Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 18 de Julio de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 18 de julio de 2011

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-R-2010-000174

ASUNTO : LP01-R-2010-000174

PONENTE: DR. E.J.C.S.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

FISCAL SEXTA DEL MINISTERIO PÚBLICO.

ACUSADO: L.A.P.D.

DEFENSA: ABG. C.Y.C.. DEFENSORA PÚBLICA TERCERA DE LA UNIDAD DE DEFENSA PÚBLICA. EXTENSIÓN EL VIGIA.

VICTIMA: C.A.O.L., E.G.R.D.,

HOTEL DON ALFONSO C.A

PONENTE: DR. E.J.C.S.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, emitir la decisión correspondiente con ocasión, al Recurso Apelación de Sentencia interpuesto por la Abogado C.Y.C., Defensora Pública Tercera de la Unidad de Defensa Pública. Extensión El Vigía y como tal del encausado L.A.P.D., en contra de la sentencia condenatoria dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida. Extensión El Vigía, en fecha 17 de Agosto del 2010.

DEL ESCRITO DE APELACIÓN

En escrito inserto a los folios del uno al diez, del presente Recurso de Apelación de Sentencia, obra inserto escrito de apelación, en el que la Defensora, señala como denuncias las siguientes:

(…)PUNTO PREVIO DE LA NULIDAD ABSOLUTA

De conformidad con lo establecido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito se declare la nulidad absoluta del procedimiento de marras, por cuanto en el mismo se inobservado flagrantemente formas y condiciones establecidas, en la constitución y las norma adjetiva penal, en relación al debido proceso contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al conculcarse el procedimiento establecido por el Legislador en el Código Orgánico Procesal Penal en adelante COPP, relacionado con la forma de llevar a cabo la cadena de custodia, y la colección de evidencias, establecido en el artículo 202 A, del COPP, que señala: 'Todo funcionario o funcionaría que colecte evidencia física debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar de hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso. La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuese el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses u órganos jurisdiccionales....."

Situación esta que fue planteada al momento de iniciar el debate, declarando sin lugar la solicitud planteada por la defensa, esgrimiendo el Tribunal, "que por cuanto en el encabezamiento del artículo 202 del COPP, señala que todo funcionario o toda funcionaría que colecte evidencias, y cualquiera de los organismos policiales son órganos auxiliares de investigación y según los hechos narrados por la Fiscal VI en el día de hoy, se trata de un delito que quien conoció fue la Policía del estado Mérida, quien también es un órgano auxiliar de investigación"

Cabe resaltar, que en la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas en adelante LCICPC, específicamente en el artículo 14, especifica que los órganos de Policía estadal, Municipal, entre otro, son órganos de apoyo, no auxiliares como lo señala el Tribunal y a tal efecto el Legislador en la ley antes mencionada especifica en el artículo 15 la competencia de éstos órganos, no otorgándole la facultad de la colección de evidencias y menos aún la realización de la cadena de custodia. Los artículo 27, 28 y 29 de la mencionada ley, señalan en su orden, artículo 27, les impone a los órganos de Seguridad Ciudadana, que más adelante se explicará, y dentro de los cuales se encuentra la Policía Estadal, el deber de Notificar inmediatamente al Ministerio Público y al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, el artículo 28 impone el deber a estos funcionarios de Seguridad Ciudadana, de proteger el sitio de suceso y en el artículo 29, se señala que debe hacer esta policía en caso de delitos flagrantes, indicándoles que deben garantizar la protección del sitio del suceso, más no les autoriza la realización de la Cadena de Custodia y menos aún la colección de evidencias de interés criminalístico.

Por lo antes expuesto, considera esta defensa y se puede evidenciar que en la presente causa se ha conculcado la garantía legal de la cadena de custodia que debe realizarse en el momento de practicar la inspección técnica, y que es de la competencia exclusiva del Cuerpo de Investigaciones Científica Penales y Criminalística, pues como lo señala el artículo 202 A, comprende la misma, es decir, la inspección técnica en la que además debe cumplir progresivamente los pasos que se señalan en dicha normativa, situación ésta que tampoco fue realizada de tal manera, como tampoco se cumple con los datos que debe contener la cadena de custodia y la continuidad que debe prevalecer al momento del traslado de un lugar a otro las evidencias incautadas.

…OMISSIS…

Es el caso Ciudadanos Magistrados, que en el presente procedimiento así como muchos llevados a cabo por la policía del estado, se está inobservando flagrantemente el procedimiento técnico-científico para el tratamiento del sitio del suceso o lugar de hallazgo que garantiza la CADENA DE CUSTODIA, que implica la realización de la inspección técnica donde se colecta, fija, etiqueta las evidencias de interés criminalísticos relacionados con la comisión de un hecho punible y continuidad que debe contener la misma.

De la misma manera, estos funcionarios de seguridad ciudadana, están usurpando funciones propias que le compete al Cuerpo de Investigaciones Científica Penales y Criminalística en adelante CICPC, al momento de realizar la inspección Técnica, tal como lo señala el artículo 202 A del Código Orgánico Procesal Penal (COPP) y otras leyes que enmarcan las funciones de cada uno de los organismos que actúan o pueden actuar en el proceso penal.

El vacío legal que se observa en el artículo 110 del COPP que señala: órganos: Son órganos de policía de investigaciones los funcionarios a los cuales la ley acuerde tal carácter, y todo otro funcionario que deba cumplir funciones de investigación que este Código establezca

, es llenado por la Ley especial del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, pues el COPP, nada dice sobre las competencias de los diferentes órganos de seguridad ciudadana, más se aclara en esta ley cuales son los órganos de apoyo y cuales pueden actuar en un momento dado como órgano de investigación o auxiliar del CICPC, como es el caso de los funcionarios de Tránsito en materia de accidentes viales.

…OMISSIS…

Por lo antes señalado, se hace necesario que la costumbre deje de hacerse ley, y seguir avalando procedimientos en los cuales se evidencia una modificación del sitio de suceso o lugar de hallazgo, que le impide al CICPC la prácticas de experticia técnico-científico, que nos permitan de cierta manera vincular las evidencias colectadas, con el sitio del suceso, la víctima y el victimario, tal como lo indica la Tesis del tetraedro de la criminalística. Y que por falta de conocimiento por parte de estos organismos se pierda la parte científica por cuando hace imposible la realización ya que en la mayoría de casos como no se tiene el conocimiento científico para la colección de evidencias se contamina la misma y hace imposible descubrir rastros de interés criminalísticos que nos ayuden a la búsqueda de la verdad.

En este sentido, es necesario que de alguna manera se haga valer los textos legales y que sean los órganos competentes y con conocimiento científico técnico los que realicen las actividades que le son propias a su investidura. Continuando con la reflexión anterior, cabe señalar, lo establecido en el artículo 16 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas que señala: "La actividad de investigación criminal debe ser ejercida por el CICPC, bajo la dirección del Ministerio Público. Los demás órganos de seguridad ciudadana sólo podrán realizar actividades de investigación criminal en los casos legalmente previstos, con sujeción absoluta al ámbito de competencia, o ejercer funciones auxiliares en el marco de sus atribuciones, siempre y cuando sean requeridas por el Fiscal del Ministerio Público o por el Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas, respetando la no interferencia en funciones propias de la investigación criminal

.

Y en el caso de marras, no consta que el Ministerio Público haya ordenado la realización de actividades propias que son de la competencia exclusiva del CICPC, como lo la colección, y traslado de las evidencias presuntamente halladas en el lugar de la aprehensión de mi representado, no se cumplió con el deber impuesto en el artículo 27 de notificar al CICPC para que los mismos se hicieran presente para el momento de la colección de las evidencias y menos aún que el CICPC encomendó esta acción a los funcionarios policiales, ya que estos como órgano de apoyo no les esta facultado la realización de la cadena de custodia que es un procedimiento que comprende la Inspección Técnica, acto éste que por supuesto se realizó extemporáneo, pues en todo caso, los funcionarios aprehensores, ni resguardaron el lugar de hallazgo, ni la inspección técnica se realizó en el momento de la aprehensión, situación esta que ha sido costumbre de larga data, pero con la reforma del Código Orgánico Procesal Penal se debe corregir, pues nos señala expresamente la forma de llevar a cabo la CADENA DE CUSTODIA.

…OMISSIS…

Tales normativas, no señalan como función que deba cumplir los órganos de Policía la colección, manejo y traslado de evidencias de interés criminalístico y mucho menos les esta encomendado la realización de la cadena de custodia, por los que las pruebas recabadas por estos funcionarios en la presente causa son ilegalmente e ilícitamente obtenidas, en tal sentido, el procedimiento llevado a cabo por los funcionarios de la policía del estado Mérida esta viciado con NULIDAD ABSOLUTA, pues, como se dijo anteriormente estos funcionarios invadieron el ámbito de competencia del CICPC, como órgano principal en la investigación criminal o penal, entendida esta como el conjunto de diligencias orientadas al descubrimiento y comprobación científica del delito, sus características, la identificación de los autores o partícipes, así como el aseguramiento de sus objetos activos y pasivos.

Aunado al hecho de que ¡a inspección técnica realizada en el lugar de hallazgo de la evidencias que después sirvieron como pruebas incriminatorias, se realizó posterior a la detención de mi representado, donde se deja constancia que no hallaron evidencias de interés criminalístico relacionadas con la presente causa, en dicha inspección solo se deja constancia del lugar donde presuntamente ocurrieron los hechos.

Es evidente que de conformidad con lo antes señalado, se esta violando el principio de legalidad procesal y como consecuencia el debido proceso, al inobservarse el procedimiento que señala el COPP, para la colección de evidencias, al igual que se trasgrede normas que estipulan la competencia de los diversos órganos de seguridad ciudadana en el ámbito de la investigación penal, produciendo como consecuencia de esta violación la NULIDAD ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO, de conformidad con lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual solicito sea declarada por la Corte de Apelaciones garantizando así derechos y garantías fundamentales previstos en la legislación Venezolana.

MOTIVO DE LA APELACIÓN:

PRIMERA DENUNCIA: SENTENCIA FUNDADA EN PRUEBAS OBTENIDAS

ILEGALMENTE.

…OMISSIS…

Denuncia quien aquí recurre, que la Sentencia antes mencionada incurre en inmotivación por fundar una decisión en primer lugar en pruebas ilegal e ilícitamente obtenidas por parte de los funcionarios aprehensores, como se señalara en el punto previo como fue la obtención manipulación y colección de las evidencias incautadas en el presente caso, considerando que están solamente facultados los funcionarios de la Policía estadal en este caso para el resguardo del sitio del suceso o lugar de hallazgo y para la aprehensión en situación de flagrancia, mas no para la colección de evidencias de ningún tipo, pues incurrirían a parte de la usurpación de funciones en lo modificación o alteración del sitio del suceso. Por cuanto las posibles evidencias deben ser colectadas en la Inspección Técnica que a tal efecto debe realizar el CICPC, y al condenar a mi representado con pruebas obtenidas ilegal e ilícitas, incurre la sentenciadora en uno de los motivos establecidos por el Legislador para interponer apelación contra dicha decisión.

Pues en todo caso la aprehensión y colección de evidencias fueron las que dieron inicio al presente proceso, que se constituyeron pruebas incriminatorias en contra de mi defendido y que son nulas de NULIDAD ABSOLUTA por ser obtenidas ilícita e ilegalmente, tal como se señalara y explicara en el punto previo del presente recurso, como nulidad por ser violatorio al debido proceso.

Dichas pruebas no pueden o deben servir de fundamento para condenar a ninguna persona sometida a proceso penal, y así lo establece el COPP en sus artículos 197 y 199 relacionado con la licitud de la prueba y la apreciación de las mismas.

En segundo lugar incurre la decidora en inmotivación al no señalar específicamente cuales son los hechos que para el Tribunal estima probados, toda vez que de las declaraciones recepcionadas se evidencia que: a) los funcionarios actuantes llegaron a un lugar denominado Hotel Don Alfonso y cada uno de ellos señaló circunstancias diferentes a las apreciadas por la Sentenciadora, toda vez que ellos en sus versiones señalaron puntos distintos de donde se encontraba el CPU presuntamente robado por mi defendido, aunado al hecho que esta única versión no fue ratificada por las presuntas victimas del Robo Agravado por cuanto durante la recepción de las pruebas promovidas por la Representante del Ministerio Público, no hizo acto de presencia ni la Ciudadana E.R. ni el Ciudadano Orozco C.A., quienes son las únicas personas que se encontraban presente para el momento en que presuntamente ocurrieron los hechos.

Para el Tribunal se considera probado el hecho, con la declaración de los funcionarios actuantes y la de un testigo que no estaba presente para el momento en que presuntamente ocurrieron los hechos, que solo se limitó a señalar que para el momento en que el llegó se encontraba mi representado detenido por los funcionarios policiales, pero que el no estaba presente cuando ocurrió los hechos, y por supuesto que reconoce el CPU como de la propiedad del Hotel donde es el encargado, por cuanto fueron los mismos funcionarios quienes lo sacaron del lugar, y lo colocaron como evidencia del delito, pero no le consta ni siquiera que en poder de mi representado haya tenido el facsímil a que hacen referencia en el procedimiento, como tampoco que el mismo haya sido la persona que haya desprendido los cables del CPU, presentado como evidencia.

Por lo antes descrito, se desprende o considera la defensa que el solo dicho de los funcionarios no es prueba para condenar a mi representado, pues el testigo que se presentó como prueba no estuvo para el momento en que presuntamente ocurrieron los hechos por lo que no observó como sucedieron los mismo, por lo que no pudo dar fe ni de la incautación de la evidencia ni de la posible posesión por parte de mi defendido del facsímil presentado como evidencia.

SEGUNDA DENUNCIA: ERRÓNEA APLICACIÓN DE UNA N.J.

Denuncia igualmente quién aquí recurre por inmotivación de la sentencia y errónea aplicación de una n.j., pues al momento de establecer la penalidad la juzgadora toma en consideración la gravedad del delito, al haberse puesto en peligro la vida de la victima, tomada cono agravante del delito, gravedad tal que esta implícita dentro del tipo penal, por las presuntas circunstancia del hecho. Y que al compensarla con la atenuante del artículo 74 del Código Penal, por no poseer antecedentes penales, NO APLICA EL TERMINO MEDIO NORMALMENTE APLICABLE de conformidad con lo previsto en el artículo 37 de la N.S.P., y es esta agravante la que le imposibilita la aplicación de la pena en su término medio.

Sin embargo; Ciudadanos Magistrados al momento de imponer la pena el Tribunal, toma en cuenta circunstancias no alegadas por las partes, como fue la imposición de una circunstancia agravante no solicitada por las partes y que se encuentra implícita dentro del propio tipo penal, que agrava el tipo penal básico, perjudicando la situación jurídica de mi defendido, desestimando o anulando prácticamente la solicitud hecha por la defensa en cuanto a la aplicación de la atenuante señalada anteriormente.

Por lo que a juicio de esta defensa la Juzgadora, incurrió en Ultra Petita, al sentenciar a mi patrocinado por un delito que además de ser agravado por las circunstancia que están implícitas dentro del tipo penal, las agrava aplicando una agravante por el hecho de la gravedad del delito, que precisamente fue tomada en cuenta por el Legislador al momento de establecer el tipo penal del ROBO AGRAVADO diferenciándolo así del ROBO PROPIO.

Cabe resaltar honorables magistrados, tal como lo señala P.S. (2009) en su texto "Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal" que en el motivo para apelar de una sentencia, establecido en el numeral 4 del artículo 452 de la norma adjetiva penal "se apoyará también toda denuncia sobre falta de congruencia entre la acusación y la sentencia por haber sancionado el Tribunal por un delito más grave al imputado o haber apreciado una agravante no señalada en la acusación, sin que el fiscal del Ministerio Público hubiere solicitado la ampliación de la acusación o sin que el Tribunal hubiere advertido al imputado sobre la posibilidad de una nueva calificación".

…OMISSIS…

Por lo que se puede indicar que existe incongruencia entre la acusación presentada por el Ministerio Público y la Sentencia dictada por este Tribunal. Y en consecuencia se esta aplicando erróneamente normas jurídicas, al momento de imponer la pena correspondiente, específicamente en la aplicación de la agravante que para criterio de esta defensa esta implícita dentro del tipo penal.

Por lo antes señalado, estima esta defensa que la pena impuesta por el Tribunal de Juicio N° 01 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, extensión El Vigía, no es la que en definitiva debe cumplir mi representado, ya que se han aplicado erróneamente normas jurídicas en cuanto al calculo de la pena a imponer, pues en todo caso señala el legislador en el artículo 37 del Código Penal, la pena normalmente aplicable es el término medio. Aunado al hecho antes señalado por la defensa respecto a las pruebas obtenidas ilícita e ilegalmente, por las razones que se indicaran.

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

En fecha 17 de Agosto de 2010, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida. Extensión El Vigía, dictó sentencia condenatoria por admisión de los hechos en los términos siguientes:

“(…) Este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, constituido en Tribunal Unipersonal, después de haber realizado el debate de juicio oral y público, en las audiencias de fechas 13 y 24 de Mayo de 2010, en la presente causa seguida en contra del acusado L.A.P.D., anteriormente identificado, habiéndose dado lectura a la parte dispositiva de la sentencia condenatoria, en la última de las audiencias.

PUNTO PREVIO

Siendo que la presente decisión, es publicada fuera del lapso legal establecido en el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal, debido a la presencia física de esta juzgadora en las diferentes audiencias fijadas por el Tribunal, lo que impide que ambas labores, es decir, celebración de audiencias y fundamentación se realicen de manera simultánea, en tal sentido, se acuerda notificar a las partes.

CAPITULO II

HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL JUICIO

El juicio se inició en fecha trece de mayo de dos mil diez (13-05-2010), oportunidad en la cual la representación de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público del Estado Mérida, explanó la acusación en contra de L.A.P.D., y señaló que en fecha catorce de noviembre de dos mil nueve (14-11-2009), el ciudadano C.A.O.L., se encontraba prestando servicio de vigilancia en el Hotel DON ALFONSO, C.A., ubicado en el Barrio El Carmen, final de la Calle tres, El Vigía, Municipio A.A., Estado Mérida, cuando siendo aproximadamente las 10:30 horas de la noche, llegó una persona de sexo masculino que posteriormente sería identificado como L.A.P.D., venezolano, de 29 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº 16.316.188, y tocó el timbre del Hotel, simulando que iba a hospedarse, el vigilante lo condujo hasta el área de recepción, donde se encontraba laborando para el momento la ciudadana E.G.R.D., estando allí demostró sus verdaderas intenciones al sacar un facsímil de Arma de Fuego, el cual se asimilaba a una Pistola, con la que amenazó a los dos ciudadanos presentes, solicitándole al ciudadano C.A.O.L., que buscara el dinero que había producto del día de trabajo, a lo cual accedió, ya que lo tenía puntado con la presunta arma de fuego, no conforme con eso el imputado L.A.P.D., empezó a desarmar todos los cables de la computadora. En un descuido del imputado, el ciudadano C.A.O.L. salió en búsqueda de ayuda, y se hizo presente una comisión policial, integrada por los funcionarios Inspector Jefe (PM) R.S., Cabo Primero (PM) 398 J.G., Agente (PM) 44 C.R. y Agente (PM) R.R., adscritos a la Brigada Especial perteneciente a la Sub-Comisaría Policial Nº 12 de El Vigía, Estado Mérida, quienes fueron informados vía radio de lo que estaba ocurriendo, al llegar al sitio visualizaron al imputado con la presunta arma de fuego y encima de su brazo izquierdo tenía el CPU que se disponía a llevar dentro de las instalaciones del Hotel, así como a los dos testigos presenciales que se encontraban sometidos por el mismo, procediendo a su detención y a la incautación de las evidencias antes señaladas, las cuales fueron sometidas a la Experticia de Reconocimiento Legal Nº 9700-230-AT-0675, de fecha 15-11-2009, cursante al folio 32 de la causa, suscrita por el funcionario Á.V., en su condición de Técnico, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Su-Delegación El Vigía, Estado Mérida, dejando constancia de su existencia y características. Igualmente, al sitio se presentó el ciudadano F.E.M.G., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 9.399.552, en su carácter de encargado de dicho Hotel, quien fue notificado vía telefónica por parte del ciudadano Y.S., de lo que había ocurrido en el establecimiento, al llegar observó la actuación de la comisión policial, dejando constancia que observó que se encontraba desarmado todo el equipo de computación.

Por este hecho la Fiscalía acusó formalmente a L.A.P.D., por la comisión del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. Asimismo, la representación Fiscal promovió las pruebas para ser recibidas en juicio, indicando la licitud, pertinencia y necesidad de cada una de ellas y solicitó la condena del acusado.

Por su parte la defensa señaló que como punto previo invocaba el artículo 190 del Código Orgánico Procesal, solicitando la nulidad de la cadena de custodia, toda vez que no se cumplió con lo establecido en el artículo 202 ejusdem, ya que en el presente caso se realizó con los funcionarios de la policía, y los únicos funcionarios que están facultados para realizar la inspección técnica y colectar evidencias, embalaje y traslado de la evidencia esta dado al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y así lo señala la ley de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en el articulo 11, y son estos los llamados a realizarlo, y los funcionarios de la policía son simplemente órganos auxiliares, para proteger el sitio del suceso para que no sea modificado, solo para resguardar el sitio, e invoco en este acto el principio de presunción de inocencia, conforme al articulo 8 del COPP, y el articulo 49 ordinal 2 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y este procedimiento no se llevo acorde con el COPP, y las leyes destinadas para ello, por tal sentido solicito la apertura a juicio oral y público si el Tribunal no acordare la nulidad que estoy solicitando, a los fines de demostrar la inocencia de mi defendido. Seguidamente el Tribunal declaró sin lugar la solicitud de nulidad alegada por la Defensa, por considerar que el encabezamiento del articulo 202 de la norma antes citada, señala que todo funcionario o toda funcionaria que colecte evidencias, y cualquiera de los organismos policiales son órganos auxiliares de la investigación, y según los hechos narrados por la Fiscal VI en el día de hoy, se trata de un delito que quien conoció fue la Policía del Estado, quien también es un órgano auxiliar de la investigación.

…OMISSIS…

CAPITULO III

HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA PROBADOS

Este Tribunal de Juicio estima acreditado que efectivamente en fecha 14-11-2009, en horas de la noche, el acusado L.A.P.D., ingresó al Hotel “Don Alfonso”, ubicado en el Barrio El Carmen, final de la Calle tres, El Vigía, Municipio A.A., Estado Mérida, simulando que iba a hospedarse, donde el ciudadano que fungía como vigilante le abrió la puerta y lo condujo hasta el área de recepción donde se encontraba la ciudadana E.G.R.D., momento en el cual el acusado procedió a sacar un arma de fuego que resultó ser un facsímil, y bajo amenazas procedió a despojar a la ciudadana E.G.R.D.d. dinero existente en caja para el momento y procedió a desprender los cables que hacían conexión con el equipo de computadora y se apoderó del CPU de la misma y procedió a retirarse del lugar, cuando hicieron acto de presencia los funcionarios policiales, lo aprehendieron en poder del arma de fuego tipo facsímil y el CPU de la computadora dentro del referido Hotel.

La conclusión anterior se deriva de las pruebas que más adelante se señalan y se procede a delimitar los hechos que fueron efectivamente probados, y a valorar las pruebas de acuerdo a los principios señalados en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

>.

La potestad que otorga el mencionado artículo al Juez de valorar las pruebas según su sana crítica, es la que este Tribunal utiliza al momento de estudiar y a.t.e.y.s. hace mención de forma objetiva a las mismas según el orden de recepción en el juicio, comenzando de la siguiente manera:

1) Declaración del experto Á.D.V.V.: quien ratificó el contenido y firma del acta de inspección técnica y de la experticia de reconocimiento legal insertas a los folios 30 y 29 de las actuaciones y ratificó el contenido del acta de investigación penal inserta al folio 32 de las actuaciones, declaró que realizó una inspección en el Hotel Don Alfonso, ubicado en el Barrio El Carmen, al final de la calle 3 de El Vigía, que se trata de un sitio de suceso cerrado, con luz artificial, correspondiente a un hotel de dos niveles, su fachada principal está conformada por paredes de bloque frisados revestidos en pintura de color beige y blanco, la entrada principal está protegida por una puerta elaborada en metal, tipo batiente de color negro, al traspasar la misma se observa al lado izquierdo, un pasillo que conduce a las habitaciones y a la mitad del mismo hay una entrada que conduce al área de recepción, que realizó la inspección en compañía del funcionario O.I., dejando constancia del sitio, específicamente de la recepción, por ser el lugar donde ocurrió el hecho, que actuó como técnico, que la fecha de la inspección fue en el año 2009 y quien le manifestó que los hechos fueron en el área de recepción fue una dama y el vigilante que se encontraban al momento de hacer la inspección. En relación al acta de investigación penal declaró que se trasladó en compañía del funcionario O.I., que éste último realizó el acta y el la inspección para dejar constancia del sitio donde se cometió un robo, en presencia del vigilante y la recepcionista, donde incautaron un CPU. En cuanto a la experticia de reconocimiento declaró que realizó un reconocimiento a dos objetos, consistentes en un equipo de computación, denominado CPU, marca LG, color negro, y a un facsímil sintético, que simula ser un arma de fuego, tipo portátil, de color gris y negro, reconociendo los objetos puestos a su vista, como los objetos que realizó el reconocimiento con anterioridad, que las características que presenta el facsímil son similares a las de un arma de fuego por su forma y por poseer disparador, guardamonte y cargador, que imita a una pistola calibre 9mm, que cualquier persona que no conoce de armas de fuego, puede pensar que es un arma de fuego y más si es de noche, que ese facsímil es de fácil es de fácil adquisición en el mercado, por ser un juguete. Que la finalidad de realizar el reconocimiento legal a los objetos, es para dejar constancia de su existencia, como se encuentra el objeto y definir que tipo de objeto es, que el reconocimiento de esos objetos se hace, porque fueron incautados para el momento de la detención de la persona por parte de los funcionarios del procedimiento, que fueron robados y fueron incautados.

2) Declaración del funcionario policial R.Á.S.D.: quien ratificó el contenido y firma del acta policial inserta al folio 01 de las actuaciones, declaró que fue un día sábado 14 de noviembre del año 2009, como de 10:00 a 10:30 de la noche, que salieron de operativo y les reportó la central de la Sub-Comisaría, que en el Hotel Don Alfonso, se había metido un ciudadano que tenía sometida a la recepcionista, cuando llegamos nos paramos en la parte del frente y vimos que estaba saliendo un ciudadano con un arma en la mano y presumíamos que era un arma de fuego, le dimos la voz de alto, el levantó las manos, le di la orden a los funcionarios que no fueran a disparar porque tenia la presunta arma en la mano y al entrar lo sometimos, verificamos que el arma de fuego era un facsímil, los funcionarios le hicieron la inspección personal, y en la puerta de la reja tenia un CPU, ingresamos y fuimos a la recepción del hotel y la recepcionista estaba muy nerviosa, estaban todos los cables de la computadora reventados, identificamos al ciudadano detenido como L.A.P.D., se le leyeron sus derechos y procedimos a trasladarlo al reten de la comisaría. Que el Hotel Don Alfonso tiene por la calle 01 una entrada y otra por el frente del frailejón, que reconoce el CPU y el facsímil puesto a su vista como los objetos colectados ese día, que tuvieron la oportunidad de ver el video de circuito cerrado del hotel, donde el ciudadano entró al hotel, hablo con la muchacha y posteriormente la forzó a entregar el dinero, y la encerró después en un cuarto que estaba ahí, que la comisión estaba conformada por el Cabo Segundo González, el Agente Cléver, el Agente R.R. y él, que el ciudadano detenido tenía los ojos claros, cabello castaño, contextura fuerte y estatura como 1.60, que para el momento en que llegan al lugar del hecho pensaron que era una arma de fuego y se dieron cuenta que era un facsímil cuando él la colocó en el suelo, que el ciudadano se encontraba dentro del hotel cuando ellos llegaron. Que el jefe de la comisión era él, que la persona detenida en el procedimiento admitió lo que estaba haciendo, que la recepcionista le dijo que él acusado le había forzado y había arrancado los cables, se había llevado el CPU y el dinero, y que la amenazó con el arma para que se metiera a un cuarto.

3) Declaración del funcionario policial J.Á.G.G.: quien ratificó el contenido y firma del acta policial inserta al folio 01 de las actuaciones, declaró que ese día se encontraba realizando operativo con los demás funcionarios, cuando recibieron llamada de la central del comando, informando que se estaba llevando a cabo un atraco en el Hotel Don Alfonso en la calle 03, que al llegar al sitio observó al ciudadano que esta aquí (señaló al acusado) con un arma, que le solicitaron que bajara el arma y la puso en el piso y vieron que era un facsímil y también tenía un CPU que lo colocó en el suelo, que procedieron a entrar al hotel y revisaron a ver si había otra persona dentro del hotel, que después llegaron los dueños, que el hotel tiene seguridad con cámaras internas y eso (señaló el CPU que estaba exhibido en la sala) estaba gravado en las cámaras todo lo que pasó. Que cuando el acusado iba a salir del hotel y vio la comisión policial, estaba oscuro y dejó algo en el suelo y se vino apuntando con el arma de fuego y cuando ellos entraron vieron que lo que había puesto en el suelo era el CPU como a 3 metros de él, que el ciudadano físicamente era de ojos claros, blanco, pelo castaño, de contextura un poco gruesa, que reconoce los objetos puestos a su vista como los objetos colectados el día del hecho. Que el procedimiento fue el 14-11-2009, como a las 10:00 o 10:30 aproximadamente de la noche, que al llegar al Hotel estaba cerrado y el ciudadano detenido estaba dentro del lugar en un pasillo, que las evidencias fueron halladas antes de llegar a la recepción del hotel, que el acusado traía el CPU en las manos, pero cuando los vio lo soltó y lo puso como en una jardinera, que la ciudadana les manifestó que el ciudadano llegó y le mostró el arma, y le dijo que era un atraco, que ellos trataron de resguardar el sitio, que trataron de que entrara puro el dueño del hotel y las demás personas se quedaran en la parte posterior, que dentro de sus funciones esta la colección de evidencias que lleva a demostrar que la persona fue agarrada con las evidencias, que él lo único que vio fue el arma que es ese facsímil, y el CPU que traía en al mano, que los funcionarios actuantes eran el inspector Servita, el Agente R.R., el Agente C.R. y él, que supo que él ciudadano llegó al hotel, porque la señora de la recepción dijo que él llegó pidiendo una habitación al vigilante y lo dejó entrar, y después al llegar a la recepción fue cuando le mostró el arma y dijo que era un atraco.

4) Declaración del funcionario policial R.H.R.R.: quien ratificó el contenido y firma del acta policial inserta al folio 01 de las actuaciones, declaró que el día sábado 14 de noviembre del año 2009, de 10:00 a 10:30 de la noche, reportaron por radio que se estaba efectuando un robo en el Hotel Don Alfonso, que llegaron al sitio y el ciudadano iba en la entrada con un facsímil y el CPU, que el Inspector Servita, el Cabo González y el Agente Cléver ingresaron a las instalaciones del Hotel y él trasladó al ciudadano junto con las evidencias al comando policial. Que reconoce los objetos puestos a su vista como los colectados ese día, que el detenido llevaba el CPU agarrado en la mano derecha, que todos los funcionarios llegaron al sitio al mismo tiempo, que cuando llegaron había visibilidad hacia dentro del hotel, donde está la entrada hay una reja y el señor venia caminando porque ya iba saliendo, que ellos le dijeron que se pegara a la pared, y la muchacha o el vigilante abrió, que no recuerda bien, que la persona detenida es de ojos gatos, blanco, que ese día tenía un jeans azul, que ellos no fueron apuntados con el arma, pero que él hizo un intento hacia la pretina del pantalón y saco el facsímil, que él y el funcionario Cléber practicó la inspección del ciudadano, que colectaron en la inspección personal el facsímil que tenia en la pretina y el CPU que cuando iba saliendo lo llevaba en la mano y después lo bajó, y estaba como a un metro o metro y medio de él, que todos los funcionarios estaban cuando el ciudadano bajó el arma y el CPU, que aparte de los funcionarios estaba el vigilante en la parte interna y observó la inspección que le hacían al ciudadano, que les abrió la puerta el vigilante, que el jefe de la comisión era el inspector Servita.

5) Declaración del funcionario policial C.J.R.R.: quien ratificó el contenido y firma del acta policial inserta al folio 01 de las actuaciones, declaró que ese día sábado se encontraban en labores de patrullaje por la Avenida 16, cuando les informaron vía radio que en el Hotel Don Alfonso se estaba cometiendo un robo, que al llegar al sitio estaba cerrado y observaron a un ciudadano que se dirigía a la salida del Hotel, que procedió a darle la voz de alto y que exhibiera si tenia un objeto y él se metió la mano en el bolsillo y saco un arma, que le dijo que la colocara en el piso y un CPU que traía alzado también lo colocó en el piso, que el vigilante abrió la reja y ellos entraron, que se le realizó la inspección personal, y luego de detener al sujeto se revisó el hotel completo, que se encontró a una muchacha encerrada como en un cuarto donde guardan comos materiales de limpieza. Que la comisión la integraban el Inspector Jefe Servita, J.G., R.R. y su persona, que ellos llegaron por la avenida 03 a la entrada del hotel, que el sujeto dejó el CPU en el suelo, que el sujeto era blanco, para el momento cree que tenia un suéter de color rojo y una estatura como de 1,70 o 1,71, que el arma era de color negro y cuando él la baja la presunta arma verificaron que era un facsímil de plástico, parecida a un arma de fuego, que les abrió la puerta para que entraran el vigilante del hotel, que la muchacha de la recepción era de contextura delgada, piel trigueña, de estatura como 1.60 a 1.65 metros, que ella manifestó con respecto a ese muchacho que la había robado, que llegó el ciudadano en un taxi, que ella le abrió la reja con el interruptor y les manifestó que había sido victima del robo, que el muchacho la había apuntado, que le había quitado un dinero que no se encontró, se había llevado el CPU, que había roto candados y cables, que aparte del vigilante y la recepcionista no habían otras personas. Que ese procedimiento fue como a las 10:30 de la noche, que no recuerda el día y el mes, que fue en el año 2009, que cuando observaron al sujeto venia saliendo del pasillo, que cerca del acceso al hotel está primero la reja de la calle, luego el pasillo y a pocos metros la puerta de la recepción, que el vigilante salió y les abrió porque la puerta estaba cerrada, que el CPU lo traía encima en el hombro, que la muchacha estaba cerca de la recepción en un cuarto, que el vigilante dijo que la muchacha no estaba y procedimos a buscarla, que se dieron cuenta que estaba encerrada, que ella les manifestó que la habían dejado encerrada, que aparte de la recepcionista y el vigilante, estando ellos en el hotel hizo acto de presencia el encargado del hotel que lleva la administración, y después llegó el dueño, que la recepcionista les indicó donde estaba el CPU ahí mismo en la recepción y se veía los cables todos rotos, que la recepcionista les manifestó que ella vio por la cámara cuando llegó el ciudadano en un taxi, que ella le abrió de la recepción y fue cuando él se le acercó, la apuntó y fue cuando hizo el robo.

6) Declaración del testigo F.E.M.G., quien declaró que en realidad no sabe porque está aquí, que él trabaja en el día como encargado del Hotel y los hechos ocurrieron de 10:00 a 10:30 de la noche y él no estaba presente. Que tuvo conocimiento de los hechos porque le contaron que el señor había cometido el robo, que lo llamó el señor J.S., uno de los dueños del Hotel después del hecho para que fuera al hotel porque habían robado, que al llegar estaba el vigilante de nombre Carlos, la recepcionista de nombre Eliana y los funcionarios policiales, que Eliana le dijo que había llegado un señor y le había dicho que era un asalto y que se quedara quieta, que cuando él llegó todavía estaba allí la persona que había robado, que se había llevado el CPU de la computadora y el diario del día, que reconoce el CPU que está a su vista como el que pertenece al Hotel, y la persona que está aquí es la persona que cometió el hecho, que el día del hecho llegó al Hotel como a las 10:40 de la noche, que luego fue a la policía a declarar en compañía de la recepcionista Eliana y del vigilante C.A.. Que al llegar al Hotel habían policías y al señor ya lo tenían detenido, que el acceso al Hotel es libre hasta las 10:00 de la noche y después se abre a través del vigilante con las llaves, que de la puerta de salida del hotel a la recepción hay una distancia de 30 metros, que el CPU está ubicado en el mueble de la recepción, que los hechos fueron un sábado del año 2009, que el vigilante le informó que le abrió la puerta al señor porque llegó como cliente solicitando una habitación y entró, que Eliana le contó que el señor llegó como cliente y le dijo que era un atraco, que se quedara quieta y no le pasaba nada, que el CPU quedó en la salida del Hotel por dentro, que la persona detenida la tenían en la recepción en la entrada del pasillo, lo tenían esposado y no decía nada.

7) Documentales: se dio lectura a las actas insertas a los folios 30 y 32 de las actuaciones.

Todas estas pruebas presentadas en el juicio, permiten atribuir a L.A.P.D., la responsabilidad en el hecho por el cual lo acusó la Fiscalía Sexta del Ministerio Público del Estado Mérida, determinación esta cuya motivación se expone en el siguiente punto.

CAPITULO IV

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Analizados como fueron en el capítulo anterior, todos y cada uno de los elementos de convicción antes señalados, se evidencia que ha quedado suficientemente demostrada la conducta desarrollada en fecha 14 de noviembre de 2.009, aproximadamente a las 10:30 horas de la noche, en el Hotel “Don Alfonso”, ubicado en el Barrio El Carmen, Calle 3 al final, de esta ciudad de El Vigía, Municipio A.A.d.E.M., por el acusado L.A.P.D., quien ingresó al referido inmueble, simulando que iba a hospedarse, donde el ciudadano que fungía como vigilante le abrió la puerta y lo condujo hasta el área de recepción donde se encontraba la ciudadana E.G.R.D., momento en el cual el acusado procedió a sacar un arma de fuego que resultó ser un facsímil, y bajo amenazas procedió a despojar a la ciudadana E.G.R.D.d. dinero existente en caja para el momento y procedió a desprender los cables que hacían conexión con el equipo de computadora y se apoderó del CPU de la misma y procedió a retirarse del lugar, cuando hicieron acto de presencia los funcionarios policiales, lo aprehendieron en poder del arma de fuego tipo facsímil y el CPU de la computadora dentro del referido Hotel.

La conclusión anterior se deriva de todas y cada una de las pruebas recibidas en el juicio, entre las cuales se encuentra la declaración del funcionario Á.D.V., quien hizo referencia a la inspección ocular realizada por su persona en fecha 15-11-2.009, en el Hotel Don Alfonso, y de ella se pudo determinar que ese lugar existe y se encuentra ubicado en el Barrio El Carmen, al final de la calle 3 de esta ciudad de El Vigía, y que el motivo de dicha inspección se debía a que había ocurrido un robo en dicho lugar. Asimismo indicó, que hizo un reconocimiento a dos objetos consistentes en un equipo de computación, denominado CPU, marca LG, color negro, y a un facsímil sintético, que simula ser un arma de fuego, tipo portátil, de color gris y negro, que imita a una pistola calibre 9mm, reconociendo los objetos puestos a su vista como los que le realizó la experticia. En relación a esta declaración se logró conocer en el juicio, que en efecto los objetos incautados al acusado en el momento de su detención, era un arma de fuego tipo facsímil y un CPU correspondiente a una computadora, ya que de la exposición del experto se obtuvo tal convencimiento y se determinó que los objetos existen, a los mismos hizo referencia cada uno de los funcionarios actuantes en el procedimiento policial. Además, en la audiencia oral y pública también se corroboró que el arma de fuego tipo facsímil, reunía todas las características de un arma de fuego, y ello significa que el acusado la utilizó para hacer creer a las víctimas que se trataba de un arma similar a una pistola, destinada a cumplir los mismos fines.

Por su parte el funcionario R.Á.S.D. depuso que el sábado 14-11-2.009, de 10:00 a 10:30 de la noche, cuando se encontraba de operativo les reportaron de la central de la Sub-Comisaría, que en el Hotel Don Alfonso, se había metido un ciudadano que tenía sometida a la recepcionista y al llegar la comisión al sitio vieron saliendo a un ciudadano con un arma en la mano y le dieron la voz de alto, que al someterlo verificaron que se trataba de un facsímil y tenía en la puerta de la reja un CPU, donde posteriormente se entrevistaron con la recepcionista del Hotel que la recepcionista, quien les manifestó que él acusado le había forzado y había arrancado los cables, se había llevado el CPU y el dinero y la amenazó con el arma para que se metiera a un cuarto. Esta declaración fue la primera que indicó en el juicio el día, hora y lugar cómo ocurrieron los hechos, ya que este funcionario formó parte de la comisión policial que aprehendió al acusado L.A.P.D..

Es lógico pensar que cualquier funcionario policial que se encuentre en labores de patrullaje y es informado por otro funcionario vía radio sobre la comisión de un hecho punible, reaccione de la manera como este funcionario lo hizo, es decir, dirigirse junto con sus compañeros al lugar donde al funcionario le indicaron se estaba cometiendo el hecho. En este caso, la notitia criminis fue aportada por un funcionario de la Sub-Comisaría Policial de El Vigía, quien informó sobre el hecho que se estaba suscitando en el Hotel Don Alfonso de esta ciudad de El Vigía, por parte del autor y en razón de dicha información fue identificado y detenido, toda vez que al mismo se le encontró en su poder un arma de fuego tipo facsímil que utilizó para someter a las víctimas, junto con el objeto referido y luego reconocido por el encargado del hotel (un equipo para computación CPU),

De igual manera en el juicio se escuchó la deposición del funcionario J.Á.G.G., quien depuso que el día 14-11-2.009, de 10:00 a 10:30 de la noche, se encontraba realizando operativo con el Inspector Servita, el Agente R.R. y el Agente C.R., cuando recibieron llamada de la central del comando, informando que se estaba llevando a cabo un atraco en el Hotel Don Alfonso en la calle 03, que al llegar al sitio observó al acusado dentro de las instalaciones del hotel con un arma, que le solicitaron que bajara el arma y la puso en el piso y vieron que era un facsímil y también tenía un CPU que lo colocó en el suelo, que la recepcionista les manifestó que el ciudadano llegó solicitando una habitación al vigilante y éste lo dejó entrar y al llegar al área de la recepción le mostró el arma y le dijo que era un atraco.

Entiende el Tribunal que el funcionario J.Á.G.G. reiteró el lugar, fecha y hora donde ocurrieron los hechos, es decir, el 14-11-2.009, en el Hotel Don Alfonso de esta ciudad de El Vigía, lugar este que en efecto existe y se ubica en ese lugar. Además, del contenido de esta declaración se conoció qué objetos en particular se halló al acusado, y por ende su conducta. La lógica y las máximas de experiencia indican que si a una persona a escasos minutos de haber despojado a otra de un objeto, le encuentran el mismo en su poder, ello significa que ese persona sustrajo ese objeto.

En consecuencia se determinó en el juicio que el acusado L.A.P.D., poseía en el momento de su detención un arma tipo facsímil, la cual fue suficiente para intimidar a la víctima y obligarla a entregar el dinero existente en caja para el momento y sustraer el equipo para computación denominado CPU, y en razón de este convencimiento la representación Fiscal solicitó se dictara una sentencia condenatoria. Las máximas de experiencia nos han enseñado que cualquier sujeto ante amenazas de un tercero con un arma de fuego, sucumbe ante las mismas, ya que se hace más latente el peligro que corre su vida, su integridad personal y sus bienes, por lo cual el delito de robo, es un delito pluriofensivo.

De igual manera se estableció que el acusado L.A.P.D.L. llevaba consigo en el momento de su aprehensión, un arma de fuego tipo facsímil y tenía en su poder un equipo para computación denominado CPU que colocó en el suelo para el momento en que le dio la voz de alto la comisión policial, objeto éste último que fue reconocido por el testigo F.E.M.G., quien es el encargado del Hotel y llegó al lugar a pocos momentos de haberse cometido el hecho, donde observó a la persona que había robado y que se había llevado el CPU de la computadora propiedad del Hotel, y ello indica al Tribunal que el acusado se apoderó del objeto descrito.

Asimismo el funcionario R.H.R.R., señaló en el juicio que el día 14 de noviembre del año 2009, de 10:00 a 10:30 de la noche, les reportaron por radio que se estaba efectuando un robo en el Hotel Don Alfonso, que llegaron al sitio y el ciudadano iba en la entrada con un facsímil y el CPU, que el Inspector Servita, el Cabo González y el Agente Cléber ingresaron a las instalaciones del Hotel y él trasladó al ciudadano junto con las evidencias al comando policial. Esta declaración reiteró lo expuesto por los funcionarios R.Á.S.D. y J.Á.G.G., en cuanto a los objetos hallados en poder del acusado, y esto indica que no surgió duda alguna en cuanto a qué objeto portaba el acusado en el momento de su detención, los cuales no eran otros que el arma de fuego tipo facsímil que utilizó para amenazar al vigilante y la recepcionista, y la pertenencia sustraída del Hotel Don Alfonso denominada CPU, que fue reconocida como propiedad del inmueble Hotel Don Alfonso, por parte del testigo F.E.M.G. .

Entiende el Tribunal que la acción desplegada por el acusado, se basó en despojar o sustraer un objeto, bajo amenazas a la vida y a la integridad personal de las víctimas, objeto éste que fue hallado al acusado a pocos momentos de consumarse el hecho cuando se disponía a salir del referido inmueble y es sorprendido y detenido por los funcionarios policiales; y, como se señaló anteriormente, la lógica nos lleva a establecer que si a una persona le encuentran en su poder un objeto previamente sustraído a otra, es porque la misma ha participado de ese acto, como en efecto ocurrió en el presente caso.

En el transcurso del juicio, también rindió declaración el funcionario C.J.R.R., quien describió cómo se llevó a cabo el procedimiento policial el 19-11-2.009, en el Hotel Don Alfonso de esta ciudad de El Vigía, y como consecuencia de ello fue aprehendido el acusado L.A.P.D., al verificar que el mismo, momentos previos había despojado a la recepcionista del Hotel del dinero que no se encontró y del CPU que se encontraba en la recepción, habiendo roto candados y cables, aunado a que el acusado L.A.P.D. detentaba un arma de fuego tipo facsímil, con la cual la apuntó.

Esta declaración reitera que el acusado L.A.P.D., el 19-11-2.009, despojó de dinero en efectivo y del CPU que se encontraba en el área de recepción del inmueble la ciudadana E.R., quien fungía como recepcionista del Hotel Don Alfonso para el momento del hecho, que fue hallado al mismo en el momento que fue aprehendido junto con el arma tipo facsímil que detentaba, y concluye el Tribunal que este funcionario policial afirmó de manera conteste la forma cómo se llevó a cabo el procedimiento, aunado a que fue el encargado de darle la voz de alto al acusado y halló el objeto sustraído, así como también el arma de fuego tipo facsímil al acusado L.A.P.D..

Además se debe destacar que los funcionarios policiales R.Á.S.D., J.Á.G.G., R.H.R.R. y C.J.R.R., fueron contestes en sus declaraciones al señalar que solamente ellos formaron parte de la comisión que detuvo al acusado L.A.P.D., el 19-11-2.009, en el Hotel Don Alfonso de esta ciudad de El Vigía, que se trasladaron en una Unidad Patrullera por hallarse en labores de patrullaje y que tuvieron conocimiento de lo ocurrido, a través de la información que les suministró vía radio un funcionario de la Sub-Comisaría Policial de El Vigía.

Lo antes descrito, indicó al Tribunal que hubo uniformidad y total concordancia en las declaraciones de los funcionarios actuantes en cuanto a la forma y el porqué llevaron a cabo ese procedimiento, no observándose contradicción alguna, por lo cual se toman sus declaraciones en su totalidad como veraces.

Por otra parte, de la declaración en juicio, del testigo F.E.M.G. se determinó que el día de los hechos aún cuando no presenció el hecho el mismo ocurrió de 10:00 a 10:30 de la noche, ya que tuvo conocimiento a través de uno de los dueños de nombre J.S., quien lo llamó y le manifestó que fuera al Hotel porque habían robado por ser el encargado de dicho inmueble, que al llegar al lugar a las 10:40 de la noche estaba el vigilante de nombre Carlos, la recepcionista de nombre Eliana y los funcionarios policiales, que el vigilante le informó que le abrió la puerta al señor porque llegó como cliente solicitando una habitación y entró, que Eliana la recepcionista le contó que el señor llegó como cliente y le dijo que era un atraco, que cuando él llegó todavía estaba allí la persona que había robado, que se había llevado el CPU de la computadora y el diario del día, que reconoce el CPU que está a su vista como el que pertenece al Hotel, y el acusado es la persona que cometió el hecho. En lo que respecta a lo depuesto por el testigo F.E.M.G., corrobora lo declarado por los cuatro funcionarios policiales R.Á.S.D., J.Á.G.G., R.H.R.R. y C.J.R.R., toda vez que informaron que el día de los hechos observaron que el acusado L.A.P.D., era la persona que había ingresado al inmueble solicitando una habitación como cliente y despojó a la ciudadana E.R., en su condición de recepcionista del Hotel del dinero diario del día y sustrajo el CPU de la computadora que se encontraba en el área de la recepción del referido Hotel, siendo señalado el acusado por este testigo como la persona que cometió el hecho, ya que al ingresar al inmueble a pocos momentos del hecho el acusado todavía se encontraba allí detenido por los funcionarios policiales.

…OMISSIS…

En relación a la culpabilidad de L.A.P.D., se establece que actuó con dolo directo, porque de los resultados se desprende que hubo la intención de cometer el hecho, ya que en la acción perpetrada se reflejan los dos elementos requeridos para determinar este tipo de dolo, como son el “saber y el querer”, es decir, saber lo que se hace y el querer realizar la acción, ya que en cuanto al primer hecho se determinó que el mismo ingresó al inmueble denominado Hotel “Don Alfonso” simulando que iba a hospedarse, donde el ciudadano que fungía como vigilante le abrió la puerta y lo condujo hasta el área de recepción donde se encontraba la ciudadana E.G.R.D., momento en el cual el acusado procedió a sacar un arma de fuego que resultó ser un facsímil, y bajo amenazas procedió a despojar a la ciudadana E.G.R.D.d. dinero existente en caja para el momento y procedió a desprender los cables que hacían conexión con el equipo de computadora y se apoderó del CPU de la misma, siendo evidentemente el autor de este delito.

En el presente caso, el hecho fue cometido por el acusado L.A.P.D., aprovechando de someter tanto a la ciudadana E.R. recepcionista del Hotel y al ciudadano C.O. vigilante del referido inmueble, quienes se encontraban en el lugar de los hechos, mediante amenazas a la vida y portando un arma de fuego tipo facsímil, siendo este hecho punible el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del Hotel Don Alfonso y de los ciudadanos E.G.R. y C.A.O..

El delito de Robo Agravado, establece una pena privativa de libertad de 10 a 17 años de prisión¬, siendo su término medio aplicable de conformidad con el artículo 37 ejusdem, 13 años y 06 meses de prisión, considerando esta juzgadora que tomando en cuenta la gravedad del delito, al haberse puesto en peligro la vida de las víctimas, en aplicación del principio de proporcionalidad de la pena, al compensarlo con las circunstancias atenuantes de no poseer el acusado antecedentes penales, de conformidad con el artículo 74 ordinal 4°, este Tribunal considera que es aplicable la pena a imponer de QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley previstas en el artículo 16 del Código Penal Venezolano, fijándose como fecha provisional del cumplimiento de la pena por parte del acusado el día 13-11-2.024 al finalizar el día. Así se decide.

CAPITULO V

DISPOSITIVA

Habiéndose cumplido con todos los requerimientos dispuestos en la Ley a los fines de la realización del Juicio Oral y Público seguido al acusado L.A.P.D., de conformidad con el artículo 332 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del Hotel Don Alfonso y de los ciudadanos C.A.O. y E.G.R..

Este Tribunal Unipersonal, luego de la valoración de los elementos probatorios que fueron debatidos durante las Audiencias, de acuerdo con lo establecido en el artículo 22 de la Ley Adjetiva Penal, procede a realizar los siguientes señalamientos:

PRIMERO

Tomando en consideración los alegatos tanto del Ministerio Público como de la Defensa, considera quien aquí decide, que quedó demostrada la culpabilidad del Acusado L.A.P.D., en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del Hotel Don Alfonso y de los ciudadanos C.A.O. y E.G.R.,(…)

…OMISSIS…

TERCERO

Este Tribunal de Primera Instancia Penal Unipersonal de Juicio N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión El Vigía, Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, CONDENA al acusado L.A.P.D., venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-16.316.188, natural de Zea, Estado Mérida, nacido en fecha 25-03-1.980, de 30 años de edad, de estado civil soltero, bachiller, de ocupación u oficio empleado de Discoteca, hijo de R.A.P.G. y de G.d.C.D.C., domiciliado en la población de Guayabones, frente a la Funeraria V.d.C., Casa S/Nº, Parroquia E.P., Municipio O.R.d.L., Estado Mérida, Teléfono de su progenitora 0424-1288628; a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de Ley, conforme al artículo 16 del Código Penal, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del Hotel Don Alfonso y de los ciudadanos C.A.O. y E.G.R.. (…)

MOTIVACION

Corresponde a esta alzada, luego de analizar los argumentos relacionados al Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva, emitir el correspondiente pronunciamiento de ley, y para tal fin es necesario realizar las siguientes consideraciones:

En un primer orden de ideas, y como punto previo, la ciudadana abogada recurrente, plantea lo que considera que debió declararse por parte del Tribunal A Quo, que es la nulidad absoluta del Procedimiento Policial, de conformidad con lo establecido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal.

Alega, que no se realizó un manejo idóneo de la cadena de custodia, por parte de los funcionarios policiales, que practicaron el procedimiento que conllevó a la aprehensión del ciudadano L.A.P.D., el artículo 202-A, del citado Texto Adjetivo Penal, referente a la cadena de custodia, señala lo siguiente:

Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el anejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación , alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.

La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales , criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.

Tal como puede evidenciarse, al folio Dos (2) y su vuelto de las presentes actuaciones, consta lo relativo a la cadena de custodia, y en este sentido, se puede precisar que la fecha de la misma es el Quince (15) de Noviembre de 2009, que los funcionarios actuantes son:

(…) Inspector Jefe (PM) R.S., Cabo Primero (PM) 398 J.G., Agente (PM) 44 C.R. y Agente (PM) R.R..

Nombre del Imputado:

L.A.P.D., titular de la cédula de identidad No 16.316.188, venezolano, de 29 años de edad, estado civil soltero, natural de Zea residenciado en Guayabones.

Evidencia Incautada:

Arma de fuego Fascimel Marca Omega M- 649.

CPU Marca Sonovien de Color Negro Serial 00496.

Funcionario que incautó la Evidencia: R.R.. (…)

Por otra parte, se puede evidenciar, al folio Treinta Dos (32) y su vuelto de Las actuaciones un Reconocimiento Legal de fecha 15 de Noviembre de 2009, signado con el Número 9700-230-AT-0675, debidamente suscrito por el ciudadano experto A.V., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación El Vigía.

El citado Reconocimiento, versa precisamente sobre un CPU Marca Sonovien, y sobre un Facsímil sintético de arma de fuego, que son sin duda los que presentaron los funcionarios del procedimiento, por ante el CICPC.

Ahora, es procedente realizar estas interrogantes que conllevan algo de lógica:

¿Se practicó experticia sobre objetos distintos a los que presentó el funcionario R.R., como el que incautó la evidencia? La respuesta es no.

¿Fueron debidamente custodiadas las evidencias? A nuestro humilde criterio si.

Vamos a poner un pequeño ejemplo que tiene que ver con el manejo de evidencias, supongamos que en un pueblo muy apartado de la ciudad se produce un allanamiento debidamente autorizado por un Tribunal de Control, este es practicado por funcionarios de la Policía del Estado, y con la presencia de testigos encuentran Sustancias Estupefacientes y Armas de Fuego.

¿Tendría esa comisión policial que esperar que en dos o tres días se haga presente una comisión del CICPC, con la finalidad de colectar la evidencia de lo que se incautó en el allanamiento? Claro que no, un funcionario será el responsable de la cadena de custodia que constará en el acta levantada con ocasión del allanamiento, y así trasladará la evidencia al CICPC, para su resguardo y demás fines legales consiguientes.

De acuerdo a la causa penal In Comento, estas fueron las evidencias incautadas, y por su puesto presentadas por ante el Tribunal que llevó el juicio oral y público.

Así las cosas, y en relación al punto previo presentado por la ciudadana abogada recurrente, considera esta alzada, que en ningún momento se violentó la garantía concerniente a la cadena de custodia, por tanto la nulidad invocada, debe ser declarada sin lugar y así se decide.

En relación a la primera denuncia, en donde la ciudadana abogada recurrente señala que la sentencia se fundamentó en pruebas obtenidas ilegalmente, consideramos inoficioso señalar lo anteriormente explicado, este procedimiento, a nuestro humilde criterio, no vulneró lo que se refiere a la cadena de custodia, cumpliendo con lo pautado en el artículo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal, y tal respuesta se le dio en razón al punto previo donde invocó la nulidad de la cadena de custodia antes referida.

En relación al punto de vista de la ciudadana abogada recurrente, de que la ciudadana jueza del A Quo, incurrió en el vicio de inmotivación, por considerar que la misma no señaló específicamente cuales son los hechos que para el tribunal se estiman como probados, es importante destacar lo siguiente:

Al folio Ciento Ochenta y Cinco (185) de las actuaciones, puede observarse, en el capitulo lll, que tiene como título HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA PROBADOS.

En este orden de ideas, el Tribunal A Quo, señala:

(…) Este Tribunal de Juicio estima acreditado que efectivamente en fecha 14-11-2009, en horas de la noche, el acusado L.A.P.D., ingresó al Hotel “Don Alfonso”, ubicado en el Barrio El Carmen, final de la Calle Tres, El Vigía Municipio A.A.d.E.M., simulando que iba a hospedarse, donde el ciudadano que fungía como vigilante le abrió la puerta y lo condujo hasta el área de recepción donde se encontraba la ciudadana E.G.R.D., momento en el cual el acusado procedió a sacar un arma de fuego que resultó ser un facsímil, y bajo amenazas procedió a despojar a la ciudadana E.G.R.D.d. dinero existente en caja para el momento y procedió a desprender los cables que hacían conexión con el equipo de computadora y se apoderó del CPU de la misma y procedió a retirarse del lugar, cuando hicieron acto de presencia los funcionarios policiales, lo aprehendieron en poder del arma de fuego tipo facsímil y el CPU de la computadora en el referido Hotel (…)

El artículo 364 numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal, establece entre los requisitos de la sentencia, la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estime acreditados.

En este sentido, es necesario traer a colación lo que indica en esta materia la Sala de Casación Penal de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No 533 de fecha 11 de Agosto de 2.005, en la que refiere a que la Corte de Apelaciones debe valorar las pruebas que cursan en los autos, para así establecer los hechos que quedaron demostrados.

En el ya señalado capitulo, se desprende que las declaraciones de los funcionarios policiales, R.A.S.D., J.A.G.G., R.H.R.R. y C.J.R.R., quienes fueron los que practicaron la aprehensión en flagrancia del ciudadano L.A.P.D., son cónsonas, claras y precisas al manifestarle al tribunal las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se produjo el hecho, y mas aún todos son contestes en afirmar lo correspondiente al facsímil y al CPU en cuestión, las mismas se pueden corroborar del folio Ciento Ochenta y Seis (186) al folio Ciento Ochenta y Ocho (188).

Señala la ciudadana abogada recurrente, que el tribunal A Quo, considera probado el hecho, con la declaración de los funcionarios policiales, y la de un testigo que no estuvo presente.

En razón a este punto, vale la pena destacar, que si bien no es un testigo que estuvo presente cuando se producen los hechos, no es menos cierto que ese testigo de nombre F.E.M.G., al folio Ciento Ochenta y Ocho (188) es un trabajador del Hotel Don Alfonso, que tuvo conocimiento de los hechos, porque se lo contaron sus compañeros de labores, recordemos que también existe la figura del testigo referencial, y no obstante la aprehensión del ciudadano imputado L.A.P.D., se produce en flagrancia, dentro del Hotel, con el arma de fuego (facsímil) y el CPU objeto del robo.

Por las razones que anteceden, lo procedente y ajustado a Derecho, es declarar sin lugar esta primera denuncia, y así se decide.

En relación a la segunda denuncia, donde la ciudadana abogada recurrente, señala que existe errónea aplicación de una n.j., ya que a su criterio, al momento de imponer la sanción o pena aplicable, no toma en cuenta el término medio previsto en el artículo 37 del Código Penal.

Sostiene que la ciudadana jueza, incurrió en ultrapetita, por haber sentenciado a su defendido, por un delito que es agravado por las circunstancias que están implícitas dentro del tipo penal, y a su vez, aplicó una agravante mas derivada de la gravedad del delito.

En este sentido, podemos observar que el artículo 458 del Código Penal Venezolano, prevé y sanciona el delito de ROBO AGRAVADO, y señala lo siguiente:

Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformada, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez años a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas.

Si la pena a imponer es la arriba señalada, quiere decir que el término medio que señala el artículo 37 del Texto Sustantivo Penal es de Trece Años y Seis Meses, pero en el presente caso se puede observar que el ciudadano L.A.P.D., para cometer el hecho punible, utilizó un arma de fuego tipo Facsímil, lo cual podría catalogarse, como un arma impropia, y en este orden de ideas podemos señalar que cuando este tipo de hecho punible, se comete con este tipo de arma, es procedente la aplicación de la agravante genérica establecida en el artículo 77 numeral 11 del Código Penal Venezolano.

No obstante la ciudadana operadora de justicia, en razón a la gravedad del hecho punible, tomó la siguiente decisión, y de acuerdo a la dosimetría por ella realizada, concluyó en que elquantum de la pena es el señalado en la correspondiente sentencia de carácter condenatorio, por lo que es procedente declarar sin lugar esta segunda denuncia, y así se decide.

En razón de lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente Recurso de Apelación de sentencia y así se decide.

DISPOSITIVA

Esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Se declara SIN LUGAR el Recurso Apelación de Sentencia interpuesto por la Abogado C.Y.C., Defensora Pública Tercera de la Unidad de Defensa Pública. Extensión El Vigía y como tal del encausado L.A.P.D., en contra de la sentencia condenatoria dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida. Extensión El Vigía, en fecha 17 de Agosto del 2010.

SEGUNDO

Se confirma la sentencia condenatoria dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida. Extensión El Vigía, en fecha 17/08/2010, en contra del ciudadano L.A.P.D.., por encontrarse la misma ajustada a derecho.

Cópiese, publíquese y regístrese. Notifíquese a las partes.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. E.J.C.S.

PRESIDENTE-PONENTE

DR. A.T.G.

DR. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO

LA SECRETARIA;

ABG. YEGNIN TORRES ROSARIO

En fecha________________ se libraron las boletas de Notificación bajo los números _________________________________ y boleta de traslado _____________.

Sria

VOTO SALVADO

Quien suscribe, A.T.G., Juez Superior de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, salva el voto en la presente decisión, con base en las siguientes razones:

De la revisión de la presente decisión, observa quien aquí disiente que: en primer lugar no comparte los argumentos jurídicos expuestos por la mayoría de los jueces de esta corte de apelaciones, con lo cual se declaro sin lugar la segunda denuncia planteada por el recurrente en su escrito; y en segundo lugar observa que la mayoría de los honorables jueces de este tribunal colegiado, no se pronunciaron sobre la totalidad de lo denunciado por el recurrente en la segunda denuncia realizada en su escrito recursivo, referida a la presunta a la doble agravación de la pena impuesta por la juez a-quo al acusado; en tal sentido, el recurrente en su escrito expresa lo siguiente: cito

la juzgadora al sentenciar a su patrocinado por un delito que además de ser agravado por las circunstancias que están implícitas dentro del tipo penal, las agrava aplicando una agravante por el hecho de la gravedad del delito, que precisamente fue tomado en cuenta por el legislador al momento de establecer el tipo penal del robo agravado diferenciándolo así del robo propio

Igualmente expresa el recurrente, en la segunda denuncia de su escrito recursivo que el juzgador cae en ultra petita y en falta de congruencia entre la acusación y la sentencia al momento de calcular la pena, pues, al imponer una circunstancia agravante no solicitada por la representación fiscal en su acusación, así como también no advirtiendo la circunstancia agravante durante el desarrollo del juicio, como un incidente que desmejora la situación del acusado y que además toma por sorpresa a las partes, y visto la incongruencia de la acusación fiscal y la sentencia dictada por ese tribunal, para el recurrente esta circunstancia trajo como consecuencia que se aplicara erróneamente normas jurídicas al momento de imponer la pena correspondiente, específicamente en la aplicación de la agravante.

Ahora bien, quien aquí disiente estima necesario traer a colación los siguientes artículos de la n.s.p. y posteriormente hacer las respectivas consideraciones:

ART. 37. —Cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad; se la reducirá hasta el límite inferior o se la aumentará hasta el superior, según el mérito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto, debiendo compensárselas cuando las haya de una y otra especie.

No obstante, se aplicará la pena en su límite superior o en el inferior, cuando así lo disponga expresamente la ley, y también se traspasará uno u otro límite cuando así sea menester en virtud de disposición legal que ordene aumentar o rebajar la pena correspondiente al delito en una cuarta parte, que entonces se calculará en proporción a la cantidad de pena que el juez habría aplicado al reo si no concurriese el motivo del aumento o de la disminución. Si para el aumento o rebaja mismo se fijaren también dos límites, el tribunal hará dentro de éstos el aumento o rebaja respectivo, según la mayor o menor gravedad del hecho.

En todos estos casos se tendrá siempre presente la regla del artículo 94.

ART. 458.—Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez años a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas…

El recurso de apelación propuesto está conformado, entre otras por la denuncia referida, como ya se indicó, pues se denuncia que la recurrida aplicó las circunstancias agravantes genéricas del artículo 77 del Código penal cuando el delito de Robo Agravado trae implícitas las circunstancias agravantes especificas, no precisando la juez a-quo en la recurrida que agravante genérica aplico, pues no estableció con precisión las razones de derecho para aplicar este articulo al no mencionar el numeral especifico que lo relacionada con la gravedad del hecho, y que a decir de la mayoría de este cuerpo colegiado de lo cual disiento, expresan que es procedente la aplicación de la agravante genérica establecida en el articulo 77 numeral 11 del Código Penal Venezolano, sin embargo, se observa que la juez a-quo al imponer la pena establece lo siguiente: Cito

(…)El delito de Robo Agravado, establece una pena privativa de libertad de 10 a 17 años de prisión, su termino medio aplicable de conformidad con el articulo 37 ejusdem, 13 años y 06 meses de prisión, considerando esta juzgadora que tomando en cuenta la gravedad del delito al haberse puesto en peligro la vida de las victimas, en aplicación del principio de proporcionalidad de la pena, al compensarlo con las circunstancias atenuantes de no poseer el acusado antecedentes penales, de conformidad con el articulo 74 ordinal 4°, este tribunal considera que es aplicable la pena a imponer de QUINCE (15) AÑOS DE PRISION, mas las accesorias de ley previstas en el articulo 16 del Código Penal Venezolano, fijándose como fecha provisional del cumplimiento de la pena por parte del acusado el día 13 -11-2024 al finalizar el día. Así se decide. (…)

(Subrayado y Negrillas de quien aquí disiente).

Como se puede observar del extracto ut supra referido de la recurrida, para quien aquí disiente, no se refleja que dosimetría aplicó la juez A-quo al imponerle al acusado de autos la pena de Quince (15) años de prisión por el delito de Robo Agravado, pues la regla de proporcionalidad contenía en el referido artículo 37 del Código Penal se estableció para cualquier delito, en el sentido de que el legislador preceptuó para cada delito un término de pena que tiene dos extremos: uno mínimo y uno máximo, sin embargo, se observa de la recurrida que la juez a-quo no aplica atenuantes, motivado a la gravedad del delito al haberse puesto en peligro la vida de las victimas, infiriendo la aplicación de agravantes.

Ello así, aprecio varias circunstancias que es preciso aludir a los fines de resolver sobre lo denunciado; a saber: En primer lugar sobre el particular considero necesario citar algunos aspectos relacionados, a la diferencia existente entre lo que es un tipo agravado y lo que constituyen circunstancias agravantes de todo hecho punible.

Así vemos que determinado tipo penal será agravado o calificado en la medida en que el mismo ofenda dos derechos diversos; es decir, tal circunstancia se asienta en el criterio jurídico de la complejidad delictiva. Por el contrario, los tipos fundamentales o básicos, son los que sientan el concepto fundamental de la conducta que se sanciona; de allí que, los tipos penales calificados o agravados son aquellos que perfilan una modalidad circunstanciada más o menos grave, dependiendo ello de la mayor intensidad de afectación del bien o la antinormatividad.

Las circunstancias agravantes son aquellas que sin modificar la estructura del delito envuelven mayor drasticidad en su sanción; y ello se circunscribe en la estructura del delito tanto al hecho en sí como al sujeto activo del mismo. En el ordenamiento positivo venezolano las circunstancias agravantes genéricas, a diferencia del hecho agravado, están contenidas en la enumeración taxativa que hace el legislador en el Artículo 77 de la n.s.p..

Para el maestro Chiossone las circunstancias agravantes pueden ser de dos clases, las específicas de determinados tipos delictivos y las genéricas. Éstas son circunstancias que sin ser elementos del tipo delictivo aumentan la gravedad del hecho, bien por situaciones objetivas o materiales, bien por condiciones subjetivas del Agente o sujeto activo del delito. Las circunstancias agravantes objetivas estarían constituidas por aquellas referidas a los medios de ejecución, como cometer el hecho por artificio que pueda ocasionar grandes estragos.

Mas lo que interesa determinar de tales precisiones es que las circunstancias genéricas no forman parte del tipo penal, todo lo contrario de los tipos agravados específicos, cuya circunstancias agravante ya forma parte del mismo y su adecuación en los hechos no implica aumentos en los límites contenidos en la pena establecida para ese delito; sino que el mismo delito perse ya está sancionado con una pena mayor al tipo simple.

Al respecto el artículo 79 del Código Penal Venezolano establece lo siguiente:

ART. 79.—No producirán el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por sí mismas constituyeron un delito especialmente penado por la ley, expresado al describirlo o penarlo, ni aquellas de tal manera inherentes al delito, que, sin su concurrencia, no pudiera cometerse.

En el caso en análisis nos encontramos con un hecho agravado, cuyas circunstancias agravantes están comprendidas dentro del tipo penal que le imputó la Representación Fiscal, o sea el delito de Robo Agravado y que a pesar que la Fiscalía Sexta del Ministerio Público en la última continuación de la Audiencia de Juicio Oral y Publico, solicitó de conformidad con lo establecido en el articulo 351 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, una ampliación de la acusación, en relación a que se modificara el Delito de Robo Agravado por el Delito de Robo Agravado en grado de Frustración, acogida por la Juez A-quo, la de Robo Agravado en la determinación judicial que se impugna en el presente recurso. Tal precisión se constata en el texto del artículo 458 del Código penal, es por ello que la Juez A-quo no debió aplicar las agravantes genéricas establecidas en el artículo 77 del Código Sustantivo penal, tal como lo hace ver al aplicar la pena de 15 años de prisión al acusado.

En relación con la denuncia en la cual según el recurrente la juez a-.quo aplico una agravante que no fue debatida en el debate oral y público, y no fue solicitada por las partes, quien aquí disiente, pasa a realizar las consideraciones siguientes:

La Casación Venezolana ha mantenido que es deber de los jueces evitar la incursión en ultrapetita, ello a los fines de respetar el Principio de congruencia que ha de estar siempre presente en toda sentencia, para asegurar la debida correspondencia entre el fallo y el objeto de la litis.

Al respecto:

El Dr. A.B., en su obra de Derecho Procesal Civil, enseña que:

”Los jueces no pueden pronunciarse sobre cosa no demandada, ni adjudicar mas de lo pedido. Les esta prohibido todo cuanto constituya extra o ultrapetita. La jurisdicción de los tribunales se concreta a la resolución de las controversias que les hayan sido sometidas por las partes, y deja de ser legítima cuando se sale de limites respecto a la declaración de sus personales intereses. La decisión que esta fuera de los limites es contraria a la voluntad de los interesados, y sin esa voluntad el juez carece de facultad para conocer de la controversia”.

El Dr. E.L.P.S., en su obra La Sentencia en el proceso penal, explica que:

La incongruencia se manifiesta por el hecho de que el tribunal de juicio condene por hechos no incluidos en la acusación; aprecie circunstancias calificativas o agravantes no alegadas por las partes acusadoras o califique los hechos imputados de manera mas grave que lo solicitado por dichas partes, sin haber advertido al acusado antes del cierre del debate probatorio o sin que los acusadores hayan solicitado la ampliación de la acusación en esa oportunidad

.

En el caso de marras, se verificó que ciertamente la agravante genérica abuso de confianza, aplicada por la juez de instancia en su sentencia, pues no fue debatida en el proceso, ni solicitada por las partes, ello se desprende de la acusación fiscal que lo hace por el delito de Robo Agravado previsto en el artículo 478 en del Código penal, y de actas del debate oral y público, incluso de la sentencia misma, es más, la Fiscalía Sexta del Ministerio Público en la ultima continuación de la Audiencia de Juicio Oral y Publico, solicitó de conformidad con lo establecido en el articulo 351 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, una ampliación de la acusación, en relación a que se modificara el Delito de Robo Agravado por el Delito de Robo Agravado en grado de Frustración, lo que traería como consecuencia de haberse declarado con lugar una atenuación de la pena; En tal sentido se verifica que ninguna de las partes solicitó la aplicación de la agravante genérica prevista en el artículo 77 del Código Penal Sustantivo. Por estas consideraciones quien aquí disiente observa que hubo violación del principio de congruencia entre acusación y sentencia, por tanto la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, debió declarar con lugar la segunda denuncia interpuesta en el escrito recursivo, y como consecuencia declarar la nulidad de la decisión recurrida de conformidad con lo establecido en el articulo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es importante recalcar que no pretendo bajo ningún argumento, que se establezca ningún tipo de impunidad ni establecer precedentes negativos, ni a favor, ni en contra de las personas que resulten culpables de la comisión de algún hecho punible, lo que pretendo, es que cualquiera sea el resultado o decisión positivo o negativo, con el cual se culmine el proceso sea limpio transparente y apegado al debido proceso donde quede plasmado el contenido las expresiones de hecho y derecho con los cual se tomó la decisión según el resultado que arroje el proceso y el derecho aplicado, además que estas razones estén centradas en el principio de igualdad y legalidad demostrándose, cuales fueron los hechos concordantes y los que quedaron acreditados, saliendo a relucir la verdad a través de una conclusión bien sustentada, mediante la cual se aplique los derechos y garantías constitucionales de todas las partes.

En estos términos quedan expuestos los fundamentos del presente voto salvado.

JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. E.C.S.

PRESIDENTE- PONENTE

DR. A.T.G.

Juez Disidente

DR. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO

LA SECRETARIA

ABG. YEGNIN TORRES ROSARIO

SRIA