Decisión nº 457-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 28 de Octubre de 2014

Fecha de Resolución28 de Octubre de 2014
EmisorCorte de Apelaciones Sala 3
PonenteEglee Ramírez
ProcedimientoParcialmente Con Lugar El Recurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, 28 de octubre de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-040788

ASUNTO : VP02-R-2014-001203

DECISIÓN N° 457-14

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en v.d.R.d.A. de autos presentado por la profesional del derecho C.V.C.J., Defensora Pública Auxiliar Trigésima Primera de Indígena con competencia Penal Ordinario para la Fase de Proceso, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su cualidad de defensora del ciudadano L.A.P.P., titular de la cédula de identidad N° V-20.946.522; contra la decisión N° 1.281-14, de fecha 15 de septiembre de 2014, dictada en la causa N° 10C-16.020-14, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual entre otros, realizó los siguientes pronunciamientos: Primero: decretó la aprehensión por flagrancia, de conformidad con el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; Segundo: declaró con lugar lo solicitado por el Ministerio Público y decreta la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del referido ciudadano, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a quien se le instruye asunto penal, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO; Tercero: declaró sin lugar la solicitud de la Defensa relativa al otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad; Cuarto: se declaró con lugar la solicitud del Ministerio Público de Medida Precautelativa de aseguramiento e incautación del vehículo que guarda las siguientes características: MARCA: FORD, CLASE: CAMIÓNM MODELO: F-250, COLOR: BLANCO, PLACAS: A12EB5A, AÑO: 1995, de conformidad con lo establecido en el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y primer parágrafo del artículo 588 ejusdem, hasta tanto el Ministerio Público dicte el acto conclusivo correspondiente, colocándolo a disposición de la Representación Fiscal y ordena ser remitido a un Estacionamiento Judicial cercano a la sede de la Primera División de Infantería, 11° Brigada Blindada, G/B P.J.R.R..

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 10 de octubre de 2014, se dio cuenta a las integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión

La admisión del recurso se produjo el día 15 de octubre de 2014. Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios denunciados, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA PÚBLICA

La profesional del derecho C.V.C.J., Defensora Pública Auxiliar Trigésima Primera de Indígena con competencia Penal Ordinario para la Fase de Proceso, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su cualidad de defensora pública del ciudadano L.A.P.P., presentó escrito recursivo, contra la decisión N N° 1.281-14, de fecha 15 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en los siguientes términos:

Alega que su defendido fue presentado por ante el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, pasando a citar la decisión recurrida, alegando en el aparte denominado como “FUNDAMENTO DEL RECURSO” lo siguiente: “Se le causa gravamen irreparable a mi defendido cuando se violan flagrantemente los artículos 26, 49 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la tutela Judicial Efectiva, el Debido Proceso y el Derecho a la Propiedad que ampara a cualquier persona y especialmente en este caso a mi representado, toda vez que en dicha decisión carente de motivación viola flagrantemente garantías y derechos constitucionales. PRIMERO: Mi defendido fue detenido en fecha 15 de Septiembre de 2014 por funcionarios adscritos al Ejercito Bolivariano, Primera División de infantería, G/B P.J.R., quienes se encontraban de comisión efectuando labores de patrullaje en el sector las cruces del Municipio M.d.E.Z., específicamente en la estación de servicios las cruces, del Estado Zulia, avistaron un vehículo, el cual presentaba las siguientes características VEHICULO: MARCA: FORD; CLASE: CAMIÓN; MODELO; F-250, COLOR: BLANCO; PLACAS: 5A AÑO: 1995, que se encontraba llenando los contenedores de combustible donde se le despacha gasoil, por lo que le indicaron a su conductor su identificación, quedando identificado el conductor como L.A.P.P., seguidamente proceden en practicar una inspección corporal y de vehículo amparados en los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, y al practicarle la inspección los efectivos militares constataron que llevaban los dos tanques contentivo de combustible del tipo gasoil, uno con la cantidad de 60 litros y el otro contentivo de 70 litros, para un total de 130 litros de combustible del tipo gasoil, igualmente dos teléfonos celulares y la cantidad de 3.715 bolívares de diferentes denominaciones de legal circulación en el país, por lo que en virtud de que el referido ciudadano se encontraban incursos en uno de los delitos tipificados en la Ley Sobre el delito de Contrabando, procedieron a la detención preventiva del mismo. (…)”

Continua su relato, denunciando que “(…) En este sentido la defensa Expuso (sic): Solicito la l.i. de mi defendido de conformidad a los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por cuanto en actas refieren los funcionarios que lo detuvieron cuando se encontraba surtiendo de combustible su vehículo el cual posee 02 tanques y que el mismo es un camión especial es decir que la ensambladora y la marca que lo comercializa en este caso la marca FORD diseñaron el vehículo rustico para que el mismo pudiera desplazarse en zonas despobladas en el que debe entenderse no es fácil la existencia de varias estaciones de servicio vale deir (sic) el caso de los municipios indígenas pero mas aun es importante destacar que teniendo colocado un chip según el sistema implementado por la gobernación del estado zuliael (sic) surtido del mismo esta limitado a la capacidad que mostró el propietario ante las autoridades competentes al momento que le implantaron le colocaron el mencionado chip de allí entonces que no hay delito en consecuencia porque el ciudadano sencillamente estaba comprando lícitamente el combustible y el mismo se le estaba surtiendo al tanque original de su carro oportuno indicar que el ejercito no es experto en la materia para realizar experticias de reconocimiento a vehículo ni a sustancia utilizada al punto que se observa en actas que no fueron realizadas las mismas, denotando con ello la insuficiencia de elementos de convicción para fundamentar la pretensión del ministerio (sic) público (sic) es decir no basta el registro de cadena de custodia de evidencias que solo refiere la incautación de teléfonos celulares los cuales nada tienen que ver con los extremos exigidos por el tipo penal de contrabando agravado y menos aun haberle retenido dinero en efectivo que cargaba mi defendido porque el mismo es de libre circulacvión (sic) y su tenencia no conlleva a deducir que se este cometiendo delito alguno reiterando que el lugar donde detuvieron a mi defendido es uno de los municipios de la sub región guajira donde por la poca existencia de entidades bancadas y cajeros automáticos los ciudadanos que pertenecemos a esas comunidades debemos cargar efectivo claro esta dentro de nuestra capacidades económicas. (…)”.

Manifiesta quien recurre, además que “(…) Observa esta Defensa, que el vehículo objeto de este procedimiento, es un vehículo ensamblado y construido para que funcione mecánicamente con combustible denominado Gásoil, posee originalmente dos (02) tanques, por So que mal pudiera tipificarse la conducta como, antijurídica y ser encuadrada dentro del tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO, porque ello sería indicativo que todo vehículo para circular, además de su documentación pertinente, necesitaría estar autorizado para surtir el combustible cuya capacidad indica los tanques que la fabrica de vehículos le ensambla dependiendo del modelo, por lo que considera esta Defensa, que no encuadra el tipo penal expresado por parte de la Representación Fiscal, con la conducta desplegada por mi defendido ciudadano L.A.P.P., en virtud que no se ajustan a las circunstancias de modo, tiempo y lugar que nos ocupan. En este sentido el contrabando es la entrada, salida, y venta clandestina de mercancías prohibidas o sometidas a derechos en los que se defrauda a las autoridades locales. También se puede entender como la compra o venta de mercancías evadiendo los aranceles, es decir evadiendo los impuestos. Concretamente, la conducta humana denominada contrabando se inscribe en el marco del derecho penal económico. La economía de las naciones necesita tener control sobre sus importaciones y exportaciones, por cuanto hace a la vida de un país. De esa forma, se considera que comete contrabando aquel que ejerce acciones u omisiones, mediante una conducta ardidosa (sic) o engañosa, con el objeto de lograr que determinada mercadería eluda el control de servicio aduanero, los celulares, los perfumes y las carteras son objetos producidos por el contrabando. En derecho penal, el "bien jurídico tutelado" es aquello que la sociedad en su conjunto ha resuelto que defenderá, incluyendo cualquier conducta dísvalíosa (sic) que lo vulnere en la categoría de delito. El bien jurídico tutelado en el contrabando es "el normal funcionamiento del control aduanero en funciones esenciales de la actividad aduanera". De acuerdo con esta doctrina sobre el tipo penal del delito de contrabando, en primer lugar no se da en el presente caso, en el sentido de que la supuesta conducta desplegada por mi representado no constituye un contrabando. Todavía en caso de considerarse que si es un contrabando, pues así lo hizo el juez, igualmente se pone de manifiesto que dicho delito es de contenido económico lo que hace procedente la aplicación de una medida cautelar sustitutiva a la privación de la libertad en estos casos así la pena sea de 6 a 10 años. (…)”

Considera en igual sentido que “(…) Mal podría el Ministerio Público pretender lograr una condena en contra de mi defendido por un delito que no cometió, aunado al hecho de que el Ministerio Público en si solo se limita a imputar el delito de CONTRABANDO AGRAVADO a mi defendido cuando de las actas se desprende y así dejaron claro que no existen testigos que dejen constancia de la participación de cada una de las personas involucradas en la presente controversia, vulnerando con ello el derecho a la defensa y al debido proceso que ampara a mi representado, ya que la Vindicta Pública tiene la obligación de presentar una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuyen a mi defendido, lo cual no ocurre en el presente caso, ya que la participación de los imputados sólo se resumió a estar presente en el lugar y hora inadecuada, por lo tanto, sin testigos, cómo supone el Ministerio Público que mi defendido es Contrabandista?, no hay elementos de convicción serios que realmente hagan presumir la participación de mi defendido en el delito Contrabando, ya que los elementos presentados que no comprometen ni involucran en nada a mí defendido. Y es que, tal como se desprende del ACTA POLICIAL DE FECHA 13 DE SEPTIEMBRE DE 2014, la aprehensión de mi defendido se efectuó sin la presencia de ningún testigo, destacando que el solo dicho de los funcionarios constituye un solo elemento de convicción y no es suficiente para decretarse una Medida de Privación de Libertad. (Omissis)”

Finalmente, en el aparte denominado como “PETITORIO” la defensa pública solicita se declare CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto, se revoque la decisión recurrida, por considerar que no se encuentran ajustados a derecho los hechos narrados con el elemento típico de las normas penales sustantivas enunciadas el Ministerio Público, en virtud de no ajustarse a las circunstancias de modo, tiempo y lugar que nos ocupan, y se ordene la libertad plena y sin restricciones de su defendido, dejándose sin efecto la medida precautelativa de aseguramiento e incautación del vehículo conducido por el ciudadano L.A.P.P., todo ello en aras de una correcta aplicación del derecho y de la Justicia.

III

DE LA CONTESTACIÓN INTERPUESTA POR PARTE

DE LA REPRESENTACIÓN FISCAL

Las profesionales del derecho E.M.C.M. y ELISSETH J.P.P., actuando en el carácter de Fiscal Auxiliar Interina Undécima Encargada en la Fiscalía Quinta del Ministerio Público y Fiscal Auxiliar Interina Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dieron contestación al recurso interpuesto por la defensa pública, de la forma siguiente:

En el aparte denominado como “Capitulo II. MOTIVOS DEL RECURSO DE APELACIÓN” contesta la Representación Fiscal señalando que “(…)alega la Defensa Técnica del imputado L.A.P.P., que la decisión recurrida le causa un gravamen irreparable al mismo, puesto que viola flagrantemente los artículos 26, 49 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela relativos a la Tutela Judicial efectiva, el Debido Proceso y el Derecho a la Propiedad, toda vez que considera que dicha decisión carente de motivación viola flagrantemente garantías y derechos constitucionales. En atención a lo alegado por la defensa es menester señalar en primer término el Objeto de la fase Preparatoria del P.P., respecto a lo cual afirma la doctrina que el legislador atribuye al Ministerio Público la dirección de esta primera fase y, por esta vía la preparación del juicio oral, en tal virtud su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, la colección de todos los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación contra una persona y solicitar su enjuiciamiento o, de otro modo, requerir el sobreseimiento (M. V.G., 2011), siendo oportuna tal afirmación, pues no pudiera en esta fase incipiente del proceso el Juez de Control limitar la labor investigativa que le ha sido otorgada al Ministerio Público, pues es ésta, la fase medular del proceso, en la que el Ministerio Público podrá recabar todos los elementos de convicción, los que posteriormente servirán de base para determinar si el delito precalificado por el Ministerio Público se encuentra acreditado. Lo referido atiende, a lo alegado por la Defensa al referir que la conducta asumida por su patrocinado no se ajusta al tipo penal que se le atribuye y que le fue imputado en la celebración de la Audiencia de Presentación, quien solicita en esta oportunidad de Apelar de la decisión que decretó la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado L.A.P.P., la DESESTIMACIÓN del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y LA COLECTIVIDAD, siendo que corresponde al Ministerio Público en Fase de Investigación, durante la cual el imputado tiene ía oportunidad conforme a los Derechos y Garantías Legales y Constitucionales de promover las diligencias de investigación tendientes a desvirtuar lo alegado por el Ministerio Público, y una vez agotada dicha fase, determinar si se cuenta con fundados elementos de convicción que hagan presumir la participación y responsabilidad penal del imputado en el hecho que se le atribuye. En este orden de ideas, es oportuno señalar lo que refiere la Doctrina del Ministerio Público en lo atinente a la Fase Preparatoria, en Informe Anual del Fiscal General de la República 2004, afirma: (Omissis)”. (Destacado de la cita).

En los mismos términos, alega el Ministerio Público que “(…) En tal sentido, se evidencia que la Juzgadora para determinar la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad conforme a lo previsto en los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Pene!, en la decisión recurrida estableció de manera clara los elementos inmersos en las actas procesales, que dieron origen a la imposición de la Medida de Privación, con ocasión a la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, partiendo de los extremos exigidos en el articulo 236 numerales i, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, el referido artículo establece los siguientes requisitos: 1 .-Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido co-autor o partícipe en la comisión del un hecho punible; y 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Con respecto al primer requisito estamos en presencia de un hecho punible como lo es la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD Y EL ESTADO VENEZOLANO, el cual establece pena privativa de libertad, y evidentemente no se encuentran prescritos dichos delitos de tales magnitudes, en relación al segundo requisito es importante recordar que la investigación es un cúmulo de elementos destinados a establecer la verdad de los hechos, y que tienen que ser analizados de manera conjunta y no como elementos aislados, pues concatenados cada uno de ellos nos llevará a esclarecer los hechos, en este sentido los elementos de convicción anteriormente señalados por el Ministerio Público y expuestos en el acto de presentación del imputado, y mencionados en su decisión por la Juzgadora, constituyen en esta incipiente fase de! proceso, fundados elementos de convicción en contra del ciudadano imputado de autos. Es importante destacar, que en nuestro país existe una gran cantidad de leyes creadas con la función de operar en las materias que le competen, según sus especialidades, para salvaguardar los preceptos de justicia, el orden dentro de la sociedad, en la materia de Contrabando nos encontrarnos con Ley Sobre el Delito de Contrabando, creada por la necesidad de regular este tipo de delito, toda vez que se ha convertido en uno de los mayores males sociales, que afectan nuestra economía nacional. Este delito, que tiene dentro de sus varias vertientes el comercio de los productos, incluye compras y ventas que son absolutamente ilegales y que persiguen fines lucrativos creando así un perjuicio a la colectividad. Por otra parte, es menester destaca; que así como los derechos contenidos en los artículos del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la interpretación restrictiva de las normas que autorizan la Privación Judicial Preventiva de Libertad; precisa la Representación Fiscal, que es criterio reiterado de la jurisprudencia nacional, el señalar que la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que le hubiera sido impuesta al imputado de autos, en nada afecta el principio de afirmación de libertad, ni el derecho a la presunción de inocencia que les asiste, pues la misma constituye un instrumento cautelar para el aseguramiento de las resultas del proceso que no comporta pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado. (…)”.

Al mismo tenor, aduce que “(…) En este orden de ideas, es oportuno señalar que el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 26 constitucional, comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales, siendo este el caso ya que la Juez Décima de control mencionó los fundamentos que la ¡levaron a imponer al imputado de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Este importante concepto definido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como la tutela judicial efectiva, es una garantía jurisdiccional que se atribuye a toda persona, otorgándoles el acceso a los órganos de administración de justicia para que sus pretensiones sean tramitadas mediante un p.j., que les ofrezca las garantías inherentes a los ciudadanos; por lo cual se entiende y aplica como el derecho de acceso a la justicia mediante un proceso dirigido por un órgano, en este caso de la jurisdicción penal, para la obtención de una decisión dictada conforme a derecho. Finalmente, refiere la Defensa Técnica que la decisión recurrida viola el Derecho a la Propiedad, toda vez que el la juzgadora en fecha 15 de septiembre de 2014, decretó Medida Precautelativa de Aseguramiento e Incautación del Vehículo MARCA FORD, CLASE CAMIÓN, MODELO F-250, COLOR BLANCO, PLACAS A12ED5A, AÑO 1995, decisión ésta que se la juzgadora fundamentó sobre la base de lo previsto por el legislador en los Artículos 518 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el Articulo 585 y primer parágrafo del Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, honorables Magistrados, quienes aquí suscriben consideran que la decisión dictada por el Tribunal Décimo en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, se encuentra ajustada a derecho y no contraviene ninguna normativa jurídica, por cuanto como se evidencia, que el referido Tribunal si garantizo la tutela judicial efectiva, así como el derecho a la defensa, ya que ¡a juzgadora en la oportunidad de decidir, apreció los elementos de convicción presentadas por el Ministerio Público al momento de la Presentación de imputado ante el referido Tribunal, aplicando la sana crítica y observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, considerando igualmente que lo procedente era decretar la Privación de Libertad, a los fines de asegurar la finalidad del proceso, siendo estos los elementos establecidos en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y los cuales se encuentran definidos en el Articulo 237 y 238 Ejusdem; elementos que fueron expuestos y plasmados en la decisión recurrida emanada de un procedimiento policial realizado bajo los parámetros establecidos en el ordenamiento jurídico, no causando un gravamen irreparable al imputado de autos como quiere entrever la Defensa Técnica. (…)”.

En el aparte denominado como “Capitulo III. PETITORIO”, concluye la Vindicta Pública solicitando se declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto y se CONFIRME la decisión recurrida.

IV

DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que se encuentra inserto la acción recursiva presentada por la profesional del derecho C.V.C.J., Defensora Pública Auxiliar Trigésima Primera de Indígena con competencia Penal Ordinario para la Fase de Proceso, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su cualidad de defensora del ciudadano L.A.P.P., titular de la cédula de identidad N° V-20.946.522; contra la decisión N° 1.281-14, de fecha 15 de septiembre de 2014, dictada en la causa N° 10C-16.020-14, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, siendo el aspecto medular del recurso de apelación atacar el fallo impugnado argumentando que la recurrida le causó gravamen irreparable a su defendido, por violación de los artículos 26, 49 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y al derecho a la propiedad, toda vez que dicha decisión carece de motivación; asimismo, que su defendido estaba a bordo de un vehículo automotor ensamblado y construido para que funcionara mecánicamente con combustible denominado “gasoil”, con dos (02) tanques en estado original, por lo que mal podía tipificarse la conducta de su defendido en el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, y que además, presentó la documentación pertinente; aunado a ello, que la aprehensión de su defendido se realizó sin la presencia de testigos, como se puede verificar del ACTA POLICIAL, de fecha 13 de septiembre de 2014, por lo que el sólo dicho de los funcionarios no era suficiente para el decreto de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que solicitó se desestime la imputación por el delito in comento, se declare la nulidad de la imposición de las MEDIDAS PRECAUTELATIVAS DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN del vehículo automotor: MARCA FORD, CLASE CAMIÓN, MODELO F-250, COLOR BLANCO, PLACAS: A12EB5A, AÑO 1995, conducido por su defendido, toda vez que se ha violentado su derecho a la propiedad, conforme lo establece el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que finalmente solicitó se declare con lugar el recurso de apelación, se revoque la recurrida respecto a la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada y que ordenó el aseguramiento e incautación del vehículo automotor de actas ordenándose la libertad plena y sin restricciones a su defendido y a todo evento, se le acuerden Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial de la Libertad, conforme el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Precisadas como han sido las denuncias planteadas por la recurrente, esta Alzada estima oportuno y necesario dejar sentado que si bien es cierto, toda persona a quien se le atribuya su participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, no menos cierto es, que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el p.p., cuando existan en su contra fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado o la imputada.

A este respecto, esta Sala de Alzada estima oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

La l.p. es inviolable; en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…

. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, que como regla emerge en nuestro sistema acusatorio penal, está concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la l.p., el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

A mayor abundamiento, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en la Sentencia N° 1381, de fecha 30 de octubre del año 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció como criterio vinculante, lo siguiente:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Destacado de esta Sala)

Atendiendo a las consideraciones antes explanadas, se observa que la privación preventiva de libertad constituye una práctica excepcional a la luz del sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el p.p. dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales, para luego, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, satisfacen o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado pasa de seguidas a realizar un examen riguroso de la decisión N° 1.281-14, de fecha 15 de septiembre de 2014, dictada en la causa N° 10C-16.020-14, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a objeto de constatar si se encuentran llenos los requisitos establecidos en el artículo in comento, para el decreto de la medida de coerción personal, e igualmente verificar la motivación dada por la Jueza a quo en la misma. A tal efecto, resulta necesario traer a colación lo manifestado en la recurrida, la cual dispone textualmente lo siguiente:

Omissis) FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL

En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, del imputado, así como del Defensor Privado, este JUZGADO DÉCIMO ESTADAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, pasa a resolver los pedimentos realizados por las partes, bajo los siguientes pronunciamientos: Se Decreta la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA en el presente procedimiento, de conformidad con lo establecido con el numeral 1o del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la detención del ciudadano L.A.P. , se produjo en fecha 13/09/2014, siendo aproximadamente las 3:18 HORAS de la mañana subsumiéndose en el delito de CONTRABANDO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la L.S.E.D.d.C. cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO. Así mismo, se declara CON LUGAR lo solicitado por la Fiscal del Ministerio Publico; con relación a que la presente causa se Decrete LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, de conformidad con los artículos 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente, se declara CON LUGAR lo solicitado por la Fiscal del Ministerio Publico, con relación a que la presente causa se seguirá por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad a lo establecido en el articulo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual forma, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente Investigación, observa esta Juzgadora, que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, en relación al ciudadano L.A.P., por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la L.S.E.D.d.C. cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO: así mismo; surgen de actas, plurales y fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano : L.A.P., se encuentra incurso en el hecho punible que se le atribuye, al momento de ser detenido por funcionarios adscritos a la Primera División de Infantería 11 Brigada Blindada G/B P.J.R.R. , en las circunstancias de tiempo, lugar y modo especificadas en: ACTA POLICIAL, inserta al folio 4 y su vuelto donde los funcionarios actuantes dejan constancia que, encontrándose la comisión efectuando labores de patrullaje en el sector las cruces del Municipio M.d.E.Z. específicamente en la estación de servicios las cruces , del estado Zulla, avistaron un vehículo, el cual presentaba las siguientes características MARCA FORD, CLASE CAMIÓN, MODELO F-250, COLOR BLANCO, PLACAS A12EB5A, AÑO 1995, que se encontraba llenando los contenedores de combustible donde se le despacha Gasoil, por lo que le indicaron a su conductor su identificación, quedando identificado el conductor como L.A.P.P., seguidamente proceden en practicar una inspección corporal y de vehículo amparados en los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, y al practicarle la inspección los efectivos militares constataron que llevaban los dos tanques contentivo de combustible del tipo gasoil, uno con la cantidad de 60 litros y el otro contentivo de 70 litros, para un total de 130 litros de combustible del tipo gasoil, igualmente dos teléfonos celulares y la cantidad de 3.715 bolívares de diferentes denominaciones de legal circulación en el país, por lo que en virtud de que el referido ciudadanos se encontraban incursos en uno de los delitos tipificados en la Ley Sobre El Delito de Contrabando, procedieron a la detención preventiva del mismo, basado en el Código Orgánico Procesal Penal, leyéndole los derechos que lo asisten como imputado, según lo estipulado en el artículo 49 la constitución de la República Bolivariana y el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal; ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS inserta del folio 9 Y 10, suscrita y practicada por los funcionarios actuantes, en la cual consta la identificación personal del imputado L.A. (sic) PALMAR, contentivas de la firma y huellas del identificado imputado, constando igualmente la identificación del funcionario que impuso esos derechos; RESEÑA FOTOGRÁFICA; cursantes del folio 21 al folio 28, donde se hace constar el lugar donde se practicó la aprehensión del imputado, así como la retención de las evidencias físicas incautadas; REGISTROS DE CADENA DE C.D.E.F.; cursante a los folios 12 AL 19, donde se describen las evidencias físicas retenidas al imputado;. En relación a lo expuesto por la Defensa Privada, señalando que no se puede configurar el delito de CONTABANDO AGRAVADO, considera quien aquí decide que observa que nos encontramos en la fase incipiente por lo que la calificación jurídica es provisional , es por lo que La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado lo siguiente : "...en principio, todo delito cuando se está cometiendo es flagrante, se está ejecutando actualmente, pero la condición de flagrante -a los efectos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y del p.p.- viene dada porque al instante en que se ejecuta, es percibido por alguien, quién puede actuar en la aprehensión o simplemente, formular la denuncia ante los órganos competentes o llamar a la fuerza pública para que lo capture. De allí que, la condición de flagrancia venga dada por las circunstancias de que alguien (una persona) pueda captar la ejecución del delito, bien porque lo presencia, o porque acabando de cometerse, el sospechoso (a quien así denomina el Código Orgánico Procesal Penal ni siquiera es imputado), se encuentra aún en el lugar del suceso, en actitud tal que quien observa la comisión del hecho necesariamente forma una relación de causalidad entre el delito y el presunto delincuente. Asimismo, la flagrancia está ligada a la persona que presencia la comisión del hecho, quien así se convierte en medio de prueba del delito y su autoría, sin que por ello sea necesaria, en principio, cualquier otra probanza de lo acontecido. El delito es de tal evidencia para quien lo aprehendió que, salvo en ciertas excepciones, no requiere otra prueba del mismo. Se trata de una presencia inmediata y directa, la cual es necesaria que exista por igual tanto en la autoría como en las circunstancias que se perciben in situ del hecho. Lo que clasifica de flagrante a un delito, es la captación del mismo que se comete o acaba de cometerse y será dicho conocimiento el que al llevarse al proceso, básicamente probará el cuerpo del delito y su autoría...", y si bien el imputado en su declaración rendida ante este Tribunal refirió que la mercancía retenida estaba destinada para un velorio, el mismo no le suministró ni a los funcionarios aprehensores, ni a este Tribunal la documentación que se exige para transportar esos productos, productos éstos que forman parte de la cesta básica, de los de primera necesitad, y tampoco justifica la forma como obtuvo esa mercancía, desprendiéndose de las actas anteriormente señaladas, suficientes elementos de convicción para presumir que el imputado es autor o partícipes del delito de CONTRABANDO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la L.S.E.D.d.C. cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita para perseguirlo, precalificación dada por el Ministerio Público y que es compartida por esta Juzgadora. Con lo cual se configuran los presupuestos establecidos por el Legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien de igual manera, existe una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en cuenta, la pena que podría llegar a imponérsele en caso de demostrarse en su debido momento procesal, la responsabilidad penal o no en la comisión del delito imputado, ya que la misma es en su límite máximo es de 10 años; conforme a lo establecido en el Parágrafo Primero del Artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también el peligro de obstaculización en la investigación; existiendo de igual manera el Peligro de Obstaculización al proceso, ya que nos encontramos en la Fase de; Investigación en la presente Causa, existiendo la sospecha de que los Imputados podrían influir sobre testigos, víctimas o expertos, a los fines de que informen de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; correspondiéndole a la Representación Fiscal, como titular de la Acción Penal, esclarecer las circunstancias de tiempo, de modo y de lugar de comisión del hecho punible, así como tomar las declaraciones que considere pertinentes y practicar las diligencias de investigación correspondientes al hecho punible que se le imputa, lo cual hace IMPROCEDENTE el otorgamiento de la l.i. solicitada por la Defensa Publica del imputado, toda vez que la misma debe tomar en cuenta que el JUEZ o JUEZA en Fase de Control, tiene que discurrir que la Medida ha ser otorgada, debe contener ciertos requisitos que siempre hay que tomar muy en cuenta, siendo éstos los siguientes: "...siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado..."; y toda vez que el examen y revisión de las medidas cautelares debe estar sujeta a los principios de la provisionalidad y temporalidad; que en su defecto expresa, "...las medidas de coerción personal se dictan en función de un proceso o están supeditadas a él, con el fin de asegurar un resultado o que éste no se vea frustrado (instrumentalidad); se modifican cuando cambian circunstancias en que se dictaron; cesan cuando el proceso concluye o se extingue de cualquier manera (provisionalidad); y están sujetas a un lapso, no pudiendo prolongarse de él aun cuando el proceso no haya concluido (temporalidad). Las citas anteriores nos explican que no se pueda tomar una medida cautelar de coerción personal antes del inicio de un proceso, salvo la excepción ya enunciada de la flagrancia; y que tales medidas están sujetas a la permanente revisión para determinar si deben mantenerse, de acuerdo con el principio del rebus sie stantibus. Asimismo, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 239 único parte, dispone lo siguiente: "...Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo,..." "...sólo procederán medidas cautelares sustitutivas...". (Negrillas y subrayado del Tribunal). Y eso conlleva a que los Jueces o Juezas, deben tener presente las normas adjetivas penales, las cuales siempre se deben verificar a los efectos de garantizar con ello la finalidad del proceso, la cual no es otra, que la búsqueda de la verdad. Y el Código Adjetivo Penal, dentro de sus disposiciones legales establece de manera expresa, el Principio de la L.P., y el de la Privación o restricción de ella o de los otros derechos del Imputado o Imputada, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo como consecuencia, como regla general el derecho del Imputado o Imputada a permanecer en libertad durante el proceso con las excepciones que el propio Código Orgánico Procesal Penal contempla. De la norma antes transcrita, esta Juzgadora observa que si bien es cierto, que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos Imputados o Imputadas puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el JUEZ deberá velar por que se cumpla con la finalidad del proceso como lo es la Justicia, el cual está consagrado en el artículo 13 del Código Adjetivo Penal; y por ello se debe velar de que el Imputado o Imputada comparezca a este último; por lo que la Defensa debe de tener presente que cuando se inicia una investigación penal, quien tiene la titularidad de la Acción Penal es el Ministerio Público, y esta le atañe al mismo porque le fue atribuida a él por la Ley, y por ello pasa a ser el Representante del Estado en el ejercicio del ius puniendi, pues es él quien va a llevar a cabo el inicio de la investigación; y es por lo que esta Juzgadora en el presente acto, cumple con el Control Judicial esbozado en el Artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y se evidencia que de todas las actas que conforman la presente asunto penal, y surgen plenamente la presunción de obstaculización de la investigación, prevista en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y atendiendo a lo establecido de igual manera a lo contemplado en el Parágrafo Primero ejusdem, el cual establece..." Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, aunado a lo establecido en el articulo 237 en lo referente al peligro de obstaculización en lo relativo a la destrucción, modificación o falsificación de elementos de convicción o la influencia que puedan ejercer sobre los testigos o expertos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia..." (Negrillas del Tribunal); considerando además este Tribunal, que una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no sería suficiente para garantizar las resultas del proceso, aunado al hecho que el Ministerio Público ha solicitado a este Tribunal le sea decretada la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, llenándose de esta manera los requisitos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Es importante destacar, que en nuestro país, existe una gran cantidad de leyes creadas con la función de operar en las materias que les competen, según sus especialidades, para salvaguardar los preceptos de justicia, orden dentro de la sociedad, en la materia de Contrabando no encontramos con la Ley Sobre el Delito de Contrabando, creada por la necesidad de regular este tipo de delito, toda vez que se ha convertido en uno de los mayores carcinomas sociales, que afectan nuestra economía nacional. Por lo que este órgano jurisdiccional, al analizar la precalificación y el grado de participación dada por el Ministerio Público y que es compartido por esta Juzgadora, por lo que el otorgamiento de una medida menos gravosa resulta improcedente. En consecuencia, se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y se decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al imputado L.A.P., por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO previsto v sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la L.S.E.D.d.C. cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, el cual concluyen en la total concurrencia de los requisitos de procedibilidad para la aplicación de la Medida Privativa de Libertad, siendo que además, la calificación aportada por el Ministerio Público en el presente caso, es una precalificación que podrá sufrir mutación en el devenir de la Investigación que apenas comienza, y en la cual el Imputado y su Defensa tienen igualdad de oportunidad de intervención, pudiendo proponer desde esta fase y a tenor de lo previsto en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, diligencias de investigación tendentes a desvirtuar la naturaleza del ilícito penal que se les atribuye, por lo que este juzgador únicamente determinará si los elementos aportados son fundados y suficientes para la aplicación de una Medida Cautelar, lo cual así se configura, dentro de un proceso que apenas comienza y donde de conformidad con lo dispuesto en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha fase tiene por objeto y alcance: "Artículo 262. Objeto. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado. Artículo 263. Alcance. El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar a los Imputados los datos que lo favorezcan". Asimismo, se DECLARA CON LUGAR la imposición de MEDIDAS PRECAUTELATIVAS DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN DE LO SIGUIENTE: MARCA FORD, CLASE CAMIÓN, MODELO F-250, COLOR BLANCO, V PLACAS A12EB5A, AÑO 1995, todo de conformidad con lo establecido en el 518 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo 585 y primer parágrafo del articulo 588 del código de Procedimiento civil, hasta tanto el Ministerio Publico dicte el acto conclusivo correspondiente, asi mismo se coloca a disposición de la Fiscalía del Ministerio Publico y sea remitido a un Estacionamiento judicial que para el caso que nos ocupa deberá ser el estacionamiento Judicial mas cercano a la sede de la Primera División de Infantería 11 Brigada Blindada G/B P.J.R.R.. Por tales razones debe declararse Sin Lugar los requerimientos de la Defensa, instando a la misma, que concurra ante la Fiscalia del Ministerio Público, a los fines de aportar los instrumentos de defensa que sirvan para agilizar el desarrollo de la Investigación, y consecuentemente, la presentación del correspondiente Acto Conclusivo. Tomando en cuenta a su vez, que los Defensores podrán solicitar ante el Tribunal, de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Revisión y Examen de la Medida acordada, cuando surjan nuevos elementos que cambien las circunstancias por las cuales se decretara la misma en el día de hoy. Y de los hechos extraídos de las distintas Actas de Investigación, se desprende que éstos se subsumen indefectiblemente en el tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la L.S.E.D.d.C. cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO De la misma forma se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, solicitado por la Representación Fiscal, de conformidad a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal penal. Igualmente se declara con lugar la solicitud de copias realizadas por las partes. Y ASÍ SE DECIDE. (Omissis)

. (Resaltado de la cita).

Del escrutinio minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian las integrantes de esta Sala, que atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación y en aras de preservar la aplicación de la justicia, la jueza de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, en el artículo 236 de la N.P.A.V., toda vez que a su juicio existían unos hechos punibles, que merecen pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del procesado L.A.P.P..

A este tenor, evidencia este Órgano Colegiado, que con respecto al primero y segundo supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el tribunal de instancia estimó acreditada la existencia de un hecho punible, siendo precalificados por el Ministerio Público, como la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO. Asimismo, la Juzgadora a quo verificó de las actas la existencia de los elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de los imputados de marras, como lo fueron: 1.- Acta Policial, de fecha 13 de septiembre de 2014, en la cual los efectivos militares Cap. J.C.A., Tte. Winder G.M.P., S/2do J.E.C.V., C/2do P.Á.R., C/2do R.A.S.S., C/2do A.J.N.S., C/2do D.A.Á.D., Dtgdo S.D.R.M., Dtgdo J.E.C.O. y Dtgdo. E.E.O.M., domiciliados en Fuerte Mara, Municipio M.d.e.Z., funcionarios militares adscritos a la Primera División de Infantería, 11° Brigada Blindada, G/B P.J.R.R.d.E.B. de la República Bolivariana de Venezuela, dejaron plasmada las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión del ciudadano L.A.P.P., titular de la cédula de identidad N° V-20.946.522. 2.- Acta de Notificación de los Derechos del Imputado. 3.- Actas de REGISTROS DE CADENA DE C.D.E.F. cursante a los folios 12 AL 19, donde se describen las evidencias físicas retenidas al imputado, como lo fueron: UN VEHÍCULO MARCA: FORD, MODELO: F-250, COLOR: BLANCO, TIPO CARGA, CON DOS CONTENEDORES DE COMBUSTIBLE DE GASOIL, PLACAS: A12EB5A, AÑO: 1995; UN TELÉFONO MARCA ALCATEL 3000C, SERIAL A10000BB963DE; UN TELEFONO MARCA ALCATEL 3000C, SERIAL A100003BB972E0; UNA (01) CÉDULA DE IDENTIDAD, UN (01) CARNET DE CIRCULACIÓN, UNA (01) CARTERA Y LA SIGUIENTE CANTIDAD DE DINERO DEBIDAMENTE IDENTIFICADO DE ACUERDO A SUS SERIALES: H35143685, J06041111, L23267706, F48090618, L11433490, D62787494, Q32902577, D38831842, C18990497, C36570763, D81243142, M18985479, G12097085, G77129120, G29515178, E19774945, J10289785, J61110863, C58155424, E87411842, E28608820,J73701138, E27432005, C25470656.L52824709, L49555234, D20589976, E00918060, Q72610744, N68476233, G35467370, R14841449, G76233515, P23494874, E32756480, R66265817, R22336696, E47085814, M45991925, M01856443, M33569004, Q14426232, R31646456, H55465884, R02411989, Q16430489, F71058801,H21555543, D15618835, C56099617, L50996187, H32166678 PARA UNA SUMA TOTAL DE TRES MIL SETECIENTOS QUINCE (3715) BOLÍVARES y 4.- Reseñas Fotográficas, donde se hace constar el lugar donde se practicó la aprehensión del imputado, así como las evidencias físicas incautadas al mismo.

En cuanto al tercer requisito establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al peligro de fuga, la Juzgadora a quo consideró que por la magnitud del daño causado y por la posible pena a imponer, lo procedente era decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 ejusdem. Sin embargo, de la revisión efectuada por estas jurisdicentes, a las actas que constan en la pieza principal que acompaña a la incidencia de apelación, que riela a los folios cuatro (04) al seis (06) de la misma, del contenido del Acta Policial de fecha 13 de septiembre de 2014, en la cual los efectivos militares Cap. J.C.A., Tte. Winder G.M.P., S/2do J.E.C.V., C/2do P.Á.R., C/2do R.A.S.S., C/2do A.J.N.S., C/2do D.A.Á.D., Dtgdo S.D.R.M., Dtgdo J.E.C.O. y Dtgdo. E.E.O.M., domiciliados en Fuerte Mara, Municipio M.d.e.Z., funcionarios militares adscritos a la Primera División de Infantería, 11° Brigada Blindada, G/B P.J.R.R.d.E.B. de la República Bolivariana de Venezuela, dejaron plasmada las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión del ciudadano L.A.P.P., titular de la cédula de identidad N° V-20.946.522, al siguiente tenor:

“(Omissis) EN ESTA MISMA FECHA, SIENDO LAS 15:18 HORAS APROXIMADAMENTE, LOS FUNCIONARIOS: CAP. J.C.A., TTE. WINDER G.M.P., S/2DO J.E.C.V., C/2DO P.Á.R., C/2DO R.A.S.S., C/2DO A.J.N.S., C/2DO D.A.Á.D., DTGDO S.D.R.M., DTGDO J.E.C.O.. Y DTGDO. E.E.O.M., POTADORES (sic) DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-9.445.676, N° V-19.206.411, N° V-24.510.174, N° V-308,006, N° V-17.949.025, N° V-23.272.651, N° V-27.491.532, N° V-26.617.698, N° V-21.355.760 Y N° V-23,280.859, RESPECTIVAMENTE, DOMICILIADOS EN FUERTE MARA, MUNICIPIO MARA, DEL ESTADO ZULIA, N° DE TELEFONOS: 0426-217-3917, RESPECTIVAMENTE TODOS PLAZA DE LA 11 BRIGADA BLINDADA "G/B P.J.R. RODÓN", DE CONFORMIDAD A LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 113, 114, 115, 116 Y 153 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL DEJAN CONSTANCIA DE LA SIGUIENTE ACTUACIÓN POLICIAL: "SIENDO APROXIMADAMENTE LAS 13:45 HORAS, ENCONTRÁNDONOS EFECTUANDO LABORES DE PATRULLAJE EN LAS ESTACIONES DE SERVICIO DE LA ZONA DE RESPONSABILIDAD, CUANDO EN SECTOR LAS CRUCES DEL MUNICIPIO M.D.E.Z. ESPECÍFICAMENTE EN LA ESTACIÓN DE SERVICIO “LAS CRUCES' A VISTAMOS (sic) UNA CAMIONETA FORD QUE SE ENCONTRABA LLENANDO LOS CONTENEDORES DE COMBUSTIBLES EN EL SECTOR DONDE SE DESPACHA EL GASOIL, PROCEDIMOS A DARLE LA VOZ DE ALTO, PUDIENDO ASÍ RETENER EL VEHÍCULO Y SOLICITAMOS AL CONDUCTOR, SU DOCUMENTACIÓN PERSONAL, QUEDANDO IDENTIFICADO COMO: PALMAR PALMAR L.A. C.I.V 20.946.522, SEGUIDAMENTE PROCEDIMOS A REALIZAR LA INSPECCIÓN DEL SIGUIENTE VEHÍCULO: CAMIÓN CARGA ESPECIAL MARCA FORD MODELO F-250, COLOR BLANCO PLACAS A12EB5A, AÑO 1995 SERIAL CARROCERÍA IFTHF25F3SNB27633, 36000 KGS, 2 EJES BLANCOS CON DOS (02) TANQUES DE COMBUSTIBLE DISEL CONTENEDORES DE SETENTA (70) Y SESENTA (60) LITROS DE COMBUSTIBLE PARA UN TOTAL DE CIENTO TREINTA (130) LITROS DE COMBUSTIBLE (GASOIL), SE PROCEDIÓ A REVISAR AL CONDUCTOR ENCONTRÁNDOSELE DOS TELÉFONOS CELULARES MARCA ALCATEL DE LA LÍNEA TELEFÓNICA MOVILNET ENCONTRÁNDOSE EN EL TELÉFONO MARCA ALCATEL 3000C SERIAL A100003BB963DE (sic) UN MENSAJE TEXTO QUE DECÍA TEXTUALMENTE "NO VALE VENDIENDO UNOS PUNTOS” Y EN EL OTRO TELÉFONO MARCA ALCATEL 3000C SERIAL A100003BB972E0 QUE TEXTUALMENTE DICE “TODAVÍA ESTAS EN LA BOMBA", ASI MISMO SE LE ENCONTRO QUE EL CIUDADANO PALMAR PALMAR L.A. PORTADOR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-20.946.522 TENIA BAJO SU PODER UNA CANTIDAD DE DINERO EN BILLETES DE DENOMINACIONDE (sic) CINCUENTA (50), DE CIEN (100) Y DE CINCO (05), EN VISTA DE LA SITUACIÓN ANTES DESCRITA SE PROCEDIÓ A NOTIFICAR A (sic) REFERIDO CIUDADANO SOBRE SU DETENCIÓN PREVENTIVA, POR LO QUE SE LE HICIERON SABER SUS DERECHOS CONSTIITUCIONALES (sic) DE MANERA VERBAL, SEGUIDAMENTE SE LE INFORMO QUE SERIA TRASLADADO CON TODAS LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD DEL CASO CON LAS EVIDENCIAS COLECTADAS EN EL SITIO, HASTA LA SEDE DE LA 11 BRIGADA BLINDADA, UBICADA EN FUERTE MARA, PARROQUIA LAS PARCELAS MUNICIPIO M.D.E.Z., AL LLEGAR A LA UNIDAD MILITAR FUERON IMPUESTOS DE SUS DERECHOS CONSTITUCIONALES POR ESCRITO, ESTABLECIDOS EN EL ARTICULO 49 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 127 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, POR ESTAR PRESUNTAMENTE INCURSO EN DELITOS TIPIFICADOS EN EL CÓDIGO PENAL VENEZOLANO Y LA LEY ORGÁNICA CONTRA EL CONTRANANDO Y EXTRACCIÓN DE COMBUSTIBLES Y ALIMENTOS DONDE SE EFECTUÓ EL CONTEO DEL DINERO QUEDANDO CON LA CANTIDAD DE VEINTICINCO (25) BILLETES DE DENOMINACIÓN DE CIEN (100) BOLIVARES, IDENTIFICADO CON LOS SIGUIENTES (sic): H35143685, J06041111, L23267706, F48090618. L11433490, H32166678, D62787494. Q32902577, D38831842, C18990497, C36570763, D81243142, M18985479, E28608820, G12097085, G77129120. G29515178, E19774945, J10289785, J61110863, C58155424, E87411842, J73701138, E27432005, C25470656, VEINTICUATRO (24) BILLETES DE DENOMINACIÓN DE CINCUENTA (50) BOLÍVARES IDENTIFICADO CON LOS SIGUIENTES SERIALES: L52824709, L49555234, D20589976, E00918060, Q72610744, N68476233, G35467370, R14841449, G76233515, P23494874, E32756480. R66265817, R22336696, E47085814. M45991925, M01856443, M33569004, Q14426232, R31646456, H55465884, R02411989, Q16430489, F71058801, H21555543 Y TRES (03) BILLETES DE DENOMINACIÓN DE CINCO (05) BOLÍVARES IDENTIFICADOS CON LOS SIGUIENTES SERIALES: D15618835, C56099617, L50996187. PARA UNA SUMA TOTAL DE TRES MIL SETECIENTOS QUINCE (3715) BOLÍVARES. LOS CUALES SERÁN REAGUARDADOS COMO EVIDENCIA SUSTANCIAL DEL HECHO, CON SU RESPECTIVO REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA EN LA SALA DE EVIDENCIAS FÍSICAS DE ESTA UNIDAD MILITAR EN MENCIÓN, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 187 Y 188 DEL CODIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, A LA ORDEN DEL MINISTERIO PUBLICO, CUMPLIENDO COMO TAL CON LAS FORMALIDADES REQUERIDAS SE NOTIFICO A LA FISCAL TITULAR DIECIOCHO (18) YUSMARY FERNÁNDEZ A TRAVÉS DE LLAMADA TELEFÓNICA AL 0424-6938908 QUIEN GIRO INSTRUCCIONES CORRESPONDIENTES PARA LA ELABORACIÓN DE LA PRESENTE ACTA. (Omissis)”

De la mencionada acta policial supra citada, se desprenden las circunstancias de tiempo modo y lugar de la aprehensión del ciudadano L.A.P.P., titular de la cédula de identidad N° V-20.946.522, constatándose que no se evidencia en modo alguno, la existencia del primer requisito que señala el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber “un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.” Constatándose por ende, que la referida acta policial en nada se indica o señala, ni en ninguna otra actuación posterior, cuáles fueron los hechos constitutivos de delito que dieron lugar a la detención del referido ciudadano, en otras palabras, los funcionarios actuantes procedieron a aprenderlo por la circunstancia de encontrarse en la estación de servicio de la zona de Mara “Estación de Servicio Las Cruces” y avistaron que se encontraba despachando los contenedores de combustible en el sector donde se despacha el gasoil, de tal suerte, que sólo consta a los folios ocho, nueve y diez (8-10) el Acta de Notificación de Derechos, y además lo referido por las Representantes de la Fiscalía Auxiliares Interinas de la Sala de Flagrancia adscritas a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quienes imputaron en contra del mencionado ciudadano, la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO, toda vez que de acuerdo al ACTA POLICIAL citada, la cual fue levantada por funcionarios del Ejército Bolivariano, en fecha 13 de septiembre de 2014, siendo aproximadamente las 13:45 horas, encontrándose en labores de patrullaje en las Estaciones de servicio de la zona de responsabilidad, observaron en el sector las Cruces del municipio M.d.e.Z., específicamente en la estación de servicio “LAS CRUCES', un vehículo automotor, tipo Camioneta, Marca Ford, plenamente identificada en actas, cuyo conductor la estaba llenando de combustible (gasoil), en la zona donde despacha el gasoil, por lo que procedieron a darle la voz de alto, reteniendo el mencionado vehículo; solicitándole al conductor, su documentación personal, quedando identificado como el hoy imputado PALMAR PALMAR L.A., titular de la cédula de identidad N° V-20.946.522; procediendo inmediatamente a realizarle una inspección vehículo: CAMIÓN CARGA ESPECIAL MARCA FORD MODELO F-250, COLOR BLANCO PLACAS A12EB5A, AÑO 1995 SERIAL CARROCERÍA IFTHF25F3SNB27633, 36000 KGS, 2 EJES BLANCOS CON DOS (02) TANQUES DE COMBUSTIBLE DISEL, contenedores de setenta (70) y sesenta (60) litros de combustible para un total de ciento treinta (130) litros de combustible (gasoil), así como a la retención de dos teléfonos celulares MARCA ALCATEL DE LA LÍNEA TELEFÓNICA MOVILNET encontrándose en el teléfono MARCA ALCATEL 3000C SERIAL A100003BB963DE (SIC) un mensaje texto que decía textualmente "no vale vendiendo unos puntos” y en el otro teléfono MARCA ALCATEL 3000C SERIAL A100003BB972E0 que textualmente dice “todavía estas en la bomba", y la cantidad de tres mil setecientos quince bolívares fuertes (BsF. 3715), de libre circulación, en moneda nacional, plenamente identificados en actas.

Por lo que considera esta Alzada, que al analizar la citada ACTA POLICIAL y el resto de las actuaciones que conforman la causa, no se evidencia que tal hecho, deba ser considerado como punible, ya que el ciudadano, hoy imputado, se encontraba surtiendo el vehículo automotor que conducía, de combustible, el cual no presentó ninguna irregularidad, como por ejemplo, que estuviera solicitado por alguna causa penal o que el tanque fue de fabricación artesanal, no original para ese tipo de vehículo, o que tuviera una función distinta al llenado de combustible para poner en movimiento dicho vehículo automotor, aunado a ello, el hoy imputado no se encuentra requerido, de acuerdo a dicha ACTA POLICIAL por ninguna causa penal ni el dinero que portaba se evidenció que fuera de procedencia ilegal, por lo que no existe causa justificada para poder tipificar jurídicamente tales hechos en el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, de allí, que debe concluir esta Sala, que en este caso, falta el primer requisito que exige el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto de cualquier medida de coerción personal, por lo que le asiste la razón a la defensa, no sólo en cuanto a la falta de elementos de convicción, sino en que, primeramente, los hechos imputados no revisten carácter penal. Así se decide.

Por otra parte, con relación a la denuncia efectuada, acerca de que la aprehensión del ciudadano L.A.P.P., titular de la cédula de identidad N° V-20.946.522, se realizó sin la presencia de testigos, como se puede verificar del ACTA POLICIAL, de fecha 13 de septiembre de 2014, y que el sólo dicho de los funcionarios no era suficiente para el decreto de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; esta Sala considera oportuno aclararle a la recurrente, que si bien esta Alzada difiere de la detención del referido ciudadano, una vez estudiadas las circunstancias que encierran el fondo del presente asunto, no es menos cierto, que el hecho que haya testigo, ello no vicia el procedimiento, a tenor de lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, es necesario indicar que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el Juez o Jueza de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe suscribirse sólo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, toda vez que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye al o los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en p.a. con las normas de carácter constitucional y procesal.

En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que:

Aunado a lo anterior, la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas C.d.A. en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un p.p., deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del p.p. (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: J.M.C.; 2189/2004 del 29 de julio, caso: J.C.G.; 1255/2007 del 25 de junio, caso: R.A.P.C. y S.E.B. y 485/2009 del 29 de abril, caso: M.L.L.G.).

(Sentencia No. 655, de fecha 22-06-10).(Resaltado nuestro).

Esta Sala considera también importante destacar, que de las actas no se constató la presencia de fundados elementos de convicción que hagan presumir la existencia del delito en cuestión, pues, del acta policial se evidencia que el funcionario actuante ni siquiera lograron constatar que el imputado de autos transportaran combustible para la comercialización fuera del territorio nacional, limitándose a indicar que el vehículo “CAMIÓN CARGA ESPECIAL MARCA FORD MODELO F-250, COLOR BLANCO PLACAS A12EB5A, AÑO 1995 SERIAL CARROCERÍA IFTHF25F3SNB27633, 36000 KGS, 2 EJES BLANCOS CON DOS (02) TANQUES DE COMBUSTIBLE DISEL CONTENEDORES DE SETENTA (70) Y SESENTA (60) LITROS DE COMBUSTIBLE PARA UN TOTAL DE CIENTO TREINTA (130) LITROS DE COMBUSTIBLE (GASOIL)” sin verificar si el vehículo se encontraba en estado original o no, sin encontrar ningún tipo de evidencia que pudiera sustentar su presunción, razón por la cual, esta Sala constata que la Jueza a quo no realizó un análisis debido y completo de las actuaciones sometidas a su consideración, a los fines de observar que de las diligencias de investigación no se acreditaba la comisión del hecho punible.

En tal sentido, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor o autora.

En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo o entregándola a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República en relación con la inmunidad de los diputados o diputadas a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado o imputada

De lo anterior se desprenden, los supuestos o conductas típicas para calificar como flagrante a un delito. En primer lugar, requiere que el sujeto sea detenido cuando está cometiendo un hecho, se trata entonces, de la captura e identificación del sujeto en plena comisión del hecho, de igual manera se admite la flagrancia cuando el sujeto es detenido inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista; y por último cuando se practica la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que esta haya existido.

Con relación a la denuncia referida por la recurrente, argumentando que la recurrida le causó gravamen irreparable a su defendido, por violación de los artículos 26, 49 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y al derecho a la propiedad por inmotivación del fallo, a criterio de este Tribunal Colegiado, no le asiste la razón a la apelante, puesto que aún y cuando esta Alzada difiere del criterio de la Jueza a quo, de las actas evidenció elementos de convicción que presuntamente comprometían la responsabilidad del imputado L.A.P.P., titular de la cédula de identidad N° V-20.946.522, en los hechos acaecidos, fueron los elementos que observó y consideró al momento de decretar el fallo recurrido, siendo que si bien no comparte este Juzgado Ad Quem considera que la Instancia actuó dentro del ámbito de la competencia procesal y constitucional que le señalan las leyes de la República, por lo cual se desvirtúa las violaciones de los artículos 26, 49 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos a la tutela judicial efectiva, toda vez que al ciudadano imputado, se le colocó en conocimiento tanto de los hechos que se le atribuían y de manera oportuna, le fue garantizada la asistencia por parte de un defensor debidamente juramentado y la Jueza de Instancia le dio respuesta a todas sus solicitudes, tampoco se evidencia la violación al debido proceso ya que el mismo, fue presentado ante el Juez Competente para ser escuchado y fue realizada por parte de la Instancia “(…) una función motivadora mediante la cual se establezcan de manera razonada todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la comisión del delito que se imputa, las disposiciones legales aplicables al caso en cuestión y además, se le imponga de los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación, para que de esa manera, se permita el ejercicio efectivo del derecho a la defensa y se tutelen los demás derechos y garantías fundamentales que constituyen el debido proceso” (Sentencia de la Sala de Casación Penal Nº 186 del 8-04-2008, ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas), derechos éstos que les fueron resguardados desde el momento de su detención, y si bien, este Juzgado Ad Quem disiente de la misma, por considerar que el hecho per se no constituía delito, tales derechos no fueron transgredidos y por último, con relación al derecho a la propiedad denunciado como transgredido, en razón de la incautación del vehículo del referido ciudadano, es el caso que la medida precautelativa, resulta una atribución legal que establece al Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre aquellos bienes que se encuentren presuntamente involucrados en un hecho punible (en este caso, un vehículo) ellos de conformidad con lo establecido en el 518 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo 585 y primer parágrafo del articulo 588 del Código de Procedimiento Civil; además estableciendo una motivación suficiente para esta fase del proceso; por lo cual se concluye que si bien, la recurrente denunció que fueron infringidos por la Jueza a quo, lo procedente en el presente caso, es la desestimación de la referida denuncia de apelación.

Por lo que, como ya estableció esta Sala, de las actas no se verificaron dichas circunstancias, toda vez que el imputado de autos fue aprehendido por tener encontrarse surtiendo uno de los tanques del vehículo que conducía de combustible tipo gasoil y encontrarse el otro tanque vacío y adicionalmente tener en su poder, la cantidad de bolívares fuertes de (3.715), por lo que, mal podría afirmarse la existencia de la comisión de un delito de manera flagrante, observándose de las actas que integran la presente incidencia recursiva que el imputado de marras no es transportista, quien únicamente llegó a una estación de servicio para abastecerse de combustible tipo gasoil en dicha localidad, razones por las cuales, mal podría la Jueza de Control establecer que en el caso de marras, existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal del ciudadano L.A.P.P., en la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, cuando no se evidencia la comisión de algún hecho punible, toda vez que la acción típica y antijurídica no resulta susceptible de ser presumida, con lo cual se constata que la actuación policial, fue practicada en contravención con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 114 del Código Orgánico Procesal Penal.

En razón de lo anterior, se considera apropiado definir lo que la doctrina ha estimado como CONTRABANDO, por lo que, se hace necesario citar al autor G.C.d.T., en su obra titulada como Nuevo Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, año 2009, tomo II, página 378, el cual estableció lo siguiente:

…Comercio o producción prohibidos. Productos o mercancías que han sido objeto de prohibición legal. (…) Antiguamente, y de ahí su etimología, lo hecho contra un bando o pregón público. (…) Es un delito de fraude contra la Hacienda pública. Consiste en el comercio que se hace, generalmente en forma clandestina, contra lo dispuesto en las leyes; tales como operaciones de exportación o importación fuera de los lugares habilitados al efecto, sin fiscalización de las autoridades aduaneras; y extensivamente, la elaboración clandestina de productos para evadir los impuestos fiscales, o negociar aquellos al margen de la ley. Los delitos de contrabando suelen estar sancionados por leyes especiales…

.

Es conveniente anotar, que el tipo penal de contrabando de combustible del cual se deriva el delito de contrabando agravado que fuera atribuido en el presente caso, se acreditará cuando el sujeto activo trasporte, comercialicen, depositen o tengan petróleo, combustible, lubricantes, minerales o demás derivados, fuera del territorio aduanero o en espacios geográficos de la República, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia, por lo que, esta Sala evidencia que no existen suficientes elementos de convicción que hagan presumir la existencia de delito alguno, y por ende, se constata que la aprehensión del ciudadano L.A.P.P., se efectuó en contravención con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que el referido ciudadano no fue sorprendido bajo ninguna modalidad de flagrancia, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, así como a los criterios emitidos por el Tribunal Supremo de Justicia, ni tampoco fue aprehendido en virtud de una orden judicial, emitida por algún órgano jurisdiccional, en consecuencia, a juicio de quienes aquí deciden, le asiste la razón a la defensa pública en el presente caso, en razón de no acreditarse el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, con fundamento en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente considera esta Alzada, que del acta policial ut supra transcrita al no acreditarse en actas la existencia del ilícito penal, en virtud de lo cual, no es posible la existencia del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, por el solo hecho de tener un automóvil que posee por su fabricación de la casa matriz, dos (02) tanques el cual uno de ellos es combustible del tipo gasoil y el otro es de combustible tipo gasolina y en virtud de ello ser detenido al encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de contrabando de combustible, resulta ser en el presente caso un presupuesto insuficiente para señalar al ciudadano L.A.P.P., titular de la cédula de identidad N° V-20.946.522 como partícipe de la comisión del mismo, por lo cual en consecuencia se DECRETA la L.I. a favor del ciudadano L.A.P.P., titular de la cédula de identidad N° V-20.946.522, quedando sin efecto la medida de privación de libertad impuesta por el Juzgado Décimo Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a través de la decisión N° 1.281-14, dictada en la causa N° 10C-16.020-14, de fecha 15 de Septiembre de 2014, al considerar que no se encuentra acreditarse el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, con fundamento en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y de la misma manera, y en relación a la solicitud de nulidad de la imposición de la MEDIDA PRECAUTELATIVA DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN del vehículo automotor: MARCA FORD, CLASE CAMIÓN, MODELO F-250, COLOR BLANCO, PLACAS: A12EB5A, AÑO 1995, conducido por el ciudadano L.A.P.P., titular de la cédula de identidad N° V-20.946.522, esta Sala la declara con lugar y en consecuencia se LEVANTA la medida precautelar que recae sobre el vehículo que guarda las siguientes características: MARCA: FORD, CLASE: CAMIÓN, MODELO: F-250, COLOR: BLANCO, PLACAS: A12EB5A, AÑO: 1995, por lo que procederá la instancia a emitir el respectivo oficio para su entrega, debiendo previamente verificarse la titularidad o propiedad del mismo. Y ASÍ SE DECLARA.-

VI

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho C.V.C.J., Defensora Pública Auxiliar Trigésima Primera de Indígena con competencia Penal Ordinario para la Fase de Proceso, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su cualidad de defensora del ciudadano L.A.P.P..

SEGUNDO

DECRETA la L.I. a favor del ciudadano L.A.P.P., titular de la cédula de identidad N° V-20.946.522, quedando sin efecto las medidas de privación de libertad impuesta por Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a través de la decisión N° 1.281-14, de fecha 15 de Septiembre de 2014.

TERCERO

REVOCA la decisión N° 1.281-14, de fecha 15 de septiembre de 2014, dictada en la causa N° 10C-16.020-14, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

CUARTO

LEVANTA la medida precautelar que recae sobre el vehículo que guarda las siguientes características: MARCA: FORD, CLASE: CAMIÓNM MODELO: F-250, COLOR: BLANCO, PLACAS: A12EB5A, AÑO: 1995, por lo que procederá la instancia a emitir el respectivo oficio para su entrega, debiendo previamente verificarse la titularidad o propiedad del mismo.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en Maracaibo, a los veintisiete (27) días del mes de octubre de 2014. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA A.B.

Presidenta de la Sala

YOLEYDA MONTILLA FEREIRA EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Ponente

EL SECRETARIO

ABOG. J.A.A.M.

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 457-14, en el Libro de Registro de Decisiones llevado por esta Sala Tercera, en el presente año y se notificó a las partes, conforme lo ordenado.-

ABOG. J.A.A.M.

El Secretario

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