348.242, por lo que en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 426, y en concordancia con lo dispuesto en el artículo 374, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, dicho recurso fue ejercido de manera oportuna, por cuanto el mismo fue interpuesto en las condiciones de tiempo y forma determinada en la N.A.P., es decir, en forma oral, habiéndose oído a la defensa, y durante la realización de la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia. Así se decide.

Establecida la existencia de los requisitos previamente señalados, resulta indispensable establecer, si la sentencia impugnada por esta vía, es recurrible, toda vez que las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos, tal como lo preceptúa el artículo 423 y 426 en concordancia con el artículo 374 de la n.a.p. que rige el P.P.V., y teniendo por norte que las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables, se observa de las actas que integran la presente actividad recursiva, que la decisión impugnada, versa sobre la negativa de imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado de autos.

Aunado a ello, es importante resaltar que, esta Instancia Superior mantiene el criterio sobre el derecho que le asiste al Ministerio Público en el ejercicio de la titularidad de la acción penal por hechos punibles de acción penal pública, de recurrir en alzada por el procedimiento establecido en el artículo 373 y 374 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre aquellas decisiones judiciales dictadas en audiencia de flagrancia y procedimiento para la presentación del aprehendido que versen sobre la negativa de imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado, criterio asentado entre otras, en las resoluciones judiciales signadas con el Nº MP21-R-2015-000004 de fecha 14-01-2015, causa Nº MP21-R-2014-000050 de fecha 11-07-2014, causa Nº MP21-R-2014-000046 de fecha 18-06-2014, que de igual forma establecen en cuanto a la fundamentación del recurso de apelación, una serie de requisitos para su interposición, debiendo precisarse que el artículo 374 antes señalado, es bastante exacto cuando se trata de la interposición de la apelación contra decisión que en Audiencia de Presentación, acuerda la libertad del imputado - sea l.p. o con medida sustitutiva-, ya que explica que dicha apelación deberá interponerse en la propia Audiencia. En este entendido, establece la norma “…el recurso de apelación que interponga en el acto la Representación del Ministerio Público…”. Esto nos lleva a la conclusión que la fundamentación del Recurso, debe hacerse de manera inmediata en la propia Audiencia como fue interpuesta en el presente recurso.

En el presente caso, es evidente que la Representante de Ministerio Publico G.B., Fiscal de Sala de Flagrancia de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de M.E.V.d.T., recurre al considerar que la decisión le es desfavorable sin expresar claramente en que le causa agravio, sin embargo, al inferir que la decisión adoptada por el Juez es distinta a la solicitada por el recurrente, en cuanto a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y sobre la decisión del Tribunal de Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de imponer Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, previstas en el artículo 242 numerales 3º, y del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido debe concluirse entonces que la misma la consideró desfavorable a los intereses que representa.

Del análisis antes efectuado, sobre las causales de inadmisibilidad del Recurso de Apelación, siendo que no se configura ninguna de ellas, lo procedente en consecuencia es ADMITIR el Recurso de Apelación de Autos a Titulo de Efecto Suspensivo de conformidad con el articulo 374 en concordancia con los articulo 423 y 426 todos del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por la ABG. G.B., Fiscal de Sala de Flagrancia de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de M.E.V.d.T., quien actúa en su condición de Fiscal de Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción del Estado Miranda, en contra de la decisión dictada en fecha 10 de marzo de 2015 y fundamentada en fecha 13 de marzo de 2015, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda. Así se decide.

CAPITULO IV

DE LA DECISION RECURRIDA

El Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, en la Audiencia de Presentación de Aprehendido del mencionado imputado de fecha 10 de marzo de 2015, dictó decisión en la cual dictaminó lo siguiente:

“(…)PRIMERO: Se califica como Flagrante la aprehensión del ciudadano J.J.H.C., plenamente identificado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con lo dispuesto en el artículo 234 del código orgánico procesal penal. SEGUNDO: Se decreta la aplicación del Procedimiento ordinario en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del código orgánico procesal penal. TERCERO: Se establece como precalificación jurídica, en relación a los hechos atribuidos al imputado J.J.H.C. el delito de Tráfico en la Modalidad de Ocultacion, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de droga. Seguidamente el imputado J.J.H.C., impuesto del precepto constitucional establecido en el artículo 49, ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, fue informado sobre las formulas alternativas de la prosecución del proceso, aplicables para el procedimiento especial acordado por este Tribunal, vale decir, principio de oportunidad, acuerdos reparatorios y suspensión condicional del proceso, contenidos en los artículos 357 y 358, respectivamente, del código orgánico procesal penal, por lo que fue interrogado sobre su voluntad o no de acogerse a alguna de las antes mencionadas formulas alternativas de la prosecución del proceso, indicando el mismo lo siguiente: “No deseo acogerme a las formulas alternativas a la prosecución del proceso. Es todo”. CUARTO: Se le impone al ciudadano J.J.H.C.T. en la Modalidad de Ocultación, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de droga, ampliamente identificado en autos, la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, prevista en el artículo 242, en su numerales 3º, 8 y 9º del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir Numeral 3º Consistente en la presentación ante la oficina del alguacilazgo cada treinta (30) días hasta que culmine el proceso. Numeral 8º. Presentar ante este juzgado la dos (02) fiadores que devenguen u ingreso mensual igual o superior a 100 unidades Tributarias cada Uno. Numeral 9º consistente en la obligación de comparecer al Tribunal Una (01) vez al mes a los fines de verifica el estado en que se encuentre su proceso, en consecuencia, se ordena dejar en resguardo en el órgano aprehensor hasta tanto se de cunmplimiento a las obligaciones exigidas por este Juzgado. en este estado Solicita el derecho de palabra la fiscal del ministerio público, a los fines de ejercer el recurso de apelación a titulo de efecto suspensivo de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que considera que la medida otorgada al ciudadano J.J.H.C. ¬ no es proporcional con los delitos imputados, en virtud de que la imputación directa es por los delitos de Tráfico Ilícito de Drogas en la Modalidad de Ocultación previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas , aunado a ello, considera el Ministerio Publico que para este momento constan en actas suficientes elementos de convicción como lo son el acta policial de aprehensión en la cual se deja constancia de las circunstancias en que ocurrió la aprehensión y le fue incautado al imputado la sustancia ilícita, así como también el acta de pesaje de la sustancia, la cual arrojó un peso aproximado de 220 gramos de Marihuana, todo ello, nos hace presumir que el referido ciudadano es autor o participe del hecho imputado, el cual amerita pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, asimismo ratifica el ministerio público la presunción de peligro de fuga por parte del imputado considerando no solo la gravedad del delito sino en atención a la magnitud del daño causado, puesto que en el presente caso tuvo lugar la violación de uno de los derechos más importantes para el ser humano, vulnerado de manera flagrante por parte del imputado, toda vez que se desprende de las actuaciones que al ciudadano J.J.H.C. le fue incautado en su poder la cantidad de 220 gramos de marihuana, lesionando así el bien jurídico más preciado para el ser humano, como lo es la vida y la salud. Cabe considerar por otra parte, que en su decisión el Tribunal cita criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como referencia para decidir sobre la medida contenida en el artículo 242 del COPP, lo que motiva a esta Fiscalía a ejercer el presente medio de impugnación, toda vez, que se evidencia que la decisión en nada se corresponde con la sentencia invocada por éste, en virtud que las consideraciones señaladas por la Sala Constitucional hacen referencia a la posibilidad de conceder a los imputados fórmulas alternativas a la prosecución del proceso, para lo cual en el caso de la Suspensión Condicional del Proceso, es un requisito indispensable que la pena del delito no exceda de ocho (08) años en su límite máximo y que además los imputados admitan el hecho que se les atribuye, situación ésta que no ocurrió en el presente caso, en razón de que nos encontramos en la fase preparatoria del proceso penal. se le concede el derecho de palabra a la Defensa Publica : Esta defensa se opone a el Recurso de Apelación con efectos suspensivo interpuesto por el Ministerio Público, por cuanto es evidente que la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia la cual es de carácter Vinculante expresamente aplicable a los delitos de Drogas de Menor cuantía aunque el ultimo aparte del artículo 149 de la Ley de Drogas establezca una pena que supera los ocho años de prisión, lo cual no es un requisito sine qua non para que exista la posibilidad de aplicar esta sentencia y mucho menos para que no se le imponga a mi patrocinado una medida cautelar sustitutiva, considera esta Defensa Técnica que la decisión del Tribunal se encuentra completamente ajustada a derecho pues da fiel cumplimiento a esta sentencia de nuestro m.t. que es de carácter vinculante y que establece especialmente la posibilidad de otorgar la libertad en los casos de delitos de drogas de menor cuantía como la del presente caso pues la droga incautada no excede de 500 gramos de Marihuana, aunado a que no existen suficientes elementos de convicción para considerar a mi patrocinado autor del hecho imputado, no existen testigos de los aprehensión, es Todo.” (Cursiva de esta Sala).

De igual manera, el Tribunal de Instancia, fundamentó la decisión en fecha 13 de marzo de 2015, el cual estableció:

(…) En audiencia oral celebrada la representación fiscal Abg. G.B., en su exposición y respecto del particular señaló lo siguiente:“Precalifico los hechos de la siguiente manera: Trafico en la Modalidad De Ocultación, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de droga”

Ahora bien, este Juzgador a los efectos de subsumir los hechos en el derecho y en consecuencia calificar jurídicamente los hechos por los cuales resulta aprehendido el ciudadano J.J.H.C., considera importante traer a colación texto a que se refiere el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas…

Así pues, considera pertinente quien aquí decide, tomar en consideración las afirmaciones hechas por funcionarios del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Independencia del estado Bolivariano de Miranda en Acta Policial Complementaria de fecha 9 de marzo de 2015, inserta al folio cinco (5) de las actas que conforman el presente asunto de la cual se extrae que:

En atención a la norma anteriormente trascrita, así como a las actas procesales presentadas por la representante del Ministerio Público, considera este Juzgador que la conducta del ciudadano J.J.H.C., debe considerarse dentro del tipo penal de ocultación ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, antes trascrito; acogiendo de esta manera la así propuesta por la representación fiscal, y así se decide…

Ahora bien, una vez a.l.s.a. que se refiere el artículo 236 de la n.a.p., y antes de emitir pronunciamiento respecto de la medida de coerción solicitada por el representante fiscal, debe este Juzgador tener especial consideración a la Sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el expediente Nº 11-0836, de fecha 18 de diciembre de 2014, con Ponencia del Magistrado Dr. J.J.M.J., la cual señala entre sus consideraciones que: “En este contexto, esta Sala debe considerar como tráfico de menor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas los supuestos atenuados del tráfico previstos en el artículo 149, segundo aparte, y 151, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, los demás tipos penales contemplados en los artículos señalados conformarán el tráfico ulícito de mayor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas.”

Así pues, luego de las extensas consideraciones hechas por la Sala, declara y decide que: “…esta Sala como máxima garante e intérprete de la Constitución, en ejercicio de las atribuciones que le confiere dicho Testo y la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, replantea el criterio estableciendo de forma vinculante conforme a lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución, la obligación para todos los jueces y juezas con competencia en lo penal de la República Bolivariana de Venezuela, que cumplan cabalmente con los preceptos señalados en el presente fallo…” Luego de esto la referida y honorable Sala, entre sus pronunciamientos respecto del caso sometido a su conocimiento, ordena la publicación de su fallo en Gaceta Oficial de la República, en Gaceta Judicial y en la página web del m.T. de la Nación, con el siguiente sumario: “…Sentencia de Sala Constitucional que establece, con carácter vinculante, la posibilidad de conceder a imputados y penados por el delito de tráfico de drogas de menor cuantía, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena…” (omissis) (Subrayado y negrillas propias del Tribunal).

Debe entonces este Juzgador en consideración de lo anteriormente trascrito, el contenido del artículo 335 Constitucional…

La sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la Sentencia dictada y a la cual se hace referencia en la presente motiva, faculta entonces a los Jueces penales, una vez considerado el hecho de que el delito de tráfico de drogas establecido y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas pasa a considerarse de menor cuantía, a otorgar fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, las cuales tiene como fin y propósito principal la LIBERTAD del imputado o penado, bien sea que se encuentre investigado o en espera de sentencia definitiva, para el primero de los supuestos señalados, o que se halle condenado mediante sentencia definitivamente firme, para el segundo supuesto; razón por la cual y habida cuenta de que en el caso de marras nos encontramos con la presunta comisión de un delito de tráfico de drogas imputable al ciudadano J.J.H.C. a quien en procedimiento policial le fuera presuntamente incautada la cantidad de doscientos veinte (220) gramos de restos de semillas vegetales de presunta Marihuana, lo cual, según el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, representaría poco menos de la mitad de sustancia a que hace referencia como límite la referida norma (500 gramos); encontrándonos entonces en los supuestos de menor cuantía; y aun cuando la Sentencia alusiva no hace mención específica y taxativa en cuanto al otorgamiento de Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, y siendo que éstas comportan, al igual que las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, la LIBERTAD del imputado, siendo este el propósito y alcance de la Sentencia vinculante, es por lo que este Tribunal, en acatamiento ineludible del contenido del artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y al contenido de la Sentencia de fecha 18 de diciembre de 2014, en Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expediente 11-0836, con Ponencia del Dr. J.J.M.J., declara sin lugar la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público y en consecuencia acuerda las Medidas Cautelares Sustitutivas contenidas en el artículo 242 en sus numerales 3, 8 y 9 del código orgánico procesal penal, esto es, numeral 3, la presentación ante la oficina del alguacilazgo cada treinta (30) días hasta que culmine el proceso, numeral 8, caución económica consistente en la presentación de dos (02) fiadores que acrediten ingresos económicos iguales o superiores a cien (100) Unidades Tributarias cada uno, y numeral 9, la obligación de comparecer al Tribunal Una (01) vez al mes a los fines de verificar el estado en que se encuentre su proceso; y así se decide.

Capitulo V

PROCEDIMIENTO APLICADO.

En audiencia de presentación de aprehendido celebrada, la representación fiscal, conforme lo establecido en el artículo 373 del código orgánico procesal penal, solicitó a este Tribunal la aplicación del procedimiento ordinario a los fines de continuar las investigaciones a que hubiere lugar en el presente proceso…

Así pues, en el presente proceso el representante fiscal, en la audiencia de presentación de aprehendido celebrada, solicitó a este Tribunal se acordara la aplicación del procedimiento ordinario al considerar la necesidad de la práctica de diligencias de investigación, con el fin de obtener suficientes elementos de convicción que le permitan esclarecer de manera indiscutible la comisión del hecho punible, y así alcanzar al acto conclusivo que tenga lugar, razón por la cual este Tribunal consideró procedente tal pedimento sobre la base del contenido del artículo 373 del código orgánico procesal penal, acordando en consecuencia la aplicación del Procedimiento Ordinario en la presente causa. Y así se declara.

DISPOSITIVA

(…)PRIMERO: Se califica como Flagrante la aprehensión del ciudadano J.J.H.C., plenamente identificado, por cumplir esta con lo dispuesto en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 234 del código orgánico procesal penal.

SEGUNDO: Se decreta la aplicación del Procedimiento Ordinario en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el encabezamiento y último aparte del artículo 373 del código orgánico procesal penal.

TERCERO: Se establece como precalificación jurídica el delito de ocultación ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, acogiendo de esta manera la así propuesta por la representación fiscal.

CUARTO: Se le impone al ciudadano J.J.H.C., ampliamente identificados en autos, las medidas cautelares sustitutivas de libertad, contenidas el artículo 242 numerales 3, 8 y 9 del código orgánico procesal penal…

(Cursiva de esta Sala)

CAPITULO V

DE LOS MOTIVOS DEL RECURSO

En fecha 10 de marzo de 2015 la ABG. G.B., Fiscal de Sala de Flagrancia de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de M.E.V.d.T., en el Acto de Audiencia de Presentación de Aprehendido, ejerció Recurso de Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo en los siguientes términos:

(…)a los fines de ejercer el recurso de apelación a titulo de efecto suspensivo de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que considera que la medida otorgada al ciudadano J.J.H.C. no es proporcional con los delitos imputados, en virtud de que la imputación directa es por los delitos de Tráfico Ilícito de Drogas en la Modalidad de Ocultación previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas , aunado a ello, considera el Ministerio Publico que para este momento constan en actas suficientes elementos de convicción como lo son el acta policial de aprehensión en la cual se deja constancia de las circunstancias en que ocurrió la aprehensión y le fue incautado al imputado la sustancia ilícita, así como también el acta de pesaje de la sustancia, la cual arrojó un peso aproximado de 220 gramos de Marihuana, todo ello, nos hace presumir que el referido ciudadano es autor o participe del hecho imputado, el cual amerita pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, asimismo ratifica el ministerio público la presunción de peligro de fuga por parte del imputado considerando no solo la gravedad del delito sino en atención a la magnitud del daño causado, puesto que en el presente caso tuvo lugar la violación de uno de los derechos más importantes para el ser humano, vulnerado de manera flagrante por parte del imputado, toda vez que se desprende de las actuaciones que al ciudadano J.J.H.C. le fue incautado en su poder la cantidad de 220 gramos de marihuana, lesionando así el bien jurídico más preciado para el ser humano, como lo es la vida y la salud. Cabe considerar por otra parte, que en su decisión el Tribunal cita criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como referencia para decidir sobre la medida contenida en el artículo 242 del COPP, lo que motiva a esta Fiscalía a ejercer el presente medio de impugnación, toda vez, que se evidencia que la decisión en nada se corresponde con la sentencia invocada por éste, en virtud que las consideraciones señaladas por la Sala Constitucional hacen referencia a la posibilidad de conceder a los imputados fórmulas alternativas a la prosecución del proceso, para lo cual en el caso de la Suspensión Condicional del Proceso, es un requisito indispensable que la pena del delito no exceda de ocho (08) años en su límite máximo y que además los imputados admitan el hecho que se les atribuye, situación ésta que no ocurrió en el presente caso, en razón de que nos encontramos en la fase preparatoria del proceso penal…

(Cursiva de esta Sala).

CAPITULO VI

DE LA CONTESTACION AL RECURSO

En fecha 10 de marzo de 2015 y una vez ejercido el Recurso de Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo por parte de la representante del Ministerio Publico, la ABG. M.T.S., en su condición de Defensa Publica Penal del ciudadano J.J.H.C., dio contestación al mismo, bajo los siguientes términos:

(…)Esta defensa se opone a el Recurso de Apelación con efectos suspensivo interpuesto por el Ministerio Público, por cuanto es evidente que la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia la cual es de carácter Vinculante expresamente aplicable a los delitos de Drogas de Menor cuantía aunque el ultimo aparte del artículo 149 de la Ley de Drogas establezca una pena que supera los ocho años de prisión, lo cual no es un requisito sine qua non para que exista la posibilidad de aplicar esta sentencia y mucho menos para que no se le imponga a mi patrocinado una medida cautelar sustitutiva, considera esta Defensa Técnica que la decisión del Tribunal se encuentra completamente ajustada a derecho pues da fiel cumplimiento a esta sentencia de nuestro m.t. que es de carácter vinculante y que establece especialmente la posibilidad de otorgar la libertad en los casos de delitos de drogas de menor cuantía como la del presente caso pues la droga incautada no excede de 500 gramos de Marihuana, aunado a que no existen suficientes elementos de convicción para considerar a mi patrocinado autor del hecho imputado, no existen testigos de los aprehensión, es Todo.

(Cursiva de esta Sala).

CAPITULO VII

DE LAS MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, pronunciarse en relación a la actividad recursiva ejercida por la Abogada G.B., Fiscal de Sala de Flagrancia de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de M.E.V.d.T., fundamentado en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del fallo dictado en la celebración de la Audiencia Oral para Oír al Aprehendido y Calificación de Flagrancia de fecha 10 de marzo de 2015 y fundamentado 13 de marzo de 2015, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado M.E.V.d.T..

Ahora bien, se observa que la apelación ejercida por el Ministerio Público, ha sido fundamentada en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

Articulo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delitos de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y a la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su limite máximo, y el Ministerio Público ejerciere recurso de apelación oralmente en audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o la Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones…

Del análisis de la referida disposición penal, se establece que el Ministerio Público se encuentra facultado para interponer Recurso de Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo, cuando en Audiencia Oral para Oír al Aprehendido y Calificación de Flagrancia, el Juez de Control decreta la libertad del imputado, bien sea concediendo la libertad o con medidas cautelares sustitutivas, el cual podrá hacerlo en la misma audiencia, señalando pues la recurrente durante la audiencia de presentación lo siguiente:

(…)a los fines de ejercer el recurso de apelación a titulo de efecto suspensivo de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que considera que la medida otorgada al ciudadano J.J.H.C. no es proporcional con los delitos imputados, en virtud de que la imputación directa es por los delitos de Tráfico Ilícito de Drogas en la Modalidad de Ocultación previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas , aunado a ello, considera el Ministerio Publico que para este momento constan en actas suficientes elementos de convicción como lo son el acta policial de aprehensión en la cual se deja constancia de las circunstancias en que ocurrió la aprehensión y le fue incautado al imputado la sustancia ilícita, así como también el acta de pesaje de la sustancia, la cual arrojó un peso aproximado de 220 gramos de Marihuana, todo ello, nos hace presumir que el referido ciudadano es autor o participe del hecho imputado, el cual amerita pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, asimismo ratifica el ministerio público la presunción de peligro de fuga por parte del imputado considerando no solo la gravedad del delito sino en atención a la magnitud del daño causado, puesto que en el presente caso tuvo lugar la violación de uno de los derechos más importantes para el ser humano, vulnerado de manera flagrante por parte del imputado, toda vez que se desprende de las actuaciones que al ciudadano J.J.H.C. le fue incautado en su poder la cantidad de 220 gramos de marihuana, lesionando así el bien jurídico más preciado para el ser humano, como lo es la vida y la salud. Cabe considerar por otra parte, que en su decisión el Tribunal cita criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como referencia para decidir sobre la medida contenida en el artículo 242 del COPP, lo que motiva a esta Fiscalía a ejercer el presente medio de impugnación, toda vez, que se evidencia que la decisión en nada se corresponde con la sentencia invocada por éste, en virtud que las consideraciones señaladas por la Sala Constitucional hacen referencia a la posibilidad de conceder a los imputados fórmulas alternativas a la prosecución del proceso, para lo cual en el caso de la Suspensión Condicional del Proceso, es un requisito indispensable que la pena del delito no exceda de ocho (08) años en su límite máximo y que además los imputados admitan el hecho que se les atribuye, situación ésta que no ocurrió en el presente caso, en razón de que nos encontramos en la fase preparatoria del proceso penal…

(Cursiva de esta Sala).

Ahora bien, se observa de la revisión del presente asunto que la Representación Fiscal ejercida por la Abogada G.B., Fiscal de Sala de Flagrancia de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de M.E.V.d.T., imputó al ciudadano J.J.H.C., titular de la Cédula de Identidad Nº V- 22.348.242, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, siendo acogida por el A quo, tal como se desprende del Acta de Presentación del Imputado, que riela en los folios 12 al 18 del expediente original, de la cual se extrae lo siguiente:

“(…)TERCERO: Se establece como precalificación jurídica, en relación a los hechos atribuidos al imputado J.J.H.C. el delito de Tráfico en la Modalidad de Ocultación, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de droga. Seguidamente el imputado J.J.H.C., impuesto del precepto constitucional establecido en el artículo 49, ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, fue informado sobre las formulas alternativas de la prosecución del proceso, aplicables para el procedimiento especial acordado por este Tribunal, vale decir, principio de oportunidad, acuerdos reparatorios y suspensión condicional del proceso, contenidos en los artículos 357 y 358, respectivamente, del código orgánico procesal penal, por lo que fue interrogado sobre su voluntad o no de acogerse a alguna de las antes mencionadas formulas alternativas de la prosecución del proceso, indicando el mismo lo siguiente: “No deseo acogerme a las formulas alternativas a la prosecución del proceso…”

De la revisión de las actas procesales que conforman el presente recurso de apelación, se desprende de la exposición de quien recurre, que la interposición del recurso versa en relación a la disconformidad con el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada a favor del ciudadano J.J.H.C., titular de la Cédula de Identidad Nº V- 22.348.242. Arguyendo la recurrente, que “(…)constan en actas suficientes elementos de convicción como lo son el acta policial de aprehensión en la cual se deja constancia de las circunstancias en que ocurrió la aprehensión y le fue incautado al imputado la sustancia ilícita, así como también el acta de pesaje de la sustancia, la cual arrojó un peso aproximado de 220 gramos de Marihuana, todo ello, nos hace presumir que el referido ciudadano es autor o participe del hecho imputado, el cual amerita pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, asimismo ratifica el ministerio público la presunción de peligro de fuga por parte del imputado considerando no solo la gravedad del delito sino en atención a la magnitud del daño causado, puesto que en el presente caso tuvo lugar la violación de uno de los derechos más importantes para el ser humano, vulnerado de manera flagrante por parte del imputado, toda vez que se desprende de las actuaciones que al ciudadano J.J.H.C. le fue incautado en su poder la cantidad de 220 gramos de marihuana, lesionando así el bien jurídico más preciado para el ser humano, como lo es la vida y la salud…” .

Ahora bien, observa esta Alzada, que el delito precalificado por el Ministerio Público es el de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, precalificación ésta que fue acogida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, tal y como se evidencia en la fundamentación de fecha 13 de marzo de 2015, considerando el Juez A quo para decretar la medida de coerción personal hoy recurrida que, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia faculta a los jueces penales una vez considerado el hecho de que el delito de tráfico de drogas previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas es de menor cuantía, a otorgar fórmulas alternativas a la prosecución del proceso, razón por la cual señaló el Juez Tercero de Control que: “(...) nos encontramos con la presunta comisión de un delito de trafico de drogas imputable al ciudadano J.J.H.C., a quien le fue presuntamente incautada la cantidad de doscientos veinte (220) gramos de presunta Marihuana, lo cual, según el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, representaría poco menos de la mitad de sustancia a que se hace referencia como límite de la referida norma (500 gramos)…”, por tal motivo decretó la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad sin motivación alguna.

Este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo lo preceptuado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 13, 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal; así como el criterio jurisprudencial sostenido por nuestro M.T. de la República, en reiteradas Sentencias dictadas por la Sala Constitucional bajo los Nros. 2541/02, 3242/02, 1737/03 y 1814/04, entre otras, referidas a las nulidades de oficio, dictadas por las C.d.A., procede a una revisión minuciosa de las actas que integran el presente recurso de apelación, observando que el fallo impugnado deviene de la celebración de la Audiencia de Presentación de Aprehendidos, efectuada ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, en fecha 10 de marzo de 2015 y fundamentada en data 13 de marzo de 2015. En este orden de ideas, advierte esta Sala de la lectura realizada a la decisión recurrida, que el Juez A quo, no motivó conforme a lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, no señalando así, que elementos sirvieron de base para decretar la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Privativa de Libertad, aunado a que no analizó los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad para que puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa como lo es en el presente caso.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en de Sentencia Nº 1279 de fecha 07 de octubre de 2009, vinculando el deber de motivar las decisiones con el derecho a la tutela judicial efectiva a que se refiere el articulo 26 de nuestra carta magna sostuvo lo siguiente:

(“…) Acerca de la necesidad de motivación de las sentencias, ha dicho esta Sala en reciente sentencia Nº1013 del 21 de julio de 2009, aplicable tanto en caso de sentencias definitivas como interlocutorias, de mérito, como cautelares, cuando sigue: “… Es preciso destacar entonces, que esa ausencia de motivación hizo que el fallo careciera de la fuerza necesaria, que garantiza el respeto y garantía a los derechos y garantías constitucionales de la parte solicitante, toda vez que con tal actuación se menoscabó su derecho a la defensa, al debido proceso y a la garantía a la tutela judicial efectiva de dicha parte. Al respecto, debe apuntarse la doctrina de esta Sala respecto a la necesidad de la motivación de las sentencias como garantía judicial; en este sentido indicó la Sala en sentencia nº 1963 del 16 de octubre de 2001, ( caso: L.E.B.O.), que dentro de las garantías procesales “se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución. La cual, tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia en derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del articulo 26 de la Constitución “. Ha sostenido la Sala ratificando la doctrina expuesta, en sentencia número 1044 del 17 de mayo de 2006, que el derecho a la tutela judicial efectiva, “(…) no garantiza sólo el libre acceso a los Juzgadores y Tribunales, sino también que éstos resuelvan sobre el fondo de las pretensiones que ante ellos se formulan…” (Cursivas de la Sala).

De la anterior trascripción se evidencia la necesidad que tenía el Juez Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de motivar la decisión de fecha 10 de marzo de 2015 y fundamentada en fecha 13 de marzo de 2015, y que ante tal omisión se estaría violentando la tutela judicial efectiva por cuanto estaríamos en presencia de la inexistencia de elementos fundamentales en cuanto a derecho.

Por otra parte, en atención a la Tutela Judicial Efectiva, la Sala Constitucional del M.T. de la República, en Sentencia Nº 2045 de fecha 31 de julio de 2003, ha referido que:

(...)En criterio de esta Sala, negar el acceso a los órganos de administración de justicia, sobre la base de interpretaciones restrictivas o de aplicaciones impropias de las normas que regulan el ejercicio de tal derecho, constituye la forma más extrema de lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 26 de la N.F., ya que una vez cercenada la posibilidad de plantear las razones de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la pretensión deducida para lograr la protección judicial de los derechos o intereses que se estiman amenazados o vulnerados por la actuación de entes públicos o particulares, se está al mismo tiempo desconociendo el derecho a que un juez competente, independiente e imparcial, examine y valore los alegatos y pruebas que se presenten en apoyo de la pretensión deducida, y que dicte una decisión fundada en derecho sobre el mérito de la petición planteada, ya sea para acordar o para negar lo demandado por la parte actora, todo ello dentro de plazos y en la forma establecida en las leyes procesales respectivas, conforme lo dispone el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

(Cursivas de esta Sala)

De igual forma, la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 164 de fecha 27 de abril de 2006, refiere que:

(...)En este sentido, la tutela judicial efectiva no sólo comprende el acceso a los órganos jurisdiccionales, sino que demanda la solución oportuna y razonada de las decisiones judiciales, de allí se desprende la obligación fundamental del juez de mantener el proceso y las decisiones dentro del marco de los valores del derecho a la defensa, al debido proceso, a la búsqueda de la verdad y a la preservación de los principios y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

(Cursivas de esta Sala).

De los criterios jurisprudenciales antes trascritos, se evidencia que toda decisión dictada por un juez debe ser motivada, porque de lo contrario se estaría violentando el debido proceso y la tutela judicial efectiva, ya que las mismas constituyen una garantía constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, comprendiendo a su vez una serie de presupuestos, que otorgan a las partes el tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa de sus intereses. En cuanto a la tutela judicial efectiva, se colige que es un derecho fundamental, que tienen todos los ciudadanos, entre otros aspectos, de obtener dentro de un proceso, por parte de los Jueces de la República, una decisión judicial que sea motivada, ajustada a derecho, y que se pronuncie sobre el fondo de las pretensiones de las partes, de manera favorable o no a alguno de ellos.

De manera particular, aprecia esta Sala que, la afirmación del Juez A quo tanto en el Acta de Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido de fecha 10 de marzo de 2015, como en la publicación del escrito de fundamentación de dicha decisión de fecha 13 de marzo de 2015, en cuanto al pronunciamiento sobre el decreto de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad a favor del ciudadano J.J.H.C., titular de la Cédula de Identidad Nº V- 22.348.242, no es escasa, sino que carece totalmente de las razones de hecho y de derecho, toda vez que señala para otorgar la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad que: “(…) La sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la Sentencia dictada y a la cual se hace referencia en la presente motiva, faculta entonces a los Jueces penales, una vez considerado el hecho de que el delito de tráfico de drogas establecido y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas pasa a considerarse de menor cuantía, a otorgar fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, las cuales tiene como fin y propósito principal la LIBERTAD del imputado o penado, bien sea que se encuentre investigado o en espera de sentencia definitiva, para el primero de los supuestos señalados, o que se halle condenado mediante sentencia definitivamente firme, para el segundo supuesto; razón por la cual y habida cuenta de que en el caso de marras nos encontramos con la presunta comisión de un delito de tráfico de drogas imputable al ciudadano J.J.H.C. a quien en procedimiento policial le fuera presuntamente incautada la cantidad de doscientos veinte (220) gramos de restos de semillas vegetales de presunta Marihuana, lo cual, según el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, representaría poco menos de la mitad de sustancia a que hace referencia como límite la referida norma (500 gramos); encontrándonos entonces en los supuestos de menor cuantía; y aun cuando la Sentencia alusiva no hace mención específica y taxativa en cuanto al otorgamiento de Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, y siendo que éstas comportan, al igual que las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, la LIBERTAD del imputado, siendo este el propósito y alcance de la Sentencia vinculante, es por lo que este Tribunal, en acatamiento ineludible del contenido del artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y al contenido de la Sentencia de fecha 18 de diciembre de 2014, en Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expediente 11-0836, con Ponencia del Dr. J.J.M.J., declara sin lugar la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público y en consecuencia acuerda las Medidas Cautelares Sustitutivas contenidas en el artículo 242 en sus numerales 3, 8 y 9 del código orgánico procesal pena…” Cursivas de la Corte).

A tales efectos, en la motivación de un fallo judicial que acuerde la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, se debe establecer cual es la justificación razonada y exteriorizada por parte del Órgano Jurisdiccional, de la conclusión jurídica a la cual ha arribado; previo el estudio del caso en concreto, lo que quiere decir, que debe plasmarse de manera expresa, directa, correcta y exhaustiva el por qué adopta determinada decisión. Además, no sólo es necesario exteriorizar los motivos del dictamen judicial, sino que la construcción de los mismos desde el principio, debe ser realizada con criterios racionales, conformando así un todo armónico que sirva de sustento a dicha decisión, ofreciendo a las partes seguridad jurídica, y como establece nuestra Carta Magna en su artículo 26 en armonía con el criterio reiterado y pacifico de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, debe ser entendible y bastarse por sí misma, sin que existan lagunas ni dudas respecto al hecho controvertido.

En este sentido, sobre la motivación como elemento esencial de todo pronunciamiento judicial, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 215, dictada en fecha 16 de marzo de 2009, Exp. N° 06-1620, con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, dejó sentado que:

(…)al formar la motivación del fallo una de las exigencias para que pueda obtenerse una sentencia fundada en derecho como una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, necesariamente tiene carácter constitucional y por ello atañe al orden público, razón por la cual debe concluirse que una sentencia inmotivada es violatorio de lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…omissis…) De lo expuesto se colige que tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden en que la función de motivar es evitar o erradicar la arbitrariedad en las resoluciones judiciales, por lo que debe hacerse la exposición lógica y racional de los argumentos que las forman (…)

. (Cursivas de esta Sala)

De igual forma la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 083 de fecha 04 de abril de 2013, precisa que:

(… ) el proceso penal es de carácter y orden público, por tanto los actos y lapsos procesales previstos en él, se encuentran predeterminados en su cuerpo normativo como fórmula adecuada para la tramitación y solución de los conflictos penales. En razón de ello, el establecimiento de estas formas y requisitos, que afectan el orden público, son de obligatoria observancia, pues sirven de garantía a los derechos que el orden jurídico venezolano otorga a los justiciables.

(…) tanto el proceso como el procedimiento no pueden ser anárquicos, sin reglas, garantías, ni seguridad.

(Cursivas de esta Sala)

Igualmente, la Sala de Casación Penal en Sentencia Nº 093 de fecha 05 de abril de 2013, señala en relación a la motivación de las decisiones que:

(…) tal exigencia de motivación de las decisiones es una garantía para que las partes conozcan el razonamiento que llevó al juzgador a decidir de la forma como lo hizo, a los fines de evitar pronunciamientos arbitrarios, los cuales pueden ser anulados en los casos y por los medios que el ordenamiento jurídico instituye al efecto

.

Destaca también la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1893 de fecha 12 de agosto de 2002 con ponencia del Magistrado ANTONIO J. GARCIA GARCIA, lo siguiente:

(…) esa exigencia del Juez de motivar la sentencia, que está plasmada igualmente en los distintos sistemas procesales venezolanos, no es una garantía para una sola de las partes, sino que le corresponde a todas las partes involucradas en el proceso, correspondiéndole entonces tanto al imputado, a la víctima y al Ministerio Público…

.

En este contexto jurisprudencial, se puede establecer que el Juzgador de Primera Instancia, estaba obligado a analizar cada uno de los tres requisitos establecido en el artículo 236 de la n.a.p., puesto que la libertad es un derecho constitucional cuya restricción debe estar justificada, siendo contrario al ordenamiento jurídico omitir la exposición del procedimiento seguido por el Órgano Jurisdiccional para decretar la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad referida, lo que constituye, en síntesis, la motivación.

De acuerdo a lo anteriormente señalado, observa esta Corte de Apelaciones que el A quo no motivó la decisión dictada en la Audiencia de Presentación de Aprehendido en fecha 10 de marzo de 2015, y posterior publicación de su texto integro en fecha 13 de marzo de 2015, mediante la cual decretó la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, a favor del ciudadano J.J.H.C., titular de la Cédula de Identidad Nº V- 22.348.242, no estableció de manera clara y precisa las razones por las cuales concluyó decretar dicha medida, ya que esto no puede consistir en la simple mención desarticulada de los hechos, ni la mera mención aislado e inconexa de los elementos existentes, porque toda decisión debe bastarse así misma, debe el juez persuadirse así mismo, explanándola en su sentencia, y que mediante su razonamiento y fundamentación pueda demostrar a los demás, la razón de su convencimiento basado en los lineamientos adjetivos penales vigentes, es pertinente resaltar que motivar y fundamentar una decisión debe ser tan importante que la ausencia de este especial requisito gravita sobre el fallo para originar su nulidad y con ello proclamar su inexistencia procesal. Así las cosas se advierte en el caso que nos ocupa, el vicio de inmotivación, toda vez que el Juez de la recurrida decretó la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad sin establecer seria y fundadamente el razonamiento concienzudo que la condujo a concluir la convicción reflejada en el fallo, lo cual se traduce en inmotivación de la sentencia. Así se decide.-

Ahora bien, por encontrarnos en la fase de investigación y específicamente en la Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido no se exige una motivación exhaustiva o pormenorizada de la decisión mediante la cual el Juez Tercero de Primera Instancia de este Circuito Judicial Penal decreta la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, pero esto no puede ser entendido como una ausencia total de los motivos de hecho y de derecho en los cuales se fundamentó el Juez para decretar su decisión. El obviar analizar los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad antes mencionada al ciudadano J.J.H.C., constituye un vicio de orden publico tal y como lo dejo establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en (Sentencia numero 150-2000, caso J.G.D.M.).

Es por ello, que a través de un amplio compendio jurisprudencial se ha reforzado la necesidad de motivación de los fallos judiciales que decreten la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, sobre todo aquellos en los cuales se encuentran comprometidos derechos constitucionales, en atención al artículo 49 Constitucional y derivado del principio del debido proceso. Así se decide.-

DE LA NULIDAD DE OFICIO

Establece el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

Articulo 174. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la Republica, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como propuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidados.

Igualmente el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

Articulo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previsto en este código, la Constitución de la Republica, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la Republica Bolivariana de Venezuela.

Y por ultimo el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, cita:

Articulo 179. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez o Jueza deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalara expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de partes. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinara concreta y específicamente, cuales son los actos contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuales derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenara que se ratifiquen, rectifiquen o renueven.

En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, solo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad.

Existen perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atentan contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento.

El Juez o Jueza procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones.

De lo anteriormente trascrito, esta sala considera que existe inmotivación, por lo que se estaría vulnerando la garantía constitucional relativa a la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 Constitucional, en concordancia con el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente una violación flagrante del principio del debido proceso, preceptuado en los artículos 49 Constitucional y el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que obliga a esta Sala, a declarar la nulidad de oficio de la decisión apelada, ordenándose la realización de una nueva Audiencia Oral de Presentación de Aprehendidos, a tenor de lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, ante un Juez de Control distinto al que dictó la decisión aquí anulada, con prescindencia de los vicios que conllevaron al decreto de nulidad de oficio.

Como consecuencia de lo antes expuesto, es pertinente señalar que la presente declaratoria de nulidad de oficio en interés de la ley y de las partes, se decreta sobre la base de lo establecido en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 13, 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, así como al criterio jurisprudencial establecido por nuestro M.T. de la República, el cual esta Sala comparte. Así se decide.-

CAPITULO VIII

DISPOSITIVA

En razón de lo expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: Se ANULA DE OFICIO, la decisión de fecha 10 de marzo de 2015 y fundamentada en data 13 de marzo de 2015, dictada por el TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSIÓN VALLES DEL TUY, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional decretó la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado J.J.H.C., titular de la Cédula de Identidad Nº V- 22.348.242, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, en consecuencia se anulan los actos subsiguientes a la decisión anulada. SEGUNDO: Se REPONE la causa al estado en la que se encontraba antes de la celebración de la Audiencia de Presentación de Aprehendidos de fecha 10 de marzo de 2015 y fundamentada en fecha 13 marzo de 2015, manteniendo al imputado en la misma condición procesal en la cual se encontraba al momento de realizarse la Audiencia de Presentación de Aprehendidos. TERCERO: Se ORDENA la celebración inmediata, de una nueva audiencia de presentación de aprehendido, ante un Juez de Control distinto al que dictó la decisión aquí anulada, con prescindencia de los vicios que conllevaron al decreto de nulidad. CUARTO: Se ORDENA al Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, remitir el expediente original signado bajo número MP21-P-2015-001015 nomenclatura de ese despacho a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, a los fines de su distribución a un Tribunal de Control que ha de conocer de la presente causa.

Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa.

Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda con Sede en Ocumare del Tuy, a los veinte (20) días del mes de marzo del año dos mil quince (2015). Años 204º de la Independencia y 156º de la Federación.

JUEZ PRESIDENTE (DISIDENTE)

DR. JAIBER A.N.

JUEZ INTEGRANTE JUEZ PONENTE

DR. ADRIÁN DARÍO GARCÍA GUERRERO DR. ORINOCO FAJARDO LEÓN

LA SECRETARIA

ABG. YUSBELY CAGUARIPANO

VOTO SALVADO

Quien suscribe, JAIBER ALBERTO NUÑEZ, en mi condición de Juez Integrante y Presidente de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, por disentir del criterio sostenido por la mayoría de los jueces integrantes de esta Sala Tercera, salvo mi voto en la presente decisión con base a las siguientes consideraciones: La decisión de fecha 20MAR2015, aprobada por la mayoría de los integrantes de la Sala Tercera mediante la cual ADMITEN, el Recurso de Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo, interpuesto de conformidad con el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por la ABG. G.B., Fiscal de Sala de Flagrancia de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de M.E.V.d.T., solo por considerar que la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 10MAR2015, y fundamentada en fecha 13MAR2015, “que la decisión le es desfavorable sin expresar claramente en que le causa agravio”, y posteriormente ANULAN DE OFICIO, la decisión impugnada, en la cual el Juez Tercero de Control acordó al ciudadano J.J.H.C., titular de la Cédula de Identidad Nº V- 22.348.242, MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el articulo 242, numerales 3º, 8 y del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

…PRIMERO: Se ANULA DE OFICIO, la decisión de fecha 10 de marzo de 2015 y fundamentada en data 13 de marzo de 2015, dictada por el TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSIÓN VALLES DEL TUY, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional decretó la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado J.J.H.C., titular de la Cédula de Identidad Nº V- 22.348.242, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, en consecuencia se anulan los actos subsiguientes a la decisión anulada. SEGUNDO: Se REPONE la causa al estado en la que se encontraba antes de la celebración de la Audiencia de Presentación de Aprehendidos de fecha 10 de marzo de 2015 y fundamentada en fecha 13 marzo de 2015, manteniendo al imputado en la misma condición procesal en la cual se encontraba al momento de realizarse la Audiencia de Presentación de Aprehendidos. TERCERO: Se ORDENA la celebración inmediata, de una nueva audiencia de presentación de aprehendido, ante un Juez de Control distinto al que dictó la decisión aquí anulada, con prescindencia de los vicios que conllevaron al decreto de nulidad. CUARTO: Se ORDENA al Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, remitir el expediente original signado bajo número MP21-P-2015-001015 nomenclatura de ese despacho a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, a los fines de su distribución a un Tribunal de Control que ha de conocer de la presente causa…

Quien aquí discrepa, estima pertinente previo a cualquier consideración determinar cual es la naturaleza jurídica del medio de impugnación establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal (Fase de Investigación). En este orden de ideas, el efecto suspensivo como medio de suspensión de la ejecución de la decisión que otorgue la libertad del imputado, se encuentra previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal (Fase de Investigación), el cual establece:

Articulo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delitos de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y a la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su limite máximo, y el Ministerio Público ejerciere recurso de apelación oralmente en audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o la Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones

Señala el articulo antes citado, el ejercicio de la facultad que le otorga el Legislador al Ministerio Público para solicitar en forma oral, en la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, la suspensión en la ejecución de la decisión que otorgue la libertad del imputado. En este sentido, dicha norma contiene las condiciones en las cuales debe ejercerse dicha facultad, destacándose que:

  1. -El único legitimado para su ejercicio es el Representante del Ministerio Público.

  2. -El ejercicio de dicha facultad debe ser ejercida en forma oral en la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia.

  3. -Ejercida dicha facultad, el Juez de Instancia debe oír a la defensa.

  4. -Una vez cumplido los extremos anteriormente citados, el Juez o Jueza debe remitirlo dentro de las 24 horas siguientes a la Corte de Apelaciones.

  5. -Una vez recibidas las actuaciones por la Instancia Superior y habiendo considerado los alegatos de las partes, ésta debe decidir dentro de las 48 horas siguientes.

    De acuerdo a lo trascrito, entiende quien aquí disiente que la Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo solo la ejerce el Representante del Ministerio Público, toda vez que es un medio de impugnación de carácter instrumental y provisional cuya eficacia esta limitada en el tiempo, mediante el cual la ley le otorga la facultad a la Representación Fiscal para invocar la suspensión provisional de los efectos de la decisión que otorga la libertad al acusado, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada.

    Así las cosas, se evidencia en el caso que nos ocupa que el Juez Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, no decretó la L.P. al imputado J.J.H.C., titular de la Cédula de Identidad Nº V- 22.348.242, por el contrario, acordó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el articulo 242, numerales 3º, 8 y del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, pertinente es resaltar lo establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

    Articulo 439. Decisiones Recurribles. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:

    1. …OMISSIS…

    2. …OMISSIS...

    3. …OMISSIS…

    4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.

    5. …OMISSIS…

    6. …OMISSIS…

    7. …OMISSIS…

    Aprecia entonces, quien aquí diverge que el medio de impugnación idóneo contra la decisión mediante la cual el Juez Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, decreta la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, consistente en la presentación del imputado ante la Oficina del Alguacilazgo, cada treinta (30) días hasta que termine el proceso, la presentación de dos (02) Fiadores cada uno que devenguen 100 Unidades Tributarias, y la obligación de comparecer ante el Tribunal una vez al mes a los fines de verificar el estado de la causa, encuentra su fundamento en el precitado numeral 4 del articulo 439 y no en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como fue anunciado por la Representación Fiscal.

    Por otra parte, se considera preciso señalar lo establecido por el legislador en los artículos 423 y 426 del Código Orgánico Procesal Penal, de cuyo contenido se desprende:

    Articulo 423. Impugnabilidad Objetiva. Las decisiones judiciales serán recurribles solo por los medios y en los casos expresamente establecidos.

    Articulo 426. Interposición. Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en este Código, con indicación especifica de los puntos impugnados de la decisión.

    De las referidas normas se aprecia que el derecho a recurrir las decisiones judiciales, no debe ser entendido como el derecho a ejercer el recurso que resulte más conveniente, sino aquel que el ordenamiento jurídico vigente haya establecido para el caso concreto. (Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 26NOV2010, caso: I.d.C.R.C.).

    En el presente caso, observa quien aquí suscribe el presente Voto Salvado que la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, restringe la libertad del ciudadano J.J.H.C., titular de la Cédula de Identidad Nº V- 22.348.242, no otorgando la Libertad con lo cual sustrae, aleja, separa, diferencia dicha decisión de las circunstancias de Libertad previstas en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda el ejercicio de la facultad de suspensión de los efectos de la decisión a solicitud del Ministerio Publico.

    En otras palabras, se estima que una persona a quien se le ha decretado una presentación periódica de cada treinta (30) días ante la Oficina de Alguacilazgo hasta que termine el proceso, la presentación de dos (02) Fiadores cada uno que devenguen 100 Unidades Tributarias, y la obligación de comparecer ante el Tribunal una vez al mes a los fines de verificar el estado de la causa, no se encuentra en pleno ejercicio de los derechos establecidos en el Capitulo III, articulo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

    Así las cosas, es oportuno señalar que en decisión de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, de fecha 04ABR2013, (Caso: R.E.C.B.), ratificado en decisión de fecha 11JUL2014, (caso: F.M. BISCOCHET PAREDES Y OTROS), se realizó OBITER DICTUM, en cuanto a la L.P. del imputado o imputada, estableciendo que es la facultad de las personas para actuar según su propio deseo en una sociedad organizada, sin la sujeción a una autoridad ni sometido a la voluntad de otro. Se entiende como la condición de quien no esta sujeto a un poder o autoridad, ni constreñido por una obligación, dicha condición se encuentra materializada en el artículo 44 de nuestra carta fundamental. En relación a la declaratoria de Libertad, resulta un deber fundamental para el Juez de Control ser cuidadoso al momento de decretarla, toda vez que esa decisión genera consecuencias jurídicas las cuales pueden vulnerar los derechos a las partes, a las víctimas, a la justicia y al debido proceso, además que la reparación del daño causado o del hecho punible, puede verse vulnerado ante la imposibilidad de una nueva persecución penal, generando un eventual ambiente de impunidad. Asimismo, es importante advertir que el Juez de Control al momento de decretar la libertad, no puede obviar el criterio sostenido en los diferentes fallos tanto por la Sala Penal como por la Sala Constitucional, ambas del Tribunal Supremo de Justicia, referido al otorgamiento de beneficios que puedan llevar a la impunidad. (Negrillas y Subrayado de esta Sala)

    Es importante resaltar que el Ministerio Público no debe subvertir el proceso penal utilizando una acción recursiva no idónea para expresar la inconformidad con la decisión decretada por el Juez de Instancia, desaplicando el contenido del artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, se observa en el caso que nos ocupa, que la Representante del Ministerio Público pretende la revisión de la decisión dictada en fecha 10MAR2015 y fundamentada en fecha 13MAR2015, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la utilización de la apelación establecida en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, y no en el ordinal 4 del articulo 439 eiusdem, lo cual tiene como consecuencia un desorden procesal.

    Conforme a lo anteriormente expresado, entiende quien aquí diverge que el representante del Ministerio Publico al ejercer el Recurso de Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo (Doble Instancia) contra la decisión dictada en fecha 10MAR2015, y fundamentada en fecha 13MAR2015, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la utilización de la facultad otorgada en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, y no del ordinal 4 del articulo 439 ejusdem, esta desaplicando la norma anteriormente mencionada, lo que pudiera entenderse como una especie de ejercicio de control difuso de una norma jurídica de categoría legal, lo cual conllevaría a la nulidad de la decisión por inconstitucional, figura ésta (Control Difuso) la cual esta reservada solo a los tribunales de la Republica a los fines de asegurar la integridad de la constitución. (Negrillas propias)

    Desde esta perspectiva y a manera de ejemplo podemos citar el caso en el cual un Tribunal competente dicte una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal en contra de un imputado y ante la inconformidad con la decisión, el representante de la Defensa , opta por ejercer como medio idóneo de impugnación, acción de amparo contra la libertad y seguridad personal, de conformidad al Titulo V de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, en virtud de lo anterior, podrá ser admitida dicha impugnación realizada en los términos antes mencionados obviando la reiterada jurisprudencia establecida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia para estos casos?.

    Así las cosas, se evidencia que la Representación Fiscal pretende convertir la facultad otorgada en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en sucedáneo a los medios recursivos ordinarios establecidos o previstos en los artículos 439, 440, 441 y 442 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

    En este sentido, oportuno es resaltar lo establecido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 029, de fecha 11FEB2014, expediente A12-306, donde asentó:

    …El proceso como conjunto de actos, está sometido a formalidades esenciales, por lo que deben realizarse de acuerdo con ciertas condiciones de tiempo y de lugar, conforme a un orden preestablecido y una manera concreta para su validez jurídica, estando entonces los actos procesales sometidos a reglas (unas generales y otras especiales para cada uno en particular), y precisamente esas formas y reglas significan una garantía para la mejor administración de justicia y la aplicación del derecho, obteniéndose así ciertos valores como la seguridad jurídica, la certeza y la equidad. Las formas no se establecen porque sí, sino por una finalidad trascendente, las cuales son necesarias en cuanto cumplan un fin y representen una garantía, por eso el Código Orgánico Procesal Penal no contempla unas normas rígidas, sino flexibles e idóneas para cumplir su función; siendo una exigencia constitucional y procesal que el juez o jueza de mérito debe aplicar de manera correcta las disposiciones jurídicas. Aunado a ello, los órganos jurisdiccionales superiores tienen la obligación de verificar si las decisiones de instancia sometidas a su consideración cumplen con esas normativas de orden legal, por cuanto en caso contrario se encuentran obligados a materializar los correctivos procesales pertinentes, para así cumplir con su labor revisora…

    De esta forma, evidencia quien aquí disiente que la Representante Fiscal inobservó las técnicas de exposición formal del Recurso de Apelación que hoy se analiza, al impugnar la decisión dictada en fecha 10MAR2015, y fundamentada en fecha 13MAR2015, por el Tribunal tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de conformidad al articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, y no a través del numeral 4 del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Con base a lo anteriormente, ratifico el criterio expresado por quien aquí discrepa en la presente causa, en los siguientes votos salvados:

  6. - Asunto MP21-R-2014-000069 de fecha 04SEP2014, (Caso: C.E.T. y J.M.B.C.).

  7. - Asunto MP21-R-2014-000062 de fecha 19AGO2014, (Caso: A.P.S.).

    Quien aquí suscribe, no desconoce el derecho que tiene el Ministerio Publico a someter a revisión de Tribunales Superiores toda decisión que considere desfavorable, pero esto solo procede cuando dicha revisión se realiza utilizando los medios idóneos para tal fin.

    Desde esta perspectiva, quien aquí diverge que la mayoría de los Jueces Integrantes de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda con Sede en Ocumare del Tuy, debe abandonar el criterio mantenido hasta la presente fecha y anunciar un cambio del mismo en cuanto al conocimiento y decisión de la facultad que el legislador le otorga de acuerdo al articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, al Representante del Ministerio Público, por cuanto se observa, un errado incremento en la interposición del Recurso de Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo, previsto en el supra mencionado articulo, por los motivos previstos en el articulo 439 eiusdem, lo que podría conllevar a la desaplicación del mencionado articulo y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

    En otro orden de ideas, se observa que la mayoría de los Jueces Integrantes de esta Sala consideran que la decisión dictada en fecha 10MAR2015, y fundamentada en fecha 13MAR2015, proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, adolece del vicio de inmotivación. En este sentido, estima quien aquí disiente que de conformidad con el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión que acuerda la libertad del imputado debe ser remitido dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones, lo que se entiende como una remisión rápida, expresa, prescindiendo de una motivación extensa, tal como se observa en decisión aprobada por la mayoría de los Jueces Integrantes de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda con Sede en Ocumare del Tuy, cuando expresan que: “…Ahora bien, por encontrarnos en la fase de investigación y específicamente en la Audiencia Oral de Presentación no se exige una motivación exhaustiva o pormenorizada de la decisión mediante la cual el Juez Tercero de Primera Instancia de este Circuito Judicial Penal decreta la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad…”

    En virtud de lo anteriormente expuesto, y por no compartir la argumentación de la mayoría de los Jueces Integrantes de esta Sala, quienes consideran que no existen vicios de Orden Público Normativo, al pretender el Ministerio Público que se revise mediante la desaplicación del numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión de fecha 10MAR2015, y fundamentada en fecha 13MAR2015, utilizando como medio de impugnación el articulo 374 eiusdem, siendo este un medio no idóneo en el caso que nos ocupa, considerando quien aquí diverge, que el incumplimiento de los articulo 423, 426 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, conlleva a la declaratoria de inadmisibilidad del presente Recurso de Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo, razón por la cual al disentir del criterio sostenido por la mayoría de los jueces integrantes de esta Sala Tercera Salvo mi Voto en la presente decisión.

    Dada, firmada y sellada en el la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Ocumare del Tuy, a los veinte (20) días del mes de marzo del año dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

    JUEZ PRESIDENTE (DISIDENTE)

    DR. JAIBER A.N.

    JUEZ INTEGRANTE JUEZ INTEGRANTE Y PONENTE,

    DR. A.D.G.G. DR. ORINOCO FAJARDO LEON

    LA SECRETARIA

    ABG. YUSBELY CAGUARIPANO

    En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.

    LA SECRETARIA

    ABG. YUSBELY CAGUARIPANO

    JAN/ADGG/JAM/YC/alejandra.-

    MP21-R-2014-000043

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