Decisión nº 058-16 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 4 de Febrero de 2016

Fecha de Resolución 4 de Febrero de 2016
EmisorCorte de Apelaciones Sala 3
PonenteVanderlella Andrade
ProcedimientoCon Lugar El Recurso De Apelación Con Efecto Suspensivo

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, cuatro (04) de febrero de 2016

204º y 156º

ASUNTO: VP03-R-2016-000121

Decisión N° 058-2015

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA A.B.

Han subido las presentes actuaciones contentivas del recurso de apelación de auto, en la modalidad de efecto suspensivo, presentado por las abogadas NAIBELITH J.T. y A.M.P.F., en su carácter de Fiscales Auxiliares Interinas de la Sala de Flagrancia adscritas a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia con sede en Maracaibo, contra la decisión Nro. 044-16, de fecha 25.01.2016, emitida por el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad por falta de testigos y la aprehensión en flagrancia; acordó la nulidad absoluta de la cadena de c.d.e.f.; y en consecuencia, acordó la l.i. y sin restricciones a favor del ciudadanos WINDER A.A.G., a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley sobre el delito de Contrabando.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 01.02.2016, se dio cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA A.B..

La admisión del recurso se produjo el día 02.02.2016, por lo que siendo la oportunidad prevista en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal y en el tercer aparte del artículo 442 eiusdem, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Las abogadas NAIBELITH J.T. y A.M.P.F., en su carácter de Fiscales Auxiliares Interinas de la Sala de Flagrancia adscritas a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia con sede en Maracaibo, presentaron recurso de apelación de auto en la modalidad de efecto suspensivo, en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

…siendo la oportunidad procesal de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado con el Recurso de Apelación en efecto Suspensivo por considerar que existen elementos que hacen presumir la responsabilidad del ciudadano WINDER A.A.G. CÉDULA DE IDENTIDAD NÚMERO V-29.6941.241, en relación al delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo (sic) 57 de la Sobre el Delito de Contrabando, delitos cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, aunado que al momento de realizar su inspección de rutina el ciudadano manifestó a los funcionarios actuantes de manera voluntaria que no transportaba ningún objeto o cosa de interés criminalistico (sic) y visto que en su equipaje se consiguieron cierta cantidad de medicamentos que escasean en la actualidad en el mercado venezolano e instrumento utilizado únicamente en el sistema hospitalario como lo son los torniquetes colectados al momento de la aprehensión se considera que existen razonables elementos de interés criminalisticos (sic) como lo son los objetos antes mencionados, elementos que infieren del acta policial de fecha 23 de Enero (sic) de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al destacamento 112 del comando Puerto Guerrero, Municipio que en la actualidad se encuentra en estado de excepción y se prohibe (sic) el paso de mercancía y personas sin autorización expresa del Estado Venezolano, el acta de inspección técnica del sitio del suceso de fecha 23 de Enero (sic) de 2016, acta de retención de evidencia de fecha 23 de Enero (sic) de 2016, donde se evidencia la firma del ciudadano como propietario de la mercancía, asimismo reseña fotográfica y la manera en la cual era trasportada (oculta), cadena de c.d.e.f. signada con el N° 036 y N° SIP 039, donde los funcionarios dejan constancia de la mercancía colectada e igualmente en las actas que rielan en la presentes actas, se encuentran los oficios emanados de la Fiscalía 18° del Ministerio Público, signado con los N° 0475-16 dirigido a FUNDASALU Y 0477-16 dirigido a la Aduana Principal en Maracaibo, dirigidos a que se practiquen en primer lugar, y experticia de reconocimiento y avaluó real dirigido a la Aduana Principal, es por lo que se le solicita a los Ciudadanos Jueces Superiores decrete SIN LUGAR la decisión N° 044-16, emana del Juzgado Segundo de Control Itinerante de este Circuito Judicial Penal y tome en cuenta todos los elementos presentados por la Fiscalía del Ministerio Público, que dieron lugar para hacer la solicitud de privativa de libertad en contra del ciudadano WINDER A.A.G. CÉDULA DE IDENTIDAD NÚMERO V-29.641.241. Es todo"…

III

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El profesional del derecho E.R., Defensor Público Décimo adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensor del ciudadano WINDER A.A.G., dio contestación al recurso de apelación presentado bajo la modalidad de efecto suspensivo, argumentando lo siguiente:

…Ciudadana Juez Segunda en Funciones de Control itinerante con Competencia en delitos Económicos y fronterizos Zulia, el Recurso de Apelación invocado por la representante del Ministerio Público, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, es un recurso propio del procedimiento abreviado y nos encontramos en un procedimiento ordinario que justamente fue decretado nulo, asimismo la excepción prevista en dicho articulo no contempla delitos económicos y fronterizos, sino un catalogo de delitos distintos, razón por la cual el efecto suspensivo invocado es inaplicable e incongruente, por otro lado ciudadana Juez solicito de conformidad con el Art. 334 de la Constitución que contempla que los Jueces están en al obligación de asegurar la integridad de la Constitución, en concordancia con lo contenido en el articulo (sic) 44, ordinal 1o y ordinal 7o del cual se desprende que ninguna persona podrá continuar en detención una vez decretada la l.i., por lo que se solicita se constituya en Juez Constitucional, desaplique el efecto suspensivo invocado, siendo que la Magistrado Rosa Mármol de León, en acertada Jurisprudencia contempla que el Estado Venezolano esta capacitado para ordenar la aprehensión de cualquier ciudadano en cualquier momento, es por lo cual solicito haga cumplir su decisión, conceda la l.i. a mi defendido e inste al Ministerio del Ministerio Público hacer uso de los recursos que les da la Ley contenidos en el Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal, en los cuales el Juez de Segundo Instancia pueda declarar o no con lugar su pretensión y en ese sentido se mantenga la l.i. decretada por los vicios de nulidad en el procedimiento y en ese sentido se respete la integridad de la Constitución, el derecho y el debido proceso. Es todo…

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala, que el recurso de apelación interpuesto se centra en impugnar la decisión Nro. 044-16, de fecha 25.01.2016, emitida por el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y al respecto el Ministerio Público denunció que la Jueza de Instancia al momento de decretar la l.i. y sin restricciones a favor del ciudadano WINDER A.A.G., no tomó en cuenta que en el presente caso existen suficientes elementos de interés criminalístico que hacen presumir la participación del referido ciudadano, en la comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN.

Siendo así las cosas, estas jurisdicentes de Alzada consideran importante traer a colación lo expuesto por la Instancia al momento de dictar la decisión recurrida, y en tal sentido, estableció los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL

PUNTO PREVIO DE ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO - SOLICITUD DE NULIDAD

En lo que respecta a la denuncia de la defensa con relación a la presencia de dos testigos para la práctica del procedimiento realizado en el presente caso, se considera preciso señalar, que en efecto, el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé el procedimiento a seguir, en los casos que deba realizarse inspección corporal de personas, dicho artículo es del tenor siguiente:

(…)

Del contenido de la norma transcrita se evidencia, que la misma no impone la obligación para los funcionarios actuantes, de la presencia de testigos que observen la inspección corporal; en tal sentido, debe puntualizarse que la presencia de testigos en la inspección corporal, tampoco puede obedecer como en algunas ocasiones desacertadamente se ha interpretado a la aplicación supletoria del artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando este dispone que:

(…)

En ningún momento se está refiriendo a la inspección de personas, ello en razón que la presencia de dos testigos, a la que hace referencia la norma ut-supra transcrita, se refiere a la inspección del lugar de los hechos y a los llamados registros; la primera que se efectúa en el sitio del suceso o escena del crimen con el objeto de comprobar el estado de las "cosas" en los "lugares públicos y privados", donde pueda haber rastros materiales del delito; y el segundo es decir el registro, que se refiere a la actividad que desarrollan las autoridades de investigación del delito, destinadas a localizar, ocupar y fijar la evidencia material de la comisión de un hecho punible o a capturar al imputado esquivo, en recinto privado de personas o en cualquier otro lugar que se encuentre protegido por disposiciones constitucionales.

De manera tal que en ningún momento se hace referencia a la obligatoriedad de la presencia de dos testigos para la inspección de personas, en tal virtud, como ya se ha aclarado, no existe violación del debido proceso o de la tutela judicial efectiva en el presente caso en el procedimiento efectuado por los funcionarios policiales.

Por lo que realizada la anterior aclaratoria y considerando adicionalmente que en el presente caso el imputado de actas fue aprehendido de manera flagrante, es por lo que concluye quien decide que en virtud de que existe una aprehensión fundamentada en una de las circunstancias previstas en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que permite la aprehensión de una persona sin orden judicial en los casos de flagrancia, no resulta ajustada a derecho la nulidad absoluta solicitada por la defensa técnica, con base a este motivo. En virtud de ello, frente a los argumentos y consideraciones antes descritos, considera esta Juzgadora que lo procedente en este caso es declarar SIN LUGAR la solicitud de nulidad de las actas policiales que conforman el presente proceso penal en base a este argumento. ASÍ SE DECLARA.-

Ahora bien, en relación a la denuncia por parte de la defensa técnica, en cuanto a que se dejó constancia en el acta policial que dicho procedimiento fue practicado siendo las diez y treinta de la mañana 10:30 am y fue presentado en el departamento de alguacilazgo vencido el lapso para ser puesto a la orden del Tribunal mi defendido, razón por lo cuál opera de pleno derecho la L.I., este Juzgado de conformidad con la Jurisprudencia del Magistrado Ponente: Marcos Tulio Dugarte Padrón, en el Expediente N° 08-1574, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 12 días del mes de mayo de dos mil nueve. Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación, se dejó sentado que ha sido su criterio pacifico (sic) que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los funcionarios policiales, no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional y, que adicionalmente, la supuesta lesión que genera la presentación del aprehendido luego de transcurrido el lapso de cuarenta ocho (48) horas previsto en el Texto Fundamental, cesa al verificarse la audiencia de presentación ante el tribunal de control y que dicha la captura genere en una privación judicial preventiva de libertad, (vid. Sentencias de la Sala Constitucional N° 526/01 y 182/07). Por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de l.i. en base a la presunta violación del debido proceso por cuanto la presentación del aprehendido luego de transcurrido el lapso de cuarenta ocho (48) horas previsto en el Texto Fundamental, cesa al verificarse la audiencia de presentación ante el tribunal de control y que dicha la captura genere en una privación judicial preventiva de libertad. ASÍ SE DECLARA.-

Por otra parte alega la defensa técnica que el registro de cadena de Custodia (sic) no indica quien (sic) es el funcionario que recibe la evidencia Física colectada, por lo cual no se cumple con las obligaciones de Ley y se realiza en inobservancia de lo contenido en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, en ese sentido solicita de Defensa Publica La Nulidad de la referida actuación. En este sentido es importante traer a colación la referida norma:

(…)

De manera tal que se observa, que la cadena de custodia es la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias, para la debida preservación y traslado de las evidencias a las respectivas, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio que se presente en el eventual juicio oral y público y sobre las evidencias que puede interponer diligencias de investigación la defensa técnica en aras de garantizar el derecho a la defensa que le asiste a los imputados e imputadas en todo el proceso penal como Derecho Humano, Constitucional y procesal, por lo que se hace necesario hacer las siguientes consideraciones:

Cabe poner de relieve el contenido del artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual el Legislador penal venezolano, previo las nulidades absolutas, con el objeto de garantizar la regularidad en el proceso, así como también brindar la protección de los derechos y garantías constitucionales, procesales y legales a las partes intervinientes en un proceso penal instaurado, a tal efecto la referida norma contempla lo siguiente:

(…)

Se colige de la supra transcrita disposición legal, que el Legislador penal venezolano, pone coto a través de la Institución o remedio procesal de la nulidad absoluta de las actuaciones Judiciales, cuando se lesionen o menoscaben derechos y garantías constitucionales, por lo que a la luz del derecho Constitucional y del derecho Penal, en su concepción formal, donde se exige un proceder determinado observando parámetros jurídicamente establecidos, cuyo fin inequívoco es deslastrar al proceso de todo vicio que pudiera afectar su validez.

Analizando minuciosa y detalladamente, la institución procesal de la nulidad derivada por contravención de los derechos y garantías constitucionales, es menester citar textualmente el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual plantea como un fin esencial del Estado, la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en la Constitución, dicha norma constitucional reza:

(…)

Por lo que puede inferirse, de la norma constitucional citada anteriormente, que el espíritu, propósito, razón de ser e intención del constituyente, es proteger íntegramente los derechos y garantías contempladas, partiendo del hecho cierto de que se prohibe (sic) inclusive a los Órganos del Poder Público, y a la colectividad fraguar violaciones o menoscabo de los mismos, en pro al mantenimiento y amparo al orden jurídico interno venezolano.

En perfecta sintonía, con lo hasta ahora planteado, es necesario traer a colación el criterio pacífico, uniforme y reiterado en el tiempo, con respecto a lo que configura la Tutela Judicial Efectiva, tanto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como por la Sala de Casación Penal del M.T. de la República, en los términos siguientes:

(…)

De la trascripción anteriormente realizada, se evidencia que el debido proceso al ser violado, traería como condición sine qua non, el que tenga asidero dentro de ese orden lógico procesal, la inobservancia de esa sucesión consecutiva de actos procesales, produciendo indefectiblemente una apatía al cumplimiento de los derechos y garantías Constitucionales y Legales previstos en el ordenamiento jurídico venezolano.

En tal sentido en la Sentencia N° 221, N° Expediente: 11-0098, de Fecha: 04/03/2011, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, conforme la doctrina anteriormente reproducida, reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. (...) La nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. (...) La nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto írrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: "E.B.G."). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.

Dicho lo anterior aprecia este Juzgado que de las actas que conforman la presente causa, y muy específicamente de la CADENA DE CUSTODIA Y EVIDENCIAS FÍSICAS, las cuales rielan a los folio (10 y 11) de la presente causa, se observa que el funcionario adscrito a GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA N° 11, DESTACAMENTO N° 112, SEGUNDA COMPAÑÍA COMANDO PUERTO GUERRERO, no dejaron constancia de a quien le fue entregada la evidencia física colectada en el presente procedimiento, siendo esta el medio probatorio de la presunta comisión del delito imputado en la presente audiencia, y donde permanece la misma, alegando el Ministerio Público que las mismas se encuentran en FUNDAMERCADO, siendo que a las mismas no les han sido practicadas aun la experticia de ley, ni este Juzgado asi (sic) lo ha dispuesto, pues se hace necesarias una serie de diligencias de investigación sobre las mismas a los fines de poder determinar la verdad de los hechos y sustentar cada una de las partes su tesis procesal, siendo que dicha evidencia fue entrega por el funcionario J.G.G.M., no se sabe a quien y en que lugar, por lo cual las mismas no pueden ser valoradas como medios probatorios por carecer de preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, siendo que el Legislador Patrio así lo dispuso y ello no puede ser relajado por las partes u organismos actuantes, pues ello vulnera flagrantemente el debido proceso y el derecho a la defensa, pudiendo traerse a colación la teoría del "FRUTO DEL ÁRBOL ENVENENADO" por lo que habiéndose practicado el procedimiento en contravención de los derechos y garantías Constitucionales y procesales, el resto del proceso carece de legalidad, en este sentido, observa este Tribunal que le asiste la razón a la defensa técnica cuando manifiesta que la el registro de cadena de Custodia no indica quien es el funcionario que recibe la evidencia Física colectada, por lo cual no se cumple con las obligaciones de Ley y se realiza en inobservancia de lo contenido en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, en ese sentido solicita de Defensa Publica La Nulidad de la referida actuación, afectando de esa manera el derecho a la defensa que le asiste Constitucional y procesalmente, y sin respetarse lo establecido en la norma penal adjetiva en relación al procedimiento bajo el cual debe ser levantado el REGISTRO DE CADENA Y C.D.E.F., motivos por el cual observa este Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control que ciertamente en el presente caso se verifica la violación del debido proceso en el presente procedimiento, asi (sic) como de la libertad personal del ciudadano WINDER A.A.G. CÉDULA DE IDENTIDAD NÚMERO V-29.641.241, establecidos en los artículos 25, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 1, 187 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta que a juicio de quien decide el procedimiento policial que se refleja agregado en actas fue realizado en contravención a la Constitución y a las Leyes, observando a profundidad inobservancia de las formas esenciales que deben cumplirse celosamente en la tramitación y resolución de los asuntos sometidos a consideración del órgano jurisdiccional por ser de estricto orden público, considerando que dicha omisión conculca de manera directa y flagrante el debido proceso, como se ha indicado, la seguridad y certeza jurídica y en especial a la libertad personal, amén de lo sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia N° 221, N° Expediente: 11-0098 Fecha: 04/03/2011, de la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, quien señala que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en violación con la ley al control de la doble instancia, toda vez y como bien sabemos la nulidad compone un remedio procesal para sanear los actos procesales defectuosos por la omisión de ciertas formalidades de índole esencial para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley, en tal sentido y como es el caso que nos ocupa la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación.

En consecuencia, se ACUERDA LA NULIDAD ABSOLUTA del CADENA DE CUSTODIA Y EVIDENCIAS FÍSICAS, las cuales rielan a los folio (10 y 11) de la presente causa, se observa que el funcionario adscrito a GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA N° 11, DESTACAMENTO N° 112, SEGUNDA COMPAÑÍA COMANDO PUERTO GUERRERO; y en consecuencia del resto de las actuaciones, por ende se acuerda la L.I. y sin RESTRICCIONES del ciudadano WINDER A.A.G. CÉDULA DE IDENTIDAD NÚMERO V-29.641.241, de conformidad con lo establecido en los artículos, 1, 187, 174, 175 y 179 del Código Adjetivo Penal y 49 de la Constitución Nacional. Y ASÍ SE DECIDE.-…

De lo anterior, se observa que la a quo declaró con lugar la solicitud de nulidad del acta de cadena de custodia y evidencias físicas planteada por la Defensa, por estimar que la misma no puede ser valorada como medio probatorio por carecer de preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, pues, la misma señala al funcionario que entrega la evidencia colectada, pero no señala al funcionario que la recibe; señalando a su vez, que según el Ministerio Público la mercancía incautada en el procedimiento se encuentra en FUNDAMERCADO, aún cuando a las mismas no se le ha practicado la experticia de ley, ni ese Juzgado lo ha ordenado, razón por la cual, consideró que en el presente caso no se cumplió con lo dispuesto en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se violentó el debido proceso y la libertad personal del imputado de marras, procediendo a decretar la l.i. y sin restricciones a favor del ciudadano WINDER A.A.G..

Vista la nulidad del acta de cadena de custodia acordada por la Instancia al momento de dictar la decisión recurrida, esta Sala considera necesario realizar las siguientes consideraciones; y para ello es preciso traer a colación lo expuesto en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

Cadena de custodia

Artículo 187. Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.

La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.

Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.

La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y c.d.e.f., para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios.

Los procedimientos generales y específicos, fundados en los principios básicos de la cadena de custodia de las evidencias físicas, estarán regulados por un manual de procedimiento único, de uso obligatorio para todas las instituciones policiales del territorio nacional, que practiquen entre sus labores, el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y c.d.e.f., con la finalidad de mantener un criterio unificado de patrones criminalísticos. El referido Manual de Procedimientos en Materia de Cadena de C.d.E.F., compete al Ministerio Público, conjuntamente con el Ministerio con competencia en materia de relaciones interiores y justicia

(Resaltado de la Sala).

De lo anterior, se constata que a los fines de validar el acta de cadena de custodia es necesaria la identificación de los funcionarios y personas que intervengan en el resguardo, lo cual fue cumplido en el presente caso ya que el funcionario J.G.G.M., no sólo participó en la colecta de la evidencia, sino que además actuó al momento de la aprehensión del ciudadano WINDER A.A.G., conjuntamente con los funcionarios Charlo Fuenmayor Barrios, M.C.B. y L.D.P.M., todos adscritos a Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento Nro. 112, Comando Puerto Guerrero, y fue el primero de los nombrados quien fijó, coleccionó, embaló y etiquetó el material incautado, lo que coincide con el Acta Policial.

Se observa entonces, que se trata de la misma evidencia llevada a la audiencia de presentación de imputado, por ser manejada por un mismo Órgano de Investigación, razón por la cual dicha Cadena de Custodia no se encuentra viciada de nulidad, pues, no sólo aparece identificado el funcionario que colectó la evidencia, sino que además dicha evidencia coincide con la descrita en el acta policial, a saber: 1.- Cuatrocientas ochenta (480) tabletas del medicamento Apronax de 550 Mg, contentivas de cinco (05) unidades (pastilla) de Apronax de 550 Mg. para un total de dos mil cuatrocientas unidades (pastilla) del medicamento Apronax de 550 Mg, 2.- Dos (02) cajas de Hilo Dental Marca Oral-B, contentiva cada caja de doce (12) unidades de Hilo Dental, para un total de 24 unidades de hilo dental, 3.- Siete (07) de torniquete (manguera de goma) de uso Hospitalario Marca Hauffman Natural Látex Tubing N° 204 de 15 metros, y 4.- Veinte (20) Carretes de Torniquete (manguera de goma) de uso hospitalario marca Hauffman Natural Látex Tubing N° 201 de 15 metros, constatándose así que la evidencia transcrita fue debidamente registrada en dicha planilla diseñada para la cadena de custodia, garantizando de esta manera, como lo señala la precitada norma procesal, su integridad, autenticidad, originalidad y seguridad de dicho elemento probatorio, desde el momento de su colección para luego -de ser necesario- ser presentada en un eventual debate de juicio oral y público, hasta la culminación del proceso; razón por la cual, se observa que en el presente caso no le asiste la razón a la Juzgadora de Control al anular el acta de registro de cadena de c.d.e.f., utilizando como fundamento que la misma violentó lo dispuesto en el artículo 187 del Texto Adjetivo Penal. Así se declara.-

Ahora bien, la decisión recurrida refiere que a la mercancía incautada no se le ha practicado la experticia de ley, ni ese Juzgado lo ha ordenado, recayendo así la Juzgadora en un falso supuesto, ya que a los folios 12 al 15 del Cuaderno de Apelación, se observan oficios Nros. 24-F18-0475-2016 y 24-F18-0477-2016, ambos de fecha 25.01.2016 emitidos por la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público, donde el primero de ellos le solicita al Jefe de FUNDASALUD se sirva recibir en calidad de depósito, la mercancía colectada en fecha 23.01.2016, dejando constancia a su vez, que no podrá disponerse de la misma hasta tanto no sean practicadas las experticias correspondientes y se reciba orden de disposición del Juzgado de Control; y el segundo de los oficios, le solicita al Gerente de la Aduana Principal de Maracaibo se sirva designar expertos reconocedores, a fin de practicar Experticia de Reconocimiento de Avalúo Real y Régimen Legal a las evidencias colectadas por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana en fecha 23.01.2016, oficios que si bien aún no han sido respondidos por los Entes a quien se les remitió, no es menos cierto que la presente causa se encuentra en la fase más inicial del proceso, por lo que la Jueza de Control debe esperar la continuación de la investigación para obtener las resultas de lo solicitado por la Vindicta Pública.

En tal sentido, resulta oportuno para esta Alzada señalar, que el vicio de falso supuesto se configura cuando el órgano jurisdiccional al emitir un pronunciamiento fundamentado su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de controversia, incurriendo el jurisdicente en lo que la doctrina ha denominado el vicio de falso supuesto de hecho.

Por su parte, cuando los hechos que dan origen a la decisión existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero el juez o jueza al dictar el correspondiente fallo los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos de las partes, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la nulidad absoluta del fallo.

A este tenor, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. A040, de fecha 17 de octubre de 2002, sostuvo que:

...El falso supuesto, consistente, de acuerdo al Código de Enjuiciamiento Criminal, en atribuirle la existencia, a las actas del proceso, de menciones que no existen, en dar por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en los autos o cuya inexactitud resulte de actas o instrumentos del expediente, no mencionadas en la recurrida, no constituye motivo del recurso de casación previsto en el Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, procede la desestimación, de la presente denuncia por manifiestamente infundada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal...

. (Destacado de la Sala)

En relación a lo anteriormente explanado, este Órgano Superior constata que la Jueza de Control emitió un pronunciamiento en función de un falso supuesto de hecho, en virtud de considerar como cierto que en el presente caso no se le ha practicado la experticia de ley de la evidencia física colectada, cuando de las actas se evidencia que en fecha 25.01.2016 el Ministerio Público no sólo le solicitó al Jefe de FUNDASALUD se sirviera a recibir la evidencia incautada en el procedimiento, sino que además le solicitó al Gerente de la Aduana Principal de Maracaibo se sirviera designar expertos reconocedores, a fin de practicar Experticia de Reconocimiento de Avalúo Real y Régimen Legal a las evidencias colectadas por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana en fecha 23.01.2016, a saber: 1.- Cuatrocientas ochenta (480) tabletas del medicamento Apronax de 550 Mg, contentivas de cinco (05) unidades (pastilla) de Apronax de 550 Mg. para un total de dos mil cuatrocientas unidades (pastilla) del medicamento Apronax de 550 Mg, 2.- Dos (02) cajas de Hilo Dental Marca Oral-B, contentiva cada caja de doce (12) unidades de Hilo Dental, para un total de 24 unidades de hilo dental, 3.- Siete (07) de torniquete (manguera de goma) de uso Hospitalario Marca Hauffman Natural Látex Tubing N° 204 de 15 metros, y 4.- Veinte (20) Carretes de Torniquete (manguera de goma) de uso hospitalario marca Hauffman Natural Látex Tubing N° 201 de 15 metros.

En atención a ello, esta Sala observa que en el presente caso la Jueza de Control violentó la tutela judicial efectiva que le asiste –en este caso- a la víctima que es representada por el Estado Venezolano, y en atención a tal principio constitucional la Sala Constitucional del M.T. de la República, mediante el fallo No. 1632, de fecha 2 de noviembre de 2011, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, refirió:

...El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, abarca el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (sentencia nro. 708/2001, del 10 de mayo de 2001). Así, en un Estado social y democrático de derecho y de justicia, en el cual se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles, la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura (sentencia nro. 708/2001, del 10 de mayo de 2001).

En este orden de ideas, la conjugación de los artículos 2, 26 y 257 del Texto Constitucional, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles (sentencia nro. 708/2001, del 10 de mayo de 2001)…

.

Siguiendo con este orden de ideas, se tiene que el Código Orgánico Procesal Penal en los artículos 175 y 176 en relación a las nulidades absolutas ha previsto lo siguiente:

Nulidades Absolutas

Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.

Renovación, Rectificación o Cumplimiento

Artículo 176. Los actos defectuosos deberán ser inmediatamente saneados, renovando el acto, rectificando el error, o cumpliendo el acto omitido, de oficio o a petición del interesado.

Bajo pretexto de renovación del acto, rectificación del error o cumplimiento del acto omitido, no se podrá retrotraer el proceso a períodos ya precluidos, salvo los casos expresamente señalados por este Código.

Por lo que tomando en consideración que en presente caso se han violentado derechos y garantías fundamentales, lo procedente en derecho es decretar la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión Nro. 044-16, de fecha 25.01.2016, emitida por el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad por falta de testigos y la aprehensión en flagrancia; acordó la nulidad absoluta de la cadena de c.d.e.f.; y en consecuencia, acordó la l.i. y sin restricciones a favor del ciudadanos WINDER A.A.G., a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley sobre el delito de Contrabando, y en consecuencia, se RETROTRAE el proceso al estado en que un Órgano Subjetivo distinto al que dictó la decisión hoy anulada proceda a celebrar la audiencia de presentación de imputado a la mayor brevedad posible, prescindiendo de los vicios aquí evidenciados; todo en atención a lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.-

V

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso de apelación de auto presentado bajo la modalidad de efecto suspensivo por las abogadas NAIBELITH J.T. y A.M.P.F., en su carácter de Fiscales Auxiliares Interinas de la Sala de Flagrancia adscritas a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia con sede en Maracaibo.

SEGUNDO

ANULA la decisión Nro. 044-16, de fecha 25.01.2016, emitida por el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad por falta de testigos y la aprehensión en flagrancia; acordó la nulidad absoluta de la cadena de c.d.e.f.; y en consecuencia, acordó la l.i. y sin restricciones a favor del ciudadanos WINDER A.A.G., a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley sobre el delito de Contrabando.

TERCERO

RETROTRAE el proceso al estado en que un Órgano Subjetivo distinto al que dictó la decisión hoy anulada proceda a celebrar la audiencia de presentación de imputado a la mayor brevedad posible, prescindiendo de los vicios aquí evidenciados.

CUARTO

ORDENA oficiar al Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines de informar lo aquí decidido.

QUINTO

ORDENA remitir la presente causa al Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, a los fines de que a la mayor brevedad posible sirva distribuir el presente asunto a un Tribunal con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos, distinto al que dictó la decisión aquí anulada, con el objeto de que se celebre el acto de presentación de imputado del ciudadano WINDER A.A.G..

Regístrese y publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los cuatro (04) días del mes de febrero del año 2016. Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

D.N.R.

Presidenta de la Sala

VANDERLELLA A.B. MAURELYS VÍLCHEZ PRIETO

LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 058-16, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

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