Sentencia nº 1596 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 3 de Noviembre de 2014

Fecha de Resolución: 3 de Noviembre de 2014
Emisor:Sala de Casación Social
Número de Expediente:13-773
Ponente:Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez
 
CONTENIDO

Ponencia del Magistrado L.E.F.G..

En el juicio que por cobro de diferencia de acreencias laborales sigue la ciudadana F.E.G.Á., representada judicialmente por los abogados I.D.J.G.V., M.Á.F., K.L.G.T. e I.F.G.T., contra el BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A. (B.O.D.), representado judicialmente por los abogados P.A.P.M., G.A.P. y P.V.S.; el Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara dictó sentencia en fecha 24 de abril de 2013, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandada y parcialmente con lugar la demanda, modificando la decisión de fecha 30 de enero de 2013, proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la referida Circunscripción Judicial.

Contra la decisión de alzada, la parte demandada anunció recurso de casación en fecha 6 de mayo de 2013; una vez admitido dicho recurso, fue remitido el expediente a esta Sala de Casación Social.

Recibido el mismo, fue presentado por ante la Secretaría de la Sala de Casación Social el escrito de formalización de la parte demandada, en fecha 3 de junio de 2013.

En fecha 13 de junio de 2013, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Por auto de Sala fechado 12 de agosto de 2014, se fijó la realización de la audiencia pública y contradictoria para el día jueves 2 de octubre de 2014, a la una y veinte minutos de la tarde (1:20 p.m.), todo con sujeción a lo regulado en el artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Celebrada la audiencia y habiendo esta Sala pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo las siguientes consideraciones:

DEL RECURSO DE CASACIÓN

Por razones de orden práctico, esta Sala altera el orden para el estudio de las denuncias propuestas, pasando a resolver la cuarta de las delaciones, en los siguientes términos:

-IV-

Con fundamento en el numeral 2 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el formalizante denunció la violación de la cláusula quinta de la convención colectiva del trabajo por errónea interpretación, así como la falta de aplicación del artículo 144 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, aplicable ratione temporis.

Quien recurre aduce que el ad quem condenó al pago por concepto de recargo por trabajo en horas extraordinarias, específicamente la cantidad de 1.239,50 horas trabajadas, tomando como base el último salario fijo devengado, señalando erróneamente en su decisión que así lo establece la convención colectiva de trabajo correspondiente al período 2007-2010, en su cláusula quinta, siendo que dicho recargo debía ser calculado tomando como base el salario normal del mes respectivo en que se generaron las horas extras, de conformidad con el artículo 144 de la abrogada Ley Orgánica del Trabajo.

Arguye que la referida cláusula quinta nada expresa respecto a que el salario base para el cálculo de horas extras sea el último salario devengado por la trabajadora, como fue condenado erróneamente por la recurrida.

Indica que aun cuando el juez aplica la convención colectiva de trabajo, yerra en la determinación de su verdadero alcance, pues se condena al pago de las 1.239,50 horas extras diurnas laboradas durante toda la relación de trabajo, a razón de nueve bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 9,69), que es el último salario por hora devengado por la trabajadora, lo cual no está contenido en la cláusula en referencia. Al interpretar la “cláusula colectiva (sic)” de esa manera, la recurrida incurrió en la infracción del artículo 144 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, por falta de aplicación, ya que dicha norma es clara al establecer que para el cálculo de las horas extras se tomará como base el salario normal del mes respectivo.

Para decidir, la Sala observa:

El recurrente aduce que la sentencia adolece del vicio de errónea interpretación de la norma, toda vez que el juez ad quem condena al pago de 1.239,50 horas extras aplicando la cláusula quinta de la Convención Colectiva de Trabajo del Banco Occidental de Descuento, referente al régimen para pago de las horas extraordinarias, toda vez que yerra en la determinación de su verdadero alcance al establecer que las referidas horas extraordinarias diurnas laboradas durante toda la relación debían ser pagadas conforme al último salario devengado por la trabajadora, lo cual no resulta del contenido de la cláusula aplicada por el ad quem, incurriendo éste en falta de aplicación del artículo 144 de la abrogada Ley Orgánica del Trabajo, que establece que para el pago de las horas extras se tomará como base el salario normal del mes respectivo devengado por el trabajador.

Con respecto a los vicios delatados, esta Sala de Casación Social ha dejado establecido que la errónea interpretación de una norma ocurre cuando el juez, aun reconociendo la existencia y validez de la norma que ha seleccionado, no le concede su verdadero alcance general y abstracto, haciendo derivar de ella consecuencias que no resultan de su contenido (Vid. sentencia de la Sala de Casación Social N° 1020 del 6 de noviembre de 2013, caso: S.J.N.B. contra Alpina Productos Alimenticios, C.A.).

Asimismo, ha sido criterio reiterado de esta Sala, que la falta de aplicación de una norma jurídica tiene lugar cuando el sentenciador no utiliza una disposición legal que esté vigente, a una determinada relación jurídica que está bajo su alcance (Vid. sentencia N° 509 del 11 de mayo de 2011, caso: T.G.d.D. y otros contra Estudios y Proyectos Ditech, S.A.).

Señalado lo anterior, pasa la Sala a verificar lo señalado por el juzgador de la recurrida, cuando se pronunció sobre la pretensión de la actora:

En cuanto al salario, se desprende que en la sentencia recurrida se ordenó el pago de horas extras con base en el último salario fijo devengado, mas (sic) el recargo del 50%, sobre tal condenatoria observa quien juzga, que el a quo condenó dicho concepto de conformidad con lo establecido en la Convención Colectiva de Trabajo correspondiente al periodo 2007-2010, en su cláusula 5, numeral 1° (sic), y en el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable al caso, criterio que comparte esta Alzada, por estar conforme a lo dispuesto en la Ley. Y así se decide.

Al respecto, la cláusula quinta de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Banco Occidental de Descuento y el Sindicato Autónomo de los Trabajadores del Banco Occidental de Descuento, Compañía Anónima, del Estado Zulia, período 2007-2010, establece:

DEL PAGO DE LAS HORAS EXTRAORDINARIAS

EL BANCO procurara (sic) evitar que sus trabajadores presten servicios fuera de las jornadas ordinarias convenidas en sus contratos y acordara (sic) con el trabajador la prestación de servicio fuera de la jornada ordinaria. EL BANCO conviene en remunerar las horas extraordinarias de labores de sus TRABAJADORES, de conformidad con los términos, condiciones y modalidades siguientes:

- Las horas extraordinarias en Jornada Diurna, serán canceladas con un incremento del CINCUENTA POR CIENTO (50%) de recargo sobre su SALARIO BÁSICO (hora) convenido para su jornada ordinaria de conformidad con el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo.

(Omissis)

Expresamente las parte (sic) dejan constancia de que las horas extraordinarias objeto de esta cláusula, deber ser autorizadas por el Supervisor inmediato del TRABAJADOR y gerente del área en la cual labora el TRABAJADOR (…).

De la cláusula convencional parcialmente transcrita, se desprende que las horas extraordinarias en jornadas diurnas serán pagadas con un recargo del 50% sobre el salario básico convenido para la jornada ordinaria, conforme a lo establecido en el artículo 155 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, aplicable ratione temporis, el cual establece que las horas extraordinarias serán pagadas con un recargo del 50% sobre el salario convenido para la jornada ordinaria.

Ahora pasa la Sala a revisar el contenido del artículo 144 de la abrogada Ley Orgánica del Trabajo:

Artículo 144. Para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por causa del descanso semanal y días feriados, de horas extras y del trabajo nocturno, se tomará como base el salario normal devengado por él, durante la semana respectiva.

De la revisión realizada de las normas in comento, la Sala observa que si bien la cláusula quinta de la convención colectiva de trabajo del período 2007-2010, aplicada por el juzgador ad quem, establece que la hora extraordinaria diurna será pagada con un 50% de recargo sobre el salario convenido para la jornada ordinaria, conforme a lo establecido en el artículo 155 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, aplicable al caso, nada establece esta cláusula con relación a que dichas horas extraordinarias serán pagadas conforme al último salario percibido por el trabajador; en tal sentido, esta Sala verifica que el juzgador ad quem yerra en la determinación del verdadero alcance general y abstracto de la cláusula convencional revisada, derivando de ésta una consecuencia que no resulta de su contenido; por tanto, efectivamente la decisión recurrida adolece del vicio de errónea interpretación denunciado por el recurrente. Así se decide.

Asimismo, la Sala observa que la decisión recurrida adolece del vicio de falta de aplicación del artículo 144 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo denunciado, toda vez que el juzgador de alzada dejó de utilizar para la resolución del caso la referida norma, la cual claramente establece que para el pago de horas extras, entre otros conceptos, se tomará como base el salario normal devengado por trabajador durante el período respectivo, y no como se estableció en la recurrida cuando ordena el pago de las horas extras conforme al último salario fijo devengado por la trabajadora, incurriendo de esta forma en el vicio delatado por la parte recurrente en casación. Así se decide.

Dada la procedencia de la presente delación, se hace inoficioso el conocimiento de las restantes denuncias formuladas. En consecuencia, resulta forzoso declarar con lugar el recurso de casación anunciado por la parte demandada, se anula la sentencia recurrida y, de conformidad con lo previsto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se procede a decidir el fondo de la controversia, en los siguientes términos:

DEL MÉRITO DE LA CONTROVERSIA

Se inicia el presente proceso por cobro de diferencia de prestaciones sociales, mediante demanda incoada en fecha 28 de febrero de 2011, por la ciudadana F.E.G.Á., contra el Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A. (B.O.D.), en la cual aduce que comenzó a trabajar para la empresa demandada el 16 de enero de 1995, desempeñando el cargo de cajera, en un horario de lunes a viernes, de 8:00 a.m. hasta las 4:00 p.m.; sin embargo, señala que siempre salía a las 6:00 p.m., trabajando esas dos horas extras hasta el año 2009, pues a partir de dicho año y hasta la finalización de su relación laboral, su hora de salida del banco eran las 8:00 p.m., refiere que la relación de trabajo se mantuvo hasta el 3 de marzo de 2010, momento en que -a decir de la demandante- fue constreñida a firmar una carta de renuncia.

Quien demanda hace el cálculo del último salario que debió devengar, de la siguiente forma:

CONCEPTOS PAGADOS A LA TRABAJADORA EN EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIO 31/12/2009 AL 31/12/2010 MONTO EN BOLÍVARES
Salario Básico, Aporte de Caja de Ahorro 19.340,90
Utilidades 3.558,24
Vacaciones y Bono Vacacional 3.000,00
CONCEPTOS QUE DEBIERON PAGAR EN EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIO A LA TRABAJADORA MONTO EN BOLÍVARES
Salario básico, Aporte de Caja de Ahorro 19.340,90
Horas extras diurnas trabajadas y no pagadas (454 horas en el último año) Salario normal Bs. 1.706,55 a razón de Bs. 56,58 diarios entres 7 horas de jornada ordinaria da 8,12 por 50% de recargo lo cual arroja un valor de Bs. 12,18 multiplicada por 454 horas en el último año pagadas 5.529,72
Horas extras nocturnas trabajadas y no pagadas (227 horas en el último año) Salario normal Bs. 1.706,55 a razón de Bs. 56,58 diarios entres 7 horas de jornada ordinaria da 8,12 por 100% de recargo lo cual arroja un valor de Bs. 16,24 multiplicada por 227 horas en el último año pagadas 3.686,48
Gastos de Transporte por horas Extras trabajadas (Cláusula 6 de la Convención Colectiva), lo cual arroja un valor de Bs. 10,00 diarios multiplicados por 454 días hábiles al año. 4.540,00
Gastos de Alimentación por horas Extras Trabajadas (Cláusula 6 de la Convención Colectiva) 30% del valor de la unidad tributaria, es decir Bs. 55,00 lo cual arroja un valor de Bs. 16,50 diarios multiplicado por 227 días hábiles al año. 3.745,50
SUB-TOTAL Bs. 36.842,26 dividido entre 360 días trabajados en el último año= Bs. 102,34 diario
Vacaciones y Bono Vacacional, Cláusula 22. Son 60 días a razón de Bs. 102,34 6.140,40
SUB-TOTAL Bs. 42.982,66 dividido entre 360 días trabajados en el último año = Bs. 119,39 diario.
Utilidades 120 días a razón de Bs. 119,39 14.326,80
Total a devengar en el año Bs. 57.309,46 entre 360 días= promedio salario diario Bs. 156,19 Último promedio Salario Diario

Arguye que las horas extras, al ser causadas de manera regular, diaria, continua, permanente, por un horario “no oficial pero real”, deben ser tomadas en cuenta para los efectos del cálculo del salario normal; en consecuencia, la demandante alega que devengaba un salario mensual mixto compuesto por una parte básica y otros conceptos convencionales variables como el aporte de caja de ahorro, vacaciones y bono vacacional y utilidades que se pagaban mensual, semestral o anualmente, así como las horas extras que no eran pagadas debidamente por la empresa.

Expone que su último salario integral diario fue de ciento cincuenta y nueve bolívares con diecinueve céntimos (Bs. 159,19), calculado con base en los conceptos que le correspondían desde el 31 de diciembre de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2010, tales como: salario básico, aporte de caja de ahorro, utilidades a razón de 120 días, vacaciones y bono vacacional a razón de 60 días, cuatrocientas cincuenta y cuatro (454) horas extras diurnas trabajadas y no pagadas con un recargo de 50% cada hora, doscientas veintisiete (227) horas extras nocturnas con un recargo del 100%, gastos de transporte por horas extras trabajadas y gastos de alimentación por horas extras trabajadas.

Manifiesta que la demandada no dispone de controles de horarios, ni mecánicos ni automatizados para llevar el horario de entrada y salida de los empleados, permisos de la Inspectoría del Trabajo, o los libros autorizados, creándose -a su decir- una calculada y premeditada indefensión para demostrar documentalmente las horas extras trabajadas, violando así los artículos 207 y 209 de la Ley Orgánica del Trabajo; y agrega que nunca le fueron pagadas debidamente las horas extras trabajadas.

En total, demanda por concepto de horas extras la cantidad de seis mil seiscientas sesenta y seis (6.666) horas extras diurnas, a razón de doce bolívares con diecinueve céntimos (Bs. 12,19) por hora, para un total de ochenta y un mil ciento noventa y un bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs. 81.191,88); y quinientas treinta y seis (536) horas extras nocturnas, a razón de dieciséis bolívares con veinticuatro céntimos (Bs. 16,24) por hora, para un total de ocho mil setecientos cuatro bolívares con sesenta y cuatro céntimos (Bs. 8.704,64), que no le fueron pagadas ni fueron tomadas en cuenta para el cálculo de sus prestaciones, vacaciones, bono vacacional y utilidades.

Por concepto de pago de comidas y transporte por jornada extraordinaria, contemplado en la cláusula sexta de la convención colectiva de trabajo 2007-2010, reclama tres mil trescientos treinta y tres (3.333) tickets alimentarios equivalentes al 30% de la unidad tributaria, correspondientes a las 3.333 jornadas que trabajó tiempo extra en los 15 años, 1 mes y 18 días que laboró para la empresa, es decir, un total de sesenta y cuatro mil novecientos noventa y tres bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 64.993,50). Con relación al pago de transporte por jornada extraordinaria, demanda la cantidad de treinta y tres mil trescientos treinta bolívares (Bs. 33.330,00), correspondientes a los 3.333 días de jornadas extras por un monto de diez bolívares (Bs. 10,00) cada una.

Por concepto de utilidades invoca el “Principio de Equidad con el cual debe (sic) proveerse las sentencias laborales a tenor de lo ordenado en los Artículo (sic) 2, 5, 9 y 11 de la L.O.P.T (sic)”, demanda que le sean pagados un total de mil ochocientos dieciséis (1.816) días, por ciento diecinueve bolívares con treinta y nueve céntimos (Bs. 119,39) correspondientes al salario base de liquidación de utilidades, multiplicado por el tiempo que duró la relación de trabajo, más tres meses, al tomar en cuenta el preaviso de acuerdo al artículo 104, literal e de la Ley Orgánica del Trabajo, arrojando un total de doscientos dieciséis mil ochocientos doce bolívares con veinticuatro céntimos (Bs. 216.812,24), menos lo pagado por el banco.

Por concepto de vacaciones y bono vacacional, manifiesta que no le fueron pagadas históricamente las vacaciones ni los bonos vacacionales tomando en cuenta el “SALARIO NORMAL” de los trabajadores de la empresa, contemplando todos y cada uno de los conceptos que lo integran, como son las horas extras y los otros conceptos anteriormente referidos; indica que la empresa incumplía en forma reiterada con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 226; en consecuencia, demanda 330 días por vacaciones y 346 días por bono vacacional, para un total de sesenta y nueve mil ciento ochenta y un bolívares con ochenta y cuatro céntimos (Bs. 69.181,84), menos lo que la empresa demuestre haber pagado, “legal, convencional, correcta y conjuntamente con el disfrute de las vacaciones”.

Con relación a la prestación de antigüedad e intereses, de acuerdo con lo expresado anteriormente en relación a todos los conceptos que integran el salario básico y el salario integral, según la convención colectiva de trabajo, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable al presente caso, la empresa debió depositar en la cuenta de fideicomiso de antigüedad de la trabajadora, los siguientes valores:

La trabajadora, al 19 de junio de 1997, fecha en la que entró en vigencia la reforma al sistema del pago de antigüedad, tenía 2 años, 5 meses y 3 días de antigüedad, tiempo que deberá ser tenido en cuenta a los efectos del cálculo de prestación de antigüedad, a tenor de lo previsto en los artículos 666 al 670 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Hasta el 19 de junio de 1997, se debían pagar 30 días de antigüedad por cada año de servicio; en consecuencia, la trabajadora señala que acumuló 60 días de antigüedad y la misma suma de días por compensación por transferencia.

Aduce también la demandante que, con la entrada en vigencia de la hoy derogada Ley Orgánica del Trabajo, se dispuso 5 días por mes de antigüedad, a lo cual se deben agregar 3 meses más de antigüedad a tenor de lo dispuesto en el artículo 125 literal e, en concordancia con el Parágrafo Único del artículo 104 eiusdem, demandando por prestación de antigüedad la cantidad de ciento dieciocho mil trescientos un bolívares con cuarenta y ocho céntimos (Bs. 118.301,48), menos aquello debidamente pagado por la empresa.

La trabajadora aduce que la terminación de la relación se debió a un retiro justificado, pues la Gerente del Banco la acusó de un delito el cual señala no haber cometido, fue obligada a firmar la renuncia bajo amenaza de llevarla detenida si no lo hacía; en consecuencia, el motivo de terminación de la relación alegado por ella fue “un retiro justificado por mobbing o psicoterror que conlleva al despido y negación del derecho al trabajo” y por tal concepto demanda 120 días por indemnización por despido y 60 días de preaviso, que, calculados al último salario diario de ciento cincuenta y nueve bolívares con diecinueve céntimos (Bs. 159,19), le corresponde la cantidad de veintiocho mil seiscientos cincuenta y cuatro bolívares con veinte céntimos (Bs. 28.654,20).

Alegatos en la contestación del Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A. (B.O.D.).

Por su parte, la demandada señaló conforme a lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo siguiente:

Que la demandante laboró para la empresa con un último cargo de Cajera IV.

Que la relación de trabajo comenzó el 16 de enero de 1995 y tuvo una vigencia de 15 años, 1 mes y 18 días.

Que la relación de trabajo finalizó el 3 de marzo de 2010, por renuncia de la trabajadora.

Con excepción de los hechos expresamente admitidos, la demandada niega, rechaza y contradice la demanda contra ella intentada por diferencia de prestaciones sociales y beneficios convencionales, en toda y cada una de sus partes, tanto en los hechos narrados por ser inciertos, como en el derecho esgrimido como fundamento de la pretensión.

Niega, rechaza y contradice que la demandante laborara entre el año 1995 hasta el año 2008 dos horas extraordinarias diurnas diarias y que a partir del año 2009 hasta diciembre de 2010 haya laborado dos horas extraordinarias nocturnas diarias; asimismo niega, rechaza y contradice que la trabajadora saliera de su trabajo a las 8:00 p.m.

Rechaza, niega y contradice que la empresa no tuviera controles de horarios para llevar la entrada y salida de los trabajadores, permisos de la Inspectoría del Trabajo o los libros autorizados, creándose “una calculada y premeditada indefensión para demostrar documentalmente las horas extras trabajadas”.

Rechaza, niega y contradice que el no pagar de las horas extras fuese una política de la gerencia, violando los derechos de los trabajadores de la agencia. Asimismo rechaza, niega y contradice que entre las políticas de la empresa esté la de no pagar horas extras, hecho absolutamente incierto dado que las horas extras que efectivamente trabajó le fueron pagadas en su oportunidad.

Rechaza, niega y contradice que la trabajadora haya laborado seis mil seiscientas sesenta y seis (6.666) horas extras diurnas y quinientas treinta y seis (536) horas extras nocturnas, por cuanto ello implicaría que la accionante laborara horas extras desde el primer día de trabajo, todos y cada uno de los años, meses, semanas y días, como los feriados, bancarios, los días correspondientes a sus vacaciones (que disfrutó anualmente durante los 15 años en que prestó servicios) y los días de reposo que la misma trabajadora en su texto libelar afirma tuvo que guardar, hechos negados, “totalmente absurdos y contrarios a toda razón”.

Rechaza y niega que le adeude a la actora ochenta y nueve mil ochocientos noventa y seis bolívares con cincuenta y dos céntimos (Bs. 89.896,52) por concepto de horas extras diurnas y nocturnas, ya que las horas extras eventualmente causadas por la demandante le fueron pagadas en su debida oportunidad, como se puede comprobar de los recibos de pago promovidos, aunado a que no laboró todas las horas extras diurnas y nocturnas reclamadas.

Rechaza y niega que la empresa adeude a la actora cantidad alguna por concepto de utilidades, pues lo que le correspondía por el referido concepto le fue pagado anual y oportunamente, conforme a lo establecido en la convención colectiva de trabajo, tal como se muestra de los recibos; asimismo, niega que el salario tomado como base para el cálculo de las utilidades sea de ciento diecinueve bolívares con treinta y nueve céntimos (Bs. 119,39), toda vez que la cláusula séptima de la convención colectiva establece que será pagado al “salario normal”.

Rechaza que la empresa deba pagar cantidad alguna por concepto de preaviso, de conformidad con el artículo 104, literal e de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que la relación laboral terminó por renuncia de la demandante, en fecha 3 de mayo de 2010. En consecuencia, rechaza que la demandante se haya retirado justificadamente por “mobbing o psicoterror” que conllevaron al despido y negación de su derecho al trabajo.

Rechaza, niega y contradice que el último salario devengado por la actora sea de ciento cincuenta y nueve bolívares con diecinueve céntimos (Bs. 159,19), en virtud que el aporte de caja de ahorro es un beneficio social no remunerativo, conforme a la cláusula séptima de la convención colectiva de trabajo; igualmente, las horas extras diurnas y nocturnas, negadas en forma absoluta por ser inciertas, no pueden incidir en el salario integral, así como tampoco pueden incidir los gastos de transporte, ni los gastos de alimentación por horas extras trabajadas, menos aun por horas extras que la accionante no laboró; igualmente, la convención colectiva de trabajo establece de forma expresa que el beneficio de alimentación no será considerado como salario, así como tampoco lo serán los gastos de transporte.

Rechaza y niega que se adeude cantidad alguna por concepto de vacaciones y bono vacacional, pues lo que le correspondía a la actora por dichos conceptos le fue pagado anual y oportunamente, conforme a lo establecido en la convención colectiva de trabajo.

Rechaza y niega que adeude cantidad alguna a la accionante por concepto de antigüedad y todas sus modalidades, intereses y compensación por transferencia; lo que le correspondía a la actora por el referido concepto le fue pagado conforme a la normativa legal y oportunamente, a través de anticipos y liquidación final.

Rechaza, niega y contradice que la empresa deba pagar a la accionante la cantidad de seiscientos veintiún mil ciento sesenta y nueve bolívares con setenta y ocho céntimos (Bs. 621.169,78).

Límites de la controversia

Ahora bien, en innumerables sentencias, esta Sala de Casación Social ha señalado que la distribución de la carga de la prueba en materia laboral se fijará de acuerdo con la forma en que el accionado dé contestación a la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 135 eiusdem.

Planteados como han quedado los hechos alegados por la parte actora, así como las excepciones y defensas opuestas por la demandada, la Sala observa que los puntos medulares del contradictorio se circunscriben a determinar: 1° la causa de terminación de la relación de trabajo y la procedencia o no de la indemnización por despido injustificado; 2° procedencia o no de las horas extras reclamadas y conforme a ello su incidencia sobre vacaciones, bono vacacional, utilidades, indemnización por antigüedad y compensación por transferencia, prestación de antigüedad y bonificación de antigüedad (cláusula undécima segunda de la Convención Colectiva de Trabajo del Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A.); 3° incumplimiento o no del artículo 226 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, aplicable ratione temporis, respecto al disfrute y pago de vacaciones, toda vez que la demandada invocó su pago y efectivo disfrute.

Establecidos como han quedado los términos del contradictorio, esta Sala pasa a analizar las pruebas promovidas y evacuadas por las partes.

ANÁLISIS PROBATORIO

Pruebas de la actora:

- Promovió a los folios 35 al 39 de la 1° pieza del expediente, hoja de liquidación, constancia de trabajo y recibos de pago. Tales documentales no fueron impugnadas ni desconocidas, por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

- Promovió a los folios del 41 al 69 de la 1° pieza del expediente, copia fotostática de la Convención Colectiva de Trabajo del Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A. 2007-2010. Dicha documental, al ostentar carácter normativo de acuerdo a la doctrina reiterada de esta Sala, entran dentro del principio iura novit curia, y por tanto no debe ser valorada como prueba, sino que debe ser considerada como fuente de derecho. Así se establece.

- Solicitó, a tenor de lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la exhibición de las convenciones colectivas de trabajo desde 1995 hasta 2010, suscritas por el Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A. y el Sindicato Autónomo de los Trabajadores del Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A. del estado Zulia, las cuales observa esta Sala fueron traídos a los autos por la parte demandada, acompañados de su escrito de promoción de pruebas y constan a los folios del 31 al 165 de la 2° pieza del expediente, cuya naturaleza jurídica en el proceso ya fue determinada precedentemente. Así se establece.

- Solicitó exhibición a tenor de lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la totalidad de los recibos de pago de la actora. Observa esta Sala que fueron traídos a los autos por la parte demandada acompañados de su escrito de promoción de pruebas, y constan a los folios del 171 al 199 de la 1° pieza del expediente y a los folios del 2 al 29 de la 2° pieza del expediente, impresiones electrónicas identificadas como -últimos recibos de pagos-, desde el 31 de enero de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2008. Dichas documentales no fueron impugnadas por la parte actora, por lo cual se les confiere pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los mismos se evidencia:

PAGO DE SUELDO EMPLEADO

HORAS EXTRAS DIURNAS

HORAS EXTRAS NOCTURNAS

RIESGO DE CAJA, SUBSIDIO FAMILIAR

APORTE CAJA DE AHORROS

SEGURO SOCIAL OBLIG.

CUOTA SINDICAL

POLÍTICA HABITACIONAL

CUOTA PRES. MEDIANO PLZ.

REG. JUBILAC./PENSIONES

APOR. EMPL. PARO FORZOSO

ADELANTO PAGO DEL MES

BONIF. VACACIONES

ANTICIPO DE VAC.

RETROACT./SUELDO (MTO)

BONO TRIMESTRAL CAJERO

DIF. FALTANTE CAJERO

UTILIDADES

I.N.C.E.

- Solicitó exhibición a tenor de lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del control de la jornada de la trabajadora, los libros de disfrute de vacaciones, los libros de horas extras trabajadas, así como cualquier otro soporte que se ordene llevar por la Ley y su Reglamento. Sobre el particular, pese a que la parte demandada no exhibió lo solicitado, esta Sala no puede aplicar la consecuencia prevista en la citada disposición legal, por cuanto la parte actora promovente no afirmó los datos que conocía sobre el contenido de los documentos a exhibir, los cuales se pretende mantener como ciertos. Así se establece.

- Solicitó exhibición a tenor de lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del expediente laboral completo de la trabajadora con todos y cada uno de los pagos recibidos durante su relación de trabajo, el cual reposa en la Gerencia de Recursos Humanos de la empresa demandada. Se observa que la parte promovente no aportó a los autos copia de los documentos, ni indicó de manera suficiente la afirmación de los datos que contienen, razón por la cual esta Sala se ve imposibilitada de aplicar la consecuencia jurídica establecida en el referido artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

- Promovió las testimoniales de los ciudadanos:

I.M., F.A.L., J.T., E.C.L., M.J.A.L., A.J.L., P.M. y J.D.R., quienes no comparecieron en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, por lo que nada hay que valorar. Así se establece.

-J.G.L., quien previa juramentación del juez, respondió que conoce a la demandante durante el tiempo en que trabajó él en el Banco, desde 1999 hasta el año 2004; el testigo trabajó como vigilante privado y prestó servicios dentro del Banco; no controlaba el horario de llegada de los trabajadores del Banco, sólo abría la agencia y la cerraba; el testigo llegaba al Banco a las 7:30 a.m.; el personal del Banco debía llegar a las 07:45 a.m.; el testigo cerraba la agencia entre las 7:30 p.m. y las 8:00 p.m., y normalmente todo el personal salía a esa hora; la sucursal queda ubicada en “la calle 27”; el horario que refirió era de lunes a viernes; el testigo no tuvo acceso a carpetas o expedientes del personal ni vio que se llevara una carpeta o un registro especial para la hora de entrada y salida del personal del Banco. Al respecto, considerando que el testigo no fue tachado y que no incurrió en contradicciones sus dichos, le merecen fe a quien juzga. Así se establece.

Pruebas de la parte demandada:

- Invocó el mérito favorable sobre tal particular; considera esta Sala, que aún y cuando cualquiera de las partes puede reproducirlo, éste no constituye, legalmente, medio probatorio alguno de los expresamente contemplados en la legislación venezolana, sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige todo el sistema probatorio y que el juez está en la obligación de aplicar de oficio, siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de ser valorado, esta Sala considera que resulta improcedente apreciar tal alegación. Así se establece.

- Promovió a los folios 76 al 134 de la 1° pieza del expediente, original de oferta de empleo de fecha 18 de de enero 1995 debidamente firmada por la actora y por el gerente del Banco Occidental de Descuento; original del pago total por concepto de indemnización por antigüedad de fecha 27 de agosto de 1997, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, de la cláusula undécima séptima del contrato colectivo vigente para el momento, de la compensación por trasferencia y de los intereses correspondientes a la actora por su tiempo de servicio desde el 16 de enero de 1995 hasta el 18 de junio de 1997, dos años y cinco meses, la misma está debidamente firmada por la actora; comprobante original de cheque de gerencia por la cantidad de siete mil seiscientos treinta y nueve bolívares con sesenta céntimos (Bs. 7.639,60) por concepto de liquidación a nombre de la accionante; hoja de liquidación a nombre de la actora donde deja constancia que recibe NO CONFORME; y solicitudes de adelanto de prestaciones sociales. Dichas documentales no fueron impugnadas ni desconocidas, por lo que se les otorga pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

- Promovió a los folios 135 al 169 de la 1° pieza, documentales correspondientes a solicitudes de vacaciones y liquidación de vacaciones; las documentales insertas en los folios 136, 137, 139, 140, 141, 143, 144, 146, 148, 149, 151, 153, 154, 156, 157, 159, 161, 163, 165 y 167 fueron desconocidas en la audiencia de juicio por la actora por no tener su firma, por lo que a las mismas no se les otorga valor probatorio; a las documentales restantes, correspondientes a originales de solicitudes de vacaciones correspondientes a los años 1996 al 2009, las cuales se encuentran debidamente firmadas por la actora, por el supervisor de la misma y por la oficina de recursos humanos de la empresa, así como también se observa que tienen el sello de recibido por nómina, sello de Gerencia de Administración de Personal y sello del Banco Occidental de Descuento, sucursal Barquisimeto, se les otorga pleno valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

- Promovió a los folios 171 al 199 de la 1° pieza y a los folios 2 al 29 de la 2° pieza, impresiones electrónicas identificadas como últimos recibos de pagos desde el 31 de enero de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2008; dichas documentales ya fueron valoradas por esta Sala. Así se establece.

- Promovió al folio 30 de la pieza 2 del expediente, original de carta de renuncia de fecha 3 de marzo de 2010, debidamente firmada por la actora, sellada por el Banco Occidental de Descuento, oficina Barquisimeto y con sello de recibido por nómina de fecha 15 de marzo de 2010. Dicha documental no fue impugnada, por lo que se le otorga pleno valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

- Promovió a los folios 31 al 165 de la pieza 2 del expediente, copia de las convenciones colectivas de trabajo suscritas entre el Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A., y el Sindicato Autónomo de los Trabajadores del Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A. del estado Zulia, cuya valor jurídico en el proceso ya fue determinada precedentemente. Así se establece.

- Promovió a los folios 166 y 167 de la pieza 2 del expediente, estado de cuenta de fideicomiso a favor de la ciudadana F.E.G.Á. con fecha de emisión 21 de marzo de 2011 y autorización de descuento de nómina respecto de las utilidades, para que le sea descontado de las utilidades correspondientes al año 2006 la cantidad de trescientos mil bolívares (Bs. 300.000,00) por concepto de pago de cheque N° 011000227; dicha documental se encuentra suscrita por la actora y fechada del 24 de agosto de 2006. Ambas documentales nada aportan a la resolución de la controversia por lo que esta Sala las desecha. Así se establece.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Punto previo

De la lectura que se hace de las actas que conforman el presente expediente, se aprecia que al asumirse al Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A. (B.O.D.) como único recurrente de la decisión dictada por el Juzgado Superior, por vía del recurso de casación anunciado y formalizado oportunamente, las potestades cognitivas en esta etapa decisoria quedan circunscritas al gravamen que ha venido denunciando dicha parte.

En tal sentido, queda fuera del contradictorio, la pretensión de la accionante respecto a la indemnización por despido injustificado, toda vez que el juez a quo declaró sin lugar dicha pretensión dado que consta en autos la manifestación expresa de renuncia hecha por la trabajadora, la cual no fue impugnada, otorgándosele pleno valor probatorio, y a su vez tampoco se desprende de autos probanza alguna que indique el acoso laboral, carga que tenía la accionante conforme al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Dicha decisión no fue cuestionada en apelación por la parte actora; en consecuencia, esta Sala confirma la declaratoria del juzgado a quo, ello en atención al principio procesal de la non reformatio in peius, estrechamente vinculado con el principio tantum apellatum quantum devolutum. Así de establece.

Asimismo queda fuera del contradictorio, la pretensión de la accionante con relación a que el aporte de caja de ahorro tenía carácter remunerativo y formaba parte del salario; dicha pretensión fue declarada improcedente por el juez a quo, siendo que conforme a la cláusula undécima primera de la Convención Colectiva de Trabajo del Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A., los beneficios sociales como el aporte de caja de ahorro tienen carácter no remunerativo por lo que no forman parte del salario, declaratoria que no fue cuestionada en apelación. Igualmente, lo referente a la pretensión de pago de los gastos de alimentación y transporte por jornada extraordinaria trabajada fue declarado improcedente en el sentido que dichos conceptos, de conformidad con la cláusula sexta de la Convención Colectiva de Trabajo del Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A., son beneficios convencionales no remunerativos que no serán considerados como salario por lo que no pueden incluirse a los fines de calcular beneficios laborales como lo pretende la actora, por lo cual el juzgado a quo declaró sin lugar dicha pretensión, lo que no fue cuestionado en apelación; en consecuencia, esta Sala confirma tal declaratoria. Así de establece.

La procedencia o no de las horas extras reclamadas y conforme a ello su incidencia sobre vacaciones, bono vacacional, utilidades, indemnización por antigüedad y compensación por transferencia, prestación de antigüedad y bonificación de antigüedad (cláusula undécima segunda de la Convención Colectiva de Trabajo del Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A.).

De los alegatos y de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente, esta Sala constata que la pretensión de la actora se circunscribe en el reclamo de pago de seis mil seiscientas sesenta y seis (6.666) horas extras diurnas y de quinientas treinta y seis (536) horas extras nocturnas, conforme a lo establecido en la cláusula sexta de la Convención Colectiva de Trabajo del Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A., que según se desprende de sus alegatos laboró desde el inicio de su relación laboral con el Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A. (B.O.D.), el 16 de enero de 1995, hasta su finalización el 3 de marzo de 2010, toda vez que su horario de trabajo normal estaba comprendido entre las ocho de la mañana (8:00 a.m.) y las cuatro de la tarde (4:00 p.m.); sin embargo, arguye que desde el inicio de la relación de trabajo hasta el año 2008 laboró al menos 2 horas diarias extras diurnas y a partir de 2009 y hasta la finalización de la relación trabajo, adicional a las 2 horas extras diurnas que alega haber trabajado a diario, comenzó a trabajar al menos dos horas extras nocturnas diarias, señalando la trabajadora que laboraba al menos hasta las ocho de la noche (8:00 p.m.); ahora bien, indicó que dichas horas extras reclamadas crean incidencias en los conceptos laborales tales como vacaciones, bono vacacional, utilidades, indemnización por antigüedad y compensación por transferencia, prestación de antigüedad y bonificación de antigüedad (cláusula undécima segunda de la Convención Colectiva de Trabajo del Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A.)., reclamando así las diferencias que se le adeuden por cada uno.

Al respecto, la demandada en su escrito de contestación fue enfática al rechazar que la trabajadora haya laborado seis mil seiscientas sesenta y seis (6.666) horas extras diurnas y quinientas treinta y seis (536) horas nocturnas, situación que señala como “totalmente absurda y contraria a toda razón”.

Por otra parte, la demandada alega que las horas extras eventualmente causadas por la actora le fueron pagadas en su debida oportunidad, como lo demuestra con los recibos de pago promovidos que corren insertos a los folios 171 al 199 de la 1° pieza del expediente y a los folios 2 al 29 de la 2° pieza del expediente, los cuales tienen pleno valor probatorio, tal como se señaló en la oportunidad correspondiente.

Ahora bien, teniendo en cuenta que, de conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos, se debe concluir que, en el caso de autos, la accionante afirma que la parte demandada le adeuda un total de seis mil seiscientas sesenta y seis (6.666) horas extras diurnas y quinientas treinta y seis (536) horas nocturnas; sin embargo, la parte demandada rechaza enfáticamente que adeude tal cantidad de horas extras tanto diurnas como nocturnas a la actora y afirma que las “horas extras eventualmente causadas por la demandante (Diurnas y Nocturnas) le fueron canceladas en su debida oportunidad como se puede corroborar de los recibos de pago promovidos”.

En consecuencia, dado que la empresa demandada afirmó y probó que las únicas horas extras laboradas por la actora le fueron pagadas oportunamente, correspondería a la demandante demostrar las horas extras que a su decir fueron laboradas durante el tiempo que duró la relación de trabajo.

Delimitado en estos términos el debate entre las partes, debe concluirse que la parte demandante no demostró por ningún medio probatorio que haya laborado un total de seis mil seiscientas sesenta y seis (6.666) horas extras diurnas y quinientas treinta y seis (536) horas nocturnas durante la relación de trabajo.

Por el contrario, del análisis probatorio efectuado en acápites anteriores, esta Sala puede constatar que la parte demandada demostró las horas extras que admitió que la trabajadora había laborado en su escrito de contestación, a través de las documentales que corren insertas en autos a los folios 171, 174, 190, 193, 195, 197, 199 de la 1° pieza del expediente y a los folios 4, 7, 14, 15, 16 de la 2° pieza del expediente. En consecuencia, esta Sala declara improcedente la reclamación por horas extras hecha por la parte actora, así como las incidencias sobre vacaciones, bono vacacional, utilidades, indemnización por antigüedad y compensación por transferencia, prestación de antigüedad y bonificación de antigüedad (cláusula undécima segunda de la Convención Colectiva de Trabajo del Banco occidental de Descuento, Banco Universal, C.A.), reclamadas con base a dicho concepto. Así se decide.

Del incumplimiento o no del artículo 226 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, aplicable ratione temporis, con relación al disfrute de las vacaciones y su respectivo pago, toda vez que la demandada invocó su pago y efectivo disfrute.

El artículo 226 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, aplicable al presente caso, dispone:

Artículo 226. El trabajador deberá disfrutar las vacaciones de manera efectiva.

Mientras exista la relación de trabajo, el convenio mediante el cual el patrono paga la remuneración de las mismas sin conceder el tiempo necesario para que el trabajador las disfrute, lo dejará obligado a concederlas con su respectiva remuneración, sin que pueda alegar en su favor el hecho de haber cumplido anteriormente con el requisito del pago.

La Sala observa que la demandante manifiesta que la empresa incumplía en forma reiterada con lo establecido en la abrogada Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 226, referente al derecho que tienen los trabajadores al disfrute efectivo de las vacaciones.

Por su parte, la empresa rechaza que se le adeude cantidad alguna a la actora por concepto de vacaciones, toda vez que le fueron pagadas anual y oportunamente conforme a lo establecido en la Convención Colectiva de Trabajo del Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A., tal como se desprende de las solicitudes de vacaciones correspondientes a los períodos desde el 16 de febrero de 1996 hasta el 30 de marzo de 2009.

De lo anterior, esta Sala observa que correspondía a la parte actora demostrar que no hubo disfrute efectivo de sus vacaciones conforme con el criterio manejado por esta Sala en sentencia N° 1345 del 18 de noviembre de 2010 (caso: C.G.V.d.R. contra Seguros Horizonte, C.A.).

Aunado a ello, comprueba esta Sala que cursa a los folios 135, 138, 142, 145, 147, 150, 152, 155, 158, 160, 162, 164, 166 y 168 de la 1° pieza del expediente, de las pruebas aportadas por la parte demandada, las documentales identificadas como “solicitud de vacaciones” correspondientes a los años 1996 hasta 2009; las mismas se encuentran debidamente firmadas por la actora, por el supervisor directo de la misma y por el representante de Recursos Humanos, así como sellados por el Departamento de Nómina y la Gerencia de Administración de Personal; de dichas documentales se demuestra que la actora efectivamente disfrutó de su período de vacaciones oportunamente. En consecuencia, al no haber demostrado la parte actora que no disfrutó dicho derecho, se declara improcedente la denuncia respecto a este punto. Así se establece.

En mérito de las consideraciones expuestas, se declara sin lugar la demanda interpuesta por la ciudadana F.E.G.Á., contra Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A. (B.O.D.). Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara PRIMERO: CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por el Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 24 de abril de 2013; SEGUNDO: se ANULA el fallo recurrido; y TERCERO: SIN LUGAR la demanda incoada.

Se exonera de las costas a la parte demandante, de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del Trabajo arriba identificada, a los fines consiguientes. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen, antes mencionado, todo de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los tres (3) días del mes de noviembre de dos mil catorce. Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

El Presidente de la Sala y Ponente,

________________________________________

L.E.F.G.

La Vicepresidenta, Magistrado,

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CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA O.J. SISCO RICCIARDI

Magistrada, Magistrada,

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S.C.A. PALACIOS C.E.G. CABRERA

El Secretario,

___________________________

M.E. PAREDES

R. C. N° AA60-S-2013-000773

Nota: Publicada en su fecha a

El Secretario,