Decisión nº 458-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 28 de Octubre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, veintiocho (28) de octubre de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL: VP02-P-2014-041331

ASUNTO PRINCIPAL: VP02-R-2014-001219

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA A.B.

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto, interpuesto por la abogada C.V.C.J., Defensora Pública Auxiliar Trigésima Primera e Indígena con Competencia Penal Ordinario para la Fase de Proceso, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora de la ciudadana E.P.G.G., titular de la cédula de identidad Nro. V-25.439.659; en contra de la decisión Nro. 1313-14, de fecha 17.09.2014, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el tribunal de instancia en la audiencia de presentación de imputado decretó la aprehensión en flagrancia, conforme lo establece el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de la referida ciudadana, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2, 3, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Del mismo modo, acordó el procedimiento ordinario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 10.10.2014, dándose cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA A.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 15.10.2014, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La abogada C.V.C.J., Defensora Pública Auxiliar Trigésima Primera e Indígena con Competencia Penal Ordinario para la Fase de Proceso, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora de la ciudadana E.P.G.G., presentó recurso de apelación de auto, en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

…FUNDAMENTO DEL RECURSO

Se le causa gravamen irreparable a mi defendido cuando se violan flagrantemente los artículos 26, 49 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la tutela Judicial (sic) Efectiva (sic), el Debido (sic) Proceso (sic) y el Derecho (sic) a la Propiedad (sic) que ampara a cualquier persona y especialmente en este caso a mi representado, toda vez que en dicha decisión carente de motivación viola flagrantemente garantías y derechos constitucionales.

(…Omissis…)

En este sentido la defensa Expuso (sic): Revisadas las actas, esta Defensa observa que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no existen fundados elementos de convicción en contra de mi representada que hagan presumir que tiene responsabilidad en el hecho que se le imputa; Asi mismo (sic), considera esta defensa que debe tomarse en consideración el Principio (sic) de Proporcionalidad (sic) previsto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto la pena que podría llegar a imponerse conforme al artículo 7 de la Ley sobre el Delito de Contrabando no excede de ocho (08) años en su limite (sic) máximo, siendo el termino (sic) medio de seis (06) años, adicionalmente mi defendida tiene residencia fija y determinada, por lo que es procedente decretar una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, ya que no existe la presunción legal de peligro de fuga. Por todo lo expuesto, solicito se acuerde una medida cautelar sustitutiva de privación de libertad a mi representada conforme al artículo 242 ordinal 3o del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido el contrabando es la entrada, salida, y venta clandestina de mercancías prohibidas o sometidas a derechos en los que se defrauda a las autoridades locales. También se puede entender como la compra o venta de mercancías evadiendo los aranceles, es decir evadiendo los impuestos.

Concretamente, la conducta humana denominada contrabando se inscribe en el marco del derecho penal económico. La economía de las naciones necesita tener control sobre sus importaciones y exportaciones, por cuanto hace a la vida de un país. De esa forma, se considera que comete contrabando aquel (sic) que ejerce acciones u omisiones, mediante una conducta ardidosa o engañosa, con el objeto de lograr que determinada mercadería eluda el control de servicio aduanero, los celulares, los perfumes y las carteras son objetos producidos por el contrabando. En derecho penal, el "bien jurídico tutelado" es aquello que la sociedad en su conjunto ha resuelto que defenderá, incluyendo cualquier conducta disvaliosa que lo vulnere en la categoría de delito. El bien jurídico tutelado en el contrabando es "el normal funcionamiento del control aduanero en funciones esenciales de la actividad aduanera".

De acuerdo con esta doctrina sobre el tipo penal del delito de contrabando, en primer lugar no se da en el presente caso, en el sentido de que la supuesta conducta desplegada por mi representada no constituye un contrabando. Todavía en caso de considerarse que si es un contrabando, pues así lo hizo el juez, igualmente se pone de manifiesto que dicho delito es de contenido económico lo que hace procedente la aplicación de una medida cautelar sustitutiva a la privación de la libertad y en este caso la pena aplicable es de cuatro a ocho años de prisión.

Mal podría el Ministerio Público pretender lograr una condena en contra de mi defendido (sic) por un delito que no cometió, aunado al hecho de que el Ministerio Público en si (sic) solo (sic) se limita a imputar el delito de CONTRABANDO SIMPLE a mi defendida cuando de las actas se desprende y así dejaron claro que no existen testigos que dejen constancia de la participación de cada una de las personas involucradas en la presente controversia, vulnerando con ello el derecho a la defensa y al debido proceso que ampara a mi representada, ya que la Vindicta Pública tiene la obligación de presentar una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuyen a mi defendido, lo cual no ocurre en el presente caso, ya que la participación de los imputados sólo se resumió a estar presente en el lugar y hora inadecuada, por lo tanto, sin testigos, cómo supone el Ministerio Público que mi defendida es Contrabandista (sic)?, no hay elementos de convicción serios que realmente hagan presumir la participación de mi defendido (sic) en el delito Contrabando, ya que los elementos presentados que no comprometen ni involucran en nada a mi defendida.

Y es que, tal como se desprende del ACTA POLICIAL DE FECHA 16 DE SEPTIEMBRE DE 2014, la aprehensión de mi defendido (sic) se efectuó sin la presencia de ningún testigo, destacando que el solo (sic) dicho de los funcionarios constituye un solo elemento de convicción y no es suficiente para decretarse una Medida (sic) de Privación (sic) de Libertad (sic).

En este sentido se ha pronunciado de manera reiterada la jurisprudencia de nuestro m.T., así en Sala de Casación Penal en sentencia de fecha 19 de enero de 2000, dejo sentado lo siguiente:

(..Omissis…)

PETITORIO

Solicito que a la presente Apelación (sic) se le dé (sic) el curso de ley y sea declarada CON LUGAR en la definitiva, Revocando (sic) la decisión de fecha Diecisiete (sic) (17) de Septiembre (sic) de 2014, dictada por el Juzgado Décimo de Control de éste Circuito Judicial Penal, mediante la cual DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de la imputada E.P.G.G. por considerar esta Defensa que no se encuentran ajustados a derecho los hechos narrados con el elemento típico de las normas penales sustantivas enunciadas por la representación fiscal en la presente causa, en virtud de no ajustarse a las circunstancias de modo, tiempo y lugar que nos ocupan, ordenando la l.p. y sin restricciones de mi defendida, todo ello en aras de una correcta aplicación del derecho y de la Justicia (sic), en caso de considerar improcedente mi solicitud otorgue Medida (sic) Cautelar (sic) Sustitutiva (sic) de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 242 del Código Orgánico Procesal a mi defendida ciudadana E.P.G. GONZÁLEZ…

III

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Las abogadas E.C.M. y ELISSETH J.P.P., en su carácter de Fiscal Auxiliar Encargada de la Fiscalía Quinta y Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dieron contestación al recurso de apelación de auto presentado, argumentando lo siguiente:

…Pues bien, en la decisión recurrida la Juzgadora mencionó todos los elementos de convicción que se encontraban en la investigación, elementos presentados por las Representaciones Fiscales, para determinar la imposición de la Medida (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic), la decisión recurrida estableció de manera clara tales elementos inmersos en las actas procesales, que dieron origen a la imposición de la Medida (sic) de Privación (sic), por la presunta comisión de los delitos ya referidos, aunado al hecho cierto que de las actas que conforman la presente causa, existen elementos de convicción para demostrar que se encuentran llenos los extremos exigidos en el articulo (sic) 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, el referido artículo establece los siguientes requisitos:

(…Omissis…)

Con respecto al primer requisito estamos en presencia de un hecho punible como lo es ser AUTOR en la comisión del delito de CONTRABANDO SIMPLE previsto y sancionado en el Artículo (sic) 7 de la Ley sobre el delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, los cuales establecen penas privativas de libertad, y evidentemente no se encuentran prescritos dichos delitos de tales magnitudes, en relación al segundo requisito es importante recordar que la investigación es un cúmulo de elementos destinados a establecer la verdad de ios hechos, y que tienen que ser analizados de manera conjunta y no como elementos aislados, pues concatenados cada uno de ellos nos llevará a esclarecer los hechos, en este sentido los elementos de convicción anteriormente señalados por el Ministerio Público y expuestos en el acto de presentación de imputado, y mencionados en su decisión por la Juzgadora, si (sic) son fundados elementos de convicción en contra de la ciudadana Imputada (sic) de autos.

Así las cosas, se trata de hechos flagrantes que posteriormente serán investigados, luego de recebar los resultados de las diligencias solicitadas a los organismos correspondientes, necesarias para la realización del acto conclusivo, basado en el resultado de esas diligencias, que se obtendrán a lo largo de la investigación

Es importante destacar, que en nuestro país existe una gran cantidad de leyes creadas con la función de operar en las materias que le competen, según sus especialidades, para salvaguardar los preceptos de justicia, el orden dentro de la sociedad, en la materia de Contrabando nos encontramos con Ley Sobre el Delito de Contrabando, creada por la necesidad da regular este tipo de delito, tocia vez que se ha convertido en uno de los mayores males sociales, que afectan nuestra economía nacional. Este delito, que tiene dentro de sus varias vertientes el comercio de los productos, incluye compras y ventas que son absolutamente ilegales y que persiguen fines lucrativos creando así un perjuicio a la colectividad.

Como corolario de lo anterior, es menester destacar que así como los derechos contenidos en los artículos del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la interpretación restrictiva de las normas que autorizan la Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic); precisa la Representación Fiscal, que es criterio reiterado de la jurisprudencia nacional, el señalar que la medida de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic) que le hubiera sido impuesta al imputado de autos, en nada afecta el principio de afirmación de libertad, ni el derecho a la presunción de inocencia que les asiste, pues la misma constituye un instrumento cautelar para el aseguramiento de las resultas del proceso que no comporta pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal de! procesado.

Por otra parte, el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 26 constitucional, comprende la obligación, por parte de ¡os jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales, siendo este el caso ya que la Juez (sic) Décima de control (sic) mencionó los fundamentos que la llevaron a imponer al (sic) imputado (sic) de la Medida (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic).

Este importante concepto definido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como la tutela judicial efectiva, es una garantía jurisdiccional que se atribuye a toda persona, otorgándoles el acceso a los órganos de la administración de justicia para que sus pretensiones sean tramitadas mediante un p.j., que les ofrezca las garantías inherentes a ios ciudadanos, por lo cual se entiende y aplica como el derecho de acceso a la justicia mediante un proceso dirigido por un órgano, en este caso de la jurisdicción penal, para la obtención de una decisión dictada conforme a derecho.

Honorables Magistrados, revisado como ha sido detenidamente en caso in comento, quienes aquí suscriben consideran que la decisión dictada por el Tribunal Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, se encuentra ajustada a derecho y no contraviene ninguna normativa jurídica, por cuanto como se explanado en el presente escrito, el referido Tribunal garantizo (sic) la tutela judicial efectiva, así come el derecho a la defensa.

CAPÍTULO III

PETITORIO

Por todos los razonamientos expuestos ut supra estos Representantes del Ministerio Público, SOLICITAN sea declarado SIN LUGAR el Recurso (sic) de Apelación (sic) interpuesto por la Abogada (sic) C.V.C.J., quien ejerce la defensa de la ciudadana E.P.G.G., titular de la Cédula de Identidad No. V-25.439.659, por cuarto consideramos que no es procedente revocar la misma y en consecuencia, solicitamos que sea CONFIRMADA la DECISIÓN de fecha 17/09/2014, dictada por el Tribunal Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control, mediante la cual Decreta (sic) Medida (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic), en contra de la ciudadana antes mencionada, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO SIMPLE previsto y sancionado en el Artículo (sic) 7 de la Ley sobre el delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO…

(Destacado original)

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala, que el recurso de apelación interpuesto se centra en impugnar la decisión Nro. 1313-14, de fecha 17.09.2014, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el tribunal de instancia en la audiencia de presentación de imputado decretó la aprehensión en flagrancia, conforme lo establece el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de la ciudadana E.P.G.G., por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2, 3, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Del mismo modo, acordó el procedimiento ordinario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Contra la referida decisión la apelante refiere, que en el presente caso que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no existen fundados elementos de convicción en contra de su representada que hagan presumir que tiene responsabilidad en el hecho que se le imputa. Asimismo, aduce que en el caso de marras debe tomarse en cuenta el principio de proporcionalidad, toda vez que, la pena que podría llegar a imponerse no excede en su límite máximo de ocho (08) años de prisión, aunado a que su representada tiene determinada su residencia fija, por lo que, a su juicio, resulta procedente el decreto de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, ya que no existe peligro de fuga.

De otro lado, la apelante sostiene, que el delito de Contrabando no se da en el presente caso, toda vez que la supuesta conducta desplegada por su defendida no constituye un contrabando, más aun cuando de actas se evidencia que en el presente procedimiento no existió ningún testigo que dejara constancia de la participación de las personas involucradas en la controversia.

Finalmente, la Defensa Pública refiere que el sólo dicho de los funcionarios constituye un solo elemento de convicción y no es suficiente para decretarse una medida de privación de libertad, razón por la cual, la defensa solicita se declare con lugar el recurso, se revoque la decisión recurrida, y en consecuencia, se decrete una medida menos gravosa a favor de su representada.

Puntualizadas como han sido las denuncias realizadas por las apelantes en su escrito recursivo, esta Alzada considera necesario citar parte del contenido de la decisión recurrida, a los fines de emitir pronunciamiento en relación al recurso planteado, y al respecto, la jueza de control estableció lo siguiente:

…DE LA MOTIVACIÓN DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR

Por su parte, se observa que la detención de la ciudadana E.P.G.G., se produjo en fecha 16-07-2014, siendo las 8:30 horas de la noche, bajo la presunta comisión del delito de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el articulo (sic) 7 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO, por lo que se evidencia que el Ministerio Público, lo (sic) ha puesto a la orden de este Tribunal, bajo el supuesto de la Flagrancia Real, dentro de las 48 horas establecidas en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el Artículo (sic) 234 del texto (sic) adjetivo (sic) penal (sic), motivo por el cual, se decreta la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA. Y ASÍ SE DECIDE. Por otra parte, se observa que la detención de la referida Imputada (sic) de autos, fue practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, comando Zonal N° 11 Destacamento 112, en las circunstancias de tiempo, lugar y modo, especificadas en el Acta (sic) Policial (sic) de fecha 16/07/2014, la cual corre inserta al folio (tres 03 y su vuelto) de la presente causa. A tal efecto, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, observa esta Juzgadora que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, como lo es el delito de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el articulo (sic) 7 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO. Asimismo, surgen de actas, plurales y fundados elementos de convicción para estimar que el (sic) Ciudadano (sic) hoy individualizado (sic), se encuentra incurso (sic) en el hecho punible que se le atribuye, según los hechos antes señalados. Circunstancias éstas (sic) que se concatenan además con: 1.-ACTA POLICIAL de fecha 04/02/2014; suscrita y practicada por funcionarios adscritos al 131 Batallón de Infantería "G/J; (…Omissis…) 2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS de fecha 16/09/2014; suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, comando Zonal N° 11 Destacamento 112 inserta al folio cuatro (04); en la cual identifica a la ciudadana E.P.G.G.; quien fue impuesta de sus derechos, contemplados en el articulo (sic) 44 y articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en concordancia con los artículos 127 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual estampo sus huellas y rubricas; así como la del funcionario actuante. 3.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, comando Zonal N° 11 Destacamento 112, de fecha 16/09/2014, la cual corre inserta al folio seis (06) de la presente causa, 4.- ACTA DE RETENCIÓN DE EVIDENCIAS de fecha 16-09-2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, comando Zonal N° 11 Destacamento 112 inserta al folio cuatro (04), la cual corre inserta al folio siete (07) de las presentes actuaciones en la cual se deja constancia de las características del material incautado. 5.- FIJACIÓN FOTOGRÁFICA suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, comando Zonal N° 11 Destacamento 112 inserta a los folios ocho (08) y diez (10); y las cuales se dan por reproducidas en este acto, 6-. EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO VEHICULAR de fecha 16-09-14 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, comando Zonal N° 11 Destacamento 112 inserta al folio once (11), en la cual se presenta un informe pericial respecto a la originalidad o falsedad de los seriales de carrocería del vehículo retenido. Ahora bien, es oportuno para esta Juzgadora señalar además, que de los eventos extraídos de las actas policiales se desprende que estos se subsumen indefectiblemente en el tipo penal CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el articulo (sic) 7 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, delito cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita para perseguirlo, precalificación dada por el Ministerio Público y que es compartida por este (sic) Juzgador (sic). Con lo cual se configuran los presupuestos establecidos por el Legislador (sic) en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien de igual manera, existe una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en cuenta, la pena que podría llegar a imponérsele en caso de demostrarse en su debido momento procesal, la responsabilidad penal o no en la comisión del delito imputado, ya que las mismas es su limite máximo es mayor a 10 años; conforme a lo establecido en el Parágrafo (sic) Primero (sic) del Artículo (sic) y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también el peligro de obstaculización en la investigación; existiendo de igual manera el Peligro de Obstaculización al proceso, ya que nos encontramos en la Fase (sic) de Investigación (sic) en la presente Causa (sic), existiendo la sospecha de que la Imputada (sic) E.P.G. (sic) GONZÁLEZ (sic), titular de la cédula de identidad N° V.-25.439.659 podría influir sobre testigos, víctimas o expertos, a los fines de que informen de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; correspondiéndole a la Representación Fiscal, como titular de la Acción (sic) Penal (sic), esclarecer las circunstancias de tiempo, de modo y de lugar de comisión del hecho punible, así como tomar las declaraciones que considere pertinentes y practicar las diligencias de investigación correspondientes al hecho punible que se le imputa, lo cual hace IMPROCEDENTE el otorgamiento de la l.P. (sic) o en su defecto una Medida (sic) Cautelar (sic) Menos (sic) gravosas, contempladas en el articulo (sic) 242 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitada por la Defensora Pública N° 07 ABG. NAKARLY SILVA, en su carácter de defensor (sic) de la imputada E.P.G.G., titular de la cédula de identidad N° V.-25.439.659, toda vez que la misma debe tomar en cuenta que el JUEZ o JUEZA en Fase (sic) de Control (sic), tiene que discurrir que la Medida (sic) ha ser otorgada, debe contener ciertos requisitos que siempre hay que tomar muy en cuenta, (…Omissis…). De la norma antes transcrita, este (sic) Juzgador (sic) observa que si bien es cierto, que (sic) existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos Imputados (sic) o Imputadas (sic) puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el JUEZ deberá velar por que se cumpla con la finalidad del proceso como lo es la Justicia, el cual esta consagrado en el Artículo (sic) 13 del Código Adjetivo Penal; y por ello se debe velar de que el Imputado (sic) o Imputada (sic) comparezca a este último; por lo que la Defensa debe de (sic) tener presente que cuando se inicia una investigación penal, quien tiene la titularidad de la Acción (sic) Penal (sic) es el Ministerio Público, y esta le atañe al mismo porque le fue atribuida a él por la Ley, y por ello pasa a ser el Representante del Estado en el ejercicio del ius puniendi, pues es él quien va a llevar a cabo el inicio de la investigación; y es por lo que este Juzgador en el presente acto, cumple con el Control (sic) Judicial (sic) esbozado en el Artículo (sic) 264 del Código Orgánico Procesal Penal y se evidencia que de todas las actas que conforman la presente causa penal, surgen plenamente la presunción de obstaculización de la investigación, prevista en el Artículo (sic) 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y atendiendo a lo establecido de igual manera a lo contemplado en el Parágrafo (sic) Primero (sic) ejusdem, (…Omissis…) considerando además este Tribunal, que una Medida (sic) Cautelar (sic) Sustitutiva (sic) a la Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic), no sería suficiente para garantizar las resultas del proceso, aunado al hecho que el Ministerio Público ha solicitado a este Tribunal le sea decretada la Medida (sic) Cautelar (sic) de Privación (sic) Judicial(sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic), llenándose de esta manera los requisitos exigidos en los Artículos (sic) 236, y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y se decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a la Imputada (sic) E.P.G.G., de nacionalidad colombiana, natural de Rio Acha, titular de la cédula de identidad N° V.-25.439.659, por la comisión del delito de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el articulo (sic) 7 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, delito cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO, el cual concluyen en la total concurrencia de los requisitos de procedibilidad para la aplicación de la Medida (sic) Privativa (sic) de Libertad (sic), siendo que además, la calificación aportada por el Ministerio Público en el presente caso, es una precalificación que podrá sufrir mutación en el devenir de la Investigación (sic) que apenas comienza, y en la cual el Imputado (sic) y su Defensa tienen igualdad de oportunidad de intervención, pudiendo proponer desde esta fase y a tenor de lo previsto en el Artículo (sic) 127 del Código Orgánico Procesal Penal, diligencias de investigación tendentes a desvirtuar la naturaleza del ilícito penal que se les atribuye, por lo que este juzgadora únicamente determinará si los elementos aportados son fundados y suficientes para la aplicación de una Medida (sic) Cautelar (sic), lo cual así se configura, dentro de un proceso que apenas comienza y donde de conformidad con lo dispuesto en los Artículos (sic) 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, (…Omissis…). Por tales razones debe declararse Sin Lugar los requerimientos de la Defensa, instando a la misma, que concurra ante la Fiscalía del Ministerio Público, a los fines de aportar los instrumentos de defensa que sirvan para agilizar el desarrollo de la Investigación (sic), y consecuentemente, la presentación del correspondiente Acto Conclusivo. Tomando en cuenta a su vez, que los Defensores (sic) podrán solicitar ante el Tribunal, de conformidad a lo dispuesto en el Artículo (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Revisión (sic) y Examen (sic) de la Medida (sic) acordada, cuando surjan nuevos elementos que cambien las circunstancias por las cuales se decretara la misma en el día de hoy. Y de los hechos extraídos de las distintas Actas (sic) de Investigación (sic), se desprende que éstos (sic) se subsumen indefectiblemente en los (sic) tipos (sic) penales (sic) de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, delito cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO. De la misma forma se decreta el PROCEDIMEINTO ORDINARIO, solicitado por la Representación Fiscal, de conformidad a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal penal. Y ASÍ SE DECIDE…

(Destacado original)

De lo anterior, esta juzgadoras de Alzada evidencian, que en la audiencia de presentación de imputado celebrada en fecha 17.09.2014, por ante el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, efectivamente la jueza de control decretó la aprehensión en flagrancia de la ciudadana E.P.G.G., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo, estimó la existencia del delito de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, en virtud de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, los cuales, a su juicio, son suficientes para la etapa procesal en curso, circunstancia que, hizo procedente el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de la misma, más aun cuando se presume el peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse, sin embargo, la a quo dejó expresa constancia que dicha calificación jurídica es una precalificación que puede cambiar con el devenir de la investigación.

Una vez establecido lo anterior, este órgano colegiado considera necesario realizar las siguientes consideraciones de derecho:

Toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado –regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla-.

Por su parte, en la legislación penal positiva se encuentra consagrado el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece los requisitos que deben concurrir para el decreto de toda medida de coerción personal, a saber:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...

. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

A este tenor, en el sistema penal acusatorio venezolano, han consagrado medidas de coerción personal, cuyo objeto principal, es servir de dispositivos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados o procesadas penalmente, en otras palabras, como ha señalado esta Alzada en anteriores oportunidades, que aseguren el desarrollo y resultas del proceso penal que se le sigue a cualquier persona, ello en atención a que el resultado de un juicio puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corpóreas, y de no estar debidamente resguardado dicho proceso mediante prevenciones instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudiera resultar en ilusoria la ejecución de la sentencia, y por ello convertir en quimérico el objetivo del ius puniendi del Estado, debiendo concurrir cada uno de los requisitos establecidos en el artículo in comento, es decir, un hecho sancionado y reprochable contemplado en la ley penal sustantiva, plurales y fundados elementos de convicción que comprometan la presunta responsabilidad penal de un ciudadano o ciudadana, y la presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Siguiendo el mismo orden de ideas, luego estudiar y examinar la decisión cuestionada, quienes conforman este Órgano Colegiado han evidenciado, que la jueza de instancia vislumbro a cabalidad el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, estimando acreditada la existencia de un hecho punible, siendo este precalificado por el Ministerio Público, como la presunta comisión del delito de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando.

A este tenor, este Tribunal Colegiado en sus funciones de órgano revisor, evidencia que la a quo verificó de las actas la existencia de los plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de la ciudadana E.P.G.G. en el delito imputado, dejando constancia pormenorizadamente de cada uno de ellos en la decisión objeto de impugnación; tales como: 1.-ACTA POLICIAL de fecha 04/02/2014; suscrita y practicada por funcionarios adscritos al 131 Batallón de Infantería; 2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS de fecha 16/09/2014; suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando Zonal N° 11 Destacamento 112, en la cual se identifica a la ciudadana E.P.G.G.; quien fue impuesta de sus derechos, contemplados en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual estampó sus huellas y rubricas; así como la del funcionario actuante; 3.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando Zonal N° 11 Destacamento 112, de fecha 16/09/2014; 4.- ACTA DE RETENCIÓN DE EVIDENCIAS de fecha 16-09-2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando Zonal N° 11 Destacamento 112, en la cual se deja constancia de las características del material incautado. 5.- FIJACIÓN FOTOGRÁFICA suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando Zonal N° 11 Destacamento 112 y; 6-. EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO VEHICULAR de fecha 16-09-14 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando Zonal N° 11 Destacamento 112, en la cual se presenta un informe pericial respecto a la originalidad o falsedad de los seriales de carrocería del vehículo retenido.

En cuanto al tercer aspecto referido al peligro de fuga, la jurisdicente estimó que el mismo se presume en virtud de la entidad del delito que se le atribuye a la imputada de marras, ello en razón de la posible pena aplicable y la magnitud del daño ocasionado, todo con fundamento a lo dispuesto en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, en armonía con lo dispuesto en el artículo 237, ambos del Código Orgánico Procesal Penal,

Evidenciando las juezas que conforman este Cuerpo Colegiado, la a quo al momento de resolver sobre las peticiones que hicieran el Ministerio Público y la Defensa, consideró que se encontraban llenos los requisitos preceptuados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esbozando la instancia, que existen fundados elementos de convicción que comprometen la presunta participación de la ciudadana E.P.G.G., por tanto resulta propicio para este Tribunal como órgano revisor, apuntar que el procedimiento a través del cual resultó aprehendida la hoy imputada se encuentra ajustado a derecho, debiendo indicarse que el procedimiento en este caso, se inició por la presunta comisión de un ilícito flagrante, efectuando las investigaciones preliminares la Guardia Nacional Bolivariana, las cuales se presentaron en su oportunidad y que las mismas sirvieron de elementos de convicción al titular de la acción penal, para llevar a la ciudadana aprehendida por ante el órgano jurisdiccional y colocarlo a disposición del tribunal de control, en tal sentido, el juzgado de instancia verificó el cumplimiento del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, motivando y fundamentando la decisión, en la cual estimó procedente la imposición de una medida de coerción personal, evidenciándose que en el presente caso la instancia esgrimió una motivación razonada y coherente, la cual satisface a criterio de estas jurisdicentes la imposición de la medida cautelar de coerción personal, por lo que yerra la defensa al establecer que en el caso de marras no existen suficientes elementos de convicción que hagan presumir la participación de su defendida en el delito imputado.

Ahora bien, con respecto al planteamiento realizado por la apelante, referido a que a su defendida le sea decretada una medida de coerción personal menos gravosa que la privativa de libertad, a este tenor, quienes aquí resuelven consideran propicio señalar, que si bien como ya se apuntó, en el caso de marras concurren todos los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para la imposición y decreto de cualquier medida de coerción persona, toda vez que la imputada E.P.G.G., fue aprehendida en fecha 16.09.2014, por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, cuando encontrándose en el punto de control fijo peaje Guajira venezolana, ubicado en la cabecera del Río Limón, municipio Mara del estado Zulia, lograron observar la presencia de un vehículo el cual circulaba en sentido Sinamaica-El Moján, descrito como MARCA: FORD, MODELO: LTD LANDAU; COLOR AZUL, CLASE: AUTOMÓVIL, TIPO: SEDAN, USO: TRASNPORTE PUBLICO, y a bordo del mismo se encontraban dos (02) personas, el conductor y su acompañante (la aprehendida de autos), por lo que proceden a indicarle a su conductor se estacionara a la orilla de la carretera, a los fines de realizarle una revisión al vehículo, lográndose observar en la parte trasera del vehículo, específicamente en el piso trasero del asiento del conductor y copiloto, cuatro (04) bolsas de material sintético (plástico) color negro, las cuales, contenían en su interior la cantidad de 1.- veinticuatro (24) cajas de tabacos marca el poder del gato negro, contentivo de cincuenta (50) tabacos cada caja, 2.- doce (12) cajas de tabaco marca el gran cacique vencedor, contentivos de cincuenta (50) tabacos cada caja, y 3.- doce (12) cajas de tabaco marca la reina de la suerte, contentivos de cincuenta (50) tabacos cada caja, para un total general de 48 cajas de tabaco de diferentes marcas, contentivo de cincuenta (50) tabacos cada caja, estableciendo la ciudadana imputada ser la propietaria de dicha mercancía, a quien al serle solicitada la debida permisología que amparara la procedencia de la mercancía, la misma respondió no poseerla, situación que legitimó a los funcionarios actuantes a aprehender a la ciudadana E.P.G.G., por encontrarse incursa en la presunta comisión de un ilícito penal.

En tal sentido, para estas juezas de mérito, es importante resaltar que la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces o juezas penales, que se encaminen a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados o procesadas penalmente a ser juzgados en libertad, como el derecho de asegurar los intereses sociales, en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios.

Debe igualmente precisarse que así como la presunción de inocencia y la afirmación de libertad, constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; el juicio de ponderación que debe tomar en consideración el o la jurisdicente al momento de decretar o revisar una medida de coerción personal, no se autosatisface simplemente invocando una serie de normas y principios de orden legal y constitucional en los cuales se encuentra el fundamento del juicio en libertad; sino que además, es necesario que el respectivo juzgador o juzgadora, en cada caso entre a analizar todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de revisión, a los efectos de determinar si ciertamente existen causas que den lugar a la variación de las situaciones consideradas para al momento de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad inicialmente impuesta, y si estas variaciones razonablemente hacen necesaria la sustitución de la medida por otra menos gravosa.

Bajo esta óptica, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 727, de fecha 5 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, señaló:

…el derecho a la libertad personal surge como una obligación del Estado de garantizar el pleno desenvolvimiento del mismo, limitando su actuación a la restricción de tal derecho sólo cuando el ciudadano haya excedido los límites para su ejercicio mediante la comisión de una de las conductas prohibidas en los textos normativos de carácter legal…

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Prosiguiendo con lo anterior, en el sistema penal acusatorio imperante en la República Bolivariana de Venezuela, la premisa fundamental radica en el estado de libertad resultando este inviolable, siendo la regla por excelencia y excepcionalmente cuando las circunstancias lo ameriten, se podrá decretar alguna medida de coerción personal, sobre la base de los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ponderando el o la jurisdicente, el peligro de fuga, la presunción de inocencia, la magnitud del daño causado, así como la posible pena a imponer.

Por ello, para el otorgamiento de toda medida de coerción personal debe prevalecer el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes, las cuales deben ser ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño causado, cuantía de la posible pena a imponer, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, todo lo cual permitirá al juez o jueza de Control luego de un debido y motivado juicio determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida de coerción personal a imponer.

En corolario de estas premisas, estas jurisdicentes se apartan de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada por el órgano jurisdiccional, toda vez que, si bien, como previamente se apuntó, existe un hecho punible como lo es el delito de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, el cual merece pena privativa de libertad, así como plurales elementos de convicción que pudieran comprometer la responsabilidad penal de la imputada E.P.G.G., no es menos cierto, que la posible sanción a imponer establecida para el tipo penal por el legislador no excede de ocho años en su límite máximo, contrariamente a lo afirmado por la jueza de control, y teniendo en cuenta que de la revisión efectuada a las actas se desprende que la imputada antes mencionada, no presenta conducta predelictual, hacen posible que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad pueda ser sustituida por una medida menos gravosa, conforme a lo establecido en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Adminiculado a lo anterior, resulta necesario indicar, que el legislador penal ha establecido a la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, conforme al artículo 236 del Código Adjetivo Penal, como de última ratio, ya que la libertad es la regla por excelencia y la privación es la excepción, es por ello que, quienes conforman este Tribunal Colegiado, estiman que aún cuando se encuentren acreditados todos los extremos contenidos en el artículo in comento, a juicio de las integrantes de esta Alzada, las resultas del proceso pueden ser satisfechas con medidas de coerción personal menos gravosa, tomando en consideración la presunción de inocencia, así como el estado de libertad y la magnitud del daño causado en este caso, el cual se ve minimizado por las circunstancias que rodean el caso, en los términos ya expuestos.

Resultando ante tales circunstancias, que esta Alzada en aras de salvaguardar el principio de celeridad procesal, así como en uso de las atribuciones que tiene como órgano revisor, procede a dictar las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE L.C.C.P. (FIANZA), a favor de la ciudadana E.P.G.G., titular de la cédula de identidad Nro. V-25.439.659; por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a la presentaciones periódica cada treinta (30) días por ante el Sistema Automatizado de Presentaciones llevados por el Departamento de Alguacilazgo y la presentación de dos fiadores que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo acatar la imputada de actas las obligaciones impuestas, so pena de serle revocada, conforme a la ley, ello en atención a los principios de proporcionalidad, toda vez que, con las medidas decretadas lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como salvaguardar la investigación; motivo por el cual se debe declarar CON LUGAR la solicitud de la medida de coerción personal, pudiendo el titular de la acción penal continuar con su investigación y se aseguran las resultas del proceso en cuanto a la presencia de la imputada en este proceso. Así se decide.-

Ahora bien, esta Alzada evidencia de las actas que efectivamente a la ciudadana E.P.G.G. le fue imputado el delito de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, y al respecto, el autor G.C.d.T., en su obra titulada “Nuevo Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual”, año 2009, tomo II, página 378, en relación al delito de Contrabando, estableció lo siguiente:

…Comercio o producción prohibidos. Productos o mercancías que han sido objeto de prohibición legal. (…) Antiguamente, y de ahí su etimología, lo hecho contra un bando o pregón público. (…) Es un delito de fraude contra la Hacienda pública. Consiste en el comercio que se hace, generalmente en forma clandestina, contra lo dispuesto en las leyes; tales como operaciones de exportación o importación fuera de los lugares habilitados al efecto, sin fiscalización de las autoridades aduaneras; y extensivamente, la elaboración clandestina de productos para evadir los impuestos fiscales, o negociar aquellos al margen de la ley. Los delitos de contrabando suelen estar sancionados por leyes especiales…

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En este mismo orden y dirección, es menester traer a colación lo establecido por el legislador patrio, en el artículo 7 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, artículo este que tipifica el delito de CONTRABANDO SIMPLE, desprendiéndose lo siguiente:

Artículo 7. Quien por cualquier vía introduzca al territorio y demás espacios geográficos de la República Bolivariana de Venezuela, extraiga de él mercancías o bienes públicos o privados, o haga tránsito aduanero por rutas o lugares no autorizados, sin cumplir o intentando incumplir los requisitos, formalidades o controles aduaneros establecidos por las autoridades del Estado y las leyes, será sancionado con prisión de cuatro a ocho años.

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De la transcripción parcial del artículo in comento, se colige que dicho tipo penal se acreditará cuando el sujeto activo ejecute actos u omisiones, que impidiera o intentara eludir la intervención o cualquier tipo de control fiscal aduanero, cuya importación o exportación, se encuentran prohibidos por el Estado; en tal sentido, tenemos que el bien jurídico protegido recae sobre las lesiones que sufre el Estado por la importación o exportación de bienes y servicios que no pagan los aranceles fiscales, o la exportación de productos restringidos por encontrarse subsidiados por la República para el consumo interno de los ciudadanos y ciudadanas que habitan el Territorio Nacional.

En virtud de ello, estas jurisdicentes evidencian, que la calificación jurídica dada a los hechos se debió a que la ciudadana E.P.G.G. se encontraba transportando cuarenta y ocho (48) cajas de tabaco de diferentes marcas, contentivas de cincuenta (50) tabacos cada caja, sin la debida permisología que avale la legal procedencia de la mercancía, situación que hace presumir su participación en el delito de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley sobre el Delito de Contrabando. Sin embargo, este tribunal ad quem considera, tal y como lo ha referido en diferentes oportunidades, que la calificación dada por el Ministerio Público y avalada por el juez de instancia, es una precalificación provisional, la cual puede cambiar en el desarrollo de la investigación, donde se logrará determinar la posible responsabilidad o no de la imputada de marras, pues, la calificación atribuida respecto del delito de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, constituye una precalificación, que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por la imputada, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

De tal manera, que la misma puede perfectamente ser modificada por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por la imputada, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en la ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de imputación, pues, solo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…

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En tal sentido, este Tribunal Colegiado constata, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, que tanto la calificación jurídica acordada por el Ministerio Público, como la acordada por la jueza de instancia, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que, no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendida. Así se decide.-

Finalmente, en relación a lo alegado por la apelante, concerniente a que en el presente caso no existen testigos instrumentales que presenciaran el procedimiento por el cual resultó detenida su defendida, esta Alzada considera necesario establecer, que del acta policial se evidencia que los funcionarios actuantes se encontraban bajo la comisión de un delito flagrante, toda vez que, al momento de realizar la revisión del vehículo MARCA: FORD, MODELO: LTD LANDAU; COLOR AZUL, CLASE: AUTOMÓVIL, TIPO: SEDAN, USO: TRASNPORTE PUBLICO, lograron observar en la parte trasera del vehículo, específicamente en el piso trasero del asiento del conductor y copiloto, la cantidad total de 48 cajas de tabaco de diferentes marcas, contentivo de cincuenta (50) tabacos cada caja, y al serle solicitada la debida permisología a la ciudadana E.P.G.G., la misma manifestó no poseerla, situación que, legitimó a los funcionarios actuantes a aprehender a dicha ciudadana sin la presencia de algún testigo, pues, en virtud de encontrarse bajo la presunta comisión de un delito flagrante, no era necesaria la presencia de testigos, más aun cuando el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal prevé “…Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos..”, de lo cual se infiere, que los actuantes procurarán, siempre que las circunstancias lo permitan, hacerse acompañar de dos testigos, pues, todo dependerá de las circunstancias que rodean el caso en particular, por lo que, habiéndose producido la aprehensión como consecuencia de una situación circunstancial, la aprehensión de la imputada de autos es legítima y ajustada a derecho.

En virtud de las consideraciones anteriormente establecidas, esta Sala de Alzada considera que lo ajustado en el caso de marras es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación presentado por la abogada C.V.C.J., Defensora Pública Auxiliar Trigésima Primera e Indígena con Competencia Penal Ordinario para la Fase de Proceso, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora de la ciudadana E.P.G.G., se CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión Nro. 1313-14, de fecha 17.09.2014, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el tribunal de instancia en la audiencia de presentación de imputado decretó la aprehensión en flagrancia, conforme lo establece el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de la referida ciudadana, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2, 3, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Del mismo modo, acordó el procedimiento ordinario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse sustituido la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, por medidas cautelares menos gravosas, de conformidad con lo previsto en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia, se DECRETA MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE L.C.C.P., a favor de la ciudadana E.P.G.G., titular de la cédula de identidad Nro. V-25.439.659; por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a la presentaciones periódica cada treinta (30) días por ante el Sistema Automatizado de Presentaciones llevados por el Departamento de Alguacilazgo y la presentación de dos fiadores que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo acatar la imputada las obligaciones impuestas, so pena de serle revocada, conforme a la ley, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

V

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada C.V.C.J., Defensora Pública Auxiliar Trigésima Primera e Indígena con Competencia Penal Ordinario para la Fase de Proceso, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora de la ciudadana E.P.G.G..

SEGUNDO

CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión Nro. 1313-14, de fecha 17.09.2014, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el tribunal de instancia en la audiencia de presentación de imputado decretó la aprehensión en flagrancia, conforme lo establece el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de la ciudadana E.P.G.G., por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2, 3, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Del mismo modo, acordó el procedimiento ordinario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse sustituido la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, por medidas cautelares menos gravosas, de conformidad con lo previsto en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal

TERCERO

SUSTITUYE, y en consecuencia, OTORGA las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE L.C.C.P., a favor de la ciudadana E.P.G.G., titular de la cédula de identidad Nro. V-25.439.659; por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a la presentaciones periódica cada treinta (30) días por ante el Sistema Automatizado de Presentaciones llevados por el Departamento de Alguacilazgo y la presentación de dos fiadores que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo acatar la imputada las obligaciones impuestas, so pena de serle revocada, conforme a la ley, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los veintiocho (28) días del mes de octubre del año 2014. Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA A.B.

Presidenta de la Sala-Ponente

YOLEYDA ISABEL MONTILLA FEREIRA EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMAN MÉNDEZ

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 458-14, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMAN MÉNDEZ

VAB/gaby.*-

VP02-R-2014-001219