Decisión de Corte de Apelaciones Sala 3. Sede en Ocumare del Tuy de Miranda, de 30 de Junio de 2016

En fecha 28 de junio de 2016, siendo las 9:00 horas de la mañana, se reciben las presentes actuaciones ante esta Alzada, contentivas del Recurso de Apelación a Título de Efecto Suspensivo a que se contrae el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto en el Acto de Audiencia de Presentación de Aprehendido por el abogado J.B., en su carácter de Fiscal de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, en contra de la decisión dictada en fecha 14 de junio de 2016 y fundamentada en data 17/06/2016, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de M.e.V.d.T., mediante la cual acordó las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el artículo 242 numerales 3, 6 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los ciudadanos A.E.M., cedulado Nº V-14.966.540 y P.C.C.N. cedulado Nº V-11.920.770, a quienes se les sigue causa por la presunta comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470, segundo aparte del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 ejusdem.

II

DE LA COMPETENCIA DE ESTA SALA

A los fines de determinar la competencia de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda con Sede en Ocumare del Tuy, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece:

Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las C.d.A., por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:

1º …OMISSIS…

2º …OMISSIS…

3º …OMISSIS…

4º En material penal:

1. Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.

b)…OMISSIS…

Asimismo, prevé el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal:

Articulo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delitos de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y a la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su limite máximo, y el Ministerio Público ejerciere recurso de apelación oralmente en audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o la Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones…” (Subrayado y negrillas de la Corte).

Visto que, el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy, de fecha 14 de junio de 2016 y fundamentada en data 17/06/2016, es por lo que esta Sala de Corte, se declara COMPETENTE, para conocer y decidir el presente Recurso de Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo. Así se decide.-

III

DE LA ADMISIBILIDAD

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre la Admisibilidad de dicho medio de impugnación y para ello debe atenderse a lo preceptuado en el artículo 426 y 374 del Código Orgánico Procesal Penal, y así tenemos que en fecha 14 de junio de 2016, ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de M.E.V.d.T., se celebró la Audiencia de Presentación de Aprehendido a los ciudadanos A.E.M., cedulado Nº V-14.966.540 y P.C.C.N. cedulado Nº V-11.920.770, a quienes el Ministerio Público imputó la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el articulo 54 de la Ley Contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal, en cuanto al ciudadano A.E.M., y en relación al ciudadano P.C.C.N., los delitos de COOPERADOR en el delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el articulo 54 de la Ley Contra la Corrupción en concordancia con el articulo 83 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal.

Respecto a la legitimación para ejercer dicho Recurso de Apelación, se desprende del cúmulo de actuaciones remitidas a esta superior instancia que, quien lo interpone es el abogado J.B., en su carácter de Fiscal de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda siendo que el recurrente es quien en nombre y representación del Estado Venezolano ejerce la acción penal; con dichas actuaciones se establece una relación procesal, en consecuencia el recurrente al ser parte en el proceso que se inició, indefectiblemente conforme a lo previsto en el artículo 424 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, tiene la legitimación para ejercer la actividad recursiva cuyo conocimiento subió a esta alzada, en las condiciones ya señaladas. Así se decide.-

Por otra parte, corresponde establecer si la apelación fue interpuesta de manera oportuna, al efecto, se evidencia de las actas procesales que el recurso fue ejercido conforme lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, con ocasión de la decisión dictada en fecha 14 de junio de 2016 y fundamentada en data 17/06/2016, por el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, y finalizada la Audiencia de Presentación de Aprehendido, a los fines de decidir si se mantenía o sustituía la medida impuesta de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, acordando otorgar Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en la misma audiencia, interponiendo el titular de la acción penal Recurso de Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo, ante la negativa del Tribunal de decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos A.E.M. y P.C.C.N., por lo que en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 426, y en concordancia con lo dispuesto en el artículo 374, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, dicho recurso fue ejercido de manera oportuna, por cuanto el mismo fue interpuesto en las condiciones de tiempo y forma determinada en la N.A.P., es decir, en forma oral, habiéndose oído a la defensa, y durante la realización de la Audiencia de Presentación de Aprehendido. Así se decide.

Establecida la existencia de los requisitos esenciales y concurrentes, previamente señalados, resulta indispensable establecer, si la decisión impugnada por esta vía, es recurrible, toda vez que las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos, tal como lo preceptúa el artículo 423 y 426 en concordancia con el artículo 374 de la n.a.p. que rige el P.P.V., y teniendo por norte que las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables, se observa de las actas que integran la presente actividad recursiva, que la decisión impugnada, versa sobre la negativa de imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados de autos requerida por el Ministerio Público quien ejerce el medio recursivo.

Aunado a ello, es importante resaltar que esta Instancia Superior mantiene el criterio asentado en anteriores resoluciones judiciales en cuanto a la fundamentación del recurso de apelación, puesto que el Código Orgánico Procesal Penal establece una serie de requisitos para su interposición, entre ellos, que sea por escrito y debidamente fundados; en este sentido, debe precisarse que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, es bastante exacto cuando se trata de la interposición de la apelación contra decisión que en Audiencia de Presentación, que acuerda la libertad del imputado - sea libertad plena o con medida sustitutiva-, ya que explica que dicha apelación deberá interponerse en la propia Audiencia. En este entendido, establece la norma “…el recurso de apelación que interponga en el acto la Representación del Ministerio Público… ”. Esto nos lleva a la conclusión que la fundamentación del Recurso, debe hacerse de manera inmediata en la propia Audiencia.

En el actual proceso acusatorio, se requiere que el solicitante indique en forma clara y precisa cual es el perjuicio que le ocasiona un fallo. Asimismo, cualquier petición que se realice ante los Órganos de Administración de Justicia, deberá ser interpuesto en escrito fundado -con excepción de este recurso de apelación con efecto suspensivo- en el cual se deberá expresar concreta y separadamente cada motivo con su fundamento y la solicitud que se pretenda de manera oral quedando constancia de ello en la propia acta de audiencia, ello a los fines de poder precisar el alcance del perjuicio que pretende haber sufrido quien accede al medio de impugnación.

Del análisis antes efectuado, sobre las causales de inadmisibilidad del Recurso de Apelación, siendo que no se configura ninguna de ellas, lo procedente en consecuencia es ADMITIR el Recurso de Apelación a Titulo de Efecto Suspensivo de conformidad con el artículo 374 en concordancia con los artículos 423 y 426 todos del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por el ABG. J.B., quien actúa en su condición de Fiscal de Sala de Flagrancia del Ministerio Publico de esta Circunscripción Judicial en contra de la decisión dictada en fecha 14 de junio de 2016 y fundamentada en data 17/06/2016, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda. Así se decide.

IV

DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha 14 de junio de 2016, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, dictó decisión en el Acto de Audiencia de Presentación de Aprehendido, mediante la cual señaló:

…PRIMERO: Se califica legitima la aprehensión, de conformidad a lo establecido en la Sentencia Nº 274 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado José Moreno Ocando de fecha 19-02-2002 y ratificada por la Sala de Casación Penal el 01-07-2008 por la Magistrado D.N. en Sentencia Nº 303 y en fecha 15-12-2008 por el Magistrado Eladio Aponte. SEGUNDO: Se establece como precalificación jurídica respecto de los hechos objeto del presente proceso, el delito de aprovechamiento de cosas provenientes del delito previsto y sancionado en el artículo 470 segundo aparte del Código Penal y agavillamiento previsto y sancionado en el artículo 286 del ejusdem. Se aparta del delito de peculado doloso en su grado de autoría y coautoría realizado por el Ministerio Público. TERCERO: Se decreta la aplicación del procedimiento ordinario en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del código orgánico procesal penal. CUARTO: Se le impone a los ciudadanos P.C.C.N. y A.E.M. ampliamente identificados en autos, las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 242 numerales 3, 6 y 8, vale decir, numeral 3: numeral 3 presentación periódica cada quince (15) días por seis (06) meses, numeral 6 prohibición de acercase al lugar de los hechos y numeral 8 presentación de dos fiadores cada imputado que en su conjunto devenguen un salario igual o mayor a ciento veinte (120) unidades tributarias. Es todo.…

(Cursiva de esta Sala).

En fecha 17 de junio de 2016 el Tribunal Cuarto de Control fundamentó la decisión en el cual estableció:

“(…) Capítulo II

DE LA APREHENSION

En cuanto a la aprehensión de los ciudadanos P.C.C.N. y A.E.M., Titulares de las cédulas de identidad Nº V-11.920.770 y V-14.966.540, respectivamente, anteriormente identificados, es importante señalar como principal consideración, la siguiente disposición consagrada en nuestra Constitución nacional:

Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que se sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de su detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…

(Negrilla y subrayado del Tribunal)

En atención a tal disposición constitucional, tenemos que existen dos maneras de aprehender a una persona que presuntamente se vea involucrada en la comisión de un hecho punible, estas son, mediante la ejecución de una orden de aprehensión previamente acordada por una autoridad judicial y por hallarse sorprendido in fraganti, caso en el cual nos debemos remitir a la definición que nuestra n.a.p. vigente contempla en su artículo 234, el cual se transcribe a continuación:

Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora…

(Negrilla y subrayado del Tribunal)

Desde esta perspectiva, considera este juzgador, necesario citar el Criterio Jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su fallo Nº 2580/2001 de fecha 11DIC2001, la cual estableció:

“…Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:

1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos. La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito. Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración (artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 3.558 Extraordinario del 14 de noviembre de 2001). Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente. Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación. No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia. De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. 2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó. Sólo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revólver en la mano al lado de un cadáver. 3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso. 4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido. En relación con lo anterior, en sentencia de esta Sala de fecha 15 de mayo de 2001 (caso: H.B.M. y otros), en consideración de lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal como definición de delito flagrante, se estableció lo siguiente: “… Se entiende que hay flagrancia no sólo cuando se sorprende al imputado en plena ejecución del delito, o éste lo acaba de cometer y se le persigue por ello para su aprehensión, sino cuando se le sorprende a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor…”. Así pues, puede establecerse que la determinación de flagrancia de un determinado delito puede resultar cuando, a pocos minutos de haberse cometido el mismo, se sorprende al imputado con objetos que puedan ser fácilmente asociados con el delito cometido. En tal sentido, para que proceda la calificación de flagrancia, en los términos antes expuestos, es necesario que se den los siguientes elementos: 1. Que el aprehensor haya presenciado o conozca de la perpetración de un delito, pero que no haya determinado en forma inmediata al imputado. 2. Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido el hecho, se asocie a un individuo con objetos que puedan fácilmente relacionarse en forma directa con el delito perpetrado. 3. Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso. Es decir, es necesario que exista una fácil conexión entre dichos objetos o instrumentos que posea el imputado, con el tipo de delito acaecido minutos o segundos antes de definida la conexión que incrimine al imputado… Ahora bien, en los tres (3) últimos casos señalados anteriormente, la flagrancia se determina en forma posterior a la ocurrencia del delito. Es decir, luego de que la comisión del delito sucede, se establecen las circunstancias en que por inmediatez o por otras razones se puede hacer una conexión directa entre el delito y aquella persona que lo cometió. Sin embargo, como ya lo señaló la Sala, puede existir flagrancia cuando se está cometiendo un delito y el mismo es percibido por cualquier persona. Puede existir el caso, por ejemplo, donde un funcionario policial o una persona cualquiera observen en la vía pública que una persona apunta a otra con un arma y se apodere de sus bienes. (Cursivas y negrillas de este Tribunal).

Ahora bien, atendiendo a tal definición se observa entre las actuaciones que conforman el presente asunto, acta policial de fecha 11/06/2016, suscrita por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional Base Territorial de S.T.d.T., en la cual se señalan las condiciones de modo, tiempo y lugar en que se produce la detención de los ciudadanos P.C.C.N. y A.E.M., Titulares de las cédulas de identidad Nº V-11.920.770 y V-14.966.540, respectivamente, evidenciándose que la misma se realiza en observancia y cumplimiento de las previsiones que al efecto establece el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual se califica como Flagrante. Y así se declara.

…Capítulo III

CALIFICACION JURÍDICA

En este sentido y una vez examinadas las circunstancias de modo, tiempo y lugar descritas en el acta policial levantada en el procedimiento por el cual resultan aprehendidos los ciudadanos P.C.C.N. y A.E.M., Titulares de las cédulas de identidad Nº V-11.920.770 y V-14.966.540, respectivamente; así como, de las distintas actas que conforman el presente asunto y de las exposiciones de las partes en la audiencia celebrada, El Ministerio Público solicito: “Precalifico los hechos de la siguiente manera: en relación al ciudadano A.E.M. el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal; y en relación al ciudadano P.C.C.N. como COOPERADOR EN EL DELITO DE PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción en concordancia con el artículo 83 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, así como lo establecido en el artículo 3 numeral 3 de la Ley Contra la Corrupción; solicito se legitime la aprehensión, de conformidad a lo establecido en la Sentencia Nº 274 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado José Moreno Ocando de fecha 19-02-2002 y ratificada por la Sala de Casación Penal el día 01-07-2008 por la Magistrado D.N. en Sentencia Nº 303 y en fecha 15-12-2008, por el Magistrado Eladio Aponte; asimismo solicitp sea decretada la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, conforme al artículo 373 ejusdem. Finalmente solicito la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme con el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Consigno actuaciones complementarias constantes de cuatro (04) folios útiles. Es todo”. Declaración de los imputados: P.C.C.N.: “yo soy jefe de grupo y el señor se presentó con una orden de salida de esa material, eso se verifica y yo simplemente lo dejo pasar. El Ministerio Público realiza las siguientes preguntas: indique la fecha de salida de ese material. No recuerdo ¿Conoce al señor A.E.? Sí, tengo 8 años trabajando en la empresa de seguridad y de ese tiempo que tengo trabajando allí tengo 4 años conociendo al señor A.M. ¿Quiénes firman las órdenes de salida? el Señor J.O. y A.M. ¿Siempre es la misma persona la que firma los permisos de salida de los materiales? Algunas veces, pero por lo general los autorizados para firmar entradas y salidas de materiales y equipos son el señor J.O. o A.M.. ¿En la orden que el señor Andrés le dio por quien está firmada? Está firmada por él y la trasladó él mismo. ¿No le llamo la atención eso? No, porque ellos son los que siempre firman las entradas y salidas de los materiales y a veces, ellos trasladan los equipos cuando son en calidad de préstamo y los traen de vuelta. Es todo”. A.E.M.: “Soy padre de familia, ingeniero mecánico, fui la persona que sacó las cabillas porque necesitaba las mismas para construir en una ampliación de la casa de mi mamá donde estoy haciendo una pieza para vivir, las solicité en calidad de préstamo, las necesitaba porque vivimos arrimados, yo le dije a los funcionarios que no me robé nada, si las necesitan yo las devuelvo, no tengo problema. Espero que lo que dije sirva de algo para mi libertad. El Ministerio Público realiza las siguientes preguntas: ¿el ciudadano P.C. trabaja en la Empresa? Sí, él es de seguridad y custodia y a él, yo le entregué mi orden de salida de los restos de cabillas. ¿Quién autorizó la salida de las cabillas? Yo la hice, y el señor Patricio la revisó y dio la salida, la original se quedó en Corpoelec. ¿Quién tuvo conocimiento de la salida de las cabillas? El señor J.O. que es mi jefe inmediato. ¿Usted mismo se autorizó el permiso de esas cabillas y las guardó en su residencia? Sí. ¿En que fecha fue? El 30 de enero del presente año. ¿Qué cargo tiene usted? Supervisor de mantenimiento mecánico. Es todo”.

Considera este Juzgador que los hechos se corresponden con los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 segundo aparte del Código Penal y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del ejusdem, apartándose de esta manera de los delitos de PECULADO DOLOSO EN GRADO DE AUTORÍA Y COAUTORÍA REALIZADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO, propuestos por la vindicta pública en audiencia celebrada. Y así se declara.

Capítulo IV

DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL

Respecto a la medida de coerción personal solicitada por el represente del Ministerio Público, es necesario analizar los supuestos contemplados en el artículo 236 del texto adjetivo penal vigente, el cual establece:

Artículo 236. ...El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación...

.

Así las cosas, es necesario proceder al estudio de los requisitos que han de cumplirse para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, que según lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público; es decir aquellos elementos que conjugados con lo dispuesto en los artículos 237 y 238 complementa una resolución ajustada a derecho; exigencias que se enuncian con referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora, con lo que se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencia la existencia de un derecho y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura.

El Código Orgánico Procesal Penal, después de haber regulado todo lo relativo al estado de libertad y a la privación de libertad, hace referencia, a las denominadas medidas cautelares sustitutivas, lo que da a entender, que se puede recurrir a las medidas extremas sólo cuando otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso. La redacción de la referida n.a.p., requiere que los requisitos del artículo 236 del Código adjetivo, sean satisfechos de manera conjunta, teniendo como finalidad garantizar la correcta marcha del proceso, la aplicación de tales medidas refuerza la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, siempre que con ellas se garantice la prosecución del proceso y en modo alguno puede pretenderse que las imposiciones de medidas menos extremas traen consigo el mensaje de impunidad de los delitos.

En el caso que nos ocupa esta acreditada la acción penal, para su persecución no se encuentra prescrita por lo reciente de su presunta comisión, de lo que se desprende que no ha cesado la potestad del Estado para imponer las medidas que hubiere lugar, cabe en consecuencia la posibilidad de imponer la referida medida si se dan los supuestos de presunción razonable, para decretar una medida de coerción personal de la establecida en la ley adjetiva penal vigente.

Asimismo observa este Tribunal, lo señalado en el texto adjetivo penal, artículo 242, respecto de su procedencia y aplicación:

“ART. 242.- De las medidas cautelares sustitutivas. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para la imputado o imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes…(omissis)…

En razón de lo anteriormente trascrito, observa en consecuencia este Tribunal el contenido de los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales traídos a la letra son de tenor siguiente:

ART. 8º—Presunción de inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme

.

ART. 9º—Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado o imputada son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República.

Así mismo tenemos principios rectores del proceso penal, como el consagrado en el artículo 229 del código orgánico procesal penal, el cual se refiere al estado de libertad de la siguiente manera:

ART. 229.- Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Referido al delito:

CAPÍTULO V

Del Aprovechamiento de Cosas Provenientes de Delito

Segundo Aparte

Si el dinero, las cosas o los títulos valores o efectos mercantiles provienen de un delito castigado con pena restrictiva de la libertad individual con un tiempo mayor a cinco años, el culpable será castigado con prisión de cinco años a ocho años. Cuando el aprovechamiento de cosas provenientes de delito sea cometido por funcionario público encargado de la aprensión o investigación penal, individualmente o en concierto para delinquir, serán castigados con las penas previstas en el último aparte de este artículo y procederá su destitución inmediata del cargo que ejerza

CAPÍTULO III

Del Agavillamiento

ART. 286.- Cuando dos o más personas se asocien con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por el solo hecho de la asociación, con prisión de dos a cinco años…

Tenemos entonces que nuestro ordenamiento jurídico como regla proclama principios como los de afirmación de libertad y presunción de inocencia, señalándose como excepción la privación judicial preventiva de libertad, medida de coerción que procederá en los casos en los cuales no concurran los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y que en definitiva dichos supuestos puedan ser razonablemente satisfechos con el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de libertad, de las contenidas en el artículo 242 ejusdem, siendo que en el presente caso y a criterio de quien decide, los supuestos para decretar una medida privación de libertad pueden ser satisfechos con la imposición de medidas cautelares sustitutivas de libertad, por cuanto la pena a imponer no excede los diez años en su limite máximo al considerar la calificación jurídica de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO y AGAVILLAMIENTO; en consecuencia es viable acordar Medidas Cautelares de las previstas en el aludido artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en consecuencia ACUERDA LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 242 numerales 3, 6 y 8, vale decir, numeral 3: presentación periódica cada quince (15) días por seis (06) meses, numeral 6: prohibición de acercase al lugar de los hechos y numeral 8: presentación de dos (02) fiadores a cada imputado que en su conjunto devenguen un salario igual o mayor a ciento veinte (120) unidades tributarias. Y así se decide.

Ahora bien, en lo atinente a las medidas de coerción personal invocadas y solicitadas por el Fiscal del Ministerio Público como fue la medida de privación judicial preventiva de libertad, el tribunal se apartó de la misma tomando en consideración los principios de afirmación de libertad y presunción de inocencia, señalándose como excepción la privación judicial preventiva de libertad, medida de coerción que procederá en los casos en los cuales no concurran los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y que en definitiva dichos supuestos puedan ser razonablemente satisfechos con el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de libertad, de las contenidas en el artículo 242 ejusdem, siendo que en el presente caso y a criterio de quien decide, los supuestos para decretar una medida privación de libertad pueden ser satisfechos con la imposición de medidas cautelares sustitutivas de libertad, por cuanto la pena a imponer no excede los diez (10) años en su limite máximo al considerar la calificación jurídica de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO y AGAVILLAMIENTO; en consecuencia es viable acordar Medidas Cautelares de las previstas en el aludido artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en consecuencia ACUERDA LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 242 numerales 3, 6 y 8, vale decir, numeral 3: presentación periódica cada quince (15) días por seis (06) meses, numeral 6: prohibición de acercase al lugar de los hechos y numeral 8: presentación de dos (02) fiadores a cada imputado que en su conjunto devenguen un salario igual o mayor a ciento veinte (120) unidades tributarias; para los ciudadanos P.C.C.N. y A.E.M., Titulares de las cédulas de identidad Nº V-11.920.770 y V-14.966.540, respectivamente; en los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 segundo aparte del Código Penal y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del ejusdem. A lo cual el Ministerio Público hizo oposición. a los fines de garantizar la sujeción de los imputados al presente proceso y siendo que este Tribunal consideró y en consecuencia impuso a los imputados P.C.C.N. y A.E.M., Titulares de las cédulas de identidad Nº V-11.920.770 y V-14.966.540, respectivamente; LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, establecidas en el artículo 242 numerales 3, 4, 5 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, a lo que la Representación del Ministerio Público ejerce el recurso de apelación oral con efecto suspensivo de conformidad con lo establecido en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, con relación a la medida impuesta a los ciudadanos P.C.C.N. y A.E.M., ello por tratarse de una decisión que causa un gravamen al Ministerio Público en su investigación, al impedir con dicho pronunciamiento la finalidad del proceso. Y así se declara.

Capitulo V

PROCEDIMIENTO APLICADO

El artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto del procedimiento ordinario señala lo siguiente: “ART. 373. —Flagrancia y procedimiento para la presentación del aprehendido o aprehendida. El aprehensor o aprehensora dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido o aprehendida a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo o la presentará ante el Juez o Jueza de Control a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido o aprehendida… …En caso contrario el Juez o Jueza ordenará la aplicación del procedimiento ordinario y así lo hará constar en acta que levantará al efecto.” (Negrilla y subrayado del Tribunal)

Así pues, en el presente proceso el representante fiscal, en la audiencia de presentación de aprehendido celebrada, solicitó a este Tribunal se acordara la aplicación del procedimiento ordinario al considerar la necesidad de la práctica de diligencias de investigación, con el fin de obtener suficientes elementos de convicción que le permitan esclarecer de manera indiscutible la comisión del hecho punible, y así alcanzar al acto conclusivo que tenga lugar, razón por la cual este Tribunal consideró procedente tal pedimento sobre la base del contenido del artículo 373 del código orgánico procesal penal, acordando en consecuencia la aplicación del Procedimiento Ordinario en la presente causa. Y así se declara.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: