Decisión nº 521-15 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 7 de Agosto de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, siete (07) de agosto de 2015

204º y 155º

ASUNTO: VP03-R-2015-001486

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA A.B.

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto, en la modalidad de efecto suspensivo, presentado por las abogadas A.M.P.F. y F.B.C., actuando con el carácter de Fiscales Auxiliares Interinas de la Sala de Flagrancia adscritas a la Fiscalía Superior del Ministerio Público, contra la decisión Nro. 077-15, de fecha 15.07.2015, emitida por el Juzgado Primero Itinerante en Funciones de Control de Primera Instancia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el referido Juzgado en la audiencia de presentación de imputado, entre otras cosas, decretó la aprehensión en flagrancia del ciudadano M.J.B.Z., portador de la cédula de identidad Nro. 14.006.108, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de la contenida en el numeral 1° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del mencionado ciudadano, a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO; declaró con lugar la solicitud de medidas precautelativas de aseguramiento e incautación realizada por el Ministerio Público, en relación al vehículo que posee las siguientes características: MARCA: CARIBE, MODELO: 442, COLOR: PLATA, PLACAS: AA774JI, AÑO: 1983; y decretó el procedimiento ordinario, conforme a lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recurso cuyas actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 06.08.2015, dándose cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA A.B..

La Sala debe pronunciarse respecto a la admisibilidad del recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, y al respecto, se evidencia que las abogadas A.M.P.F. y F.B.C., actúan con el carácter de Fiscales Auxiliares Interinas de la Sala de Flagrancia adscritas a la Fiscalía Superior del Ministerio Público, por lo que se encuentran legítimamente facultadas para ejercer el recurso de apelación de autos, de conformidad con lo previsto en el numeral 14 del artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 424 y 428 eiusdem.

En lo que respecta al lapso procesal para la interposición del recurso de apelación de auto bajo la modalidad de efecto suspensivo, se evidencia de actas que el mismo fue interpuesto de manera tempestiva, ello es, el mismo día del dictamen del fallo impugnado, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.-

En lo atinente al motivo de apelación, observa esta Sala que el recurso de apelación va dirigido a impugnar la decisión Nro. 077-15, de fecha 15.07.2015, emitida por el Juzgado Primero Itinerante en Funciones de Control de Primera Instancia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, toda vez que la juzgadora decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad a favor del imputado de marras, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Seguidamente, se deja constancia que los profesionales del derecho D.A.B.V. y C.R., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 148.711 y 158.488, en su condición de defensores privados del ciudadano M.J.B.Z., dieron contestación al recurso de apelación de auto por efecto suspensivo fuera del lapso previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que en la audiencia de presentación de imputado los mismos dejaron constancia que se acogían al lapso establecido por el legislador para dar contestación al recurso de apelación; evidenciando esta Sala que ese lapso al cual se acogen los abogados defensores, se refiere a lo previsto en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo importante recalcar que el efecto suspensivo incoado por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputado, tal cual como corresponde, se refiere al previsto en el artículo 374 eiusdem, por lo que era deber de la defensa dar contestación al recurso en el mismo acto de presentación de imputado y no así como erróneamente lo presentó, por lo que se inadmite la contestación al recurso de apelación presentado, por ser este extemporáneo. Así se decide.-

Como corolario, quienes conforman este Tribunal Colegiado consideran pertinente admitir el presente recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por las abogadas A.M.P.F. y F.B.C., actuando con el carácter de Fiscales Auxiliares Interinas de la Sala de Flagrancia adscritas a la Fiscalía Superior del Ministerio Público, contra la decisión Nro. 077-15, de fecha 15.07.2015, emitida por el Juzgado Primero Itinerante en Funciones de Control de Primera Instancia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; procediendo esta Sala en esta misma fecha a pronunciarse sobre el contenido del mismo, ello en aras de una justicia célere, expedita, sin dilaciones indebidas, tal como lo preceptúa el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que siendo la oportunidad prevista en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Las abogadas A.M.P.F. y F.B.C., actuando con el carácter de Fiscales Auxiliares Interinas de la Sala de Flagrancia adscritas a la Fiscalía Superior del Ministerio Público, presentaron recurso de apelación de auto en la modalidad de efecto suspensivo, en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

Que: “…este Representante Fiscal con el basamento señalado en el encabezado del presente recurso apeló (sic) en EFECTO SUSPENSIVO, por considerar los siguientes elementos de convicción que otorgan en a las actas autosuficiencia probatoria en la comisión del delito imputado a tales efecto me permito trascribir las circunstancia de tiempo modo y lugar en la que suscitaron los hechos: (…). ES EL CASO, CIUDADANOS JUECES, QUE EL TRIBUNAL AQUO, AL MOMENTO DE EMITIR SU RESOLUCIÓN, CONSIDERÓ DECRETAR A FAVOR DE M.J.B.Z., MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD CONFORME AL ARTÍCULO 242 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, PREVISTAS EN EL ORDINAL 1o, TENIENDO COMO FUNDAMENTO QUE NO SE ENCUENTRA (sic) LLENOS LOS EXTREMOS DEL 236 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL…”

Que: “…para consideran (sic) estas Representantes fiscales llenos los extremos del 236 del Código Orgánico Procesal Penal: Primero nos encontramos en presencia de un delito que merece pena privativa de libertad, ya que el delito que se le imputa es el delito de Contrabando Agravado el cual tiene establecida una pena de seis a diez años de prisión. Segundo: en el momento de la aprehensión del ciudadano que hoy se imputa el mismo se encontraba transportando la cantidad de 400 litros de gasoil sin presentar la respectiva documentación expedida por el MINISTERIO DEL PODER POPULAR DE ENERGÍA Y MINAS, para la manipulación y trasporte de dicho hidrocarburo y Tercero: y nos encontramos en presencia de un peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad por cuanto en el momento de la audiencia de presentación de imputado, el imputado solo (sic) hizo referencia en cuanto su residencia a un sector determinado sin especificar el numero de casa ni puntos de referencia que hagan precisa su dirección y por ende su ubicación (…) Por lo que la jueza al decidir lo hizo SIN TOMAR EN CONSIDERACIÓN LO PLASMADO EN LAS PRESENTES ACTUACIONES; POR LO QUE DE ESTA FORMA CONSIDERAMOS, QUE NO SE ASEGURAN LAS RESULTAS DEL PROCESO, Y POR LO TANTO QUEDARÍA ILUSORIA, UNA CORRECTA Y SANA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA…”

Que: “…el Ministerio Publico, al momento de recibir las actuaciones emanadas del organismo actuante, realiza un análisis serio y exhaustivo de las actuaciones, por lo que consideramos que en la presente investigación, existen indicios suficientes, para aportar la calificación jurídica aportada, la cual consiste en un delito grave, el cual va en contra de la colectividad siendo por lo tanto un delito pluriosfensivo…”

Que: “…El Ministerio Publico (sic), como titular de la acción penal, por mandato constitucional, tiene como una de sus funciones, la de investigar la verdad de los hechos denunciados, pero es menester señalar, que tanto el imputado como la victima (sic), son merecedores de confianza, y es sorprendente como la JUEZA PRIMERO EN FUNCIONES DE CONTROL ILÍCITOS ECONÓMICOS DEL CIRCUITO PENAL DEL ESTADO ZULIA, no tomando en consideración al momento de emitir su decisión, todos y cada uno de los elementos de convicción ut supra indicados; sin embargo esta Representante de la Vindicta Publica, respeta, pero a su vez disiente de la Resolución que el Órgano Jurisdiccional, acordó en este proceso penal; ello, sin que obste a que pueda ejercer en el día de hoy el presente Recurso legal…”

Solicitó que: “…revoquen la decisión emanada del JUZGADO PRIMERO EN FUNCIONES DE CONTROL ILÍCITOS ECONÓMICOS DEL CIRCUITO PENAL DEL ESTADO ZULIA, por no ser procedente en derecho, ya que a tenor de esta Representación Fiscal, considero que en el caso de marras, se encuentran llenos los supuestos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del COPP…”

III

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala, que el recurso de apelación interpuesto se centra en impugnar la decisión Nro. 077-15, de fecha 15.07.2015, emitida por el Juzgado Primero Itinerante en Funciones de Control de Primera Instancia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y a tal efecto, la Representación Fiscal denunció que en el presente caso se encuentran cubiertos los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se está en presencia de un hecho punible enjuiciable de oficio que merece pena privativa de libertad, existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del ciudadano M.J.B.Z. en la presunta comisión del delito imputado y existe una presunción del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, aunado a que el delito imputado es un delito pluriofensivo que afecta a la colectividad; por lo que solicita se revoque la decisión proferida por la Instancia.

Precisadas como han sido las denunciadas realizadas por el Ministerio Público en su escrito recursivo, es por lo que estas jurisdicentes consideran necesario, como punto previo, aclarar que en los casos que el Ministerio Público impute solamente el delito de Contrabando Agravado, previsto y sancionado en el artículo 20 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en la audiencia oral de presentación de imputado, y el juez o jueza de la recurrida, declare sin lugar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; lo procedente es el recurso de apelación ordinario, y no el recurso de apelación conforme lo establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que dicho delito, por sí solo no se encuentra en el catálogo de delitos exceptuados, ni posee una pena de doce (12) años en su límite máximo; sin embargo, como en el presente caso se ha interpuesto en dichos términos y la recurrida le dio el trámite en tal sentido, con la particularidad, que además, lo tramitó como si se tratara del establecido en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta Sala que debe darle el trámite en atención al derecho a la doble instancia que poseen las partes, pero haciendo la salvedad, que en este caso, tanto el Ministerio Público, imputado o defensa tenían el recurso ordinario, pero no en efecto suspensivo. Así se declara.

Por otra parte, esta Alzada, a los fines de resolver los argumentos del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Pùblico, pasa a citar los fundamentos de la jueza de instancia para resolver, y al respecto, estableció lo siguiente:

…Se observa que la detención del imputado de autos, se produjo bajo una presunción objetiva, motivada sobre la base de que el mismo se encontraba bajo los efectos de la flagrancia prevista en el articulo 234 del Código Orgánico procesal Penal, por encontrarse ante la presencia de evidencias de interés criminalístico, por lo que, habiendo el mismo resultado aprehendido el día 01 de Agosto (sic) de este año, aproximadamente a las 01:40 de la tarde, se evidencia que ha sido presentado dentro de las 48 horas establecidas en el articulo (sic) 44.1 de La Constitución de La República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional, se decreta la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA en el presente procedimiento. Así se declara.

De igual forma, estudiado como ha sido el presente asunto, llega a la convicción el órgano subjetivo, de que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, como lo es el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 20 NUMERAL 14 de la Ley Sobre el delito de Contrabando: cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO; convicción que deviene de las actas que conforman el presente expediente, de las cuales surgen plurales y fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano hoy individualizado, se encuentra incurso en el hecho punible que se le atribuye, y que en consecuencia es, autor o partícipe del delito que se le imputa, a saber: 1) ACTA POLICIAL inserta al folio 03, de fecha 01 de Agosto de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Cuarta Compañía, Destacamento 114, Comando de Zona No. 11 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, de la cual se desprenden las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en las que se produjo la aprehensión del imputado de autos, las cuales se dan por reproducidas. 2) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS inserta al folio 04, de fecha 01 de Agosto de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Cuarta Compañía, Destacamento 114, Comando de Zona No. 11 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela y el imputado de autos. 3) ACTA DE RETENCIÓN inserta al folio 05, suscrita por funcionarios adscritos a la Cuarta Compañía, Destacamento 114, Comando de Zona No. 11 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, referente al vehículo descrito en actas. 4) C.D.R.D.C. inserta al folio 06, suscrita por funcionarios adscritos a la Cuarta Compañía, Destacamento 114, Comando de Zona No. 11 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela. 5) REGISTROS DE CADENA DE CUSTODIA insertas al folio 07 y 08, de fecha 02 de Agosto de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Cuarta Compañía. Destacamento 114, Comando de Zona No. 11 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, referentes a los elementos de interés criminalísticos incautados al imputado de autos. 6) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, inserta al folio 09, de fecha 02 de Agosto de 2015, practicada por funcionarios adscritos a la Cuarta Compañía, Destacamento 114, Comando de Zona No. 11 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, en el lugar de la aprehensión. 7) FIJACIONES FOTOGRÁFICAS insertas al folio 13, tomadas por funcionarios adscritos a la Cuarta Compañía, Destacamento 114, Comando de Zona No. 11 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela; circunstancia a la que atiende éste Tribunal, única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho.

Por otra parte, se observa que la representación fiscal solicita la imposición de medida de privación judicial preventiva de libertad, y la defensa por su parte, la aplicación de una medida cautelar menos gravosas que la solicitada por el Ministerio Público. En ese sentido, la defensa opone: 1) C.d.P.A. emitido por la Unión de Ganadero El Laberinto (UGALAB), 2) Copia del documento de compra venta del fundo saturnino con la cual se comprueba la propiedad que posee el ciudadano Á.B. sobre dicho fundo lugar para el cual se llevaría el combustible, 3) Copia de la factura de la reparaciones mecánicas que se le hicieron a la maquina tipo Nuifer emitida por la empresa FARIMACA, con la cual se pretende determinar que si existe la maquina para la cual se necesita el combustible, 4) Copia de la solicitud de combustible para el consumo propio emitido por la dirección general de mercado interno, 5) Dos (02) copias contentiva de la cédula y el rif personal del ciudadano Á.A.B.T., quien es el propietario de la hacienda y patrón de mi cliente el ciudadano M.J.B.Z., 6) Carta de trabajo emitida por el ciudadano Á.B. de fecha 03 de agosto del 2015, 7) Factura numero de control 5155 de fecha 01 de agosto del 2015, emitida por la empresa auto Servicios Amalia ubicada en el kilómetro 26 carretera la concepción, 8) Cadena documentaría del vehículo que conducía el hoy imputado.

Así las cosas, evidencia el Tribunal la existencia de un ilícito penal presuntamente cometido por el incriminado de autos, como lo es el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 NUMERAL 14 de la Ley Sobre el delito de Contrabando; cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, por lo que se ve satisfecho el numeral primero del artículo 236 del Código Adjetivo Penal.

Asimismo, se verifica de las actas la existencia de los plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del imputado, los cuales han sido señalados con detalle previamente en este mismo acto, a saber: 1) ACTA POLICIAL inserta al folio 03, de fecha 01 de Agosto de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Cuarta Compañía, Destacamento 114, Comando de Zona No. 11 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela. 2) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS inserta al folio 04, de fecha 01 de Agosto de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Cuarta Compañía, Destacamento 114, Comando de Zona No. 11 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela y el imputado de autos. 3) ACTA DE RETENCIÓN inserta al folio 05, suscrita por funcionarios adscritos a la Cuarta Compañía, Destacamento 114, Comando de Zona No. 11 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, referente al vehículo descrito en actas. 4) C.D.R.D.C. inserta al folio 06, suscrita por funcionarios adscritos a la Cuarta Compañía, Destacamento 114, Comando de Zona No. 11 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela. 5) REGISTROS DE CADENA DE CUSTODIA insertas al folio 07 y 08, de fecha 02 de Agosto de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Cuarta Compañía, Destacamento 114, Comando de Zona No. 11 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, referentes a los elementos de interés criminalísticos incautados al imputado de autos. 6) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, inserta al folio 09, de fecha 02 de Agosto de 2015, practicada por funcionarios adscritos a la Cuarta Compañía, Destacamento 114, Comando de Zona No. 11 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, en el lugar de la aprehensión. 7) FIJACIONES FOTOGRÁFICAS insertas al folio 13, tomadas por funcionarios adscritos a la Cuarta Compañía, Destacamento 114, Comando de Zona No. 11 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela; con lo cual queda satisfecho el numeral segundo del referido articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al tercer numeral, referido al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, puede evidenciar quien suscribe que la pena que podría llegarse a imponer en el presenta caso, dado el delito precalificado por el Ministerio Público, no excede de los diez años de prisión; es además oportuno referir que a consideración de el órgano subjetivo el imputado ha demostrado poseer arraigo en el país, y se ha conducido de tal manera que se manifiesta su voluntad de someterse al presente proceso penal iniciado en su contra. En este particular, es importante para el este jurisdicente desvincular la presunción de peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad con la gravedad del delito presuntamente cometido, como único elemento de valoración para estimar los mismos como acreditados; es deber del juez evaluar el comportamiento del imputado antes del proceso, que éste indique su dirección de residencia y su ocupación fija, tal como en el presente caso, y la posibilidad de que este, por la ocupación que ostente o por cualquier otra circunstancia, pudiera ejercer presión sobre testigos o victimas (sic); en fin deben ser apreciadas las circunstancias de cada caso en particular. De manera que, a criterio de quien aquí decide, no concurren en este asunto penal los tres ordinales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para que proceda la aplicación de la medida de coerción personal extrema solicitada por la representación del Ministerio Público.

(…)

Establecido lo anterior, este tribunal de instancia considera que lo procedente en el presente caso es desestimar la solicitud fiscal en cuanto a la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad, pues, si bien como previamente se apuntó, existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad, así como plurales elementos de convicción que pudieran comprometer la responsabilidad penal del hoy imputado, no es posible acreditar el peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad, en razón de la posible pena a imponer y tomando en cuenta el imputado ha aportado suficientes datos de identificación y ubicación, con lo que han demostrado poseer arraigo en el país, sumado a que de actas no se evidencia que el mismo tenga antecedentes penales ni constancia de conducta predelictual, lo que motiva a esta jurisdicente a considerar que las resultas del proceso pueden ser satisfechas con una medida de coerción personal menos gravosa, más aún cuando debe tomarse en cuenta los principios de presunción de inocencia, afirmación de libertad, estado de libertad y proporcionalidad establecidos en los artículos 8, 9, 229 y 230 todos del Código Orgánico Procesal Penal, y la magnitud del daño causado en este caso, el cual se ve minimizado por las circunstancias que rodean el mismo en los términos ya expuestos; es por lo que se hace procedente el decreto de medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, conforme a las previsiones del artículo 242 ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es DETENCIÓN DOMICILIARIA, en la dirección de domicilio aportada por el imputado en este acto, bajo custodia de funcionarios adscritos a la Cuarta Compañía, Destacamento 114, Comando de Zona No. 11 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela quienes deberán velar por el cumplimiento de lo aquí decidido mediante rondas de patrullaje. Así se decide.

Con respecto a la solicitud de MEDIDAS PRECAUTELATIVAS DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN, formulada por el Ministerio Público, la misma se declara Con Lugar, y en consecuencia, de conformidad con el articulo (sic) 518 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el 585 del Código de Procedimiento Civil y Primer Parágrafo del articulo (sic) 588 Ejusdem, el vehículo cuyas características son: MARCA CARIBE, MODELO 442, COLOR PLATA, PLACAS AA774JI, AÑO 1983, actualmente depositado en el Estacionamiento J.E.L. queda A LA ORDEN DE ESTE TRIBUNAL, quien tendrá a su cargo el control, administración, guarda, custodia y conservación del mismo, a tenor de lo que dispone el referido articulo (sic). Se ordena asimismo al MINISTERIO DEL PODER POPULAR DE ENERGÍA Y MINAS practicar experticia a la sustancia, presunto combustible, incautado. Así se decide.

En relación al desarrollo de la investigación, se declara con lugar el petitum del Ministerio Público, y se acuerda continuarla conforme a las normas del Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual tiene como finalidad, la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa de la imputada o imputada. Así se decide. Finalmente, se acuerda proveer las copias solicitadas por las partes…

Luego del anterior análisis, estas juzgadoras de Alzada evidencian que la a quo al momento de dictar el fallo impugnado consideró la existencia del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, y merece pena privativa de libertad, asimismo, estableció que en virtud de los suficientes elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, se presume la participación del ciudadano M.J.B.Z. en el mencionado delito, configurándose así los presupuestos procesales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante, en relación al numeral 3, la jueza de Control estimó que en presente caso no se presume el peligro de fuga, toda vez que el encausado de actas tiene arraigo en el país, determinado por su domicilio exacto y la documentación presentada por la defensa en ese acto, sumado a que de actas no se evidencia que el mismo tenga antecedentes penales ni constancia de conducta predelictual, lo que motivó a la a quo a considerar que las resultas del proceso pueden ser satisfechas con una medida de coerción personal menos gravosa, y por ello, decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal

Vistas así las cosas, este Tribunal ad quem observa que el Juzgado de Control analizó cada uno de los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para proceder a dictar el fallo impugnado del cual devino el decreto de una medida cautelar menos gravosa a favor del encausado de marras, verificándose así que la instancia tomó en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa para establecer los fundamentos de hecho y de derecho que la conllevaron a dictar el dispositiva del fallo, narrando según el contenido de las actuaciones preliminares puestas a su estudio por el Ministerio Público en el acto de individualización del imputado, siendo estos elementos los que vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, que en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución, lo cual del estudio realizado a la misma y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación subido a esta Alzada, se verifica cumplido por el Juez de Instancia.

No obstante lo dicho, resulta atinente indicar, que si bien el presente procedimiento se inició cuando el ciudadano M.J.B.Z. presuntamente se encontraba transportando la cantidad de dos recipientes metálicos con capacidad de 200 litros aproximadamente cada uno, contentivos en su interior de de combustible tipo gasoil, para un total de cuatrocientos litros aproximadamente de gasoil, sin la debida autorización que ampare la tenencia lícita de dicho combustible, aunado a que de actas se evidencian suficientes elementos de convicción, como lo son: 1) ACTA POLICIAL de fecha 01 de agosto de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Cuarta Compañía, Destacamento 114, Comando de Zona No. 11 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, de la cual se desprenden las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en las que se produjo la aprehensión del imputado de autos. 2) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS de fecha 01 de agosto de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Cuarta Compañía, Destacamento 114, Comando de Zona No. 11 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, 3) ACTA DE RETENCIÓN DEL VEHÍCULO de fecha 01 de agosto de 2015, suscrita por los funcionarios actuantes, 4) C.D.R.D.C. de fecha 01 de agosto de 2015, suscrita por los funcionarios actuantes, 5) REGISTROS DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 02 de agosto de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Cuarta Compañía. Destacamento 114, Comando de Zona No. 11 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, referentes a los elementos de interés criminalísticos incautados en el procedimiento, 6) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 02 de agosto de 2015, practicada por los funcionarios actuantes y 7) FIJACIONES FOTOGRÁFICAS tomadas por los funcionarios actuantes; no es menos cierto que las resultas del proceso pueden ser satisfechas con alguna de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad (tal como lo decretó la jueza de control en la decisión recurrida), toda vez que de actas se observa que el procesado de marras tiene determinado su domicilio, aunado a que no tiene antecedentes penales, por lo que, tomando en consideración que el juzgamiento en libertad, que como regla, emerge en nuestro proceso penal, como el desarrollo de un mandato contenido en el numeral 1 del artículo 44 del texto constitucional, el cual consagra el derecho a la libertad personal, resulta proporcional el mantenimiento de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad decretada por la jueza de instancia.

A tal efecto, esta Alzada estima oportuno recordar, que al momento de decretarse la privación de libertad de un ciudadano, no sólo debe tomarse en cuenta la pena que podría llegar a imponerse, pues la presunción de inocencia y la afirmación de libertad constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal, que deben tomarse en cuenta al momento de dictar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, pues, dicha medida sólo procederá cuando las resultas del proceso no puedan ser satisfechas con una medida menos gravosa, lo cual ha quedado desvirtuado en el caso de marras, en razón de las circunstancias particulares del caso, como lo, el domicilio ubicable del imputado de actas, determinado por su domicilio, sumado a que el mismo no posee antecedentes penales ni conducta predelictual.

Dentro de ese marco, esta Sala considera necesario citar el contenido de los artículos 9, 229 y 242 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales rezan lo siguiente:

Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.

Artículo 229. Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Artículo 242. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes: (Omissis)”.

En este mismo orden y dirección, considera esta Alzada oportuno citar la obra del autor R.R.M., en su obra CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, al referirse al también citado artículo 242, cuando establece lo siguiente:

…Norma que es correspondiente con el principio de juzgar en libertad. Tiene un sentido gradual, buscando lo menos gravoso para el imputado. Es conveniente recordar que los jueces deber valorar el caso concreto, recordando que la finalidad del proceso penal no es el castigo, que la aplicación de la pena tiene carácter fundamental preventivo y de reeducación, por lo que deben examinarse todas las circunstancias del caso concreto…

(p.286).

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 727, de fecha 5 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, señaló:

…el derecho a la libertad personal surge como una obligación del Estado de garantizar el pleno desenvolvimiento del mismo, limitando su actuación a la restricción de tal derecho sólo cuando el ciudadano haya excedido los límites para su ejercicio mediante la comisión de una de las conductas prohibidas en los textos normativos de carácter legal…

.

Por ello, para el otorgamiento de toda medida de coerción personal debe prevalecer el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes, situación que se cumplió en el caso de marras, en razón de que la jueza de instancia al momento de dictar el fallo impugnado a.l.c. del caso particular para otorgar la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano M.J.B.Z., por lo que se mantiene la misma, en razón de ser proporcional al caso que nos ocupa. Así se decide.-

En razón de las consideraciones anteriormente establecidas, estas juzgadoras de Alzada consideran que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho y no violenta ninguna garantía legal ni constitucional, por lo que, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por las abogadas A.M.P.F. y F.B.C., actuando con el carácter de Fiscales Auxiliares Interinas de la Sala de Flagrancia adscritas a la Fiscalía Superior del Ministerio Público, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión Nro. 077-15, de fecha 15.07.2015, emitida por el Juzgado Primero Itinerante en Funciones de Control de Primera Instancia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el referido Juzgado en la audiencia de presentación de imputado, entre otras cosas, decretó la aprehensión en flagrancia del ciudadano M.J.B.Z., portador de la cédula de identidad Nro. 14.006.108, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de la contenida en el numeral 1° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del mencionado ciudadano, a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO; declaró con lugar la solicitud de medidas precautelativas de aseguramiento e incautación realizada por el Ministerio Público, en relación al vehículo que posee las siguientes características: MARCA: CARIBE, MODELO: 442, COLOR: PLATA, PLACAS: AA774JI, AÑO: 1983; y decretó el procedimiento ordinario, conforme a lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.-

LLAMADO DE ATENCIÓN A LA INSTANCIA

Hechas las consideraciones anteriormente expuestas en la presente decisión, no pueden dejar pasar por alto las juezas que integran este Tribunal de Alzada, en hacer un llamado a atención a la ciudadana Jueza, Dra. JOLENY CAMEJO MELEAN, quien actualmente ejerce funciones jurisdiccionales en el Tribunal Primero Itinerante de Primera Instancia en funciones de Control con Competencia en delitos económicos y fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con el objeto de que en futuras situaciones como en la que se dio en esta causa, donde en una audiencia oral de presentación de imputado, el Ministerio Público anuncie recurso de apelación en efecto suspensivo, contra la decisión que declare sin lugar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, instruya a la secretaria o secretario, sobre el trámite que debe darse en estos casos, que es conforme lo establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que las partes exponen sus alegatos en la misma audiencia y se remiten las actuaciones, dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes la Corte de Apelaciones; por lo que no debe esperar lapso alguno para que el Ministerio Público o Defensa fundamenten su recurso de apelación, ya que en este caso se hace de forma oral en la misma audiencia; tal y como lo establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, que a tal efecto expresa:

Artículo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.

En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones

(Destacado de la Sala)

En este caso, será la Corte de Apelaciones que determinará si es admisible o no y resolver, en caso que proceda, el fondo del asunto; por lo que se insta a la jueza de instancia a ser más cuidadosa en el trámite administrativo que se le de a los recursos de apelación, so pena de menoscabar la tutela judicial efectiva, conforme lo establece el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y en consecuencia, ser objeto de las sanciones administrativas-disciplinarias a que hubiere lugar, de acuerdo a la Ley.

LLAMADO DE ATENCIÓN AL MINISTERIO PÚBLICO

Se procede a realizar un llamado de atención a las profesionales del derecho A.M.P.F. y F.B.C., actuando con el carácter de Fiscales Auxiliares Interinas de la Sala de Flagrancia adscritas a la Fiscalía Superior del Ministerio Público, con el objeto de que en futuras oportunidades se abstenga de presentar recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, sin antes analizar el contenido de dicho artículo, toda vez que para su procedencia, es necesario, como bien se estableció en el punto previo de esta decisión, que el delito imputado se encuentre dentro de las excepciones para suspender los efectos de la libertad dictada por el a quo, o en su defecto, el delito merezca pena privativa de libertad de doce años en su límite máximo, por lo que se insta a la Representación Fiscal para que al momento de ejercer el mencionado recurso lo realice en estricto apego a lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

LLAMADO DE ATENCIÓN A LA DEFENSA

Esta Sala considera importante referirle a los profesionales del derecho D.A.B.V. y C.R., que al momento de dar contestación a algún recurso de apelación interpuesto conforme al artículo 374 del Texto Adjetivo Penal, el mismo proceda a contestar inmediatamente, y no así acogerse al lapso previsto en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que su trámite es distinto en relación al previsto en el artículo 374 eiudem, en tal sentido, la defensa de actas debe exponer sus alegatos para la contestación del recurso, una vez que la Representación Fiscal ejerza el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo; por lo que se apercibe a la defensa con el objeto de que en futuras oportunidades se acoja al lapso por el cual ha sido incoado el recurso de apelación.

V

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por las abogadas A.M.P.F. y F.B.C., actuando con el carácter de Fiscales Auxiliares Interinas de la Sala de Flagrancia adscritas a la Fiscalía Superior del Ministerio Público.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión Nro. 077-15, de fecha 15.07.2015, emitida por el Juzgado Primero Itinerante en Funciones de Control de Primera Instancia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el referido Juzgado en la audiencia de presentación de imputado, entre otras cosas, decretó la aprehensión en flagrancia del ciudadano M.J.B.Z., portador de la cédula de identidad Nro. 14.006.108, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de la contenida en el numeral 1° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del mencionado ciudadano, a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO; declaró con lugar la solicitud de medidas precautelativas de aseguramiento e incautación realizada por el Ministerio Público, en relación al vehículo que posee las siguientes características: MARCA: CARIBE, MODELO: 442, COLOR: PLATA, PLACAS: AA774JI, AÑO: 1983; y decretó el procedimiento ordinario, conforme a lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO

ACUERDA librar oficio al Juzgado Primero Itinerante en Funciones de Control de Primera Instancia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines que ejecute lo aquí decidido.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los siete (07) días del mes de agosto del año 2015. Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

D.N.R.

Presidenta de la Sala

VANDERLELLA A.B.E.D.V.R.

(Ponente)

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 521-2015, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA