Decisión nº 455-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 28 de Octubre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

SALA TERCERA

Corte de Apelaciones con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, 28 de Octubre de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-040743

ASUNTO : VP02-R-2014-001172

DECISIÓN: N° 455-14

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL YOLEYDA MONTILLA FEREIRA

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en v.d.R.d.A. de autos presentado por el profesional del derecho D.K.A.A.R., Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, encargado de la Defensoría Pública Trigésimo Octava Penal Ordinaria, actuando con la cualidad de defensor del ciudadano L.C.G.G., titular de la cédula de identidad N° V-25.202.120, contra la Decisión N° 1149-14, de fecha 13 de Septiembre de 2014, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: Primero: calificó la aprehensión en situación de flagrancia, de conformidad con el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; Segundo: declara sin lugar la solicitud de la defensa pública de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, así como la nulidad del procedimiento solicitada, y en consecuencia, decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del referido ciudadano, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a quien se le instruye asunto penal, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en concordancia con el artículo, 56 ejusdem, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO; Tercero: decreta el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 10 de Octubre de 2014, se dio cuenta a las integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional YOLEYDA MONTILLA FEREIRA, quien suscribe la ponencia de la presente Decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 15 de Octubre de 2014. Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios denunciados, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

ALEGATOS DE LA DEFENSA RECURRENTE

El profesional del derecho D.K.A.A.R., Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su cualidad de defensor público del ciudadano L.C.G.G., presentó escrito recursivo, contra la Decisión N° 1149-14, de fecha 13 de Septiembre de 2014, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en los siguientes términos:

… (Omissis)… Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, tal como se desprende de los fundamentos esgrimidos por la Juez de Control con su propio fundamento inobserva flagrantemente preceptos constitucionales amparados en nuestra carta magna, y con ello violentó no solo el derecho a la defensa que ampara a mi defendido, sino a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, en todo estado y grado del proceso, por cuanto el precepto constitucional consagrado en el artículo 44, opera de pleno derecho por tratarse de normas constitucionales de estricto orden público que en ningún caso pueden ser inobservadas.

Considera esta defensa que no se puede proceder a someter a un ciudadano a una medida cautelar restrictiva de libertad, con la promesa futura de los resultados que arroje la investigación, toda vez que en el presente caso, los elementos que fueron plasmados en actas al momento del acto de presentación de imputado, van a ser los mismos que se verificaran al momento de culminar la fase de investigación, así mismo, las irregularidades en el procedimiento denunciadas por la defensa referidas a que la conducta desplegada por mi representado no es típica, esto es, no se puede adecuar a ningún tipo penal de los contenido en la Ley Orgánica de Precios Justos, al encontrarse exceptuado por mandato legal y la nulidad solicitada por la defensa en cuanto a la declaración de los imputados desprovisto de su defensa tal como lo establece el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal en su ultimo aparte.

En cuanto a la nulidad solicitada considera menester esta defensa que lo alegado por el Tribunal de primera instancia resulta contradictorio, quien en su decisión alego: "Sin lugar la misma por cuanto de actas se evidencia que el referido ciudadano solo manifestó que dicha mercancía era de el", preguntándose la defensa entonces ¿Qué es una declaración? Sino la manifestación que pueda hacer una persona de algún suceso especifico, en el mismo orden de ideas, el Diccionario Hispanoamericano de Derecho lo define como "Declaración: Manifestación, oral o escrita, que se hace de hechos, ideas u opiniones. Cuando se hace dentro de un proceso judicial es realizada por las partes interesadas, por testigos o por peritos, de acuerdo a los requerimientos procesales", debiendo entonces declarar la nulidad en dicha oportunidad.

En otro orden de ideas, en cuanto a lo expuesto por la defensas en la Audiencia Oral de Presentación de Imputados, la defensa argumentó que el representación fiscal erró al imputar el tipo de Contrabando de Extracción, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, a mi defendido por cuanto de las actas se desprendía que su conducta no era típica, la representación fiscal tuvo conocimiento -a través de las actas- de la cantidad de bienes de primera necesidad presuntamente transportados por mi patrocinado, así mismo fue expuesto por la defensa ante la Jueza en funciones de control, toda vez que al estar exceptuado por la Resolución DM/N° 025-12 del Ministerio del Poder Popular para la Alimentación, la cual prevé los lineamientos y criterios que rigen la emisión de la Guía de Movilización, Seguimiento y Control de materias primas acondicionadas, y de productos alimenticios acondicionados, transformados o terminados, destinados a la comercialización, consumo humano y consumo animal con incidencia directa en el consumo humano, en el territorio nacional, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.949 del 21 de junio de 2012), debió otorgar la l.i. de mi defendido, si bien es cierto, esta defensa en el momento de realizar su exposición no especificó los datos referente a dicha resolución, no es menos cierto que si explicó los fundamento jurídicos que favorecían a mi defendido los cuales fueron ignorados por la jueza a quo, así mismo la defensa se ampara en el principio lura Novit Curia, el cual establece que el Juez conoce el derecho, y en consecuencia debió aplicarlo de manera imperativa…(Omissis)…

En atención a lo antes expuesto, y para lograr un verdadero equilibrio en la aplicación de la Justicia, resulta ineludible la función del Juez de Control de velar por el cumplimiento de los principios y garantías constitucionales que están establecidas en nuestro P.P. en toda su extensión, función contralora que le está dada en virtud de preceptos y garantías constitucionales, todo ello conforme a lo que establece el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: "A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, y este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones."

PETITORIO. Por lo antes expuesto, solicito con todo respeto a los dignos magistrados de la sala de la corte de Apelaciones que corresponda conocer el presente Recurso de Apelación, lo admita conforme a la ley, y una vez analizados los argumentos esgrimidos por esta defensa en el presente escrito, revoque la decisión N° 1149-14, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia Estadal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha trece (13) de Septiembre de 2014, y se acuerde su L.I., sin ningún tipo de restricciones, por el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica Sobre Precios Justos, en concordancia con el artículo 56…

III

DE LA CONTESTACIÓN

La profesional del derecho M.E.B.G., actuando bajo el carácter de Fiscal Auxiliar Décima Octava en colaboración con la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dio contestación al recurso interpuesto, alegando lo siguiente:

….(Omissis)… Al respecto, es importante resaltar que el imputado de actas, en todos los actos del proceso ha estado asistido por su defensa técnica, lo cual le garantiza plenamente los derechos que le asisten previstos en nuestra carta magna, desde la etapa inicial del proceso, igualmente la presente causa se encuentra en los inicios de la investigación, es decir en la fase preparatoria, fase esta en la que precisamente se deberán recabar los elementos de convicción que servirán para inculpar o exculpar a los imputados, según sea el caso, es decir, será en el transcurso de la investigación, que se determine la calificación jurídica definitiva que le corresponda a los hechos objeto de la presente investigación y el grado de responsabilidad, si la hubiere, de cada uno de los participantes. Es por ello que para la precalificación jurídica, tanto el Fiscal del Ministerio Público como el Juzgador, deben orientarse por los elementos iniciales que se recaben como diligencias urgentes y necesarias al momento de la aprehensión y dentro de las doce horas siguientes por los funcionarios actuantes.

Es por ello, que al momento de realizar la audiencia para oír al imputado, el Ministerio Público presentó una serie de elementos, que en principio, sirven para precalificar los hechos y vincular al imputado con la realización del tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y Sancionado en el articulo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO…(Omissis)…

De lo antes señalado se vislumbra, que efectivamente el acto de imputación constituye la oportunidad en la que el representante del Ministerio Público hace del conocimiento del imputado la responsabilidad que se le atribuye por la presunta comisión de un hecho punible, señalando los elementos que permiten fundadamente tal atribución, correspondiendo al Juez de Control la valoración en cuanto a la medida a decretar, en consideración tanto el delito que se le atribuya al ciudadano imputado, como el resto de las vertientes establecidas en la n.a.p.. Resultando de allí, que lo alegado por la Representación Fiscal, en esta etapa llamada incipiente, puede ser desvirtuado por la defensa mediante las diligencias de investigación que se practiquen a solicitud de ésta, durante la fase de investigación, es decir, los hechos atribuidos en el acto de imputación no representan sino el inicio de una fase en la que se llevaran a cabo todas las diligencias de investigación necesarias, ya sean practicadas de oficio por el Ministerio público o solicitadas por la defensa del imputado, a fin de emitir un acto conclusivo razonado.

En cuanto a lo señalado por la parte recurrente, es preciso señalar que el Ministerio Público al momento de colocar a disposición del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, al hoy imputado, fundamentó con todos y cada unos de los elementos de convicción recabados para el momento de la presentación, para imputar formalmente al referido ciudadano, considerando que se encontraban llenos los extremos establecidos en el Código Orgánico Procesal penal, los cuales fueron considerados y valorados por el a quo, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública; apreciando todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos donde resultó aprehendido el ciudadano imputado, entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de ley, que como juez de control le corresponde analizar, para luego decretar la medida Judicial Preventiva de Libertad.

Por su parte, Al a quo al momento de su motivación y análisis para posterior decisión, no analizó los elementos de convicción presentados de manera aislada, sino por el contrario los analizó y los adminículo unos con otros, aunado al hecho de valorar la realidad por la que atraviesa nuestro país, donde uno los principales objetos para crear desestabilización económica, es extraer los productos considerados de primera necesidad y su traslado al país vecino Colombia, a través de los estados fronterizos, y así proceder a la obtención de ganancias ilícitas para luego nuevamente incorporarlas al sistema financiero interno, afectando con ello el peculio de las familias venezolanas e incidiendo drásticamente en la economía del país, en detrimento de la colectividad y el Estado Venezolano, y colocando en riesgo la soberanía del mismo.

En razón de ello, a criterio de quienes aquí suscriben se debe tomar en consideración la entidad del delito y el daño causado, toda vez que estamos en presencia de la presunta comisión de un delito económico que según la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lesiona el orden socioeconómico por ella establecido, lo que significa que cada actividad ilícita en el ámbito económico, es susceptible de generar efectos nocivos y expandir sus secuelas negativas conduciendo así a un clima de inseguridad jurídica y económica en la colectividad, por lo cual se propende a defender los intereses de la sociedad en general y garantizar en definitiva los derechos económicos.

En tal sentido, ciudadanos magistrados, el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, consideró todos y cada unos de los elementos de convicción presentados por la Vindicta Publica, para posteriormente decidir sobre la medida de coerción personal impuesta, toda vez que la detención del hoy imputado plenamente identificado, se produjo de manera legitima, todo ello de conformidad con lo establecido en el articulo 44 ordinal 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aunado al hecho que se está en presencia de un delito que merece pena corporal, y que no se encuentra evidentemente prescrito, y la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad.

En ese orden de ideas, es necesario resaltar una vez más que la medida de privación judicial preventiva de libertad no puede ser entendida como una pena anticipada; por el contrario y tal y como ha dicho el tribunal Constitucional español, en sentencia N° 33 de fecha 08/03/1999, dicha medida de coerción personal debe perseguir"... unos fines constitucionales legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia penal y la reiteración delictiva...". Es decir, una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

Ahora bien, tal y como se ha plasmado, para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el juez debe valorar unos elementos que están descritos en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, y son: 1 .-La gravedad del delito, 2.- Las circunstancias en que se cometió el delito y 3.- La pena probable. Estos factores de valoración deberán ser empleados por el Juez al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales. En ese sentido, puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris), riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y si el solicitante acompaña un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.

Todo lo cual, a criterio de quienes aquí suscriben, consideran una vez más que la decisión recurrida dictada por el Tribunal Décimo de Primera Instancia se encuentra en estricto apego al contenido de la N.A.P. y por ello la Medida Cautelar de Privación de Libertad, resulta totalmente procedente y ajustada a la ley…(Omissis)…

PETITORIO. Por todos los fundamentos antes expuestos, solicitamos a ustedes de conformidad con lo establecido en el Artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el abogado D.K.A.R., Defensor Publico Auxiliar con competencia plena a nivel nacional, con domicilio procesal en la sede de la Defensoría Publica del Estado Zulia; actuando en su carácter de defensor del ciudadano L.C.G.G., venezolano, natural de Paraguaipoa, de 41 años, fecha de nacimiento 22-02-1973, Playero, hijo de L.G. y M.G., residenciado en el Sector Los Planazos, frente a la Farmacia Guajira, casa de color naranja, Municipio Maracaibo del Estado Zulia, basados en el numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión N° 1149-14, de fecha 13 de Septiembre de 2014, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la causa signada bajo el N° 3C-020-14, seguida en contra del referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio de la Colectividad y del Estado Venezolano, se confirme la misma…

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto central del recurso de apelación se basa en impugnar la Decisión N° 1149-14, de fecha 13 de Septiembre de 2014, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, entre otros pronunciamientos decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo establecido el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 1, 2 y 3 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al referido ciudadano L.C.G.G., a quien se le atribuye la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59, en concordancia con el artículo 56 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO.

Contra la referida Decisión, el profesional del derecho D.A., Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, encargado de la Defensoría Pública Trigésimo Octava Penal Ordinaria, actuando como defensor del ciudadano L.C.G.G., interpuso recurso de apelación por considerar que el Tribunal de Instancia inobservó de manera flagrante los preceptos constitucionales amparados en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, violentando el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva y el debido proceso, los cuales operan de pleno derecho por tratarse de normas de estricto orden público que en ningún caso pueden ser inobservadas. Asimismo, señala que una persona no puede ser sometida a una medida cautelar privativa de libertad, ateniéndose a los resultados que arroje con posterioridad la investigación, señalando que los elementos plasmados en actas al momento de la presentación de su defendido, serán los mismos que se verificarán al culminar la fase de investigación. Por otra parte, la defensa alega que denunció irregularidades en el procedimiento, señalando que la conducta desplegada por su defendido no constituye delito alguno de los contenidos en la Ley Orgánica de Precios Justos, al encontrarse exceptuado por mandato legal, requiriendo al Tribunal a quo, la nulidad en cuanto a la declaración del imputado, por no estar debidamente acompañado por la defensa al momento en que rindiera su exposición, conforme a lo establecido en el último aparte del artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal. Adicionalmente, la defensa argumenta que la representación fiscal erró al imputar a su defendido el delito de Contrabando de Extracción, por cuanto de las actas se desprende que la conducta del mismo no es típica, indicando que el Ministerio Público tenía conocimiento, conforme a lo expuesto en actas, de la cantidad de bienes de primera necesidad presuntamente transportados por el imputado de autos, indicando la Defensa ante la Juez de Instancia, que dichos bienes se encuentran exceptuados según lo dispuesto en el artículo 9 de la Resolución DM/N° 025-12, del Ministerio para el Poder Popular para la Alimentación, publicada en Gaceta Oficial N° 39.949 de fecha 21/06/2012, por lo que la misma debió otorgar la l.i. de su defendido, haciendo la acotación que si bien la defensa al momento de realizar su exposición, no especificó los datos concernientes a la referida Resolución, ésta expuso los fundamentos jurídicos que favorecían al imputado, indicando que los mismos fueron ignorados por la Juez de Control, alegando la defensa la inaplicación del principio Iura Novit Curia por parte de la Juez de Instancia. Asimismo, el recurrente trae a colación el criterio jurisprudencial establecido por esta Sala de Apelaciones, mediante Sentencia signada con el N° 278-14, dictada en fecha 05/08/2014, requiriendo la debida aplicación del Control Judicial por parte de los Jueces de Instancia en relación al cumplimiento de los principios y garantías constitucionales, conforme a lo dispuesto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal. Y finalmente, solicita que se revoque la decisión recurrida y se ordene la l.i. y sin restricciones de su defendido.

Precisadas como han sido las denuncias formuladas por el recurrente, estas jurisdicentes estiman oportuno dejar sentado que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental, radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado –regla por excelencia-; sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones, surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al p.p., cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla-.

Del análisis de la decisión recurrida, observa esta Sala que la Jueza a quo señaló que las circunstancias por las cuales fue detenido el ciudadano L.C.G.G., se realizaron bajo la modalidad de flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; asimismo, consideró la existencia de suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación de dicho ciudadano en el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 en concordancia con el artículo 56 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO.

Luego del análisis de las actuaciones practicadas en el presente caso, esta Sala estiman oportuno y necesario hacer algunas consideraciones acerca de la libertad personal, y consideran oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental, el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…

. (Destacado de la Sala)

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad emerge como regla en nuestro sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

Estiman las integrantes de esta Alzada importante destacar, que el derecho a la libertad es la esencia de la dignidad del ser humano, por lo que sólo gozando de éste estado, le es posible desarrollar sus potencialidades y hacer realidad sus aspiraciones, y se trata no sólo de la afirmación de su integridad moral y física, sino igualmente de la posibilidad que como individuo le sea asequible ejercer respecto a esa libertad en los distintos ámbitos donde se desenvuelven los seres humanos.

Aunado a ello, resulta menester destacar, que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dentro del Título correspondiente a los Derechos Humanos y Garantías, en el Capítulo referido a los derechos civiles, coloca en segundo lugar e inmediatamente después del derecho a la vida, el derecho a la libertad personal, esa ubicación indica el reconocimiento expreso que el constituyente hace de la libertad como valor supremo y derecho de toda persona; debiendo esta Instancia Superior, velar por la prevalencia incólume de la garantía constitucional establecida en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El autor J.T.S., en su ponencia “La Libertad en el P.P. Venezolano”, tomada de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”. Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pág. 139, expone lo siguiente:

…Precisamente, una manera de asegurar el respeto de este derecho de libertad es declarar la supremacía de la Ley que lo consagra (de la Constitución), sobre cualquier otra (Estado de Derecho), y de la sujeción de todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público a dicha Ley Suprema (artículo 7), porque a través de ella se le impone al Estado el deber de garantizar a toda persona el goce y ejercicio irrenunciable e indivisible de dicho derecho, obligando específicamente a sus órganos a preservarlo y respetarlo a toda costa (artículo 19 CR).

Por ello es que cualquier acto de dichos órganos que viole o perjudique la dignidad de la persona, y específicamente su libertad, será nulo, y hará nacer, para aquellos funcionarios que lo ordenen o se presten a ejecutarlo, responsabilidad individual por el mismo (Artículo 25 CR), por abuso o desviación de poder (Artículo 139 CR)…

. (Destacado de la Sala)

Asimismo, agrega este Órgano Superior, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N° 727, de fecha 5 de Junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, indicó lo siguiente:

…Así pues, el derecho a la libertad personal surge como una obligación del Estado de garantizar el pleno desenvolvimiento del mismo, limitando su actuación a la restricción de tal derecho sólo cunado el ciudadano haya excedido los límites para su ejercicio mediante la comisión de una de las conductas prohibidas en los textos normativos de carácter legal…

(Destacado de la Sala)

Así se tiene, que el derecho a la libertad se constituye como un límite frente al poder, su contenido excluye la posibilidad de privar injustificadamente de libertad, ese origen limitativo y excluyente exige para su restricción la determinación y comisión de un hecho punible.

Por lo que considera esta Alzada que en este caso, la libertad personal fue restringida en un procedimiento policial, por una autoridad competente, como lo es la Guardia Nacional Bolivariana; asimismo, el Ministerio Público presentó y puso a disposición del Tribunal de Control de guardia, con competencia en dicha materia, dentro de las 48 horas de haber sido aprehendido el hoy imputado; como se evidencia de la planilla de recepción de las actuaciones que presentó el Ministerio Público a través del Departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, para ser distribuidas ante los Tribunales de Control de guardia, que por distribución le correspondiera, siendo asignado el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, por tanto no se le violentó derecho alguno al imputado de actas, en especial el consagrado en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en consecuencia, se declara sin lugar dicha denuncia. Así se decide.

Efectuado como ha sido el anterior análisis y resuelta la denuncia que antecede, quienes aquí deciden consideran necesario y pertinente traer a colación el ACTA POLICIAL de fecha 12 de Septiembre de 2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zonal N° 11 Destacamento N° 11, Primera Compañía, Cuarto Pelotón, a los fines de verificar los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual dejaron expresa constancia del procedimiento practicado, y al respecto establecieron:

…el día de hoy 12 de septiembre de! año en curso, siendo aproximadamente las 04:40 horas de la tarde, en atención a la Gran Misión a Toda V.V., en pro de minimizar y afrontar la L.C.E.C.d.C. y Los Productos de la Cesta Básica, en la Parroquia Ricaurte del Municipio Mara, nos encontrábamos en el Punto de Control Fijo, frente a la Estación de Servicio Nueva Lucha, Km. 26 vía Troncal 6 del Caribe, visualizamos un vehículo de transporte público con las siguientes características: Marca Chevrolet Modelo Caprice, Clase Automóvil. Tipo Particular, Color Vinotinto, Placa AC926BF, Uso Transporte Publico, proveniente de Maracaibo - los Filuos, solidándote al conductor estacionarse al lado derecho de la vía pública a fin de efectuar una inspección al vehiculó y a sus ocupantes, basándose en los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez detenida la marcha del vehículo se procedió a pedirle la identificación a los ciudadanos ocupantes del mismo logró identificar como queda escrito el ciudadano conductor del vehículo como: G.M.Y.J., titular de la cédula de identidad N° V-17.940.410, y un ciudadano que iba como pasajero quien se identifico según cédula laminada que presento al momento de la inspección como: LUIS C GONZÁLEZ G, Titular de la Cédula de Identidad N° V 25.202.120 de 49 años de edad, se procedió a efectuar una inspección al vehículo ya antes nombrado donde se logró encontrar en la parte del cojín trasero del vehículo, diferentes equipajes tipo bolsa de material sintético de color negro, donde se observó en su interior, unidades de azúcar, unidades de arroz, potes de leche, bolsas de cerelac y paquetes de pastas, solicitándole al ciudadano propietarios de los víveres las facturas o guías sada que amparan la legal procedencia de los alimentos, allí transportados manifestando no tener ningún documento, que acreditara su propiedad, procediendo a bajar del vehículo los diferentes bolsas plásticas, manifestando el ciudadano LUIS C GONZÁLEZ G, Titular de la Cédula de Identidad N° V 25.202.120, ser el propietario de las bolsa, de inmediato se procedió a realizarle una inspección detallada de la mercancía, encontrando la cantidad: UN (01) BULTO DE AZÚCAR, DE 24 UNIDADES, DE UN KILOGRAMO C/U, MARCA CHIQUIQUIRA, CON UN VALOR MONETARIO DE 600,00 BOLÍVARES, UN (01) BULTO BE ARROZ, DE 24 UNIDADES, DE UN KILOGRAMO C/U, MARCA LA CHINITA, CON UN VALOR MONETARIO DE 600,00, DOCE (12) POTES DE LECHE, MARCA S-26, DE 400 GRAMOS C/U, CON UN VALOR MONETARIO DE 1.200 BOLIVARES, SEIS (06) BOLSAS DE CERELAC, MARCA NESTLE, DE 900 GRAMOS C/U, CON UN VALOR MONETARIO DE 1.140,00BS. Y SEIS (06) PAQUETES DE PASTA, MARCA CAPRI DE 01 KILOGRAMO C/U, CON UN VALOR MONETARIO DE 300,00 BOLIVARES.… una vez inspeccionada la mercancía, informándole a! ciudadano sobre el posible delito de extracción ilegal de alimentos de la cesta básica y procediendo a ingresarlo a la sala de espera de esta unidad bajo custodia militar, basados en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, leyéndole los derechos que lo asiste como imputados según el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, dicho procedimiento se realizó en presencia del ciudadano testigo: G.M.Y.J., titular de la cédula de identidad N° V - 17.940410, el cual se le elaboro una entrevista testimonial y acta de identificación plena del testigo de reserva solo para el conocimiento del ministerio público, seguidamente se procedió a informar vía telefónica de los hechos ocurrido a la ABG. M.B., Fiscal Décima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulla, quien giro instrucciones de practicar las siguientes diligencias: acta policial, acta de derechos de los imputados, acta de identificación plena del imputado, cadena de custodia de la mercancía, inspección técnica y reseña fotográfica, Oficios a los mercados populares del estado Zulia (meczu) oficio para la contraloría sanitaria. Oficio para la oficina principal de la aduana subalterna de paraguachon del estado Zulia y entrevista al testigo que presencio el procedimiento, reseña fotográfica de la mercancía incautada, dejando constancia de la misma se procedió a realizar llamada vía telefónica al sistema integral de investigación policial (SIIPOL) siendo atendido por el SARGENTO PRIMERO M.M. a quien se le suministro los datos del ciudadano: LUIS C GONZÁLEZ G, Titular de la Cédula de Identidad N° V 25.202.120 de 49 años de edad, el cual manifestó que dicho ciudadano no es requerido por los cuerpo de seguridad del estado, el ciudadano detenido continua en la Sala de espera de esta unidad bajo custodia miliar para su posterior traslado hasta la sede de los tribunales de la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, los alimentos incautados serán enviados a la Fundación de la red de los Mercados Populares del Zulia (MEZUL), asimismo mencionados víveres antes descrito perteneciente a la cesta básica, por lo que se presume el delito de contrabando tipificado en la ley orgánica de precios y costos justos, se terminó, se leyó y conformes firman…

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Asimismo, estas jurisdicentes consideran necesario traer a colación lo expuesto por la Jueza de Control al momento de dictar el fallo recurrido, y al respecto estableció lo siguiente;

…Oídas las exposiciones realizadas por las Representantes del Ministerio Público, imputados y la defensa, éste Tribunal en funciones de Control, pasa a resolver en base a las siguientes consideraciones: Se observa que el procedimiento de aprehensión del ciudadano LUIS CARLOS GONZÁLEZ GONZALEZ_efectuado por los funcionarios adscritos a la guardia nacional bolivariana del estado Zulia, se encuentra ajustado a derecho en apego a lo establecido en el Articulo 44, Ordinal 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece, "...La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti...", en razón de ello, este Tribunal considera que dicho procedimiento se encuentra ajustado a derecho, toda vez que se respetaron las normas constitucionales y legales respectivas que regulan el procedimiento de aprehensión, al verificarse que el mismo se efectuó en flagrancia. Ahora bien, en este acto las representantes fiscales imputan al ciudadano L.C.G.G. la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de Precios Justos: delito cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO el cual merece pena privativa de libertad y evidentemente no se encuentra prescrito, en virtud de la fecha de la presunta comisión del mismo. De igual manera se evidencia la existencia de suficientes elementos de convicción para estimar que el hoy imputado es presuntamente autor o partícipe del hecho antes mencionado, entre los cuales encontramos: 1.-) ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL N° 286, suscrita por funcionarios adscritos a la guardia nacional bolivariana del estado Zulia., en fecha 12 de septiembre del presente año, inserta a los folios (03 y su Vto.); 2.-) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, inserta en el folio (04), 3.-) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, inserta en los folios (05, 06 Y 07), 4.-)ACTA DE ENTREVISTA, inserta en el folio (08) 5.-) RESEÑA FOTOGRÁFICA DEL PROCEDIMIENTO, de fecha 12/09/2014, las cuales corren insertas a los Folios (10) de la presente causa , 6.-) C.D.R. inserta en el folio (11) 7.-) REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., inserta en el folio (12) de la presente causa. Elementos estos que hacen presumir su participación en los hechos, toda vez que fue aprehendido durante el procedimiento policial, En cuanto al peligro de fuga este quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, por lo que a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia del imputado al mismo, así como evitar la obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Por otra parte, es oportuno además, indicar que de los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen indefectiblemente en los tipos penales imputados por la vindicta pública, evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de los tipos utilizados como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho, no evidenciándose la existencia de violación a norma constitucional alguna, toda vez que el procedimiento está perfectamente justificado en la existencia de precedentes criminales que necesariamente deben ser investigados a fondo a objeto de sufragar la correcta investigación que debe llevarse al observar la existencia de presunciones delictuales objetivas.

Bajo tales presupuestos, luego de que de las actas de investigación fluyen suficientes elementos que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo de naturaleza penal ordinaria; así como plurales y fundados elementos de convicción para estimar la participación del imputado en el hecho que se le atribuye, siendo que tales elementos además, generan una situación de peligro con respecto a la obligación que tiene el Estado, de investigar todo hecho delictivo y de castigar, a aquellos cuya responsabilidad penal se encuentre demostrada, previo procedimiento legal, que aporte todas y cada una de las garantías procesales constitucionales del debido proceso, y que además sea amparado por el derecho a ser presumido inocente, hasta la existencia de una sentencia condenatoria que desvirtúe dicha presunción, lo cual indudablemente, generaría impunidad de no procederse oportunamente.

En tal sentido, es necesario acotar, que el Juez de Control, en la fase preparatoria o de investigación, tiene como misión, determinar la procedencia o no de las medidas de coerción personal y cautelares que sean aplicables, a objeto de garantizar las resultas definitivas de los diversos procesos penales que ante si sean tramitados; otorgar el auxilio judicial en aquellos casos donde sea procedente y previo requerimiento de la parte interesada, conocer de la acción de amparo sobre la violación a la garantía de libertad personal e individual (babeas corpus) y resolver las excepciones que en esta fase sean planteadas a objeto de velar por la integridad del proceso de investigación, siendo que además, en la labor de la determinación de la procedencia o no de las medidas cautelares inherentes a la protección de bienes o inherente a la aplicación de medidas de coerción personal, el juez debe velaren primer lugar por el cumplimiento de los requisitos de procedencia material y procesal contenidos en los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal y 585 del Código de Procedimiento Civil, relativos a las exigencias del fumus delictis o fumus bonis iuris según sea el caso y el periculum in mora, requisitos que en definitiva al estar colmados hacen ineludible la aplicación por parte del juez de control de las medidas a que haya lugar, asimismo, al velar por el requisito de legalidad material, se cumple con uno de los presupuestos establecidos en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación al artículo 236, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la necesidad de existencia para procesamiento penal de un sujeto, de un hecho catalogado como delito, cuya acción penal esté vigente y cuya promulgación además sea previa a la existencia misma del hecho,

Asimismo, en relación al fumus delictis, o lo que es lo mismo "la existencia de un compendio de elementos que objetivamente arrojan una probabilidad de que la persona imputada, sea responsable del delito que se les atribuye (Alberto Arteaga. La Privación de Libertad en el P.P.V.) exigido en el artículo 236, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es oportuno señalar, que al ser dichos elementos presuntivos de comisión delictual, los mismos bajo ningún concepto trastocan el principio de presunción de inocencia que ampara a todo ciudadano, por lo que el juez de control en su función garantista y celadora de la incolumidad de la Carta Magna, al ser un juez de garantías más no de mérito, se encuentra imposibilitado de hacer análisis de fondo de aquellos elementos que le son presentados, menos aún, análisis comparativos entre esos elementos, debiendo darle el valor de elemento presuntivo de convicción si así lo tienen, de forma individual, ya que lo contrario involucraría una clara intervención de la competencia funcional del juez de juicio y por ende, una violación a ese principio de presunción de inocencia, más aún cuando nos encontramos, como en el presente caso, en una fase insipiente de investigación que apenas se inicia y la cual tiene por objeto y alcance, conforme a lo previsto en los artículos 262 y 263 del texto adjetivo penal, la práctica de las diligencias dirigidas a determinar si existen o no razones suficientes para proceder a interponer contra un sujeto activo de un delito.

En este estado este Juzgado de control tomando en consideración los PRINCIPIOS DE ESTADO DE LIBERTAD y de PROPORCIONALIDAD, establecidos en los artículos 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, considera quien aquí decide, que nos encontramos en presencia de un concurso de delitos cuyas penas llegan en sus límites superiores a diez años, los cuales además afectan el desarrollo sustentable de la nación al proceder al tráfico del principal combustible que utiliza el parque automotor venezolano, el cual se sustrae de nuestro territorio, justamente por ser subsidiado por el Estado Venezolano, a objeto de evitar un mayor impacto económico en nuestra población, que está siendo afectada en virtud de la guerra económica a la cual esta siendo sometida nuestra nación, y cuya guerra económica entre otros aspectos radica en la sustracción de los principales rubros que promueven el derecho de alimentación del venezolano y la economía del país, lo que determina además una presunción objetiva de peligro de fuga aunado al hecho que por la magnitud del daño causado, así como otras consecuencias que la relación con estos tipos de delitos origina, considerando que puede en el presente asunto no pueden ser garantizadas las resultas del proceso con una medida menos gravosa, En tal sentido, este Tribunal estima propicio acotar que la imputación realizada por la Fiscalía del Ministerio Público, en la ya citada fase preparatoria, constituye una precalificación, es decir, esta imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal para la que está facultado, ya que la misma podría ser desechada o sufrir cambios al momento del Ministerio Público emanar el acto conclusivo respectivo. Igualmente sucede con la determinación del modo de participación que pudo haber tenido el imputado de actas en los hechos que dieron origen a la presente causa, por lo que es pertinente, contar con las restantes diligencias de investigación para determinar claramente cual fue la participación, en caso de haberlo hecho, del ciudadano imputado, en el delito que se le imputa, diligencias que por estar en fase preparatoria, la Representación Fiscal aún deberá realizar, situación que no conlleva a la violación de derechos de rango constitucional ni legal del imputado de autos, por cuanto la precalificación aportada por el Ministerio Público, constituye un resultado provisional de la subsunción que se hace de los hechos acontecidos, en las normas contentivas de las conducta antijurídicas, y así lo ha establecido la Sala Constitucional de nuestro M.T., en sentencia N° 52 de fecha 22-02-05, la cual expresa lo siguiente:

"...tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo".

Criterio que fue reiterado mediante decisión N° 856, emanada de la misma Sala, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, en la cual se dejó sentado:

"...En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del p.p., no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del p.p. por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa

Por lo que este Tribunal comparte la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público, y en consecuencia al no evidenciarse infracciones de derechos y garantías constitucionales en el caso bajo análisis, en lo atinente a la aprehensión del ciudadano H.J.D., lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR lo solicitado por la defensa en relación a que se adecué el tipo penal. Asimismo con relación a la nulidad que solicita la defensa en virtud a que su defendido rindió declaración ante los funcionarios actuantes, se declara Sin lugar la misma por cuanto de actas se evidencia que el referido ciudadano solo manifestó que dicha mercancía era de el, la cual fue corroborada por el conductor del vehículo donde circulaban, en tal sentido en la presente causa no se evidencian vicios de nulidad que atenten contra el derecho a la defensa, al debido proceso o impliquen violación de otros derechos y garantías constitucionales fundamentales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el Código Orgánico Procesal Penal, en las leyes o en los tratados internacionales suscritos y ratificados por la República. Así se Decide, por lo que en consecuencia a criterio de esta Juzgadora lo procedente en derecho es ACORDAR LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3 y 238 del texto adjetivo penal, en contra del ciudadano: L.C.G.G. la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de Precios Justos; delito cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO. De igual manera se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO y la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, de conformidad con lo establecido en los Artículos 262, 234, 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a los efectos que se pueda lograr las finalidades del proceso y permita realizar una investigación integral. Y ASÍ SE DECIDE…

Del anterior resumen realizado, estas jurisdicentes evidencian, que la Jueza de instancia decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 1, 2 y 3 y 238 del texto adjetivo penal, al ciudadano L.C.G.G., por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 en concordancia con el artículo 56 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO, por considerar que los supuestos que motivaron la detención no podían ser satisfechos con una medida menos gravosa.

Por su parte, resulta menester traer a colación el artículo 2 de la Ley Orgánica de Precios Justos, mediante el cual el legislador patrio estableció cuales son los sujetos procesales en esta ley, y a la letra dice:

Quedan sujetos a la aplicación de la presente Ley, las personas naturales o jurídicas de derecho público o privado, nacionales o extranjeras, que desarrollen actividades económicas en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela, incluidas las que se realizan a través de medios electrónicos.

Se exceptúan aquellas que por la naturaleza propia de la actividad que ejerzan se rijan por normativas legales especiales.

Por lo tanto, el ámbito de aplicación de la ley abarca sólo las personas naturales o jurídicas de derecho público o privado, que realicen cualquier proceso donde se genere e intercambie productos, bienes o servicios para cubrir las necesidades de la sociedad, siendo esta el objeto de regulación de la Ley Orgánica de Precios Justos, que entre otros objetivos tipifica los ilícitos administrativos, los delitos económicos y su penalización, dentro de la normativa antes mencionada, se encuentra previsto el tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, siendo la mencionada ley espacialísima, a tales efectos, estas juzgadoras consideran citar el artículo antes mencionado, en el cual se tipifica, que:

Artículo 59. Incurre en delito de contrabando de extracción, y será castigado con pena de prisión de diez (10) a catorce (14) años, quien mediante actos u omisiones, desvíe los bienes declarados de primera necesidad, del destino original autorizado por el órgano o ente competente, así como quien intente extraer del territorio nacional los bienes regulados por la SUNDDE, cuando su comercialización se haya circunscrito al territorio nacional.

El delito de contrabando de extracción se comprueba, cuando el poseedor de los bienes señalados en este artículo no pueda presentar, a la autoridad competente, la documentación comprobatoria del cumplimiento de todas las disposiciones legales referidas a la movilización y control de dichos bienes.

En todo caso, una vez comprobado el delito se procederá al comiso del medio de transporte utilizado así como de la mercancía o productos correspondiente.

(Destacado de la Sala)

Sobre este tipo penal este Órgano Colegiado procede a a.l.h.a.l.f.d. determinar si se ajusta la imputación realizada por el Ministerio Público al ciudadano L.C.G.G., precalificación jurídica que fue avalada por la Juzgadora de Control en el acto de presentación de imputados, esta Sala estima necesario referir aspectos propios del “Delito”. En tal sentido, conforme a la doctrina patria,

El delito es un acto típicamente antijurídico, culpable e imputable a un hombre y castigado con una pena, más ampliamente castigado con una sanción penal

(Grisanti, Hernando. Lecciones de Derecho Penal. Valencia-Venezuela-Caracas. Vadell Hermanos Editores. P: 78. 2008).

Del concepto de delito, se constituyó la teoría del delito, la cual de acuerdo al autor Muñoz Conde, en su obra “Derecho Penal, Parte General”:

…es un sistema categorial clasificatorio y secuencial, en el que, peldaño a peldaño, se va elaborando a partir del concepto básico de la acción, los diferentes elementos esenciales comunes a todas las formas de aparición del delito

(Autor y obra citados. Valencia. España. Tirant Lo Blanch. 2004. p. 205).

Partiendo entonces de la teoría del delito, se observa que como sus elementos, a saber: 1) la acción, que consiste en la conducta humana, acción u omisión, hacer o no hacer; 2) la tipicidad, definida como la subsunción de la conducta en el tipo penal; 3) la antijuricidad, consiste en contrariar la norma jurídica; 4) la imputabilidad, es arrogar a una persona un acto realizado por ella y; 5) la culpabilidad, que son las circunstancias que concurren en el sujeto activo, para realizar el hecho. Es necesario señalar que, deben concurrir todos los elementos referidos supra, puesto que, al faltar uno de ellos, ya no se estaría en presencia de un hecho delictivo, bien por no haberse realizado o, por que en caso de haberse efectuado, el sujeto activo no responde penalmente

En ese sentido, consideran este Tribunal de Alzada pertinente precisar que el tipo penal, es la descripción general y abstracta de una conducta humana establecida por el Legislador, reprochable y por ende punible, la cual cumple una función garantizadora, al constituir la tutela jurídica, política y social de la libertad y seguridad personal, pues sólo surge responsabilidad penal cuando realizado el juicio de tipicidad, se concluye la subsunción de la conducta humana en el tipo penal, además de ello, cumple una función fundamentadora ya que el tipo es presupuesto o indicativo de ilicitud de una conducta humana, que al no estar justificada en el ámbito jurídico surge otro elemento del delito como es la antijuricidad de la conducta, lo que en términos modernos la doctrina ha denominado “elementos negativos del tipo”, el cual consiste en la conjunción entre la tipicidad y la ausencia de una causa de justificación.

A los fines de garantizar tales funciones, surge la teoría general del hecho punible entendida como el conjunto de principios que permiten establecer los elementos integrantes del tipo penal lo cual permitirá al Juzgador determinar la existencia o inexistencia del tipo. En efecto, los elementos esenciales como su nombre indica, deberán observarse en todos los tipos penales cuya inexistencia quebranta el principio de legalidad de los delitos con evidente raigambre constitucional; lo integran, los sujetos, la conducta humana y el bien jurídico tutelado, que es el interés protegido por el ordenamiento jurídico frente a la eventual lesión o amenaza de peligro por cualquier persona, y cuando el bien jurídico se materializa surge entonces el objeto material del punible.

De este modo, el delito de Contrabando de Extracción, se concibe como el injusto típico, partiendo de la base esencial que sustenta el Derecho Penal, y que justifica la concepción de las conductas como antijurídicas, como contrarias al ordenamiento jurídico. La tipificación de las conductas como delito en el caso bajo estudio esta contenida en la Ley Orgánica de Precios Justos, establecida principalmente para la consolidación del orden económico socialista productivo, que es el bien jurídico tutelado por el derecho en la mencionada ley.

Así se tiene que, la Ley Orgánica de Precios Justos, tiene como objetivos generales y fundamentales, la consolidación del orden económico socialista, defender, proteger y salvaguardar los derechos e intereses individuales, colectivos y difusos, en el acceso de las personas a los bienes y servicios para la satisfacción de sus necesidades, proteger al pueblo contra las prácticas de acaparamiento, especulación, boicot, usura, que afecte el acceso a los bienes o servicios declarados o no de primera necesidad, entre otros.

Siguiendo con este orden de ideas, este Órgano Colegiado evidencia, del acta policial de fecha 12 de Septiembre de 2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando Zonal N° 11 Destacamento N° 11, Primera Compañía, Cuarto Pelotón, donde dejan constancia que encontrándose en el Punto de Control fijó frente a la Estación de Servicio Nueva Lucha, Km. 26 vía Troncal 6 del Caribe, visualizaron un vehículo de transporte publico tipo automóvil, proveniente de Maracaibo - los Filuos, solicitándole al conductor estacionarse al lado derecho de la vía pública a fin de efectuar una inspección al vehículo y a sus ocupantes, basándose en los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez detenida la marcha del vehículo observaron que en la parte del cojín trasero del vehículo, el mismo transportaba diferentes equipajes tipo bolsas plásticas de material sintético color negro, solicitándole al imputado de autos, así como al conductor del vehículo, que bajaran del mismo, procediendo a efectuar inspección de los equipajes observando en su interior, unidades de azúcar, unidades de arroz, potes de leche, bolsas de cerelac y paquetes de pastas, manifestando el ciudadano L.C.G.G., titular de la cédula de identidad N° V 25.202.120, ser el propietario de las bolsas, solicitando al referido ciudadano los documentos que amparen su legal procedencia, manifestando no tener ningún documento, que acreditara su propiedad, efectuado la detención preventiva del ciudadano L.C.G.G., informándole a dicho ciudadano sobre el posible delito de extracción ilegal de alimentos de la cesta básica, procediendo a ingresarlo a la sala de espera de la unidad bajo custodia militar, simultáneamente procedieron a efectuar un inventario de los alimentos retenidos siendo los siguientes: un (01) bulto de azúcar, de 24 unidades, de un kilogramo c/u, marca Chiquinquirá, con un valor monetario de 600,00 bolívares, un (01) bulto be arroz, de 24 unidades, de un kilogramo c/u, marca La Chinita, con un valor monetario de 600,00 bolívares, doce (12) potes de leche, marca S-26, de 400 gramos c/u, con un valor monetario de 1.200 bolívares, seis (06) bolsas de Cerelac, marca Nestlé, de 900 gramos c/u, con un valor monetario de 1.140,00bs, y seis (06) paquetes de pasta, marca Capri de 01 kilogramo c/u, con un valor monetario de 300,00 bolívares, por encontrarse incursos presuntamente en el delito de Contrabando de Extracción; en ese sentido es necesario aclarar que, si bien es cierto los artículos retenidos al imputado de marras, son de los denominados de primera necesidad y presuntamente se dirigía hacia Los filuos cerca de la frontera de la República de Colombia, no es menos cierto que la conducta desplegada por el mismo no es típica, es decir no se puede subsumir en ningún tipo penal de los contenido en la Ley Orgánica de Precios Justos.

Del artículo ut supra transcrito, se puede observar que el tipo penal se acreditará cuando el sujeto activo intente extraer del territorio nacional los bienes regulados por el SUNDDE, sin algún documento que lo autorice, al respecto es importante precisar que el Ministerio del Poder Popular para la Alimentación en fecha 30 de Mayo de 2012 mediante Resolución N° 22-12, publicada en Gaceta Oficial N° 39.938, fechada 06 de Junio de 2012, estableció los lineamientos y criterios que rigen la emisión de la guía de movilización, seguimiento y control de materias primas acondicionadas, y de productos alimenticios acondicionados, transformados, o terminados, destinados a la comercialización, consumo humano y consumo animal con incidencia directa en el consumo humano, en el territorio nacional.

Dentro de este orden de ideas, dicha Resolución prevé que para la movilización de productos al detal, cuando la circunstancias lo requieran, la guía única de movilización podrá ser emitida para la movilización de materia prima acondicionada, y productos alimenticios acondicionados, transformados, o terminados, aptos para el consumo humano o consumo animal con incidencia en el consumo humano, sin embargo, las cantidades estarán limitadas hasta cien (100) kilogramos en los estados fronterizos Apure, Táchira y Zulia.

Adicionalmente, la Resolución in comento contiene una excepción a la obligación de Guía Única de Movilización, Seguimiento y Control, en su artículo 9, y de forma textual dice:

…La Guía Única de Movilización, Seguimiento y Control no es exigible cuando se trate de movilización de varios rubros alimenticios acondicionados, transformados, o terminados aptos para el consumo humano o consumo animal con incidencia en el consumo humano en cantidades variadas hasta quinientos (500) kilogramos en el territorio nacional, y hasta cien (100) kilogramos en los estados fronterizos Apure, Táchira, y Zulia.

En todo caso, quienes movilicen productos mediante esta modalidad deben soportar su legítima tenencia mediante la facturación emitida por el proveedor, y este último esta obligado a registrar en el Sistema Integral de Control Agroalimentario (SICA), en los casos que corresponda, los despachos realizados a los fines de mantener coherencia entre sus inventarios físicos y los inventarios llevados a por el Sistema Integral de Control Agroalimentario (SICA)…

De lo anterior se observa, que efectivamente el ciudadano L.C.G.G., trasladaba un (01) bulto de azúcar, de 24 unidades, de un kilogramo c/u, marca Chiquinquirá, con un valor monetario de 600,00 bolívares, un (01) bulto be arroz, de 24 unidades, de un kilogramo c/u, marca La Chinita, con un valor monetario de 600,00 bolívares, doce (12) potes de leche, marca S-26, de 400 gramos c/u, con un valor monetario de 1.200 bolívares, seis (06) bolsas de Cerelac, marca Nestlé, de 900 gramos c/u, con un valor monetario de 1.140,00bs, y seis (06) paquetes de pasta, marca Capri de 01 kilogramo c/u, con un valor monetario de 300,00 bolívares, estando estos productos amparados por dicha excepción, ya que la cantidad de rubros alimenticios aptos para el consumo humano, no supera la cantidad de cien (100) kilogramos, por lo cual no es exigible La Guía Única de Movilización, Seguimiento y Control, por ende no existe conducta antijurídica, ya que en el caso de marras hasta las presentes actuaciones preliminares contenidas en la acción recursiva, no se observan elementos suficientes que hagan presumir que el ciudadano L.C.G.G. haya incurrido en la comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, delito imputado por el Ministerio Público, que pueda acreditar el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

Corolario con lo anterior, quienes conforman esta Sala constatan, que los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, no evidencian que el ciudadano L.C.G.G. haya intentado extraer del territorio nacional alguno de los bienes regulados por el SUNDDE, sin presentar la documentación que lo autorizara, ya que la cantidad de alimentos retenidos al mismo no requiere ningún instrumento que permita su manejo en los estados fronterizos, en este caso el estado Zulia.

Hechas las anteriores consideraciones, en el presente caso no se encuentra acreditado el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en razón de lo cual se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho D.A., Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, encargado de la Defensoría Pública Trigésimo Octava Penal Ordinaria, actuando como defensor del ciudadano L.C.G.G.; se REVOCA la Decisión N° 1149-14, de fecha 13 de Septiembre de 2014, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia y en consecuencia, se ordena la L.I. Y SIN RESTRICCIONES del ciudadano L.C.G.G., con fundamento al artículo 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. ASÍ SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho, D.A., Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, encargado de la Defensoría Pública Trigésimo Octava Penal Ordinaria, actuando como defensor del ciudadano L.C.G.G..

SEGUNDO

REVOCA la Decisión N° 1149-14, de fecha 13 de Septiembre de 2014, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo establecido el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al referido ciudadano L.C.G.G., a quien se le atribuye la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 en concordancia con el artículo 56 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO.

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TERCERO

ORDENA LA L.I. Y SIN RESTRICCIONES a favor del ciudadano L.C.G.G., con fundamento al artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que se ordena librar el oficio al Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas "El Marite", a los fines de ejecutar inmediatamente la libertad del referido ciudadano.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en Maracaibo, a los veintiocho (28) días del mes de octubre de 2014. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA A.B.

Presidenta de la Sala

YOLEYDA MONTILLA FEREIRA EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Ponente

EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 455-14, en el Libro de Registro de Decisiones llevado por esta Sala Tercera, en el presente año y se notificó a las partes, conforme lo ordenado.-

EL SECRETARIO

JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ

YMF/johennys

VP02-R-2014-001172