Decisión nº 2015-003482 de Tribunal Segundo de control, audiencia y medidas con competencia en materia de Violencia contra la Mujer de Apure (Extensión San Fernando de Apure), de 8 de Septiembre de 2016

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIA Y MEDIDAS DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL CON COMPETENCIA EN DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL PENAL DEL ESTADO APURE

San F.d.A., 08 de septiembre de 2.016

206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL: CP31-S-2015-003482

ASUNTO : CP31-S-2015-003482

JUEZ: ABG. J.R.M..

SECRETARIO: ABG. L.R.B..

FISCALÍA OCTAVA DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. N.P..

DEFENSA PRIVADA: ABG. W.L. y ABG. R.M..

DELITO: ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN CONTINUADA de conformidad 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal.

VÍCTIMA: ADOLESCENTE (Identidad omitida de conformidad con el Artículo 65 de la Ley Orgánica Para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

REPRESENTANTE DE LA VICTIMA: Y.M.M.P., venezolana, titular de la cedula de identidad Nº V-15.998.011.

IMPUTADO: J.L.B., venezolano, Mayor de edad, Titular de la Cédula de Identidad Nº V-16.529.320, Mayor de edad, nacido en fecha 29-11-1980, profesión u oficio Funcionario público, Residenciado en: Barrio S.B., calle Negro Primero, casa Nº 109, frente al auto taller de Cesar, Municipio Biruaca del Estado Apure.

Vista la solicitud de: “NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTA DE ENTREVISTA A LA VICTIMA ADOLESCENTE ANTE EL MINISTERIO PÚBLICO, DE FECHA 30 DE DICIEMBRE DE 2015, CURSANTE A LOS FOLIOS 60 Y 61 DEL EXPEDIENTE”, fundamentados entre otras cosas en lo siguiente: “La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 30 de Julio de 2013, con ponencia de la magistrada CARMEN ZULETA DE MECHAM (sic), Expediente Nº 11-0145, estableció como criterio vinculante, que la práctica de la prueba anticipada prevista en el Código Orgánico Procesal Penal, para la fijación del testimonio de los Niños Niñas (sic) y Adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, constituye medio idóneo para garantizar los derechos fundamentales de aquellos y, a su vez, permitir la incorporación de la prueba de forma valida (sic), legal y lícita al juicio oral… Y a los efectos de la sana aplicación del criterio vinculante ya referido se precisó que a partir de dicha decisión, es decir 30 de Julio 2013 (sic), las declaraciones practicadas como diligencia de investigación a los niños, niñas y adolescentes, antes de la vigencia del citado fallo, podrán ser consideradas únicamente como elementos de convicción a los efectos del acto conclusivo correspondiente.”

Razones por la cuales los Abogados W.L. y R.M., solicitan conforme al artículo 174, 175 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal se decreta nulidad del acta de entrevista de 30 de diciembre de 2.015, toda vez que a criterio de la defensa se violó el debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana.

Asimismo, a criterio de la defensa éste tribunal desacato la sentencia 1049 al valorar el acta de entrevista de fecha 30 de diciembre de 2.015, a los fines de dictar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad conforme a lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3; 237 numerales 1, 2, 3 y 4, y 238 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que debe éste tribunal dictar nulidad de su propia decisión de fecha 18 de agosto de 2.016, en la cual se acordó la mencionada Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Establece la sentencia 1049 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta Merchán, en el expediente Nº 11-0145 de fecha 30 julio de 2.013, la cual es aducida por los abogados solicitantes lo siguiente: “En consecuencia, y a los efectos de la sana aplicación del criterio vinculante que se establece a partir la presente decisión, es menester precisar que las declaraciones practicadas como diligencia de investigación a los niños, niñas y adolescentes, antes de la vigencia del presente fallo podrán ser consideradas únicamente como elementos de convicción a los efectos del acto conclusivo correspondiente. Sin embargo aquellas causas que, para la fecha de la publicación del presente fallo, se encontrasen en etapa de investigación o en etapa intermedia, podrán aplicar el presente criterio y practicar la prueba anticipada, observando los fundamentos previamente descritos.” Subrayado, cursiva y negrilla del tribunal.

Arguyen los defensores lo siguiente: “Ahora bien, siendo que los hechos que dieron inicio a la investigación en contra de nuestro defendido se suscitaron en fecha 30 de noviembre de 2015, ello infiere que la declaración rendida por la menor como diligencia de investigación ante el Ministerio Público en fecha: 30 de diciembre de 2015, cursante a los folios 60 y 61 del expediente (que cita expresamente el tribunal en la fundamentación de la decisión dictada en Audiencia (sic) celebrada de conformidad con lo establecido en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución Nacional (sic), cursante a los folios 69 al 75 del expediente) es nula de nulidad absoluta por violación al debido proceso constitucional consagrado en artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 175, 180 y 174 del COPP (sic) arriba citados por cuanto para el momento de la declaración de la menor el 30 de diciembre de 2015, ya estaba vigente el criterio vinculante de la sentencia invocada…) Subrayado y cursiva del tribunal.

Es importante analizar el acta de entrevista por las cuales los abogados defensores interpusieron su escrito en fecha 05 de septiembre de 2.016.

Consta en los folios 60 y 61 declaración de la víctima realizada en la ciudad de San Fernando el día 30 de diciembre del año 2.015, la cual inicia de la siguiente manera: “En esta misma fecha, siendo las 10:11 horas de la tarde, compareció por ante este Despacho, de manera espontánea una adolescente quien dijo ser y llamarse como: MJMM, quien se presentó voluntariamente en este Despacho a los fines de rendir declaración en la causa MP-559850-2015, y en consecuencia expuso (sic) “Bueno todo comenzó cuando tenia 09 años de edad yo estaba en mi casa sola porque mi mama (sic) había salido, mi padrastro J.L. (sic) Bastidas también estaba en la casa, yo me encontraba en el cuarto de mi mama (sic) viendo televisión cuando el entro y se me lanzo encima quitándome la ropa a juro yo le decía que no que se parara y el seguía me quito toda la ropa y me penetro por la vagina y me beso por todo el cuerpo (sic) se saco el pene y eyaculo (sic) afuera me dijo que si decía algo me pasaría algo malo y me dijo que mi mama (sic) me iba a pegar, no le dije nada a mi mama por miedo, cuando paso como un mes me volvió a agarrar a la fuerza y abuso nuevamente de mi (sic) le decía que parara que me dolía y el (sic) nada que se paraba hizo lo mismo se saco el pene y eyaculo (sic) afuera (sic) desde ese momento siempre que podía lo hacia hasta cinco veces al mes (sic) me sentía mal porque no encontraba con quien hablar (sic) paso (sic) el tiempo y siempre abusaba de mi (sic) yo lloraba a solas porque me sentía muy mal (sic) cuando tenia (sic) 11 años me agarro y me penetro por detrás eso me dolió horrible mucho lloraba y le decía que se quitara y el (sic) seguía dándole siempre me amenazaba después no solo era por la vagina también era por detrás, las ultimas (sic) vez fue hace como 02 meses que me dijo que tenia (sic) que darle culo ya que mi mama estaba brava con el y que yo pagaría por eso, siempre me ofrecía plata y cosa así pero yo le decía que no quiera nada con el (sic) y nada de eso siempre me pasaba la lengua por mi vagina eso me daba mucho asco, nunca le dije nada a mi mama (sic) por miedo (sic) el 30 de Noviembre (sic) por la noche le conté todo a mi mama (sic) que me estaba insultando de que tenia algo en la calle ya que no me había bajado el periodo (sic) me decía que yo estaba embaraza (sic) y por eso le conté todo, se puso loca y salió corriendo a buscar a mi padrastro… (omissis)....” Subrayado del tribunal.

Fácilmente se verifican dos verbos rectores, tales como: compareció por ante este Despacho, de manera espontánea una adolescente quien dijo ser y llamarse como: MJMM, quien se presentó voluntariamente en este Despacho a los fines de rendir declaración; es decir, espontánea y voluntariamente. Negrilla, cursiva y subrayado del tribunal.

Define el diccionario de la Real Academia Española, como voluntaria y espontánea lo siguiente:

- Voluntario, ria. Del lat. voluntarius.1. adj. Dicho de un acto: Que nace de la voluntad, y no por fuerza o necesidad extrañas a aquella. 2. adj. Que se hace por espontánea voluntad y no por obligación o deber.

- Espontáneo, a. Del lat. spontaneus. 1. adj. Voluntario o de propio impulso.

Es importante verificar lo que establecen los artículos 1, 2 y 37 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. lo siguiente: “Objeto Artículo 1. La presente Ley tiene por objeto garantizar y promover el derecho de las mujeres a una v.l.d.v., creando condiciones para prevenir, atender, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en cualquiera de sus manifestaciones y ámbitos, impulsando cambios en los patrones socioculturales que sostienen la desigualdad de género y las relaciones de poder sobre las mujeres, para favorecer la construcción de una sociedad justa democrática, participativa, paritaria y protagónica. Principios rectores. Artículo 2. A través de esta Ley se articula un conjunto integral de medidas para alcanzar los siguientes fines: 1. Garantizar a todas las mujeres, el ejercicio efectivo de sus derechos exigibles ante los órganos y entes de la administración pública, y asegurar un acceso rápido, transparente y eficaz a los servicios establecidos al efecto… Intervención en el procedimiento. Artículo 37. La persona agraviada, la Defensoría Nacional de los Derechos de la Mujer y las organizaciones sociales a que se refiere el numeral sexto del artículo 73 de esta Ley, podrán intervenir en el procedimiento aunque no se hayan constituido como querellantes.” Subrayado, cursiva y negrilla del tribunal.

Asimismo, establece el artículo 61 de Ley que rige la materia lo siguiente: “Obligación de tramitar debidamente la denuncia. Artículo 61. Serán sancionados o sancionadas con la multa prevista en el artículo anterior, los funcionarios y funcionarias de los organismos a que se refiere el artículo 74 de esta Ley, que no tramitaran debidamente la denuncia dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su recepción. En virtud de la gravedad de los hechos podrá imponerse como sanción, la destitución del funcionario o la funcionaria.” Cursiva del tribunal.

De igual manera, consta al folio 52 del presente asunto penal, orden de inicio de Investigación suscrito por la Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público Abg. N.P., la cual ordena a la Dirección de Inteligencia Militar las siguientes diligencias:

1. Inspección técnica con fijación fotográfica al sitio del suceso.

2. Recabar acta de nacimiento de la víctima.

3. Identificar a los testigos que tengan conocimiento de los hechos y hacerlos comparecer por ante la fiscalía.

4. Identificación plena de las personas denunciadas y verificar los registros policiales que pueda tener.

5. Referir a la victima a los fines que se le practique evaluación psicológica.

6. Reconocimiento médico físico legal a la víctima.

Lo cual se concatena con el oficio Nº 04-F08-2731-15 de fecha 02 de diciembre del 2.015 folio 53 del presente asunto penal.

En éste mismo orden de ideas, de la revisión exhaustiva del presente asunto penal, no se evidencia que la Fiscalía Octava del Ministerio del Ministerio Público haya ordenado o solicitado la comparecencia de la víctima a la sede fiscal como diligencia de dicha investigación.

Éste tribunal, trae a colación nuevamente el contenido de la jurisprudencia anunciada por la defensa privada la cual establece de manera taxativa establece lo siguiente: “es menester precisar que las declaraciones practicadas como diligencia de investigación a los niños, niñas y adolescentes, antes de la vigencia del presente fallo podrán ser consideradas únicamente como elementos de convicción a los efectos del acto conclusivo correspondiente.” Del contenido anteriormente transcrito, se desprenden dos verbos: diligencias e investigación.

Define el diccionario de la Real Academia Española, como diligencia e investigación lo siguiente:

- Diligencia. Del lat. diligentia. 1. f. Cuidado y actividad en ejecutar algo. 2. f. Prontitud, agilidad, prisa. 3. f. Trámite de un asunto administrativo, y constancia escrita de haberlo efectuado.

- Investigación. Del lat. investigatio, -ōnis. 1. f. Acción y efecto de investigar.

Asimismo, hace la salvedad que podrán ser consideradas como elemento de convicción del acto conclusivo correspondiente, es decir, la diligencia (Trámite de un asunto administrativo, y constancia escrita de haberlo efectuado.) por parte del fiscal, en relación investigación (investigar) para presentar su acto conclusivo correspondiente antes de la entrada en vigencia de la jurisprudencia 1049.

Es por ello, que concluye el tribunal que desde la orden de inicio de investigación, hasta el encabezado de la entrevista de fecha 30 de diciembre de 2015, que no constituye la declaración de la adolescente en sede fiscal, como una diligencia de la investigación por parte de la Fiscalía Octava del Ministerio, sino como el ejercicio legítimo de un derecho que le asiste a las víctimas de violencia contra la mujer de intervenir en el procedimiento aunque no se hayan querellado, lo cual se encuentra debidamente consagrado en toda la norma especial, y específicamente en los artículos 1, 2 y 37 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.; razón por la cual la acción desplegada por el Ministerio Público al recepcionar la entrevista voluntaria, es decir, sin convocatoria, apercibimiento o requerimientos propias de la investigación fiscal, no constituyó como una violación al debido proceso y el derecho a la defensa establecido en el artículo 49 Constitucional, toda vez, que los órganos receptores de denuncia tal y como lo establecen los artículos 74 y 75 de Ley especial, deberán tramitar y recepcionar de manera oportuna los requerimientos de las víctimas, de lo contrario estarían incursos en sanciones pecuniarias y hasta de destitución del cargo.

En tal sentido, aclarando semánticamente y pedagógicamente a los solicitantes cada uno de los verbos rectores en su solicitud, dejan en evidencia que éste juzgado no ha incurrido en errores inexcusables por errónea aplicación de la norma y jurisprudencia vigente, ya que, se tomó como sustento para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad, no sólo, la declaración de fecha 30 de diciembre de 2015, sino que también se a.y.d.p.s. que existió una denuncia previa en fecha 30 de noviembre del año 2.015, fecha ésta que la defensa toma erróneamente como fecha de suscitación de los hechos, toda vez que los mismos no sólo ocurrieron específicamente ese día, sino que estaban ocurriendo desde hace tres años previos a esa denuncia, es decir, desde que la víctima tenía 9 años de edad, ya que denunció a los 12 años de edad (delito continuado). De igual manera, se analizó reconocimiento médico legal de fecha 01 de diciembre de 2015, suscrito por el Dr. J.G.S., en el cual se evidencian desgarros antiguos a nivel vagino-rectal y el acta de denuncia de fecha 30 de noviembre de 2.015.

En tal sentido, éste tribunal debe declarar IMPROCEDENTE la solicitud de nulidad absoluta conforme a lo establecido en los artículos 174, 175 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal realizada por la defensa privada, en relación a la entrevista de fecha 30 de diciembre de 2.015 rendida de manera voluntaria y espontánea por la víctima en sede fiscal, ya que la misma, no constituye una diligencia de investigación de la Fiscalía del Ministerio Público, sino que constituye un ejercicio legítimo de un derecho debidamente tipificado en el artículo 49 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (debido proceso), concatenado con el artículo 37 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujeres a una V.L.d.V.; razón por la cual no hubo violación del debido proceso y del derecho a la defensa. Y ASÍ SE DECIDE.

En consecuencia se declara IMPROCEDENTE la solicitud de nulidad de la decisión emanada por éste Juzgado en fecha 18 de agosto de 2.016, en la cual publicó Auto Fundado que acordó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad conforme a lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3; 237 numerales 1, 2, 3 y 4, y 238 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que establece el artículo 160 del Código Orgánico Procesal Penal que después de dictada una sentencia o auto, la decisión no podrá ser revocada ni reformada por el tribunal que la haya pronunciado, salvo que sea admisible el recurso de revocación.

Asimismo quedó expresamente establecido, que éste juzgado no desacató la sentencia 1049 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ya que ni la represente fiscal, ni el tribunal ha incurrido en los vicios alegados por la defensa, ya que la entrevista de fecha 30 de diciembre de 2015 constituyó un ejercicio legítimo de un derecho que le asiste a la víctimas de intervenir en cada una de las fases del proceso penal, llámese preparatoria, intermedia, juicio oral o ejecución de sentencia, máxime que dicha medida de privación judicial preventiva de libertad no sólo se fundamento en la mencionada entrevista, sino, que también se fundamentó en el reconocimiento médico legal de fecha 01 de diciembre de 2015, suscrito por el Dr. J.G.S., en el cual se evidencian desgarros antiguos a nivel vagino-rectal y en el acta de denuncia de fecha 30 de noviembre de 2.015, rendida por ante la Comandancia General de la Policía del estado Apure. Y ASÍ DE DECIDE.

DISPOSITIVA

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos este Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal con Competencia en delitos de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Apure, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, resuelve lo siguiente: PRIMERO: Se declarara improcedente la solicitud de nulidad absoluta realizada por la defensa privada en relación a la entrevista de fecha 30 de diciembre de 2.015 realizada por la víctima en sede fiscal. SEGUNDO: Se declara improcedente la solicitud de nulidad de la decisión emanada por éste Juzgado en fecha 18 de agosto de 2.016, en la cual acordó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Notifíquese a las partes de la presente decisión. Regístrese y Publíquese. Cúmplase.-

EL JUEZ DE CONTROL, AUDIENCIA Y MEDIDAS, N° 02

ABG. J.A.R.M.

EL SECRETARIO,

ABG. L.R.B.