Sentencia nº 00423 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 22 de Febrero de 2006

Fecha de Resolución:22 de Febrero de 2006
Emisor:Sala Político Administrativa
Número de Expediente:2005-2093
Ponente:Yolanda Jaimes Guerrero
Procedimiento:Apelación
 
ÍNDICE
CONTENIDO

MAGISTRADA PONENTE: Y.J.G.

Exp. Nº 2005-2093

El Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante Oficio Nº 016 de fecha 26 de enero de 2005, remitió a esta Sala copias certificadas de las actuaciones relacionadas con el expediente Nº AF44-U-2003-000124, de la nomenclatura de ese tribunal, con motivo de la apelación interpuesta en fecha 14 de noviembre de 2003, por la abogada T.F.R., inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 39.742, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, en representación del FISCO NACIONAL, tal como se evidencia de documento poder otorgado ante la Notaría Pública Undécima del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 10 de julio de 2003, quedando anotado bajo el Nº 35, Tomo 124 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría.

Dicho recurso de apelación fue ejercido contra la sentencia interlocutoria dictada por el Tribunal remitente el 10 de noviembre de 2003, mediante la cual se declaró que la suspensión de efectos de la Resolución Nº RCA/DSA/2002-000679 de fecha 24 de septiembre de 2002, dictada por el Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), operó de pleno derecho con el recurso jerárquico interpuesto, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del Código Orgánico Tributario vigente, por los apoderados judiciales de la contribuyente REPUESTOS GARCÍA II, C.A., sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 22 de agosto de 1994, bajo el Nº 37, Tomo 67-A-Sgdo., y que la referida medida “...se mantendrá hasta tanto exista sentencia definitivamente firme en la presente causa”.

Por auto de fecha 4 de noviembre de 2004, el juzgador de instancia oyó en un solo efecto la apelación interpuesta, ordenando remitir el expediente a esta Sala Político-Administrativa, a través del respectivo oficio supra mencionado.

En fecha 29 de marzo de 2005, se dio cuenta en Sala, se designó ponente a la Magistrada Y.J.G. y se fijó un lapso de quince (15) días de despacho para que las partes presentaran sus alegatos.

El 28 de abril de 2005, la representante del Fisco Nacional consignó escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 4 de mayo de 2005, se dejó constancia del vencimiento del lapso para consignar alegatos en la presente causa.

Mediante diligencia de fecha 6 de diciembre de 2005, la apoderada judicial del Fisco Nacional solicitó se dictara sentencia en el presente juicio.

I

ANTECEDENTES

El 29 de enero de 2003, se notificó a la sociedad mercantil contribuyente REPUESTOS GARCÍA II, C.A., antes identificada, de la Resolución Nº RCA/DSA/2002-000679 de fecha 24 de septiembre de 2002, dictada por el Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se determinó la omisión de pago por concepto de impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor por parte de la referida empresa, la cantidad total de noventa y un millones seiscientos cuarenta mil setecientos bolívares sin céntimos (Bs.91.640.700,00), correspondiente a los períodos fiscales comprendidos desde enero de 1997 hasta abril de 2001, e impuso por concepto de multa un monto total de noventa y seis millones seiscientos noventa y dos mil doscientos treinta y cinco bolívares con sesenta y un céntimos (Bs. 96.692.235,61).

En fecha 7 de marzo de 2003, los representantes de la contribuyente ejercieron recurso jerárquico contra la resolución antes descrita, ante la Gerencia General de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT, de conformidad con lo establecido en el artículo 245 del Código Orgánico Tributario vigente.

Por presuntamente haber transcurrido el plazo legal para decidir el referido recurso administrativo, el 7 de julio de 2003, los apoderados judiciales de la prenombrada sociedad mercantil interpusieron recurso contencioso tributario contra la “negativa tácita del recurso jerárquico interpuesto (...) contra la Resolución Nº RCA/DSA/2002-000679 del 24 de Septiembre de 2.002, notificada en fecha 29 de enero de 2003”.

Asimismo, en dicha oportunidad, la sociedad mercantil recurrente solicitó la suspensión de los efectos del acto impugnado, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 263 del vigente Código Orgánico Tributario.

II

DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

La representación judicial de la contribuyente REPUESTOS GARCÍA II, C.A., solicitó al Tribunal de la causa, con fundamento en el artículo 263 del vigente Código Orgánico Tributario, la suspensión de los efectos del acto impugnado, en los siguientes términos:

Con relación a la presunción del buen derecho, alegaron que “...el mismo se encuentra constituido por una apreciación apriorística que el sentenciador debe efectuar sobre la pretensión del solicitante, al valorar elementos de simple convicción que hagan pensar que el solicitante tiene motivos para recurrir el acto, sin que sobresalga una evidente temeridad o de ser infundada su pretensión, de modo que el Juez deberá constatar que las alegaciones del demandante resultan aparentemente fundadas, apariencia que sirve para enervar la presunción de legalidad, en que se apoya la ejecución inmediata del acto. En el caso concreto se han denunciado vicios de inconstitucionalidad de la actuación fiscal, lo cual evidencia el legítimo derecho que tiene [su] representada a recurrir, sin que pueda afirmarse temeridad o que sus reclamos sean infundados.” (Agregado de la Sala).

En cuanto al segundo de los requisitos de procedencia de la medida cautelar, expresaron que “...el transcurso del tiempo para que [su] representada recupere el monto de impuesto pagado a (sic) que pudiera estar sometida, constituye un claro impedimento para el ejercicio de su derecho de propiedad sobre el patrimonio de sus bienes, en este caso sobre el dinero que necesita para la gestión de su empresa mediante la disposición de bienes para sufragar gastos, costos e inversión. Es indudable que este bien monetario, resultado de la devaluación de nuestro signo monetario, tendrá un menor valor al que tenía cuando el contribuyente pagó el impuesto al Fisco, puesto que no está prevista la posibilidad de reintegrar lo pagado en forma indebida de manera ajustada y por tanto en su real valor. En consecuencia, nuestra representada no podrá recibir el mismo bien, igual monto dinerario que pagó indebidamente al Fisco Nacional, sino un monto con menor valor, lo cual constituye una lesión a su derecho constitucional a la propiedad.”. (Agregado de la Sala).

Igualmente, los apoderados judiciales de la contribuyente fundamentaron “el peligro que se produzca un daño por la demora en la decisión correspondiente”, en el hecho de “...que si llega a iniciarse el juicio ejecutivo, sólo podrá detenerse el embargo de bienes mediante la acreditación del pago de los montos supuestamente adeudados y la pendencia del recurso sólo suspenderá el remate de los bienes embargados. Además, el mantenimiento de una caución para sustituir el embargo de bienes, obliga al pago de cuantiosas comisiones que sólo podrán ser recuperadas mediante la condenatoria en costas al Fisco y para obtener su pago efectivo deberá esperar la asignación presupuestaria correspondiente. Por ello, aun resultando vencedora la recurrente, deberá haber erogado ingentes sumas para poder ejercer su derecho a la defensa o haber sido privada de bienes, lo cual le cercena su derecho de propiedad y de ejercer su actividad económica.”

III

DECISIÓN JUDICIAL APELADA

Vista la solicitud de suspensión de efectos de la Resolución Nº RCA/DSA/2002-000679 de fecha 24 de septiembre de 2002, emanada del Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT, formulada por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil REPUESTOS GARCÍA II, C.A., ya identificada, el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante sentencia interlocutoria de fecha 10 de noviembre de 2003, decidió lo siguiente:

(...) de conformidad a lo previsto en el artículo 247 del Código Orgánico Tributario vigente, la interposición del recurso jerárquico suspende la ejecución del acto recurrido, y por cuanto el presente recurso contencioso tributario fue ejercido por la denegatoria tácita del recurso jerárquico interpuesto por la empresa recurrente en fecha 07 de marzo de 2003, contra los actos administrativos arriba identificados, y no consta en autos decisión alguna por parte de la Administración Tributaria del referido recurso jerárquico, este Órgano Jurisdiccional advierte que la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, operó de pleno derecho con la interposición del recurso jerárquico según lo dispuesto en la norma antes mencionada, y la misma se mantendrá hasta tanto exista sentencia definitivamente firme en la presente causa.

.

IV

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN En escrito de fecha 28 de abril de 2005, la abogada T.F.R., antes identificada, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, en representación del Fisco Nacional, fundamentó su apelación contra la sentencia recurrida, argumentando razones de hecho y de derecho en los términos siguientes:

Denuncia dicha representación que el fallo apelado incurrió en una errónea interpretación de la ley, específicamente del artículo 247 del vigente Código Orgánico Tributario al declarar que la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido había operado de pleno derecho con la interposición del recurso jerárquico y que dicha suspensión se mantendría hasta tanto se dictase la sentencia definitivamente firme en el proceso contencioso tributario.

Al respecto, señala que la norma prevista en el mencionado artículo “...mantiene vigencia hasta tanto se produzca una decisión expresa por parte del superior jerárquico, la cual declare inadmisible, con lugar, sin lugar o parcialmente con lugar el recurso jerárquico o, bien, hasta que exista una denegación tácita del recurso jerárquico y, en virtud de haber operado el silencio negativo el contribuyente acceda a la vía jurisdiccional, pues en tales supuestos existe una terminación bien normal o anormal del procedimiento y, por ende cesan los efectos suspensivo (sic) ope legis, del acto recurrido”.

Asimismo, destaca la representación fiscal que la decisión apelada incurrió además en el vicio de falta de aplicación de una norma jurídica, concretamente de la contenida en el artículo 263 del vigente Código Orgánico Tributario, pues al haber operado en el caso bajo examen el silencio administrativo negativo y al haber interpuesto los apoderados judiciales de la contribuyente el recurso contencioso tributario, la sentenciadora de instancia ha debido analizar los supuestos de procedencia concurrentes para decretar la medida de suspensión de efectos.

Con fundamento en las razones expuestas, solicita se declare con lugar la apelación interpuesta y en consecuencia, se revoque el auto impugnado, o en su defecto se exima de costas procesales a la República por haber tenido motivos racionales y suficientes para litigar.

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

En virtud del pronunciamiento dictado por la recurrida y de los alegatos esgrimidos por la representación del Fisco Nacional, la controversia planteada se circunscribe a conocer y decidir acerca de los supuestos vicios en que, a decir de la parte apelante, incurrió el fallo interlocutorio de fecha 10 de noviembre de 2003, mediante el cual se declaró que los efectos del acto impugnado se encontraban suspendidos hasta tanto se dictara la sentencia definitiva en el proceso contencioso tributario incoado por la sociedad mercantil REPUESTOS GARCÍA II, C.A.

Delimitada la litis pasa esta Sala a decidir, a cuyo efecto habrá de pronunciarse en primer orden en torno al primero de los vicios denunciados, a saber, el vicio de errónea interpretación de la Ley, entendido en el ámbito contencioso administrativo como el error de derecho, y verificado según el concepto jurisprudencial cuando el Juez, aun reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciéndose derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido.

En este sentido, resulta pertinente examinar a la luz de la normativa aplicable y en atención a las pretensiones y defensas invocadas, lo relativo a la suspensión de efectos de los actos administrativos de contenido tributario como el que se impugna en el presente caso, para lo cual es preciso revisar las normas contenidas en los artículos 247, 254, 255 y 259 del vigente Código Orgánico Tributario, cuyos textos son del tenor siguiente:

Artículo 247. La interposición del recurso suspende los efectos del acto recurrido. Queda a salvo la utilización de las medidas cautelares previstas en este Código.

PARÁGRAFO ÚNICO: La suspensión prevista en este artículo no tendrá efecto respecto de las sanciones previstas en este Código o en leyes tributarias, relativas a la clausura de establecimiento, comiso o retención de mercaderías, aparatos, recipientes, vehículos, útiles, instrumentos de producción o materias primas, y suspensión de expendio de especies fiscales y gravadas.

Artículo 254. La Administración Tributaria dispondrá de un lapso de sesenta (60) días continuos para decidir el recurso, contados a partir de la fecha de culminación del lapso probatorio. Si la causa no se hubiere abierto a pruebas, el lapso previsto en este artículo se contará a partir del día siguiente de aquel en que se hubiere incorporado al expediente el auto que declare no abrir la causa a pruebas

.

Artículo 255. El recurso deberá decidirse mediante resolución motivada, debiendo, en su caso, mantener la reserva de la información proporcionada por terceros independientes, que afecte o pudiera afectar su posición competitiva. Cumplido el término fijado en el artículo anterior sin que hubiere decisión, el recurso se entenderá denegado, quedando abierta la jurisdicción contenciosa tributaria.

Cumplido el lapso para decidir sin que la Administración hubiere emitido la resolución, y si el recurrente ejerció subsidiariamente recurso contencioso tributario, la Administración Tributaria deberá enviar el recurso al tribunal competente, sin perjuicio de las sanciones aplicables al funcionario que incurrió en la omisión sin causa justificada.

La Administración Tributaria se abstendrá de emitir resolución denegatoria del recurso jerárquico, cuando vencido el lapso establecido en el artículo 254 de este Código, no hubiere pronunciamiento por parte de ella, y el contribuyente hubiere intentado el recurso contencioso tributario en virtud del silencio administrativo

.

Artículo 259. El recurso contencioso tributario procederá:

(...)

2. Contra los mismos actos a que se refiere el numeral anterior, cuando habiendo mediado recurso jerárquico éste hubiere sido denegado tácitamente conforme al artículo 255 de este Código.

(...)

PARÁGRAFO PRIMERO: El recurso contencioso tributario podrá también ejercerse subsidiariamente al recurso jerárquico en el mismo escrito, en caso de que hubiese expresa denegación total o parcial, o denegación tácita de éste (...)

.(Destacado de la Sala).

De las disposiciones legales previamente transcritas, se colige que el recurso contencioso tributario puede ejercerse, cuando el contribuyente hubiere optado por la interposición del recurso jerárquico, sin que la Administración Tributaria hubiere emitido respuesta expresa una vez transcurrido el lapso previsto para ello, por lo que a través de la ficción jurídica del silencio administrativo se entiende denegado el recurso, a los solos efectos de que el justiciable pueda acceder a la vía jurisdiccional (contencioso-tributaria).

Ahora bien, circunscribiéndonos al caso concreto se evidencia del escrito recursivo y de la decisión judicial impugnada, que el recurso contencioso tributario en referencia fue interpuesto el 7 de julio de 2003, contra el acto denegatorio tácito producido por el silencio administrativo del Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, con ocasión al ejercicio del recurso jerárquico incoado el 7 de marzo de 2003 contra la Resolución Nº RCA/DSA/2002-000679 de fecha 24 de septiembre de 2002, notificada el 29 de enero de 2003, mediante la cual se determinó la omisión de pago por concepto de impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor por parte de la empresa REPUESTOS GARCÍA II, C.A., la cantidad total de Bs.91.640.700,00, correspondiente a los períodos fiscales comprendidos desde enero de 1997 hasta abril de 2001, e impuso el monto total de Bs.96.692.235,61, por concepto de multa.

En efecto, la figura del silencio administrativo negativo en el marco del procedimiento administrativo de segundo grado, ha sido concebida como una ficción legal con meros efectos procesales a favor del derecho de acceso a la justicia y a la defensa del administrado, que deviene para el interesado en la posibilidad de actuar por ante los órganos jurisdiccionales, circunstancia que no exime a la Administración de pronunciarse expresamente (criterio sentado en sentencia de esta Sala de fecha 22 de junio de 1982, caso: Ford Motors de Venezuela, ratificado entre otros en fallo del 27 de Julio de 2000, Caso: Seguros Capitolio, C.A. Vs. Superintendencia de Seguros).

Dicha figura encuentra parangón en la materia tributaria, sin embargo difiere en cuanto a la subsistencia de la obligación a cargo de la Administración de pronunciarse expresamente respecto del recurso jerárquico una vez activada la vía jurisdiccional; por el contrario, establece el artículo 255 del Código Orgánico Tributario vigente que debe abstenerse de emitir resolución denegatoria del recurso administrativo, cuando fenecido el lapso para decidir, no hubiere emitido pronunciamiento y el contribuyente hubiere intentado el recurso contencioso tributario.

Con base en lo antes expuesto, esta Sala estima que si bien es cierto que de la lectura del artículo 247 del vigente Código Orgánico Tributario se aprecia que con la sola interposición del recurso jerárquico, de manera automática se suspenden los efectos del acto administrativo recurrido, no es menos cierto que dicha suspensión no es permanente, ya que cuando el interesado accede a la vía jurisdiccional por denegación tácita del recurso jerárquico, por haber operado el silencio administrativo, ha culminado el procedimiento administrativo de segundo grado o impugnatorio, decayendo en consecuencia, los efectos suspensivos del acto recurrido en vía administrativa.

En conexión con lo anterior, el artículo 263 eiusdem, refiriéndose al recurso contencioso tributario, establece claramente que “...la interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado...”, sino que debe el recurrente solicitarlo y el Tribunal decretar dicha medida, ya sea total o parcialmente, siempre que se verifique en el caso concreto la existencia de los dos requisitos, a saber: el periculum in damni y el fumus boni iuris, esto es, la comprobación en el expediente que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado y que la impugnación se basare en la apariencia del buen derecho.

De ahí que la suspensión automática producida con la interposición del recurso jerárquico es provisional y se mantiene en el tiempo hasta tanto se adopte la decisión expresa o se entienda denegado dicho recurso, al haber operado el silencio negativo y el contribuyente haya optado por acceder a la vía jurisdiccional. Así se declara.

Aclarado lo anterior y vista la decisión de fecha 10 de noviembre de 2003, mediante la cual el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró que la suspensión de efectos de la Resolución Nº RCA/DSA/2002-000679 de fecha 24 de septiembre de 2002, dictada por el Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), operó de pleno derecho con el recurso jerárquico interpuesto, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del Código Orgánico Tributario, por los apoderados judiciales de la contribuyente REPUESTOS GARCÍA II, C.A.; resulta forzoso para esta Sala concluir que la juzgadora de instancia al dictar el fallo apelado, incurrió en el vicio de errónea interpretación del artículo 247 del vigente Código Orgánico Tributario, así como en el vicio de falta de aplicación del artículo 263 eiusdem, razón por la cual se declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación fiscal y en consecuencia, se revoca la decisión apelada. Así se decide.

Ahora bien, una vez revocado el fallo apelado, esta Sala, actuando como alzada de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, procede a conocer y decidir el fondo del asunto controvertido en la presente incidencia, previas las siguientes consideraciones:

La jurisprudencia ha considerado que la suspensión de efectos de los actos administrativos, es una medida cautelar que consolida el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, que por ser una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad que informan al derecho administrativo, así como de la presunción de legalidad y veracidad del acto administrativo emitido, el juez contencioso administrativo en su función de cautela debe ser cuidadoso al momento de apreciar y ponderar la conveniencia de una medida, como en el caso de autos, al decidir la suspensión de los efectos de un acto, sujetándose también a los requisitos y condiciones legalmente previstos.

En tal sentido, el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, establece los requisitos de procedencia de la suspensión de efectos, cuyo texto resulta del tenor siguiente:

Artículo 263. La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho (...).

La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada (...).

Esta Sala, a partir de la sentencia N° 607 de fecha 3 de junio de 2004, Caso: Deportes El Marquez C.A., criterio posteriormente ratificado entre otras en sentencias Nros. 00737, 01023, 01677, 01823, 03102, 03408, 04258 y 05992, de fechas 30/06/04, 11/08/04, 06/10/04, 20/10/04, 19/05/05, 26/05/05, 16/06/05 y 26/10/05 respectivamente, realiza una interpretación correctiva de la norma antes transcrita y en tal sentido entiende de la referida disposición legal, que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo de que se trate, -se reitera- deben siempre satisfacerse de forma concurrente dos requisitos, a saber: periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, que pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario.

En efecto, juzgó la Sala que la correcta inteligencia de la norma que sirve de fundamento a la medida cautelar de suspensión de efectos de los actos administrativos tributarios, exige a los fines de su procedencia, la concurrencia de ambos extremos legales, de manera tal que converjan en la práctica la presunción de buen derecho y la posibilidad de que la ejecución inmediata del acto sea capaz de causar graves perjuicios al interesado.

Esto es así, por cuanto la protección cautelar brindada con la sola existencia de la presunción de buen derecho, sin concurrir posibilidad alguna de daño inminente, rompe con el equilibro procesal de las partes y con la ratio legis de las medidas cautelares, específicamente la suspensión de efectos, lo cual se traduce en la necesidad de evitar que la ejecución del acto presuntamente violatorio de la ley, perjudique gravemente al recurrente en la esfera jurídica de sus intereses.

A la inversa sucede si se protege cautelarmente al recurrente que aún demostrando la inminencia en la producción de un daño grave, de difícil o imposible reparación con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario recurrido, no le asista la presunción de buen derecho, habida cuenta que los presuntos “daños graves de difícil o imposible reparación”, no serían más que los efectos naturales de un acto administrativo tributario válido en virtud de la presunción de legalidad que le inviste por principio general de Derecho Público, al extremo que retardar su ejecutividad en los términos descritos anteriormente, pudiera eventualmente perjudicar a la Administración Tributaria y en última instancia al erario público nacional, estadal o municipal.

Sentado lo anterior, resulta necesario determinar la procedencia de la suspensión de efectos solicitada por la contribuyente, y en tal sentido se observa lo siguiente:

En el caso bajo examen, se solicita la suspensión de efectos de la Resolución Nº RCA/DSA/2002-000679 de fecha 24 de septiembre de 2002, notificada el 29 de enero de 2003, mediante la cual se determinó la omisión de pago por concepto de impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor por parte de la empresa REPUESTOS GARCÍA II, C.A., la cantidad total de Bs.91.640.700,00, correspondiente a los períodos fiscales comprendidos desde enero de 1997 hasta abril de 2001, e impuso el monto total de Bs.96.692.235,61, por concepto de multa.

Así, se desprende de las actas procesales que conforman el expediente que los apoderados judiciales de la contribuyente, exponen las razones de su representada para que se suspendan los efectos del citado acto administrativo de contenido tributario, en los términos siguientes:

Explican que mediante el acto administrativo objeto de impugnación, la Administración Tributaria Nacional pretende obligar a su mandante al pago de un impuesto y una multa indebida, conculcando con ello sus derechos constitucionales, lo cual –según aducen- evidencia el derecho legítimo de su representada a recurrir.

Igualmente manifiestan que en el supuesto de iniciarse el juicio ejecutivo, el pago de la caución para evitar el embargo de bienes de su propiedad, limita el uso de los activos involucrados en la realización de la actividad económica de la empresa, afectando directamente su patrimonio.

Alegan que se vulnerará el derecho a la propiedad de la sociedad mercantil contribuyente por la pérdida del valor de la moneda, por efecto de la devaluación, al pagar el impuesto al Fisco Nacional, y luego por la sentencia definitiva resulte que no adeudaba la suma determinada por el órgano exactor.

En sintonía con lo anterior, anexo al recurso contencioso tributario los representantes de la empresa recurrente consignaron copia fotostática de la Resolución Nº RCA/DSA/2002-000679 del 24 de septiembre de 2002, así como del recurso jerárquico ejercido contra dicho acto el 7 de marzo de 2003.

Así las cosas, a los fines de verificar la configuración del requisito de procedencia de la medida preventiva de suspensión de efectos solicitada de conformidad con el artículo 263 del vigente Código Orgánico Tributario, relativo al temor fundado de que la contraparte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la parte solicitante de la protección cautelar (periculum in damni), la Sala observa:

De las argumentaciones precedentes y una vez efectuado el análisis de las actas procesales que conforman el expediente, se constata que el fundamento de la solicitud de la medida invocada por los representantes de la sociedad mercantil recurrente reside en que el cobro del impuesto y las multas por concepto de impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, viola su derecho constitucional a la propiedad y al libre ejercicio de su actividad económica, aunado a que ante un eventual juicio ejecutivo, para poder ejercer su derecho a la defensa, deberá realizar gastos que afectarían su patrimonio.

Respecto de tales alegatos, la Sala observa que no obstante los señalamientos antes expuestos referidos al daño patrimonial que supuestamente sufriría la recurrente por la ejecución del acto impugnado bajo las condiciones antes descritas, no se evidencia de las actas que conforman el expediente, prueba alguna de la existencia de dicho daño en la esfera patrimonial de la recurrente.

En tal sentido, esta Sala ha sostenido en jurisprudencia reiterada que es insoslayable considerar la estricta sujeción que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el recurrente traiga al caso para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello, es decir, no basta con alegar que se le ha causado o se le podrían causar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o que existe un peligro inminente en la producción de un daño con la ejecución inmediata del acto recurrido, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez la convicción, o al menos una presunción grave, de la existencia de dicho peligro.

Bajo tales premisas, se advierte que la contribuyente estaba en la obligación de acompañar a su solicitud de suspensión de efectos, medios de pruebas dirigidos a demostrar cómo la ejecución del reparo y las multas contenidas en la resolución impugnada causarían el daño inminente que ha sido alegado, bien porque con la merma de sus activos se paralizaría su actividad comercial, comprometiendo con ello su objeto social, o bien por la situación de insolvencia o desbalance financiero que pudiere derivar del acto administrativo tributario, para lo cual dispone de diversos medios técnicos y contables idóneos a tales efectos.

Así, del examen del expediente se evidencia que la sociedad mercantil recurrente no acompañó medio de prueba alguno capaz de crear en esta M.I. la convicción de inminencia del daño denunciado en la solicitud de la medida cautelar en análisis.

En consecuencia, como quiera que la recurrente no sustentó ni demostró el daño inminente invocado, siendo necesaria la concurrencia de los extremos legales contemplados en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente, resulta inoficioso para esta Sala pronunciarse respecto del fumus boni iuris. Así se declara.

En razón a lo anterior, se impone a la Sala declarar improcedente la solicitud de suspensión de los efectos de la Resolución Nº RCA/DSA/2002-000679 de fecha 24 de septiembre de 2002, dictada por el Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), formulada por los apoderados judiciales de la contribuyente REPUESTOS GARCÍA II, C.A. Así se decide.

Finalmente, estima esta Sala conveniente llamar la atención a la Jueza Superior Cuarta de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Dra. R.N.R., para que en lo sucesivo dicte sus fallos en acatamiento a la normativa vigente en materia de suspensión de efectos de actos administrativos de contenido tributario como el impugnado en el presente caso. Así se declara.

VI

DECISIÓN

En virtud de las razones anteriormente expuestas, esta Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la abogada T.F.R., ya identificada, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, en representación del FISCO NACIONAL, contra la sentencia interlocutoria dictada por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 10 de noviembre de 2003, mediante la cual declaró que la suspensión de efectos de la Resolución Nº RCA/DSA/2002-000679 de fecha 24 de septiembre de 2002, dictada por el Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), operó de pleno derecho con el recurso jerárquico interpuesto por los apoderados judiciales de la contribuyente REPUESTOS GARCÍA II, C.A., y que la referida medida “...se mantendrá hasta tanto exista sentencia definitivamente firme en la presente causa”. En consecuencia:

PRIMERO

REVOCA la decisión judicial apelada.

SEGUNDO

declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos formulada por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil contribuyente.

Se CONDENA EN COSTAS a la sociedad mercantil REPUESTOS GARCÍA II, C.A., ya identificada, en un monto equivalente al uno por ciento (1%) de la cuantía del recurso contencioso tributario, a tenor de lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente a la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 332 del vigente Código Orgánico Tributario.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Archívese el presente expediente. Remítase copia certificada de la presente decisión al Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de febrero del año dos mil seis (2006). Años 195º de la Independencia y 147º de la Federación.

La Presidenta

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta – Ponente,

Y.J.G.

Los Magistrados,

L.I. ZERPA

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

E.G.R.

La Secretaria (E),

S.Y.G.

En veintidós (22) de febrero del año dos mil seis, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00423.

La Secretaria (E),

S.Y.G.