Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescente de Barinas, de 19 de Diciembre de 2012

La presente causa se tramita en esta alzada con motivo del recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio ciudadano: T.A.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-9.983.723, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 58.221, de este domicilio, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante de autos, ciudadana: F.M.D.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-4.956.352, civilmente hábil, de este domicilio, contra la sentencia definitiva dictada en fecha 25 de abril del año 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, según la cual declaró sin lugar la demanda de divorcio fundamentada en el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil, intentada por la ciudadana F.M.D.C., contra el ciudadano E.A.J., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-3.196.238, de este domicilio, que se tramitó en el expediente N° 10-9417-CF, de la nomenclatura interna de ese Tribunal.

En fecha 4 de julio de 2012, se recibió proveniente del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Barinas.

En fecha 10 de julio de 2012, se le dio entrada y el curso legal correspondiente.

En fecha 18 de septiembre de 2012, en el lapso para presentar informes en segunda instancia, ninguna de las partes hizo uso de tal derecho; el tribunal fijó lapso de sesenta (60) días para dictar sentencia.

En fecha 20 de noviembre de 2012, se dictó auto de diferimiento de sentencia ya que por estarse tramitando en este tribunal Amparo Constitucional, que en dicho auto se señaló, no fue posible dictar la misma.

En esta oportunidad este Tribunal pasa a dictar la misma, en los términos siguientes:

DE LA DEMANDA

Alega la actora en el libelo de demanda que en fecha 20 de febrero de 1995, contrajo matrimonio civil ante la Prefectura del municipio P. del estado Barinas, con el ciudadano E.A.J., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-3.196.238, fijando su domicilio conyugal en la calle 15 con avenida 5, sector La Cultura de P. del estado Barinas, que los primeros años transcurrieron de manera normal y armoniosa, pero que posteriormente comenzó a notar que su cónyuge asumió una actitud indiferente y agresiva hacia su persona, y que cada vez que ella le preguntaba le eludía la conversación y lo único que decía era que un día de esos se iba a ir y no regresaría jamás. Que sin mayor explicación en fecha 3 de octubre del año 2005, su cónyuge E.A.J., la abandonó de manera definitiva y que más nunca supo de él.

Señaló que por desavenencias entre ellos, su cónyuge cumplió con la amenaza de abandonarla para no volver jamás, sin tener idea en el transcurso de estos años que es de su vida, que ni siquiera llamó para decir algo, o para solicitar el divorcio, incumpliendo así de manera definitiva con sus deberes conyugales, que así mismo abandonó todo tipo de asistencia y manutención para con su hija que para entonces era menor de edad, que desde que su cónyuge abandonó el hogar, han transcurrido más de cinco (5) años sin saber de él, lo que constituye un evidente abandono del hogar.

Señaló que es por ello que a la luz de los hechos narrados, es evidente que la actitud y conducta sostenida por su cónyuge constituye un abandono permanente y definitivo, que tal acto conforma la figura del abandono voluntario contemplada en el ordinal 2º del artículo 185 del Código Civil; que tal hecho se materializó cuando su cónyuge salió del hogar conyugal con destino desconocido el día 03 de octubre del año 2005, no regresando más nunca a la casa; que por ello demanda en divorcio a su cónyuge ciudadano E.A.J., por abandono voluntario con fundamento en el artículo 185 ordinal 2º del Código Civil en concordancia con los artículos 755, 756 y 757 del Código de Procedimiento Civil, y que en consecuencia de lo solicitando se declare disuelto el vínculo matrimonial que los une.

Manifestó que durante el matrimonio no fomentaron bienes de fortuna.

Fundamentó la presente demanda en los artículos 137, 140 y 185 ordinal 2° del Código Civil, en concordancia con los artículos 755, 756 y 757 del Código de Procedimiento Civil.

Acompañó junto con la demanda, copia certificada de: acta de matrimonio asentada ante la Prefectura del Municipio Pedraza del estado Barinas, bajo el N° 18, en fecha 20 de febrero de 1995, y de actuaciones correspondientes al expediente signado con el Nº 09-9180-CF de la nomenclatura particular llevada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Barinas.

DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 22 de noviembre de 2011, la defensora ad-litem presentó escrito de contestación a la demanda, señalando a los fines de garantizar el derecho a la defensa, las diligencias que realizó para localizar a su defendido, que en fecha 01 de agosto de 2011 envió dos (02) telegramas, con acuse de recibo, que en tal sentido tratándose del demandado, consideró necesario para ejecutar de forma idónea su llamamiento al efectuar el referido envió y de esa manera garantizar el ejercicio del derecho a la defensa.

Alegó que no recibió de parte de personas naturales y/o jurídicas llamada telefónica ni hicieron acto de presencia en las instalaciones de su oficina, ni efectuaron ningún tipo de comunicación a través de cualquier otro medio alternativo, para así poder facilitarle la labor que le fue asignada.

Asimismo, se opuso y rechazó de manera expresa todas y cada una las pretensiones de la demandante; negó, rechazó y contradijo tanto los hechos como el derecho lo alegado por la parte actora en el libelo de la demanda, por ser inciertos los hechos narrados e improcedente el derecho invocado.

Acompañó: original de facturas Nros. 1484902 y 1484901, N.. de control 00-0291902 y 00-0291901 respectivamente, ambas de fecha 01-08-2011, por los montos y conceptos que indican, expedidas por el Instituto Postal Telegráfico de Venezuela; dos (2) recibos de consignación Nros. 3343 y 3344, con sello húmedo del Instituto Postal Telegráfico, a nombre del cliente R.M.. Di Salvo; original con sello húmedo de fecha 04-08-2011, de acuse de recibo dirigidos a la ciudadana R.M.D.S., de telegramas Nros. BAAQA 3343 y BAAQA 3344.

TRAMITACIÓN DE LA CAUSA

EN PRIMERA INSTANCIA

En fecha 18 de noviembre de 2010, se realizó el sorteo de distribución de causas, correspondiéndole al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, el conocimiento de la presente demanda.

En fecha 19 de noviembre de 2010, se recibió el expediente en ese tribunal, se ordenó formar expediente y darle entrada.

En fecha 22 de noviembre de 2010, fue admitida la demanda, se ordenó emplazar a las partes para que comparecieran ante el tribunal, y se ordenó notificar al Fiscal del Ministerio Público.

En fecha 09 de diciembre del 2010, se libró la citación y notificación, siendo notificado el representante del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial el día 16 de diciembre de 2010, según se evidencia de la diligencia suscrita y boleta respectiva consignada por el alguacil, insertas a los folios 27 y 28.

En fecha 09 de diciembre de 2010, el tribunal de la causa dictó auto en el que designó correo especial al abogado en ejercicio T.A.A.,

En fecha 27 de enero de 2011, se recibieron en ese Juzgado las resultas de la comisión librada, de la cual se evidencia que no se logró la citación del demandado, tal como fue señalado en la diligencia de fecha 11 de enero de 2011, suscrita por el Alguacil.

En fecha 15 de febrero de 2011, vista solicitud del apoderado actor, se acordó por auto de esa misma fecha, la citación por carteles del demandado de acuerdo con lo previsto en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, cuyos ejemplares publicados en los diarios “El Diario de Los Llanos” y “La Prensa” de este Estado, fueron consignados el 10 de marzo de 2011, y el ejemplar del cartel respectivo fue fijado por la Secretaria del Comisionado -Juzgado del Municipio Pedraza de esta Circunscripción Judicial- el 17/03/2011, conforme consta de la nota estampada que riela al folio 55, cuyas resultas fueron recibidas en este Despacho el 24 de aquél mes y año.

En virtud de no haber comparecido el accionado a darse por citado dentro del lapso legal conferido expresamente en los respectivos carteles de citación, y previa solicitud de la accionante, por auto dictado el 16 de mayo de 2011, se designó como defensora judicial del demandado, a la abogada en ejercicio R.M.D.S.L., quien notificada manifestó su aceptación y prestó el juramento de Ley, ordenándose su citación por auto de fecha 30/05/2011, siendo personalmente citada el 11 de julio de 2011, según se desprende de la diligencia suscrita y del recibo consignado por el Alguacil, cursantes a los folios 66 y 67, respectivamente.

En las oportunidades legales, se realizaron los actos conciliatorios y de contestación a la demanda, compareciendo la accionante ciudadana F.M.D.C., asistida por su apoderado judicial abogado en ejercicio T.A.A.S., y la defensora judicial del accionado abogada en ejercicio R.M.D.S.L., -sólo al primer acto conciliatorio-, no compareciendo el representante del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, insistiendo la actora, en el segundo acto conciliatorio, a través de su apoderado judicial asistente, en continuar con la presente demanda de divorcio.

En fecha 22 de noviembre de 2011, la mencionada defensora ad-litem presentó escrito de contestación a la demanda, en el que expuso una serie de consideraciones acerca de las funciones del defensor judicial, señalando las diligencias que realizó para localizar a su defendido, sin haber obtenido comunicación con persona natural y/o jurídica alguna.

En su oportunidad legal las partes, promovieron medios probatorios.

El Tribunal de la causa, en fecha 25 de abril de 2012, dictó el fallo el cual es objeto de la presente apelación, y que a continuación se transcribe parcialmente:

DE LA RECURRIDA

…Para decidir este Tribunal observa:

La pretensión aquí ejercida versa sobre el divorcio ordinario intentado por la ciudadana F.M.D.C. en contra del ciudadano E.A.J., con fundamento en la causal prevista en el ordinal 2º del artículo 185 del Código Civil, que dispone:

Son causales únicas de divorcio:

2º El abandono voluntario

.

Es criterio reiterado de la Corte Suprema de Justicia, hoy Tribunal Supremo de Justicia, que el abandono voluntario constituye una causa genérica de divorcio en la cual caben las diversas infracciones en que los cónyuges pueden incurrir en relación con el deber de vivir juntos y socorrerse mutuamente, debido a que consiste en el incumplimiento grave, intencional e injustificado por parte de uno de los cónyuges, de los deberes conyugales, cuales son: asistencia, socorro, convivencia, entre otros.

En relación al abandono voluntario, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada en fecha 10 de agosto del 2007, con ponencia del Magistrado L.A.O.H., en el expediente signado con el N° AA20-C-2007-000207, acogió el criterio sostenido por la Sala de Casación Social en sentencia N° 287, de fecha 07/11/2001, señalando al respecto:

…Ahora bien, este Máximo Tribunal en sentencia de fecha 25 de febrero de 1987, bajo la Ponencia del Magistrado Dr. R.P.B., señaló lo que debe entenderse por abandono voluntario, en los siguientes términos:

‘Se entiende por abandono voluntario el incumplimiento grave, injustificado y ocurrido de forma intencional, por parte de uno de los cónyuges, respecto de las obligaciones de cohabitación, asistencia, socorro y protección que el matrimonio impone de manera recíproca. Este abandono puede o no incluir el desplazamiento efectivo del cónyuge culpable fuera del hogar, ya que esa posibilidad configura solamente una de las muchas maneras cómo uno de los cónyuges puede exteriorizar el incumplimiento de las obligaciones que le corresponde; pero no ha de creerse, por tal motivo, que existan dos causales autónomas de abandono, física una y moral o afectiva la otra, ya que en todo instante el abandono voluntario queda configurado por el incumplimiento en sí de las obligaciones, no por la manera cómo se las incumpla.’

Los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, consagran el principio procesal de la carga de la prueba, según el cual, las partes tienen que demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho, correspondiéndole a la actora comprobar los hechos constitutivos en que fundamenta su pretensión, es decir, aquéllos que crean o generan un derecho a su favor, y traslada la carga de la prueba al demandado, respecto a los hechos extintivos, impeditivos, constitutivos o modificativos que alegare.

Cabe destacar -como bien se señaló supra en el punto previo de este fallo- que en los juicios de divorcio y de separación de cuerpos contenciosa, a tenor de lo dispuesto en el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil, la falta de comparecencia de la parte demandada al acto de contestación de la demanda, ha de estimarse como contradicción de la demanda en todas sus partes. No obstante, en el presente caso, la defensora ad-litem designada, presentó escrito de contestación a la demanda, en fecha 22/11/2011, en los términos que expuso, supra narrados.

En consecuencia, la carga de la prueba en el caso de autos corresponde a la accionante ciudadana F.M.D.C., quien fundamentó la pretensión de divorcio ejercida en la causal de abandono voluntario por parte de su cónyuge ciudadano E.A.J., en virtud de los hechos expuestos en el libelo, indicados en el texto de este fallo.

En este orden de ideas, se observa que si bien se encuentra plenamente comprobado el vínculo conyugal que une a las partes en litigio, no consta en las actas procesales que integran el presente expediente, que hubieren sido demostrado los hechos controvertidos, ello en virtud de que las testimoniales promovidas y evacuadas fueron desestimadas por las motivaciones antes expresadas; Y ASÍ SE DECLARA.

En mérito de los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta sentencia en los siguientes términos:

PRIMERO: Se declara SIN LUGAR la demanda de divorcio fundamentada en el ordinal 2º del artículo 185 del Código Civil, intentada por la ciudadana F.M.D.C., contra el ciudadano E.A.J., ya identificados.…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Planteada la controversia cuyo reexamen ex novo ha sido sometido por vía de apelación al conocimiento de esta Superioridad, en los términos establecidos en el recurso interpuesto, la cuestión a dilucidar por esta Alzada consiste en determinar si la decisión del Juzgado a quo, se encuentra o no ajustada a derecho, y en consecuencia si resulta procedente anular, confirmar, revocar o modificar dicho fallo.

LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

Y CARGA DE LA PRUEBA

Como ya se ha señalado en el cuerpo del presente fallo, la parte actora invocó como causal de divorcio el abandono voluntario del hogar, en virtud de ello fundamentó su demanda en el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil.

También hemos señalado, que la parte demandada no acudió personalmente a los actos conciliatorios realizados en el presente procedimiento, pero estuvo presente en el primer acto su defensora judicial abogada R.D.S.L., quien dio contestación a la demanda, y promovió medios probatorios.

Siendo esto así, se entienden contradichos los hechos alegados por la parte actora, y en ese sentido se produjo un traslado de la carga de la prueba. En consecuencia, la parte actora, deberá demostrar los hechos alegados en su demanda y la parte demandada, deberá probar los hechos alegados por ella en la contestación de la demanda. Vale decir que de conformidad con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, a cada parte le corresponde probar los hechos alegados por ellos y que le sirve de presupuesto a los mismos.

En el caso de marras, le corresponde a la parte actora demostrar el hecho del abandono voluntario de su cónyuge. Y ASÍ SE DECLARA.

Establecidos los límites de la controversia, y la carga de la prueba pasa esta Alzada a analizar y valorar el material probatorio que cursa en autos.

MEDIOS PROBATORIOS

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

• Promovió copia certificada del acta de matrimonio celebrado por los ciudadanos E.A.J. y F.M.D.C., asentada ante la Prefectura del Municipio Pedraza del estado Barinas, en fecha 20 de febrero de 1995, bajo el N° 18, marcada con la letra “A” e inserta al folio (4), mediante la cual se hace constar que en esa fecha contrajeron matrimonio civil los ciudadanos E.A.J. y F.M.C., venezolanos, titulares de las cédulas de identidad números 3.196.238 y 4.956352, respectivamente.

Se le otorga pleno valor probatorio como documento público, conforme a lo previsto en los artículos 1.357, 1359, 1360 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

• Promovió la confesión del demandado, en virtud de que no se presentó al acto de contestación de la demanda, aceptando de manera tácita todo lo alegado en el escrito contentivo de la demanda.

En relación a este medio probatorio el mismo será analizado y valorado mas adelante en la presente decisión.

• Promovió las testimoniales de los ciudadanos E.M.S., T.T.P.P., A.M.S.R. y J.A.C., domiciliados en Pedraza, estado Barinas.

TESTIMONIALES:

T.T.P.P.: Primera: Diga la testigo si conoce de vista, trato y comunicación a los esposos F.M.C. y E.A.J.? Contestó: si, los conozco. Segunda: Diga la testigo si sabe y le consta que llevan 14 años de casados? Contesto: si, porque soy vecina desde que ellos llegaron ahí. Tercera: Diga la testigo si sabe y le consta que el ciudadano E.A.J., Abandonó el hogar que ambos compartían para no regresar hasta la presente fecha? Contesto: si, porque el señor J. no ha vuelto por ahí y la familia de él no saben de él.

En cuanto a esta declaración, se observa que la testigo afirmó que los cónyuges tenían para el momento en que declaró 14 años de casados, evidenciándose del acta de matrimonio que fue plenamente valorada en este fallo, que las partes hoy en litigio, contrajeron matrimonio el 20 de febrero del año 1995; por lo que para el momento en que la testigo rindió declaración (24/01/2012) los cónyuges tenían mas de dieciséis años de casados, en virtud de ello, esta declaración se desecha, por contradecir el contenido de un documento público, este tribunal la desecha de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Y así se declara.

A.M.S.R.: Primera: Diga la testigo si conoce de vista, trato y comunicación a los esposos F.M.C. y E.A.J.? Contestó: si, los conozco, porque vivían cerca de la casa. Segunda: Diga la testigo si sabe y le consta que llevan 14 años de casados? Contesto: si, llevan más o menos 15 años. Tercera: Diga la testigo si sabe y le consta que el ciudadano E.A.J., Abandonó el hogar que ambos compartían para no regresar hasta la presente fecha? Contesto: si, como 8 años que abandonó el hogar, mas nunca supimos de él.

Respecto de esta declaración, debe señalarse que la testigo respondió de manera imprecisa la pregunta tercera, en atención a que el abogado promovente le preguntó si sabía y le constaba que F.M.C. y E.A.J. tenían catorce años de casados, y ella contestó que mas o menos tenían quince años; y en la cuarta pregunta señaló que hace ocho años abandonó el hogar el aquí demandado, lo que también constituye una imprecisión dado que si la parte actora afirmó que abandonó el hogar el 3 de octubre de 2005, para la fecha de la declaración de la testigo (24/01/2012) sólo habían transcurrido siete años, lo que en definitiva refleja que la testigo no tiene conocimiento de los hechos que se ventilan en el presente juicio, en virtud de ello, esta declaración se desecha de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Y así se declara.

J.A.C.A.: Primera: Diga la testigo si conoce de vista, trato y comunicación a los esposos F.M.C. y E.A.J.? Contestó: si, los conozco. Segunda: Diga la testigo si sabe y le consta que llevan 14 años de casados? Contesto: estuve en su matrimonio. Tercera: Diga la testigo si sabe y le consta que el ciudadano E.A.J., Abandonó el hogar que ambos compartían para no regresar hasta la presente fecha? Contesto: también se eso, tiene bastante tiempo, de 10 a 12 años que no lo he vuelto a ver. Cuarta: Diga el testigo si usted ha tenido contacto con algún familiar del ciudadano E.A.J.? Contestó: no porque hasta donde se, yo no conozco ningún familiar, si he visto algunos amigo en común del señor pero tampoco lo han visto.

En cuanto a esta declaración, además de las imprecisiones en que incurrió el testigo, se observa que existe contradicción en lo declarado por la testigo en relación al tiempo transcurrido del supuesto abandono del hogar del aquí demandado, pues afirmó que eso ocurrió hace 10 a 12 años, cuando se evidencia que la parte actora afirmó que su esposo abandonó el hogar el 3 de octubre del año 2005, en atención a tal contradicción, este tribunal la desecha de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Y así se declara.

• Promovió el merito y valor probatorio que se desprende de las copias certificadas de autos dictados por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, M. y Transito de este Circunscripción Judicial, en fechas 28 de mayo y 04 de agosto de 2009, en el expediente N° 09-9180-CF de la nomenclatura particular llevada por este Despacho, marcado con la letra “B” e inserta a los folios 5 y 6.

De los documentos bajo análisis no se desprenden elementos probatorios que prueben los hechos controvertidos en el presente litigio, debiendo acotarse que siendo el abandono un “hecho”, el medio probatorio para demostrarlo es la declaración de testigos, en consecuencia, de estas actas no emergen elementos probatorios tendentes a demostrar el “abandono” alegado, en virtud de ello los mismos deben desecharse del presente procedimiento. Y así se declara.

• Promovió oficio Nº ONRE/M 4114,2009, de fecha 30-07-2009 emanado por el Director General de la Oficina Nacional de Registro Electoral, dirigido a la Abg. R.C.P., Juez Titular Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, mediante el cual le informó: “… con la finalidad de dar respuesta a su comunicación N° 0735 de fecha 28 de mayo de 2009. Sobre este particular, le informo que se procedió a ubicar la dirección del ciudadano señalado en el citado oficio, por usted suscrito. Adjunto a la presente, le anexo el correspondiente printer…”. (Folio 7).

Se observa que del documento público administrativo antes señalado no emergen elementos probatorios tendentes a demostrar los hechos controvertidos en el presente litigio, en consecuencia el mismo resulta inapreciable. Y así se declara.

Promovió copia simple de oficio N° 0735, de fecha 03 de agosto de 2009, librado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, dirigido al Director de la Oficina del Consejo Nacional Electoral con sede en la ciudad de Caracas, en el expediente N° 09-9180-CF de la numeración particular llevada por ese Despacho.

En relación al anterior documento se observa que se trata de un documento procesal expedido en un juicio distinto al que nos ocupa, del que no emergen elementos probatorios algunos que demuestren los hechos controvertidos en el presente litigio, por lo que el mismo debe ser desechado de este procedimiento. Y así se declara.

• Promovió copia certificada de escrito de contestación a la demanda presentado en fecha 26-10-2010, por la abogada en ejercicio Y.A.M.H., en su carácter de defensora judicial del ciudadano E.A.J., en el expediente signado con el N° 09-9180-CF de la nomenclatura particular llevada por ese Juzgado.

Se observa que se trata de una actuación procesal efectuada en una causa distintas a este caso, sin embargo, debe además acotarse que el escrito de contestación de la demanda no es un medio probatorio susceptible de ser valorado como tal, en atención a que el mismo contiene las defensas y excepciones del demandado que en todo caso deben ser probados en el juicio, en virtud de ello, tal promoción se desecha del presente procedimiento. Y así se declara.

MEDIOS PROBATORIOS DE LA PARTE DEMANDADA:

• Promovió el mérito favorable de los autos en todo lo que beneficie a su defendido ciudadano E.A.J.,

• Invocó el principio de la comunidad de la prueba, para que obre a favor de su defendido.

Esta alzada ha dicho en múltiples oportunidades, que realizar este tipo de promoción sin especificar a que documento o acta procesal se contrae la misma, resulta a todas luces improcedente. Por otro lado, entiende este tribunal que el promovente al efectuar la promoción en forma tan general lo que hace es invocar en forma indirecta el principio de la comunidad de la prueba, principio este que es de obligatoria aplicación en materia probatoria, y que debe ser aplicado por el juez o jueza aún sin ser alegado por las partes; por todo lo anteriormente expuesto, tal promoción se desecha. Y así se declara.

Valorados como han sido todos los medios probatorios promovidos y evacuados por las partes, este Tribunal pasa a pronunciarse acerca de la “confesión ficta” alegada por el representante de la parte actora.

PUNTO PREVIO

En el numeral segundo de su escrito de promoción de pruebas, el apoderado judicial de la parte actora, promovió e invocó la confesión del demandado en virtud de que no compareció por medio alguno al acto de contestación de la demanda, tal y como consta en autos, afirmando que con ello aceptó la parte demandada de manera tácita todo lo alegado en el escrito contentivo de la demanda.

Respecto de tal alegato de confesión ficta, debe resaltar este Juzgado al igual que lo hizo el Tribunal a quo; que nos encontramos tramitando y sustanciando un juicio de divorcio ordinario, en el que ha sido invocada la causal 2º del artículo 185 del Código Civil, acción que se encuentra regulada por el artículo 754 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

En efecto, el artículo 758 de la Ley adjetiva, dispone:

La falta de comparecencia del demandante al acto de contestación de la demanda causará la extinción del proceso y la del demandado se estimará como contradicción de la demanda en todas sus partes.

En consecuencia, se desprende de la norma citada que la no presencia del demandado en el acto de contestación de la demanda debe tomarse como una contradicción a la demanda en todas y cada una de sus partes, por lo que la falta de asistencia del demandado en juicios como el que nos ocupa, no puede entenderse como que el mismo incurrió en una confesión tácita, ni que haya admitido los hechos expuestos por la parte actora en el libelo de demanda, no obstante, debe esta Alzada dejar expresamente aclarado que al contrario de lo afirmado por el apoderado judicial de la parte actora, la defensora Ad Litem de la parte demandada si contestó la demanda, tal y como se evidencia del escrito que se encuentra en el folio 71 del presente expediente, y cuyo contenido se encuentra expresado en el presente fallo.

Por otro lado, aún cuando en este proceso la parte demandada no hubiera contestado la demanda, al contrario de lo que ocurre en el procedimiento ordinario, que produce el efecto de la confesión ficta, en este procedimiento tal incomparecencia se entiende como una contradicción de la demanda en todas sus partes, por lo que en todo caso la defensa de confesión ficta alegada por la parte actora, debe declararse improcedente y contraria a derecho. Y así se declara.

Para decidir, este Tribunal observa:

La acción incoada es la de divorcio con fundamento en el numeral 2° del artículo 185 del Código Civil, incoado por la ciudadana: F.M.D.C., contra el ciudadano: E.A.J..

El señalado artículo, dispone:

Son causales únicas de divorcio:

… 2° El abandono voluntario

.

La accionante pretende con la interposición de esta acción, le sea declarada por vía jurisdiccional, la disolución del vínculo conyugal que la une con el ciudadano: E.A.J., con fundamento en la causal 2º del artículo 185 del Código Civil, en virtud de que según afirma, entre ella y su cónyuge existen hechos que configuran la causal de abandono voluntario.

Por el rango de institución social y de orden público del matrimonio, además de numerosas y diversas razones, la sociedad está interesada en la conservación del hogar; de allí que para que la disolución de ese vínculo pueda prosperar, las causales en las cuales se fundamente dicha disolución, deben estar demostradas, razón por la cual, la parte que pretenda tal disolución, deberá cumplir con la carga de demostrar el conjunto de hechos que analizados por el juez, constituyan prueba suficiente para dar por demostradas las causales invocadas.

Es criterio reiterado de la Corte Suprema de Justicia, hoy Tribunal Supremo de Justicia, que el abandono voluntario constituye una causal genérica de divorcio en la cual caben las diversas infracciones en que los cónyuges puedan incurrir en relación con el deber de vivir juntos y socorrerse mutuamente, debido a que consiste en el incumplimiento grave, intencional e injustificado por parte de uno de los cónyuges, de los deberes conyugales, cuales son: asistencia, socorro, convivencia.

Ahora bien, tal como se dijo en capítulo referido a los límites de la controversia, la parte actora debía demostrar los hechos alegados en su demanda, vale decir, los hechos constitutivos del abandono voluntario por parte del demandado de autos.

Siendo esto así, se debe resaltar que probar es una de las principales responsabilidades que tienen las partes en el proceso, los hechos afirmados deben ser demostrados con los medios probatorios idóneos y pertinentes.

En relación al hecho alegado por la parte actora como fundamento de la presente demanda, es decir, el abandono voluntario, el mismo no fue demostrado ya que la prueba reina en estos casos es la testifical, y ninguna declaración llevó a concluir la existencia de los hechos alegados como constitutivos de abandono voluntario por parte del demandado de autos, pues como ha quedado debidamente motivado los testigos incurrieron en contradicción y desconocimiento de los hechos aquí controvertidos, por lo que fueron desechados del presente proceso.

En efecto, no existe en autos medio probatorio alguno que permita inferir que el ciudadano: E.A.J. incurrió en el supuesto contemplado en el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil, por lo que es forzoso declarar que no fue probado el abandono voluntario señalado como causal de divorcio en la presente causa. Y ASÍ SE DECIDE.

En conclusión, del acervo probatorio presentado por las partes se apreció ciertamente que los ciudadanos F.M.D.C. y E.A.J. contrajeron matrimonio civil ante la Prefectura del Municipio Pedraza del estado Barinas, sin embargo, no quedó demostrado el abandono voluntario por parte del cónyuge E.A.J.; en atención a que los testigos presentados por la parte actora, fueron desechados de este procedimiento por haber incurrido en contradicción y desconocimientos de los hechos aquí controvertidos, por lo que la presente demanda de divorcio debe ser declarada sin lugar. Y ASÍ SE DECIDE.

Legalmente es imposible declarar la disolución de un vínculo matrimonial, si no se ha demostrado la causal de divorcio invocada; probar es una responsabilidad de las partes, no basta con afirmar los hechos, éstos deben ser probados, es requisito sine que non traer elementos probatorios al juicio que lleven al juzgador a la convicción de que los hechos alegados son ciertos.

Por las consideraciones anteriormente expresadas, para esta juzgadora es forzoso concluir que el recurso de apelación interpuesto por la parte actora no debe prosperar, por lo que la decisión recurrida debe ser confirmada, declarándose así sin lugar la acción de divorcio incoada. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los motivos de hecho y de derecho antes expresados, este Juzgado Superior en lo Civil, M., del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta sentencia en los siguientes términos: