Decisión nº 89 de Corte de Apelaciones de Cojedes, de 15 de Junio de 2009

Fecha de Resolución15 de Junio de 2009
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteSamer Richani
ProcedimientoCon Lugar Recurso De Apelación

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES

CORTE DE APELACIONES

DECISIÓN N°: _____________.

JUEZ PONENTE: SAMER RICHANI SELMAN

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO

CAUSA: N° 2376-09

DELITO: VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA CONTINUADA Y AMENAZA AGRAVADA

I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

MINISTERIO PÚBLICO: FISCAL SEXTO (E) Y FISCAL AUXILIAR SEXTA DEL MINISTERIO PÚBLICO

VÍCTIMA: NEYLIBET M.O.F.

ACUSADO: P.J.O.R., venezolano, titular de la cédula de identidad N° V- 10.376.715, de 39 años de edad, soltero, de profesión u oficio indefinida, residenciado en el Punta de Mata, Sector Valle, Sector Valle Fresco, Calle Principal, Casa S/N, Tinaquillo estado Cojedes.

DEFENSORES PRIVADO: A.A.A.

RECURRENTE: A.A.A.

En fecha 26 de Mayo de 2009, se recibe en esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Abogado A.A.A., en su carácter de Defensor Privado, en contra de la decisión dictada en fecha 12 de Mayo de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acuerda Mantener la Medida de Privación Judicial al ciudadano P.J.O.R. por la comisión del delito de: VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA CONTINUADA Y AMENAZA AGRAVADA, dándosele entrada en fecha 26 de Mayo de 2009.

En la misma fecha se dio cuenta en la Corte, se designó Ponente al Juez que con tal carácter suscribe el presente fallo, a quien le fueron remitidas las presentes actuaciones el día 26 de Mayo de 2009.

En fecha 28 de Mayo de 2009, se admitió el recurso de apelación ejercido y se ordenó la notificación de las partes.

Cumplidos los trámites procedimentales esta Corte de Apelaciones pasa a decidir en los términos siguientes:

II

DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 12 de Mayo de 2009, el Tribunal de Primera Instancia, en funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, dictó decisión de la siguiente manera:

(Sic) ”…ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, respecto de cada uno de los numerales del Articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal en los términos siguientes:.. QUINTO: En cuanto al numeral 9 en virtud de la admisión de la acusación, vista la admisión total de la acusación, admite en consecuencia totalmente los medios de pruebas presentados por la fiscalia del ministerio publico en su escrito de acusación y los cuales rielan en el capitulo V, de los folios 75 al 77, por considerarlo útiles, pertinentes y necesarios para el venidero juicio oral y publico. En cuanto a las pruebas presentadas en el escrito por la defensa privada el 7-04-2009, el tribunal oída como fue la exposición del ciudadano fiscal referente a que la pruebas promovidas por la defensa en el mencionado escrito en primer lugar no fueron solicitadas por ante la fiscalía del ministerio publico, en el lapso correspondiente a la investigación, así mismo fueron presentados para que fueran anexado, a la presente causa por el lapso establecido en el articulo 328, este tribunal considera que dicho fue presentado extemporáneamente, es decir, no se cumplió con los lapso de los 5 días antes de la celebración de la audiencia preliminar la cual, fue fijada, por este juzgado en auto del 24-03-2009, para celebrarse el día 08-04-2009, y dicho escrito fue presentado tal como se observa en sello húmedo de la oficina de alguacilazo el 07-04-2009, es decir, un día antes de lo pautado, para la celebración la audiencia preliminar y reiterado el criterio el cual acoge este tribunal de la sentencia N° 606, de fecha 20-10-2005, en ponencia del magistrado Alejandro Angulo Fontivero, por estas razones no se admiten las pruebas promovidas en el escrito presentado por la defensa privada, así se decide...”

III

ALEGATOS DEL RECURRENTE

El recurrente, en su carácter de Defensor Privado, actuando en representación del ciudadano A.A.A., en la oportunidad de interponer el escrito contentivo del recurso de apelación que examina esta Alzada, expuso lo siguiente:

Sic “…El presente recurso que interpongo y la decisión recurrida, tiene por finalidad que la Alzada tenga un pronunciamiento dentro de los términos siguientes: El presente recurso viene dado, en razón de la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, con motivo a celebrarse la Audiencia Preliminar, en la causa 2C-719-09, seguida contra P.J.O.R. por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA Y AMENAZA AGRAVADA, previstos y sancionados en los artículos, el primero en el segundo aparta del articulo 43 de la Ley Orgánico Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., en concordancia con el articulo 99 del Código Penal y el segundo en 41, eiusdem, en concordancia con el articulo 217 de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, en agravio de la adolescente M.O.F., mediante la cual el Tribunal consideró que el escrito de pruebas ofrecida por la Defensa Privada como prueba testimonial antes de la celebración de la Audiencia Preliminar, las promovió extemporáneamente, solicitando de esta manera, la admisión de…/… pruebas, como pruebas testimoniales, las cuales no fueron admitidas por el…/…en su decisión. Situación ésta que da origen a la interposición del recurso Apelación de Auto, en defensa del acusado, de conformidad con los establecido…/… el numeral 5° del Articulo 447 del Código Orgánico Procesal Pena. Ahora bien alego como recurrente, en este escrito recursivo: Que el Fallo recurrido, de defectos de forma y de fondo, en virtud de: PRIMERO: Por ser un INMOTIVADO, por cuanto no se desprende en el, las razones de hecho y de derecho, en las que se funda el Tribunal, para dictaminar dicha decisión. SEGUNDO: Que en el sistema acusatorio oral, que actualmente rige en Venezuela, obvio es está previsto el del Lapso para ofrecer pruebas, que fueron ofrecidas en la o legal en el Artículo 104 de (a Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., antes del vencimiento de la fecha fijada para la Audiencia Preliminar, es para este momento antes de la celebración de la referida Audiencia, tal como no lo decidió el A quo, considerando de esta manera, la vulneración del orden publico procesal constitucional, en materia probatoria, en lo que respecta a la errónea aplicación del Artículo 104 de la ley prenombrada, violación al debido proceso, en lo que respecta al trato desigual de mi defendido, para ofrecer pruebas, de conformidad, con lo que establece el artículo 26 Constitucional, que establece entre otros principios, el principio de la Justicia ‘ el Artículo 49 Numeral 1, de la citada Constitución, la violación del debido proceso, Artículos 12 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere a igualdad entre las partes. TERCERO: Que el ofrecimiento de pruebas justificadas la oportunidad legal, procede, toda vez que alego, que en el presente caso, no hay ausencia de ofrecimiento de prueba y la acusada no debe sufrir ninguna consecuencia de omisión. En relación a todos alegatos, que esgrimo en del vencimiento del lapso fijado para la celebración de la Audiencia sí lo debe acordar en su decisión, debido a que la norma a que se hace referencia, y que señala claramente el Artículo 104 referido, dice lo siguiente: (…)”. Antes del vencimiento de dicho plazo, las partes procederán a ofrecer las pruebas que serán evacuadas en la audiencia de juicio oral y oponer las excepciones que estime procedentes” (....) Entendiéndose entonces, que la petición de apelación que hacemos cumple con lo aquí establecido. Pero no lo hizo en sus decisiones el Juez de Control ya que finalizada la Audiencia Preliminar, el Juez resolvió, en presencia de las partes, sobre la inadmisión de las pruebas testimoniales ofrecidas, la cual no correspondía de conformidad con el artículo 104 tantas veces mencionados, circunstancia ésta que debió prever el Juez de Control al momento de tomar su decisión. En razón de ello, considero que la decisión objeto del Juez de Control, no se encuentra ajustada a derecho, y en consecuencia, apelo de la decisión de la inadmisión de las pruebas testimoniales ofrecidas antes del vencimiento del plazo para la celebración de la audiencia preliminar por ante el Juez de Control y para ante la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal En relación al lapso contemplado para la interposición del Recurso de Apelación de Auto. en ausencia de disposición expresa prevista en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V. libre deV., debe aplicarse supletoriamente las disposiciones del Código Penal y del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto no se opongan a las previstas en la L.O. que rige a materia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 64 de la mencionada Ley y en tal sentido al remitirnos al Código Orgánico Procesal Penal, se establece en el encabezamiento del articulo 448, que la apelación debe ser interpuesta dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación de las partes: de lo cual se observa que la decisión por el juzgado de Primera Instancia, se produjo en fecha 12 de mayo de del Código Orgánico Procesal Penal, siendo propuesto el recurso de apelación en la presente esto es, el 19 de mayo de 2009, es decir al quinto día hábil posterior a dicha decisión, y para tal fin solicito del Tribunal provea el cómputo del lapso transcurrido desde la audiencia preliminar hasta fa fecha de interposición de este recurso de apelación de auto en el presente expediente, suscrito por la secretaria, por ante el Juez de Control y para ante la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal para que REVOQUE la decisión dictada por e! A-Quo, se reponga la causa al estado, en que se fije nuevamente oportunidad para la celebración de la Audiencia Preliminar, según lo establecido en el artículo 104 de la L.O. sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., y para que se declare CON LUGAR …”.

IV

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO POR PARTE

DEL MINISTERIO PÚBLICO

El ciudadano Abogado J.M.S. LABRADOR Y H.C.E.C., Fiscal Sexto (E) y Fiscal Auxiliar Sexta, respectivamente del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del estado Cojedes, dio contestación al presente recurso de apelación, en los siguientes términos:

Sic “… I RELACION DE LOS HECHOS A QUE SE CONTRAE EL PRESENTE RECURSO DE APELACION Es el caso Honorables Magistrados, que el día .06 de marzo de 2009, esta Representación Fiscal, interpuso formal escrito de Acusación en contra del ciudadano P.J.O.R., por cuanto, al realizar un análisis de los diferentes elementos de convicción recabados en la investigación, arrojaron fundamentos serios que acreditan de manera inequívoca los siguientes hechos: “…El día lunes, veintiséis (26) de enero de 2009, siendo las 07:00 horas de la noche aproximadamente, la adolescente NEYLINETH M.O.F., de quince (15) años de edad, se encontraba en su vivienda, ubicada en el sector Punta de Mata, calle principal, casa sin número, Tinaquillo, Municipio F. delE.C., cuando se hizo presente su padre, ciudadano P.J.O.R., quien procedió a hacer ingresar a la referida adolescente a una habitación de la residencia, en donde empezó a acariciarla, para posteriormente despojarla, por la fuerza, de la franela que esta portaba, así como del brasier, por lo que dicha adolescente empezó a llorar, siendo que dicho ciudadano continuo despojándola del resto de su vestimenta, a lo cual la adolescente se resiste, pero la tomaba fuertemente por las manos para que la misma no se soltara…/… el ciudadano P.J.O.R., empujo a la referida adolescente hacia la cama, montándose encima de esta e introduciéndole el pene en la vagina, hecho lo cual al eyacular, le ordeno a la adolescente que se dirigiera hacia el baño y que se le limpiara bien. Asimismo, la adolescente NEYLIBETH M.O.F., de quince (15) años de edad, al ser entrevistada, expuso que estas agresiones sexuales, han sido reiteradas, y que las mismas han venido ocurriendo desde que murió su madre, cuando tan solo contaba con diez (10) años de edad, y que en una oportunidad, estos hechos fueron observados por una de sus hermanas, de nombre NAILETH DEL VALLE OROZCO FIGUERA, de dieciséis (16) años de edad. Por otra parte, el ciudadano P.J.O.R., le exponía a la adolescente NAYLIBETH M.O.F., de quince (15,) años de edad, que si esta le manifestaba a alguien los hechos que acontecían y el día 02 de febrero de 2009, le expreso que si decía algo la iba matar...” II CONSIDERACIONES DE ESTA REPRESENTACION FISCAL Honorables Jueces miembros de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial penal del Estado Cojedes, al analizar el recurso interpuesto por la defensa del imputado de autos se observa que el mismo señala, en esencia, un motivo o razón, en el que fundamenta su disconformidad con el fallo pronunciado et calenda 12 de mayo de 2009, r el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la Audiencia Preliminar celebrada en la presente causa, siendo que el mismo versa sobre la declaratoria de inadmisibilidad de los medios probatorios promovidos por dicha defensa. Así, el recurrente discrepa del criterio asumido por el ad quo, arguyendo, a lo largo de la totalidad de su libelo recursivo, que la decisión por la cual el Tribunal recurrido negó admisión de las pruebas promovidas fue inmotivada, y que a su vez, dicho órgano jurisdiccional, para fundamentar la aludida negativa, alego que la promoción dé pruebas realizada por la defensa fue extemporánea, por cuanto no se efectuó en el tiempo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que en el presente caso, el lapso para promover dichas pruebas es el previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., lo cual origino un trato desigual hacia su defendido, causándole un agravio a toda vez que dichas pruebas fueron promovidas tempestivamente. De tal manera, se observa que el recurrente expresa, erróneamente que el único motivo por el cual el juzgado ad quo, decidió no admitir los recursos probatorios por él promovidos, fue la extemporaneidad de su escrito de promoción de pruebas. Sobre este particular, tenemos que dicho órgano jurisdiccional, al emitir la decisión objeto del recurso de apelación que nos ocupa, estableció, entre otras cosas, lo siguiente:”… En cuanto a las pruebas presentadas en el escrito por la defensa privada el 7-04-2009, tribunal oída como fue la exposición del ciudadano fiscal referente a que las pruebas promovidas por la defensa en el mencionado en primer lugar no fueron solicitadas por ante la fiscalía del ministerio público, en el lapso correspondiente a la investigación, así mismo fueron presentados para que fueran anexado, a la presente causa por el lapso establecido en el artículo 328, este Tribunal considera que dicho escrito fue presentado extemporáneamente, es decir no se cumplió con los lapso de los 5 días antes de la celebración de la audiencia preliminar... por estas razones no se admiten las pruebas promovidas en el escrito presentado por la defensa privada. . . Ahora bien, en la celebración de la mencionada audiencia preliminar, esta Representación Fiscal, tal y como lo estableció el tribunal recurrido, se opuso a la admisión de los medios de prueba promovidos por la defensa técnica del imputado de autos, siendo estas razones acogidas por el juzgador de instancia, tal y como se evidencia en la transcripción realizada ut supra, para negar la admisión de dichas pruebas. Estas razones, fueron las siguientes: En primer termino, al analizar el escrito de Promoción de Pruebas, impetrado en ha 07/04/09, por la defensa técnica del imputado de autos verifica que el mismo señala lo siguiente”… Yo, A.A.A.... siendo oportunidad de conformidad con el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, por estar facultado por esta disposición hasta cinco (05) días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar el imputado (acusado) realizar por este escrito los actos siguientes: 1.- Pedir la revocación de la medida privativa de libertad y sustitutiva por una menos gravosa 2... Ofrecer pruebas que se producirán en el Juicio Oral y Público... Como facultad y carga, y por disposición del artículo 328, ordinal 7, Orgánico Procesal Penal para el derecho a la defensa de mi defendido, por del Juez... es p lo que presento antes de la audiencia preliminar, obviando si se praxis judicial de la interpretación restrictiva que lleva a considerar los cinco (05) días antes del plazo fijado para la celebración de’ la audiencia preliminar porque ello llevaría a una violación al derecho a la defensa, si se declarare por haber sido presentado este antes los tres (03) días o menos a la fijación de la audiencia preliminar extemporáneo… en consecuencia, Ofrezco el Medio de Prueba Testimonial siguiente (Subrayado y negritas propias). Tal y como se observa, el defensor técnico, al promover su escrito de promoción de pruebas, lo realizo con fundamento en las previsiones contenidas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, y no conforme a lo establecido en el artículo 104 de la Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV.. Aunado a esto, se observa que en la celebración de la audiencia preliminar, dicha defensa, de manera oral , señalo que ratificada en todas sus partes dicho escrito, e inclusive consigno, un (01) folio útil, libelo en el cual plasma dicha ratificación con lo cual se evidencia que el mismo promovió dichos medios de prueba por los tramites del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, aún cuando el procedimiento por el cual se sigue la presente causa, es el contemplado en la Ley Orgánica Sobre el Derecho dé las Mujeres a una V.L. deV.. Así las cosas, se verifica que el escrito por el cual la defensa privada promovió medios de prueba para su evacuación en el juicio oral y publico correspondiente, se presento en fecha 07/04/09, es decir, un día antes de la fecha fijada para la audiencia preliminar, razón por la cual, evidentemente, el órgano jurisdiccional. al observar que pruebas fueron promovidas bajo los articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal mal podría haberlas decretado tempestivas a la luz de lo previsto en el citado artículo 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.U. deV., ya que la defensa privada, en ninguna oportunidad, expuso o manifestó que las mismas se promovían bajo los lineamientos del precitado artículo 104 de la ley especial que rige la materia. De tal manera, fue un error de la defensa el incoar su petición de pruebas bajo una norma adjetiva penal que no le era aplicable al caso que nos ocupa, circunstancia que ‘motivo al ad quo, ha arribar a la conclusión que con base a lo establecido en el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, dichas pruebas fueron promovidas extemporáneamente, ya que, como se dijo, fueron promovidas el día anterior a la fecha de fijación de la audiencia preliminar, por lo que mal puede el quejoso en alzada, el pretender que el Tribunal recurrido se pronunciara sobre su solicitud, con base en una norma diferente a la utilizada por éste para fundamentar su petición razón por la cual consideran, quienes suscriben la presente, que la decisión pronunciada por el ad quo, mediante la cual estableció la extemporaneidad del escrito de promoción de pruebas interpuesto por la defensa privada, de conformidad con lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, estuvo ajustada a derecho Por otra parte, aunado a lo anterior, se observa que el recurrente, en su escrito de promoción de pruebas, esgrimió lo siguiente: “… 2.-Promover Pruebas que produciré en el Juicio Oral y Público:…en consecuencia, Ofrezco el Medio Prueba Te siguiente: A.-P.J.S., venezolano, mayor de edad B.-F.R.S.R., venezolano, mayor de edad... C.- N.O., venezolana, mayor de edad... D.-O.O., venezolana, mayor de edad... Pido al ciudadano Juez que tramitado el presente escrito conforme a derecho, lo sustancie a los fines legales consiguientes...” En el marco de las observaciones hechas anteriormente, esta Representación, de igual manera, se opuso a la admisión de dichas pruebas promovidas por la defensa, ya que, tal y como señalo el Tribunal recurrido, en la decisión impugnada, del análisis de la totalidad de las actuaciones que rielan en el expediente, se evidencia que no figura ninguna acta que recoja la declaración de los ciudadanos que son promovidos como testigos, es decir, las testimoniales de estos ciudadanos, no fueron promovidas por la defensa privada para ser evacuadas como diligencias de investigación en la fase preparatoria del proceso, tal y como lo estipula el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo esta una de las actividades propias a realizarse en la fase investigativa del proceso, circunstancia que fue omitida por la defensa privada, quien pretende, una vez cerrada dicha etapa procesal, que se admitan las testimoniales de unos ciudadanos de los cuales, hasta la presente, se desconoce que conocimiento tienen de los hechos investigados. De tal manera, se acredita que la defensa privada contó con el lapso establecido para la investigación de los hechos y no realizo ninguna actividad tendente a desvirtuar las imputaciones que se hicieron en contra de su representado, tender dicha defensa, que en la etapa intermedia del proceso, se admitan las testimoniales de un cúmulo de personas de las cuales se desconocen sus dichos. Tal situación, de haberse producido, hubiera subvertido el orden procesal, así como también hubiera quebrantado la igualdad de las partes que, rige en nuestro ordenamiento jurídico penal, toda vez que el Ministerio Público, al no conocer el contenido de sus disposiciones no puede hacer ninguna observación en cuento a la necesidad y pertinencia de dichos medios probatorios, y menos aún, controlarlo contradecirlos y impugnarlos, siendo la audiencia preliminar la oportunidad procesal para materializar estas actuaciones. En tal virtud, mal podría haber admitido el tribunal de instancia, la declaración de dichos ciudadanos, por lo cual, consideran quienes suscriben, que la decisión recurrida estuvo apegada a derecho. En este contexto, también se observa que la defensa privada, en su escrito de noción de pruebas, solo se limito a exponer que ofrecido testimoniales de los citados ciudadanos, sin señalar la necesidad y pertinencia de la declaración cada uno de estos. Como es bien sabido, la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V. libre deV., en su articulo 64, establece la supletoriedad de las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto no se opongan a las en dicha ley especial, de tal manera, se verifica que dicho código establece qué las partes, al promover las pruebas a ser evacuadas en el juicio oral y público, deben indicar su necesidad y pertinencia de las mismas, a los fines de que la contraparte puedan controlar efectivamente las mismas, siendo que tal dispositivo se encuentra expresar consagrado en el q numeral 7° del artículo 328 de dicho texto adjetivo, en el cual sé expone que las partes pueden promover pruebas pero deben indicar su necesidad y pertinencia. Así las cosas, vemos que la defensa omitió indicar la necesidad y pertinencia de los medios de prueba que promovió para ser evacuados en el juicio oral y público a que haya jugar, con lo cual, violo las disposiciones contenidas en los aludidos cuerpos normativos, ‘en tal razón, mal podía el juzgador ad quo, admitir las pruebas promovidas por la defensa, ya que de haberlo hecho, las mismas configurarían pruebas ilícitas, ya que no cumplen con metros establecidos por la ley para su efectiva; promoción y evacuación, lo cual generaría una violación al debido proceso. Por todas estas razones, es por lo cual esta Representación Fiscal, considera que la decisión impugnada en alzada, esta totalmente apegada a derecho. Finalmente, cabe destacar que el recurrente en su apelación, requiere, como solución a los alegatos por él expuestos, que se revoque la decisión dictada por el ad quo Y que se reponga a causa al estado en que se fije nuevamente oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar. Vista dicha solicitud es necesario acotar que el artículo 26 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela,.señala entre otras cosas, que el Estado garantizara una justicia sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles en el caso in examine, se observa que el apelante considera oportuno retrotraer la causa a la etapa de celebración la audiencia preliminar, en donde se admitan los medios probatorios por él promovidos, sin embargo, y como se señalo en las consideraciones anteriores, se observa que su escrito de promoción de pruebas adolece de todos los defectos señalado anteriormente, siendo que la sola celebración de la audiencia preliminar no es suficiente para subsanar los mismos ya como se señalo, la fase preparatoria del proceso se encuentra cerrada por la efectiva posición del libelo Acusatorio en contra de su representada, razón por la cual, no puede solicitar como diligencias de la investigación, el que se materialice la deposición de dichas personas, siendo así, considera la vindicta pública, que el devolver el proceso a la etapa de celebración de nueva audiencia preliminar, configuraría una REPOSICION INUTIL, por lo cual, en criterio de quienes suscriben, no debe declarase. III PETITORIO En consecuencia, en virtud de todos y cada uno de los razonamientos anteriormente expresados, solicito muy respetuosamente a la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes a RATIFICAR en todas las partes y contenido, a la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, en fecha 12 de mayo de 2009; se declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación intentado por el abogado A.A.A., en su conclusión de defensor privado del imputado P.J.O.R., y se DESESTIME LA SOLICITUD DEREPOSICIÓN DE LA CAUSA AL ESTADO DE FIJAR NUEVAMENTE LA AUDIENCIA PRELIMINAR…”

V

MOTIVACION PARA DECIDIR

A los fines de emitir un pronunciamiento en la presente incidencia recursiva, esta Alzada pasa a decidir la misma, en los siguientes términos:

El apelante de autos, impugna la decisión dictada por el Juez de la recurrida, pues considera que la misma, le causa un gravamen irreparable, ya que entre otras cosas, lo encuentra a su entender INMOTIVADO en primer término; de igual manera estima que la recurrida incurrió en la Errónea Aplicación del artículo 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., pues considera que oferto sus pruebas dentro del lapso previsto en la referida norma, vulnerándose el debido proceso a su patrocinado en virtud del trato desigual para ofrecer pruebas establecido por el Juez A quo, en consecuencia invoca el artículo 26 y 49 Numeral 1° Constitucional, y el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal. Dicha apelación, la fundamentó en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal; denunciando entre otras cosas, que:

Al respecto debemos mencionar, que entre los presupuestos básicos de la impugnación reconocidos por la Teoría General de los Recursos, tenemos que el agravio constituye el perjuicio que debe producir el fallo recurrido y en derivación, el fundamento del recurso seria la injusticia del acto que contiene el vicio o infracción resultando lógico y necesario que la ilegalidad se encuentre en el acto impugnante, de lo contrario no se podrá resolver favorablemente el recurso para el impugnante.

Con base a la referida denuncia de infracción por el presunto gravamen irreparable alegado por el recurrente de autos, debemos traer a colación lo propuesto al respecto por el maestro RENGEL ROMBERG, en su libro: TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVIL. Tomo II. Editorial Arte, quien señala:

“...gravamen irreparable, terminología de construcción procesal civil, al punto que el artículo 289 del Código Procesal Civil (sic) establece: “De las sentencias interlocutorias se admitirán apelación solamente cuando produzcan gravamen irreparable”...Siendo la expresión gravamen irreparable de construcción en el campo procesal civil, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva, “...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio...”(Negrillas de la Sala).

Igualmente el maestro E.V., en su libro titulado: Los Recursos Judiciales y demás Medios Impugnativos en Iberoamérica, nos expresa también el significado del agravio, en los siguientes términos:

Es el perjuicio que, en virtud de la sucumbencia, tiene que sufrir la parte para estar habilitada para introducir este recurso. Que justamente tiene por finalidad esencial repara dicho perjuicio…el agravio es la injusticia, la ofensa, el perjuicio material y moral

…El agravio o perjuicio, entonces, es lo que mide el interés que se requiere como presupuesto para apelar. El cual debe ser actual y no eventual. Los presupuestos Subjetivos de la Impugnación: Que es la injusticia del acto que contiene el vicio, resulta lógico que se requiera, como primer presupuesto, que exista dicha injusticia reflejada en la situación del impugnante. Y por ello que se requiera una gravamen o perjuicio…en principio un acto procesal que opera dentro del proceso en que se produce, por lo que está reservado a los sujetos procesales. Y tratándose de las resoluciones del Juez, son las partes quienes pueden impugnarlas. Inclusive por que son ellas que pueden resultar agraviadas o lesionadas por ellas…”.

Entendiendo así, de que es menester, que subsista el gravamen o perjuicio indispensable para tramitar el recurso judicial en cuestión, pues, el perjuicio objetivo o efectivo conlleva a la existencia de una lesión que afecte realmente al recurrente y es lo que analizará esta Corte de Apelaciones a continuación. Vista la definición conceptual de la infracción en cuestión y frente a los planteamientos impugnativos antes señalados, examinaremos en lo sucesivo si éstos son concordantes entre sí, para determinar la concurrencia de la recurrida en la infracción aquí delatada.

Ahora bien, consideran estos decidores que el Debido Proceso, supone el derecho a probar, pues si algunas de las partes se le niega el derecho a probar, es como si le fuera negado el derecho al proceso mismo, la pretensión es la consecuencia jurídica afirmada por la parte acusadora y sólo surge la consecuencia jurídica a partir de la prueba de hechos de los que ella emerge. Tanto vale no tener el derecho, como carecer de acceso a la posibilidad de probarlo. Sobre este particular, el Jurista I.C., en su obra titulada: “NATURA GIURIDICA DELLE SULLA PROVA EN EL PROCESSO PENALE” (1970), nos ilustra de la siguiente manera:

…las normas que disciplinan la prueba son normas de garantía del acusado, es decir, que todas ellas van dirigidas a asegurar la garantía del acusado…luego agrega…La prueba penal es regulada por unas normas que son de garantía, éstas han de ser reguladas por ley (sólo por ley)…De donde concluye…que no caben más medios de prueba que los previstos en la Ley, de manera que no pueden admitirse medios de pruebas atípicos, ya que carecen de una disciplina de garantía…

(Negrillas y cursivas de esta Corte de Apelaciones).

Cabe destacar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 28-11-2002, con ponencia del Magistrado Dr. A.J.G.G., ha expresado al respecto lo siguiente:

…Conforme lo dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, las partes pueden promover las pruebas que producirán en el juicio oral, indicando su pertinencia y necesidad. Por lo tanto, el oferente, en esos términos, debe señalar expresamente qué se propone con esos medios de pruebas, para qué son llevados a juicio oral y cuál es el hecho que se va a acreditar con ese medio…

La valoración de la prueba determina el resultado que se infiere de la práctica de un determinado medio de prueba, es decir, el grado de persuasión de la prueba practicada, que puede ser positivo, en cuyo caso se habrá logrado el fin de la prueba (la convicción judicial), o negativo, al no alcanzarse dicho fin. Es por tanto, una actividad intelectual que corresponde realizar exclusivamente al Juzgador. Es menester señalar, que la finalidad de la actividad valorativa del juez no coincide, necesariamente, con el fin de la prueba. Este podrá no alcanzarse, pero en ambos casos la apreciación de la prueba habrá logrado su objetivo, que consiste en conocer el resultado de la prueba y su eficacia.

Adviértase, que en cuanto a la valoración probatoria conlleva a una estimación de la trascendencia material y abstracta de los hechos alegados y probados por las partes de un juicio. Pero su apreciación, la determina el juzgador luego de valorar los medios de pruebas evacuados en el juicio y es entonces cuando procede a su apreciación no antes. Es necesario, conocer y admitir las probanzas de las partes en litigio, siempre que sean licitas, libres y pertinentes a los hechos debatidos en el juicio, a los fines de establecer reflexiones acerca de la autenticidad y eficacia probatoria de los hechos alegados por las partes en litigio y las pruebas aducidas por ellas, con el objetivo de conocer la verdad histórica de lo acontecido en el juicio penal. En tal sentido, el contradictorio constituye otra de las formas, que permite el acceder al derecho a la defensa, por tanto, uno de los presupuestos básicos para que la actividad probatoria adquiera legitimidad, es precisamente, que durante el desarrollo de la citada actividad, se respete plenamente el derecho a defenderse, permitiéndose el respectivo contradictorio entre las partes. Se colige, de que no se puede enjuiciar a una persona por escuetas sospechas, sin que existan evidentes indicios que orienten hacia una duda razonable sobre la participación criminal del investigado, debido ha que se requiere de suficientes elementos de convicción para su enjuiciamiento, lo que se traduce que estas diligencias preliminares de investigación puedan determinar probabilidad criminal.

Ahora bien, para que se haga una apreciación efectiva y justa de las pruebas presentadas por las litis consortes, es menester que prive el Principio de Igualdad Procesal en todos los juicios, a tenor de lo previsto en el artículo 21 de la Constitución Bolivariana de Venezuela y el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen:

El artículo 21 de la Constitución Bolivariana de Venezuela:

Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley, y en consecuencia: 1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona. 2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan…

.

De igual tenor, el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, dice, que:

Defensa e igualdad entre las partes. La defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso. Corresponde a los jueces garantizarlo sin preferencias ni desigualdades. Los jueces profesionales, escabinos y demás funcionarios judiciales no podrán mantener, directa o indirectamente, ninguna clase de comunicación con alguna de las partes o sus abogados, sobre los asuntos sometidos a su conocimiento, salvo con la presencia de todas ellas

.(Negrillas y cursivas de esta Corte de Apelaciones).

En ratificación al principio de igualdad entre las partes, encontramos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), la cual en su artículo 7, consagra este principio de la siguiente forma:

Todos son iguales ante la ley y tienen sin distinción, derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta declaración y contra toda provocación a tal discriminación

.

De igual tenor, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948); específicamente, de su disposición segunda, se desprende claramente dicho aforismo, al señalar:

Todas las personas son iguales ante la ley y tienen los mismos derechos y deberes consagrados en esta declaración sin distingos de raza, sexo, idioma, credo, ni otro alguno

.

En base a lo afirmado anteriormente y de los artículos antes transcritos, esta Alzada, determina que es una obligación constitucional que todo administrador de justicia garantice la actividad probatoria en igualdad de condiciones o como lo denomina la doctrina versada: “en igualdad de armas”, pues de lo contrario, ello se traduciría en una evidente desventaja entre las partes involucradas en el juicio. De tal tenor, que la actividad valorativa del sentenciador, se debe orientar en todo momento en el marco de la diligencia probatoria ofertada por las partes, en la fase de depuración del juicio penal (Audiencia Preliminar); la cuales se encuentra encuadrada de validez e eficacia probatoria una su vez, que se desarrolle el período de comprobación (Juicio Oral y Público). Pero dicha actividad, debe desarrollarse bajo el marco de la legalidad e igualdad de condiciones para ambos litigantes. Es menester, que siempre exista igualdad entre las partes que tienen interés en el juicio, de lo contrario, se prestaría a la más graves arbitrariedades e injusticias; en tal sentido, la parcialidad de los administradores de justicia estaría comprometida en estas circunstancias y se desvirtuaría el Principio de Imparcialidad Judicial que debe existir en todos los procesos.

El principio de igualdad, en su proyección especifica, en la igualdad de las partes en el proceso, tal y como fue integrado en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, encarna elementalmente, la posición que deben adoptar los jueces penales, quienes están obligados a aplicar la ley procesal de manera semejante, garantizando a todas las partes involucradas en una causa, el ejercicio total de sus derechos e intereses. La igualdad ante la ley procesal, propone, dentro de las respectivas posiciones e intereses que ostentan las partes en un proceso, que estos satisfagan sus intereses en igualdad de condiciones, sin beneficiar a una parte más que a otra. Dado a que el ordenamiento legal vigente, tutela el equilibrio en el ejercicio del derecho a la defensa, sin conceder trato favorable a ninguna de ellas, puesto que las condiciones de otorgamiento preferencial en trámites comunes, crea desigualdades injustas.

Mutatis mutandi, la Defensa en Juicio o la Oposición a la Acción Penal, representa la facultad resguardo o salvaguardia que posee el justiciable al serle atribuido algún delito, la cual consiste básicamente en negar su participación criminal en él. En pocas palabras, frente a la imputación penal hecha por el Estado, éste tendrá el derecho de ejercer automáticamente dicho derecho subjetivo, que le es reconocido constitucionalmente, tal y como lo dispone el Constituyente en el artículo 49 ordinal 1°, que indica:

...La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en la constitución y la Ley...

. (Negrillas y cursivas de esta Alzada).

El vocablo Defensa, es ampliamente comprensivo de toda resistencia o negativa al fundamento penal y la misma, se origina cuando el imputado de delito o su defensor, desconocen la participación criminal en el hecho que se le atribuye, o bien aun admitiendo la existencia del hecho criminoso, estima, que su conducta frente a ésta, no constituye ilícito conforme a la ley penal, ya que median ciertas causales de inculpabilidad o justificación, o cualquier otra, que lo eximan de responsabilidad penal. En tal sentido, la actividad defensiva debe ser respetada en todos las fases del juicio, es decir, en todo momento: antes, durante y después del proceso; es por ello, que ningún órgano del Estado, ni ninguna ley procesal puede coartar dicho derecho, so pretexto, de custodia del interés social, o de un estado excepcional.

El Jurista argentino, J.C.O., en su obra: Tratado de Derecho Procesal Penal, destaca en relación con el derecho a la defensa, lo siguiente:

Todo habitante de la nación tiene derecho al proceso cuando sea perseguido, pero eso proceso debe ser regular o legal, sin restringir al imputado su intervención, tanto en la audiencia, en las pruebas, en la discusión, más allá de los límites impuestos por el interés de la justicia

(p. 309). (Negrillas de esta Corte de Apelaciones).

Es obvio, que para efectivizar el ejercicio de la defensa, ha de posibilitarse el derecho a ser escuchado y de ofrecer las pruebas en su descargo; en tal sentido, los proyectistas del Código Orgánico Procesal Penal (1998), indicaron, en la exposición de motivos de dicho texto legal, la estrecha vinculación entre el derecho a la defensa y el derecho de audiencia, la cual está basado, en que nadie puede ser condenado sin ser oído, y de cuyo desconocimiento por parte del Estado, comporta a la nulidad del juicio.

En total comprensión con nuestros argumentos, el maestro F.C., en su obra: Derecho Procesal Civil y Penal, asevera lo siguiente:

... la primera impresión de un jurista, cuando entra a estudiar el argumento de las pruebas, es precisamente que ellas le sirvan al juez y a las partes en el proceso...

. Mas adelante agrega: ... las pruebas le corresponderían a los lógicos enseñarnos, del mismo modo que deberían pensar ellos en construir sobre la base de la experiencia, una teoría del juicio; que resultaría de ello, probablemente, que el hombre no juzga nunca sin constatar el juicio con las pruebas...” (P. 83). (Negrillas y cursivas de esta Corte de Apelaciones).

Como lo expresa el referido autor: ¡el hombre no juzga nunca sin constatar en el juicio con las pruebas!. Estos decidores, coinciden totalmente con dicha posición doctrinal, pues resultaría contradictorio en derecho e injusto condenar a alguien sin pruebas que lo incriminen irrefutablemente en el hecho por el cual se juzga. Dada la naturaleza del juicio penal, seria muy sencillo imaginarse, lo arbitrario que sería un proceso penal mediante el cual se condene a una persona, sin que éste, gozase una adecuada defensa, la cual se concreta entre otras, en la oportunidad para expresar cuanto crea conveniente en su descargo, ya sea por si mismo o mediante su defensor (defensa material o técnica). Tal situación, no fue advertida por el Juez de la recurrida, pues envió al encausado de autos a juicio sin las pruebas por él promovidas, las cuales consideran estos decidores que fueron ofertadas oportunamente, pues así lo prevé el artículo 104 de la nueva Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., el que dispone claramente:

… Presentada la acusación ante el Tribunal de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, éste fijará la audiencia para oír a las partes, dentro de los diez días hábiles siguientes. Antes del vencimiento de dicho plazo, las partes procederán a ofrecer las pruebas que serán evacuadas en la audiencia de juicio oral y oponer las excepciones que estimen procedentes. El tribunal se pronunciará en la audiencia. En este acto el imputado podrá admitir los hechos, pero la pena a imponerse solo podrá rebajarse en un tercio. Finalizada la audiencia, el juez o la jueza expondrá fundamente su decisión respecto a los planteamientos de las partes. En caso de admitir la acusación, dictará el auto de apertura a juicio y remitirá las actuaciones al tribunal de juicio que corresponda. El auto de apertura a juicio será inapelable...

Observamos del artículo antes citado, que las partes involucradas en este procedimiento penal especialísimo, deberán proponer las probanzas antes del vencimiento de la fecha fijada para la celebración de la Audiencia Preliminar, las cuales una vez ofertadas oportunamente, deberán ser evacuadas en la audiencia propia del Juicio Oral, por ser dicho lapso legal de carácter preclusivo. Sobre el carácter preclusivo de los lapsos procesales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en torno al carácter preclusivo del lapso dispuesto del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, señaló:

...entre los requisitos formales que debe cumplir la acusación fiscal, señalar la pertinencia o necesidad de la prueba ofrecida, y, en caso de incumplirse con dicho requisito la defensa puede, en aras de la depuración del proceso, conforme a las facultades y cargas establecidas en el artículo 328 eiusdem y, dentro del lapso preclusivo allí señalado, oponer la excepción preceptuada en el artículo 28...

(Sentencia No. 2811, del 7 de diciembre de 2004, con ponencia del Magistrado Doctor A.G.G.).

Bajo el entendido de que carácter preclusivo de los lapsos procesales, producen la CADUCIDAD del mismo, pues todos los derechos son susceptibles de disiparse por la inacción de sus titulares durante el plazo fijado por la ley o por su falta de ejercicio dentro del plazo fijado por la ley. Tal como lo ha asentado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el expediente No. 00-2205, con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, en sentencia de fecha 25-06-2001, que:

…La mayoría de los derechos son susceptibles de perderse por la inacción de sus titulares durante el plazo fijado por la ley y, aunque el artículo 1952 del Código Civil, al definirla, se refiere a la liberación de obligaciones, otras normas se remiten a derechos (artículo 1979, por ejemplo), y otras a acciones (artículo 108 del Código Penal, por ejemplo), por lo que una figura netamente procesal, como la acción, puede perderse por su falta de ejercicio dentro del plazo fijado por la ley. La prescripción es una institución distinta a la caducidad (aunque ambas persiguen mantener la certidumbre y la seguridad en las relaciones jurídicas) y se caracteriza por tres elementos: a) La existencia de un derecho o una acción que se pueda ejercitar; b) El transcurso del plazo fijado por la ley para ejercer el derecho a la acción; c) El no ejercicio (inacción) del derecho, o la acción por parte del titular, al omitir los actos que caracterizan tal ejercicio. En los tres elementos señalados coinciden la prescripción y la caducidad, pero ambas difieren en que la prescripción puede interrumpirse, comenzando de nuevo a correr el término de la prescripción extintiva desde el acto interruptivo, mientras que la caducidad no es susceptible de interrupción, sino de impedimento; por lo que el plazo de caducidad es fatal, la actividad impeditiva tiene que realizarse dentro de él y, agotado dicho término, el mismo no se reabre como en la prescripción. También difieren en que la prescripción es renunciable (artículo 1.917 del Código Civil) y la caducidad no lo es, lo que motiva que la caducidad pueda ser declarada de oficio, mientras que la prescripción no puede suplirse por el juez si no ha sido opuesta (artículo 1.956 del Código Civil). En lo relativo a la acción, la única manera de impedir la caducidad es ejerciéndola en el tiempo para ello, situación diferente a la prescripción, que puede ser interrumpida natural o civilmente (artículo 1.967 del Código Civil), por diferentes causas, hasta por actos extrajudiciales en ciertos casos, como ocurre con la prescripción de créditos (artículo 1.969 del Código Civil). La prescripción, como plazo que produce efectos sobre la acción, corre separada de la caducidad, motivo por el cual el hecho de impedir la caducidad puede no interrumpir la prescripción, como sucede con la de la ejecutoria de la sentencia (artículo 1.977 del Código Civil)…

Del mismo tenor, la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el expediente No. 04-2599, de fecha 20-06-2005, también asentó, que:

…En tal sentido, una de las manifestaciones del derecho a la defensa, es que el proceso ostente carácter contradictorio, es decir, que el acusado pueda, además de ofrecer pruebas, participar en los actos de producción de las pruebas, controlar y examinar las pruebas ya ofrecidas, así como también sugerir al órgano jurisdiccional una reconstrucción de los hechos y una interpretación del Derecho que le sea favorable, todo lo cual se manifiesta a plenitud en la fase de juicio… Más adelante agrega: … (MUÑOZ CONDE, Francisco. Búsqueda de la verdad en el proceso penal. Editorial hammurabi. Buenos Aires, 2000, pp. 53, 54). Entonces, siguiendo al autor antes citado, en caso de que no se cumpla la exigencia de la inmediación de la prueba testimonial antes de llevar a cabo la valoración de ésta, como lo sería en el supuesto fáctico mencionado supra, habría una carencia de actividad probatoria y, por lo tanto, además de vulnerarse el derecho a la defensa, se lesionaría el principio de presunción de inocencia, ya que éste implica, entre otros aspectos, que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal la evidencia no sólo de la comisión del hecho punible, sino también de la autoría o la participación del acusado en éste, y así desvirtuar la mencionada presunción. Así, la simple acta levantada en la investigación y contentiva de un testimonio escrito, no es un medio de prueba suficiente para construir la culpabilidad del acusado -claro está, siempre que no se trate de una prueba anticipada cuyo órgano de prueba no pueda ser llevado a juicio-, ya que su contenido no podrá ser expresado y examinado en su forma natural en el juicio –a saber, con la deposición del testigo…

.(Negrillas y cursiva de esta Corte de Apelaciones).

Como observamos y en total sintonía con el criterio sustentado por la Sala Constitucional del M.T. delP., el cual acatamos y nos orienta en el presente fallo, debemos destacar, que la caducidad procesal, es una institución que persiguen mantener la certidumbre y la seguridad en los procesos legales y la caracterizan tres (3) circunstancias básicas, a saber: a) La existencia de un derecho o una acción que se pueda ejercitar; b) El transcurso del plazo fijado por la ley para ejercer el derecho a la acción en cuestión; c) Y el no ejercicio o inacción del derecho, o la acción por parte del interesado, al omitir los actos que caracterizan tal ejercicio. Al estar presente tales circunstancias en un proceso, podemos señalar que ha operado la CADUCIDAD para el ejercicio de determinado acto, pues la misma es fatal, en pocas palabras, que la actividad procesal tiene que realizarse dentro de lapso procesal establecido al efecto y agotado dicho término, el mismo no se reabre. La fatalidad del lapso (sin prórrogas), unida a la necesidad de incoar la acción dentro de él, es característica de la caducidad.

Hecha la anterior aclaratoria acerca de la Caducidad de los lapsos procesales, esta Alzada, denota del fallo recurrido que dicha instancia judicial, estimó que las pruebas del recurrente fueron propuestas extemporáneamente, pues se ofertaron a su criterio una vez vencido el lapso de ley, es decir, que hubo una acción tardía del ejercicio derecho a probar por parte del titular de dicho derecho, en este caso, de la defensa (Hoy Recurrente). En pocas palabras, arguye una supuesta CADUCIDAD para el ejercicio de referido acto procesal, tal y como se evidencia del fallo apelado, cuando la recurrida indica, que:

…QUINTO: En cuanto al numeral 9 en virtud de la admisión de la acusación, vista la admisión total de la acusación, admite en consecuencia totalmente los medios de pruebas presentados por la fiscalia del ministerio publico en su escrito de acusación y los cuales rielan en el capitulo V, de los folios 75 al 77, por considerarlo útiles, pertinentes y necesarios para el venidero juicio oral y publico. En cuanto a las pruebas presentadas en el escrito por la defensa privada el 7-04-2009, el tribunal oída como fue la exposición del ciudadano fiscal referente a que la pruebas promovidas por la defensa en el mencionado escrito en primer lugar no fueron solicitadas por ante la fiscalía del ministerio publico, en el lapso correspondiente a la investigación, así mismo fueron presentados para que fueran anexado, a la presente causa por el lapso establecido en el articulo 328, este tribunal considera que dicho fue presentado extemporáneamente, es decir, no se cumplió con los lapso de los 5 días antes de la celebración de la audiencia preliminar la cual, fue fijada, por este juzgado en auto del 24-03-2009, para celebrarse el día 08-04-2009, y dicho escrito fue presentado tal como se observa en sello húmedo de la oficina de alguacilazo el 07-04-2009, es decir, un día antes de lo pautado, para la celebración la audiencia preliminar…

Dicha posición, la consideramos un equívoco por parte de Juez A quo, pues mal hizo al inadmitir las probanzas ofertadas por considerar que fueron promovidas extemporáneamente, al aplicar erróneamente el lapso previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, pues debió aplicar el artículo 104 de la nueva Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., por tratarse la causa de uno de los delitos previstos en esa novísima Ley Penal. En tal sentido, dicho procedimiento penal especialísimo, exige que las partes involucradas en el mismo, propongan las probanzas antes del vencimiento de la fecha fijada para la celebración de la Audiencia Preliminar; y siendo así las cosas, observamos de caso en estudio que el apelante de autos, presentó su escrito de promoción de pruebas en la oficina de alguacilazgo el día 07-04-2009, es decir, un día antes de lo pautado para la celebración la audiencia preliminar, como lo asegura también la recurrida en el fallo apelado, en pocas palabras, la promoción de pruebas ofertada por el apelante fueron realizadas pertinentemente.

En igual sentido, debemos destacar que la defensa entre otras cosas, entraña la posibilidad de producir pruebas, ya sea para demostrar su inocencia o la responsabilidad atenuada del justiciable y por regla general, el mismo tiene derecho a ser oído y de ejercer plenamente su defensa en todo estado y grado del proceso, como lo preceptúa el Ordinal 1° del artículo 49 Constitucional. Máxime cuando las pruebas fueron solicitadas o propuestas oportunamente por el oferente, en este caso, por el acusado como se evidencia de los autos de la presente causa. Es por ello, que sostenemos que la defensa, constituye un postulado cardinal dirigido a evitar la represión arbitraria del Estado, ya que su contenido esencial, se corresponde con la potestad que tienen las personas de salvaguardar efectivamente sus derechos e intereses legítimos, aún en contra de su propia voluntad.

En el sistema acusatorio venezolano, tanto la defensa como la igualdad, forman parte de las garantías sustanciales del mismo, como lo explícita el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, especialmente, cuando indica expresamente, que: “...La defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso. Corresponde a los jueces garantizarlo sin preferencias ni desigualdades...”. De tal tenor, que el Legislador Patrio, determina la fundamental importancia de que ambos derechos (defensa e igualdad), sean estudiados simultáneamente, y estimamos, que fue esto precisamente lo que motivó a los Asambleístas a ubicarlos en un mismo articulado. El derecho instrumental, que trata de asegurar la efectiva realización de los principios de igualdad, de contradicción entre las partes y defensa en juicio, bajo los supuestos en que la ley exige, denotándose de ella, que efectivamente persigue garantizarle en igualdad de condiciones al justiciable y al acusador su defensa (material y técnica).

Los derechos fundamentales supra-indicados, constituyen parte vital del haz de garantías que integran el derecho a un proceso justo, con efectiva realización de la defensa de los intereses de las partes y del legítimo ejercicio del contradictorio, que imponen a los órganos judiciales el deber positivo de evitar desequilibrios entre los intereses procesales, que puedan coartar la defensa en juicio, limitaciones que en concluyente, puedan inferir en la orfandad jurídica de alguna de ellas; siendo exactamente, lo que se evidencia en la presente incidencia recursiva, pues el Juez de la recurrida al INADMITIR las probanzas promovidas por la defensa antes del vencimiento de la fecha fijada para la celebración de la Audiencia Preliminar, quien las ofertó a tenor de lo dispuesto en el artículo 104 de la nueva Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV..

Más aún, el lapso preclusivo de caducidad procesal, previsto en el citado artículo, no puede quebrantar los derechos fundamentales antes descritos y mucho menos, en base a la Tutela Judicial Efectiva, consagrada en el artículo 26 Constitucional, permite que se produzca la indefensión de ninguna de los litigantes de un juicio; lo que significa, que en todo proceso, ha de respetarse el derecho a la defensa contradictoria de las partes, mediante la oportunidad que le concede el Estado Constitucionalmente a las partes de alegar sus descargos y probar los mismos, en defensa de sus derechos e intereses legítimos en igualdad de condiciones.

Por otra parte, todo Juzgador Penal al momento de sentenciar debe prever lo dispuesto en el artículo 13, la finalidad del proceso penal, lo hace en los siguientes términos:

“...El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión.

La finalidad del proceso criminal, advierte su doble propósito, basado en que a través del proceso penal, se obtenga, en primer término, que el juez logrará la veracidad de los hechos por el indagados mediante las vías y demás formas jurídicas preexistentes; en segundo lugar y simultáneamente, el legislador dispone que el enjuiciador debe agotar a través del proceso la totalidad del derecho, para así obtener una verdadera justicia penal. Tales planteamientos, los ratifica el legislador en la exposición de motivos del Código Orgánico Procesal Penal de 1998, en el cual se expresa:

...Conforme lo dispone esta norma, la finalidad del proceso es el establecimiento de la verdad de los hechos, esto supone que el Tribunal está obligado a descubrir la verdad histórica que puede no coincidir con la exposición de las partes. Si bien, el Tribunal no puede introducir hechos distintos a los enunciados en la acusación, a los efectos de formar en él la certeza o evidencia suficiente para lograr su convicción, se faculta al Juez para disponer de oficio la práctica de pruebas (Art. 360) e interrogar a expertos (Art. 355) y testigos (Art. 357). En todo caso, no puede procurarse la obtención de la verdad a cualquier precio, siempre debe resguardarse el respeto a la dignidad de la persona humana...

(Negrillas de esta Corte de Apelaciones).

Del precitado artículo podemos deducir, que la misma constituye una garantía procesal, en donde el legislador nos obliga y con especial pertinencia, al juez penal a dar estricto cumplimiento de su sagrado deber de administrar justicia, quien deberá, ejercer una exhausta revisión de todo proceso, que imperiosamente debe cumplir y agotar la finalidad para el cual funciona como instrumento del enjuiciamiento penal.

Así las cosas, esta Corte de Apelaciones, estima que el gravamen irreparable delatado por el apelante de autos se encuentra debidamente demostrado en la presente incidencia recursiva y en tal sentido la razón le asiste, ya que se evidencia claramente una Errónea Aplicación del artículo 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV. por parte del Juez A quo, ya que incorrectamente inadmitió las probanzas ofertadas por considerarlas que fueron promovidas extemporáneamente, pues aplicó erróneamente el lapso previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo lo correcto en este caso penal aplicar lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica en referencia, por tratarse la causa de uno de los delitos previstos en esa novísima Ley Penal.

Con ello, el justiciable quedó en un estado de total indefensión, pues la recurrida envió al procesado a juicio, sin las pruebas promovidas pertinentemente y oportunamente por éste, acarreándole un injusto e imposibilitando el desarrollo transparente y expedito del juicio que se sigue al efecto. Por lo tanto, el relatado gravamen irreparable producido mediante la decisión recurrida, la cual por sus efectos son insusceptibles de subsanarse o enmendarse en el curso ulterior del presente juicio, en virtud de que el derecho a probar constituye de alguna manera el derecho al proceso mismo y el acceso a la administración de justicia, con base a los artículos 26 y 49 Ordinal 1° Constitucional. Por lo que partiendo de esta génesis, es el criterio de este Tribunal Colegiado, que el Juez de Instancia debió admitir las pruebas ofrecidas por la Defensa Privada o Técnica dado a que fueron promovidas en su oportunidad procesal, siendo las mismas a claras luces lícitas, necesaria y pertinentes tal como lo indicó la defensa en el escrito respectivo.

Es menester destacar, que el fallo recurrido no sólo atenta en contra las pretensiones de la defensa sino también las del Órgano Jurisdiccional al momento de administrar justicia, quien haciendo uso que su facultades y de las pretensiones de las partes debe ir en busca del fin último del proceso, que no es otro, que el de llegar a la verdad de los hechos, quebrantándose así, el derecho a la igualdad de las partes, es decir, del equilibrio procesal que debió mantener el Juez de la recurrida, en razón que dichas probanzas fueron ofertadas tempestivamente y conocidas con amplitud mediante el escrito de defensa; en consecuencia, esta Alzada considera que lo procedente y ajustado a derecho será declarar CON LUGAR la apelación interpuesta por el recurrente de autos, en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, en fecha12 de Mayo de 2009, por cuanto es evidente el gravamen irreparable causado al Justiciable (Hoy recurrente), y en consecuencia, se ORDENA al Juez de Primera Instancia Penal en funciones de Juicio N° 02, que con estricto acatamiento de los Principios Procesales de Inmediación, Concentración y Contradicción, permita la evacuación de los testificales de los ciudadanos: P.J.S., F.R.S.R., N.O. y O.O., las cuales fueron oportunamente ofrecidos por la defensa, por ser los mismos pertinentes para los esclarecimientos de los hechos controvertidos, y sean evacuados al momento de celebrarse el Juicio Oral y Público en la presente causa penal. Así de decide.

VI

D I S P O S I T I V A

Con fuerza en la motivación anterior esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la apelación interpuesta por el apelante de autos, en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 12 de Mayo de 2009, por cuanto es evidente el gravamen irreparable causado al Justiciable (Hoy recurrente), y en consecuencia, se ORDENA al Juez de Primera Instancia Penal en funciones de Juicio N° 02, que con estricto acatamiento de los Principios Procesales de Inmediación, Concentración y Contradicción, permita la evacuación de los testificales de los ciudadanos: P.J.S., F.R.S.R., N.O. y O.O., las cuales fueron oportunamente ofrecidos por la defensa, por ser los mismos pertinentes para los esclarecimientos de los hechos controvertidos, y sean evacuados al momento de celebrarse el Juicio Oral y Público en la presente causa penal.

Regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Notifíquese a las partes. Remítase el presente cuaderno especial, anexo a oficio, al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, a los

( ) días del mes de Junio de dos mil nueve (2009). AÑOS: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

SAMER RICHANI SELMAN

PRESIDENTE DE LA CORTE

PONENTE

N.H. BECERRA H.R. BETANCOURT

JUEZ JUEZ

D.M. CAUTELA

SECRETARIA

En la misma fecha que antecede se publicó la presente decisión, siendo las _________ horas de la _________.-

D.M. CAUTELA

SECRETARIA

SRS/NHB/HRB/DMC/Freidy.

CAUSA N° 2376-09

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