Sentencia nº 2185 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 21 de Noviembre de 2007

Fecha de Resolución:21 de Noviembre de 2007
Emisor:Sala Constitucional
Número de Expediente:07-0742
Ponente:Carmen Zuleta De Merchan
Procedimiento:Acción de Amparo
 
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CONTENIDO

SALA CONSTITUCIONAL

MAGISTRADA PONENTE: C.Z.D.M.

Mediante escrito presentado el 23 de mayo de 2007, ante la Secretaría de esta Sala Constitucional, los abogados T.B.C., P.S.E.P., B.B.R.A. y P.A.O.O., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 29.789, 105.070, 88.390 y 98.816, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales del FONDO NACIONAL DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN (FONACIT), “…antes denominado C.N. deI.C. y Tecnológicas (CONICIT), Instituto Autónomo creado por Ley el 13 de junio de 1967, derogada por la Ley del 28 de noviembre de 1984, publicada en Gaceta Oficial N° 3481 Extraordinaria del 13 de diciembre de 1984, adscrito al Ministerio de Ciencias y Tecnología, de conformidad con el Decreto N° 1290 con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de Ciencia y Tecnología e Innovación de fecha 30 de agosto de 2001 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.291 de fecha 26/09/01 y cuya denominación actual consta del mencionado Decreto Ley que fue derogado por la vigente Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación publicada en la Gaceta Oficial número 38.242 de fecha 03 de agosto de 2005…”, interpusieron acción de amparo constitucional contra la decisión dictada el 13 de noviembre de 2006, por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que confirmó la decisión dictada, el 19 de noviembre de 2003, por el Juzgado Superior Segundo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró con lugar la querella incoada por el ciudadano O.F. contra el referido Instituto Autónomo.

El 25 de mayo de 2007, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Doctora C.Z. deM., quien, con tal carácter suscribe el presente fallo.

El 13 de julio de 2007, esta Sala Constitucional mediante auto N° 1482 ordenó a los apoderados judiciales del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), consignaran dentro de los dos (2) días contados a partir de su notificación, copia certificada del escrito de fundamentación de la apelación que se interpuso contra la sentencia dictada el 19 de noviembre de 2003, por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.

El 30 de julio de 2007, el abogado E.J.M.G., con el carácter de apoderado judicial del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), se dio por notificado de la sentencia N° 1482 dictada por esta Sala el 13 de julio de 2007 y, en este mismo acto consignó la documentación solicitada en la referida sentencia (copia certificada de la fundamentación de la apelación del 27 de abril de 2006).

Realizado el estudio individual del expediente esta Sala procede a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DEL AMPARO

Señalaron que su representada fue notificada el 23 de febrero de 2007 de la sentencia dictada el 13 de noviembre de 2006, por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, “…donde se confirmó la decisión emanada del Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 19 de noviembre de 2003, que declaró CON LUGAR la querella incoada por el ciudadano O.F., (…), contra [su] representada FONDO NACIONAL DE CIENCIA TECNOLOGIA E INNOVACIÓN (FONACIT), declarando: i) la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio S/N, de fecha 28 de febrero de 2003 donde se ajusta el monto de pensión de jubilación de la querellante, y ordenando ii) ´…el pago de las diferencias correspondientes a la pensión de jubilación asignada con respecto a la pensión de jubilación ajustada, que fueron dejadas de percibir desde el 01.02.2003 hasta la fecha en que sea restituido el monto de la pensión asignada…´”.

Indicaron que el ciudadano O.F. “…solicitó la nulidad del acto administrativo de fecha 28/01/03, notificado el 14/02/03, suscrito por O.D. en su carácter de Gerente de Recursos Humanos del Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), mediante el cual se ajustó el monto de jubilación de su mandante; y en consecuencia, se proceda a restablecer la cantidad de Bs. 654.395,44 que habían sido acordados inicialmente y sean canceladas las diferencias originadas”.

Que en el acto impugnado se le notificó al ciudadano O.F. “que el monto fue ajustado a Bs. 514.630,09 con vigencia a partir del 01/02/03, así como también que no debió incluirse en el cálculo la bonificación de fin de año y el bono vacacional, pues estos beneficios son otorgados en base al tiempo del servicio prestado, y dichos conceptos están relacionados con la antigüedad en el servicio”.

Que el querellante denunció en primera instancia que el acto administrativo impugnado fue suscrito por un funcionario incompetente para ajustar el monto de la jubilación, representado en la Gerente de Recursos Humanos del Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología (FONACIT) y no tiene facultad para ello “…lo que en su criterio contravino lo dispuesto en el artículo 5 ordinal 5° de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Al particular el querellante adujo que el debate procesal de instancia, que el beneficio de jubilación no puede ser ajustado por una medida unilateral a través de un oficio, menos aún cuando se ha disminuido el monto que venía percibiendo…”.

Partiendo de ello, indicaron que su representada al contestar la querella señaló que “…para el cálculo de la jubilación debía tomarse en consideración únicamente el sueldo básico mensual más las compensaciones y primas por razones de serbio (sic) eficiente o antigüedad. Por ello, fue un error material de [su] representada tomar en consideración inicialmente los bonos de fin de año y vacacional, para efectuar el cálculo correspondiente, puesto que los mismos no tienen relación con la antigüedad o servicio eficiente, de allí que, en base a ese error material o de cálculo, la Gerente de Recursos Humanos, de conformidad con el artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, notificó en fecha 14/02/03 a la querellante que se procedió al reajuste únicamente en cuanto al cálculo indebidamente efectuado, fundamentándose dicho criterio en que al incorporar dichos bonos o conceptos, se viola el artículo 7 de la Ley de Estatutos sobre el Régimen de Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, en concordancia con el artículo 15 de su Reglamento, pues en fecha 15/01/02 el Vice Ministerio de Planificación y Desarrollo Institucional (VIPLADIN) APROBÓ como monto de jubilación al ciudadano O.F. la cantidad de Bs. 514.630,09 según planilla FP 026, siendo claro que se calculó indebidamente la pensión de jubilación”.

Que “[a]l subir el expediente, en virtud de la apelación efectuada por [su] representada contra esta decisión, conoció de la misma la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, siendo oída en ambos efectos”, la cual declaró desistida la apelación interpuesta y confirmó el fallo apelado.

Expresaron que la sentencia impugnada “…conculcó de manera manifiesta y flagrante normas de derecho constitucional en lo que respecta al debido proceso y principio de legalidad, es decir, con los vicios de abuso de poder y atribución de funciones que la ley no le confiere a esta Corte, por lo cual debe inferirse que han sido violados en ella, los artículos 137 y 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en consecuencia, es nula por disposición expresa del artículo 25 de esa misma Constitución . Por otra parte, en otro sentido, dicha sentencia violó también las garantías constitucionales del debido proceso y del derecho a la defensa, y en definitiva la justicia consagrados en los artículos 49 y 257 de esa misma Constitución”.

Que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo incurrió en “incompetencia constitucional, (…), cuando confirma la revocatoria del acto administrativo impugnado, suscrito por la Gerente de Recursos Humanos del FONDO NACIONAL DE CIENCIA TECNOLOGIA E INNOVACIÓN, por considerar que fue el escrito de fundamentación apelado se ´limitó a afirmar la legalidad del acto administrativo impugnado y esgrimió los argumentos tendentes a generar en este Juzgador la convicción de que el mismo se encontraba ajustado a derecho, sin imputar ningún vicio al fallo apelado(…)´, lo cual en criterio de la alzada dista de lo que debe ser un procedimiento de cognición en segunda instancia”.

Reiteraron que la violación de los derechos constitucionales es manifiesta “…cuando, luego de declarar desistida la apelación interpuesta y pronunciarse sobre la consulta obligatoria a que se contrae el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, se limita a manifestar que el fallo apelado: ´…llena los requisitos del Artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se constata que fue dictado conforme a lo alegado y probado en autos, en estrecha conjunción a las situaciones de hecho y de derecho planteadas dentro de la controversia…´, confirmándose a la luz de tales razonamientos la sentencia de instancia apelada”.

Que “…el fallo apelado incurre en violación de derechos y garantías constitucionales, pues en realidad se puede colegir claramente de todas y cada una de las pruebas aportadas en armonía con el hilo argumental sostenido por la Administración en el debate procesal de instancia, que el acto impugnado únicamente notificó la corrección del acto administrativo por cuanto se incurrió inadvertidamente en errores materiales o de cálculo, más sin embargo, los términos del acto impugnado no afectan la naturaleza intrínseca del acto inicialmente dictado, sino su configuración externa”.

Alegaron que “…la decisión administrativa (otorgamiento de jubilación) permanece inalterada, luego, no nos encontramos ante un supuesto de revocación de fallo, ni por ello ante el desconocimiento del derecho del querellante a disfrutar su derecho de beneficio de jubilación. Se trata en simple, de la corrección de cálculos implícitos en el acto por el cual se reconoció tal derecho que además, se muestran claramente contrarios a la legalidad vigente, por lo que ellos no han podido derivarse nunca un verdadero derecho subjetivo o un interés que puede derivarse jamás un derecho ni un interés legítimo (artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos- la Administración podría válidamente proceder “en cualquier tiempo” a corregir el error antes señalado) sin que ello pueda afirmarse que se le ha lesionado un derecho o un interés legitimo al querellante”.

Expresaron que “…al distorsionarse en la sentencia de instancia la naturaleza del acto impugnado, [consideraron] que la sentencia de la alzada debió apreciar tales circunstancias en lugar de basar su fallo confirmatorio en tres argumentos esenciales que no se ajustan a la realidad, con lo cual colocó en estado de indefensión al FONACIT y lesionó el derecho al debido proceso…”.

Que resultaba “…obvio que una sentencia así, la cual desconoce de una manera arbitraria la potestad correctiva expresamente consagrada en la Ley, causa de forma directa una lesión de índole patrimonial a un órgano descentralizado funcionalmente de la Administración Pública Central, pues ante la realidad de las consideraciones expresadas y el debate procesal que resalta de autos. Resulta inexistente el daño presuntamente causado al beneficiario de la jubilación O.F. que en todo caso, debería ser el fundamento de la condenatoria patrimonial que se deduce del dispositivo del fallo”.

Resaltaron que “…el sentenciador de instancia, en un fallo ilegal e inconstitucionalmente confirmado por la Alzada, inobservó que al expediente corría inserto el oficio de notificación objeto de impugnación por la querellante, de donde se desprenden elementos lapidarios a los efectos de resolver la controversia planteada en términos totalmente diferentes a los cuales inconstitucional e ilegalmente se desprenden del fallo objeto de esta acción y la sentencia de instancia confirmada, pues como se ha reafirmado, el acto impugnado lo que hace es notificar la corrección del error material del cálculo en que se incurrió inicialmente, a instancia previas de un órgano competente para aprobar el monto correspondiente, cual es el Viceministerio de Planificación y Desarrollo”.

Que “…el órgano responsable de la planificación del Desarrollo en la Función Pública, lo es el Ministerio de Planificación y Desarrollo, por medio del Vice Ministerio correspondiente, pues así lo señala expresamente el artículo 8 de la referida Ley en su Ordinal 1 y 2. Por tal virtud, consta en autos que el Vice Ministerio de Planificación y Desarrollo procedió a verificar las circunstancias según las cuales tanto el bono vacacional como la bonificación de fin de año no podrían considerarse para el cálculo de la pensión de jubilación, determinándose que conforme al artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Pensiones y Jubilaciones y el artículo 15 de su Reglamento, ni el denominado “aguinaldo” ni el bono vacacional responden a los conceptos de antigüedad y eficiencia allí establecidos, por lo cual se reputa ilegal el monto erróneamente determinado inicialmente, y en consecuencia, producto de la decisión del Viceministerio, [la] Oficina de Recursos Humanos procedió en consecuencia a la notificación de rigor y efectuar el ajuste administrativo correspondiente, pues en ningún caso un pago ilegal podría ser un “derecho adquirido” conforme adujo el querellante, y menos aún, resultar una obligación “válidamente contraria”, pues su misma ilegalidad hace que este último requisito de procedencia en materia de gasto público, haga improcedente que se continuara efectuando el pago en los términos inicialmente determinados erróneamente. Debe señalarse que todas estas circunstancias fueron debidamente probadas en autos, y objeto de alegación en la oportunidad procesal correspondiente, mas sin embargo, reproduciendo únicamente los planteamientos del recurrente, por lo que [entienden] que el sentenciador apartándose de su obligación de conocer el derecho produjo un fallo donde resulta clara la violación también del Principio de Legalidad consagrado en el Artículo 137 constitucional”.

Argumentaron que “…la alzada colocó también en estado de indefensión y violó la premisa fundamental del debido proceso en perjuicio del FONACIT cuando conociendo la consulta obligatoria, y por ende tener el deber de declarar los vicios en que incurra la sentencia –aún pese a haber declarado el desistimiento de la apelación por defecto de forma-; parte de otra falsa suposición, cual es la existencia de un “derecho creado”, lo cual, conforme los razonamientos precedentes no es cierto, pues mal podría hacer un derecho creado sobre un monto cuya determinación resulta ilegal y desconociéndose la solución que plantea el Artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para estos casos, pues como se afirmó precedentemente, el elemento sustancial, cual es el otorgamiento de la jubilación, no fue afectado por el oficio de notificación recurrido por el querellante...”.

Concluyeron que “… el Juzgador de instancia y la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo actuaron fuera de sus competencias legales y constitucionales, por cuanto en la sentencia ha actuado con abuso de poder y extralimitación en sus atribuciones, por darle a la querella interpuesta una solución jurídica que resulta incongruente con los electos probatorios y argumentales cursantes al expediente, para hacer una aplicación jurídica y un razonamiento conclusivo incompatible con la situación planteada en el debate procesal, produciendo así una sentencia cuyo fallo sería de ilegal ejecución pues sería una orden judicial contraria a la constitución y a la ley”.

De allí que “…la sentencia objeto de la presente acción, al no valorar debidamente todos y cada uno de los elementos probatorios cursantes al expediente, plasmó en su motivación argumentos y conclusiones fácticas y jurídicas que se apartan de la realidad procesal, de allí que en armonía con las consideraciones plasmadas acápites anteriores, la aludida sentencia incurre en violación de los Artículos 49 y 257 constitucional, pues se violó el debido proceso y es claro que no se produjo realización de la justicia en el caso de marras, pues el FONACIT se encuentra en un claro estado de indefensión”.

Que “…la Corte con su decisión confirmó una decisión ilegal e inconstitucional pues las cantidades percibidas por concepto de bono vacacional y bonificación de fin de año incluidas en la pensión de jubilación no podrían constituir un derecho adquirido y menos aun ´un intéres legitimo´ pues tal proceder resultó contrario a la legalidad, razón por la que la Administración acertadamente corrigió el error que había incurrido”.

En virtud de lo expuesto solicitaron se declarara con lugar la presente acción de amparo constitucional, y hasta que se emitiera decisión, se suspendieran los efectos de la sentencia dictada el 13 de noviembre de 2006, por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

II

DE LA SUPUESTA ACTUACIÓN JUDICIAL LESIVA

Mediante decisión del 13 de noviembre de 2006, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declaró desistida la apelación ejercida por el abogado W.A.A.N., con el carácter de apoderado judicial del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, contra la sentencia dictada el 19 de noviembre de 2003, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados W.B.R., L.R.B.D. y León S. Benshimol Salamanca, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano O.J.F.R., contra el referido Instituto.

Para fundamentar dicha decisión, la Corte estimó lo siguiente:

“La parte apelante denunció que de los artículos 7, 8, 9 y 14 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios se desprende que “…para el cálculo de la jubilación debe tomarse únicamente en consideración el sueldo básico mensual más las compensaciones y primas recibidas por razón del servicio eficiente o por la antigüedad. Sin embargo, en el presente caso el bono vacacional y de fin de año fueron incluidos en el cálculo de la jubilación, aún cuando representan conceptos que no guardan relación alguna con la antigüedad o servicio eficiente…´.

Que en razón de lo anterior, “…el acto administrativo de efectos particulares a través del cual se determinó inicialmente la jubilación que correspondería a O.J.F., está viciado de nulidad absoluta…”, de conformidad con lo previsto en el artículo 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por tratarse de un acto de ilegal ejecución. (Mayúsculas del texto).

En principio, esta Corte estima pertinente citar el artículo 19, aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el cual establece los requisitos a los que debe apegarse la formalización de la apelación, el cual establece:

…Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia, seguirán el siguiente procedimiento: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte, de contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante, se considerará como desistimiento de la acción y así será declarado…

.

De lo antes expuesto se desprende que para que se de curso a una apelación, aquél de los sujetos procesales que haya manifestado su disconformidad con un fallo de primera instancia, a los fines de la prosecución del procedimiento en segunda instancia y la obtención, en definitiva, de una nueva sentencia, debe una vez formulada la apelación instar ante el tribunal de Alzada mediante la consignación de un escrito de fundamentación a la apelación que inicialmente ejerciera. Así, la parte apelante está sujeta a la carga de fundamentar ante el tribunal de Alzada, la apelación que ejerció ante el a quo, estando sujeta dicha fundamentación a condiciones de término y modo, las cuales son: i) consignar el escrito de fundamentación a la apelación dentro de los quince (15) días de despacho siguientes al inicio de la relación de la causa, y; ii) que dicho escrito contenga las razones de hecho y de derecho en que se funda la apelación.

Respecto a la última de las señaladas condiciones esta Corte debe precisar que el fallo de segunda instancia tiene como objeto la sentencia impugnada y no el nuevo análisis de la pretensión inicialmente debatida, de forma tal que el pronunciamiento del juzgador debe incidir respecto a la legalidad y constitucionalidad de la sentencia recurrida y, sólo sí ésta es equívoca, respecto a la controversia en los términos en que quedó establecida con la interposición de la demanda y la contestación a la misma. Consecuencia de ello es que el escrito de fundamentación a la apelación deba, necesariamente, circunscribirse a los vicios evidenciados en el fallo apelado y que sean susceptibles de acarrear su nulidad, por lo que una apelación que no verse respecto a la sentencia apelada y se limite a repetir los argumentos conforme a los cuales quedó trabada la litis, debe considerarse como no formalizada y, en consecuencia, desistida.

Ahora bien, en atención al caso de autos esta Corte evidencia que en el escrito de fundamentación a la apelación consignado en fecha 5 de abril de 2006, la representación judicial del Instituto querellado se limitó a afirmar la legalidad del acto administrativo impugnado y esgrimió los argumentes tendentes a generar en este Juzgador la convicción de que el mismo se encontraba ajustado a derecho, sin imputar ningún vicio al fallo apelado. En efecto, tal proceder dista de lo que supone un procedimiento de cognición en segunda instancia, donde lo que se pretende enervar es la sentencia recurrida, por lo que los argumentos de la parte apelante debían estar dirigidos a la revocatoria del fallo y no a la estimación de la pretensión inicialmente deducida. De allí que este Órgano Jurisdiccional deba considerar la presente apelación como no formalizada y, por lo tanto, aplicar la consecuencia jurídica negativa relativa al desistimiento tácito, previsto en el artículo 19, aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

Sin embargo, visto que en el caso de autos la parte apelante es un Instituto Autónomo Nacional, el cual de conformidad con el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública gozan de los mismos privilegios y prerrogativas que la República, resulta oportuno citar sentencia de fecha 14 de mayo de 2000, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional (Caso: C.V.G. Bauxilum C.A.), donde se dispuso lo siguiente:

…Adicionalmente, no puede la Sala dejar de pronunciarse respecto de la interpretación hecha por la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, en su sentencia del 29 de febrero de 2003, en cuanto a la improcedencia de la consulta obligatoria del fallo prevista en los artículos 63 y 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en aquellos casos en los que la representación judicial de la República haya interpuesto recurso de apelación y, posteriormente, haya desistido en forma tácita o expresa de continuar con dicho medio de impugnación, no obstante haber sido condenada o vencida la República en sus derechos e intereses en el primer grado de jurisdicción, por estimar que, al igual que ocurre con la consulta obligatoria del fallo en materia de amparo constitucional, la del artículo 70 del referido Decreto con Fuerza de Ley sólo tiene lugar cuando la parte afectada (la República) no apela del fallo que le fue desfavorable, quedando descartada cuando aquella apela tempestivamente del fallo, independientemente de que sea tramitada o no en su totalidad la apelación.

Al respecto debe advertirse que la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares, y debe ser efectuada sin excepción por los Tribunales Superiores que sean competentes en cada caso (sin perjuicio de la potestad de todos los jueces de la República de velar por la integridad de la Constitución, de acuerdo al artículo 334 de la Carta Magna, cuando la aplicación de la norma legal en el caso concreto pueda, por ejemplo, ocasionar la violación de derechos o garantías constitucionales), ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide…

.

De la referida decisión podemos concluir que la consulta obligatoria contenida en el artículo 35 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales no puede ser equiparada a la consulta establecida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en virtud que la primera busca tutelar derechos subjetivos de particulares, mientras que la segunda busca proteger los intereses patrimoniales de la República. Ello implica que independientemente del desistimiento de la apelación de los entes u órganos del Estado, siempre que el fallo objeto de revisión en segunda instancia conlleve un detrimento patrimonial para la República, el Órgano Jurisdiccional que conozca de la controversia en Alzada, no podrá declarar e incluso homologar el desistimiento de la apelación, debiendo pronunciarse en consecuencia, sobre la sentencia apelada.

Dicha decisión busca extender los efectos de la consulta obligatoria contenida en el referido artículo 70, la cual opera en aquellos casos en que resultando perdidosa la República, ésta no apela de la decisión, buscando -como ya se dijo- la tutela de los intereses de la República e impedir afectaciones en sus fines fundamentales, siendo equiparable dicho supuesto al hecho que de haber sido efectivamente apelada la decisión ésta no sea fundamentada o formalizada en Alzada, puesto que de cualquier manera no habría una revisión del fallo (que es lo que en definitiva busca garantizarse con dicha prerrogativa), al igual como habría ocurrido si el apoderado judicial de la República no hubiese impugnado la decisión. Es por ello, que en aras de lograr el fin y propósito del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esta Corte entiende que independientemente de que se configure el desistimiento expreso o tácito de la apelación, el Órgano Jurisdiccional deberá velar por la tutela de los intereses patrimoniales del Estado y en consecuencia conocer (aunque se conforme el desistimiento) en Alzada de la decisión apelada. Así se declara.

Ahora bien, visto lo anteriormente expuesto, esta Corte pasa a analizar el fallo objeto de impugnación y, al respecto observa que el mismo llena los requisitos del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, igualmente se constata que fue dictado conforme a lo alegado y probado en autos, en estrecha conjunción a las situaciones de hecho y fundamentos de derecho planteados dentro de la controversia, así como también se evidencia su adecuación al orden público constitucional, razón por la cual, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional dejar firme la decisión de fecha 19 de noviembre de 2003, dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide”.

III

DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Sala previamente determinar su competencia para conocer de la presente acción de amparo constitucional y, a tal efecto, observa:

De conformidad con lo establecido por esta Sala Constitucional en decisión N° 1, del 20 de enero de 2000 (caso: E.M.M.), le corresponde conocer de las acciones de amparo constitucional ejercidas contra decisiones judiciales dictadas por los Juzgados Superiores de la República, Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo y las C. deA. en lo Penal, salvo de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso-Administrativo, conforme lo dispone el numeral 20 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Ahora bien, visto que en la acción de amparo constitucional sometida a la consideración de la Sala, se señaló como agraviante a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, esta Sala Constitucional se declara competente para resolver la presente acción, en atención al literal b) de la Disposición Derogatoria, Transitoria y Final de la antedicha Ley Orgánica, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, que no ha sido derogada y establece el amparo contra sentencia. Así se declara.

IV

DE LA ADMISIBILIDAD

Establecida la competencia, esta Sala se pronuncia sobre la admisibilidad de la presente acción y, en tal sentido, observa que la misma cumple, prima facie, con todas las exigencias del artículo 18 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales. Además, no se desprende de autos que se encuentre incursa en alguna de las causales de inadmisibilidad contempladas en el artículo 6 eiusdem, motivo por el cual esta Sala Constitucional admite la presente acción de amparo, junto a la cual se consignó la respectiva copia certificada de la sentencia dictada señalada como lesiva, y así se decide.

V

DE LA MEDIDA CAUTELAR

Determinado lo anterior, seguidamente esta Sala se refiere a la medida cautelar solicitada por el quejoso y, en este sentido, debe señalar que en la sentencia N° 156, del 24 de marzo de 2000 (caso: Corporación L’ Hotels, C.A.), esta Sala Constitucional asentó la facultad que tiene el juez constitucional para decretar medidas cautelares innominadas dentro del proceso de amparo constitucional.

Ahora bien, la parte accionante solicitó que esta Sala decretara una medida cautelar, referida a la suspensión de los efectos de la decisión dictada, el 13 de noviembre de 2006, por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que declaró desistida la apelación interpuesta por los abogados del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, y confirmó, al conocer por consulta, el fallo proferido el 19 de noviembre de 2003, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.

Visto el pedimento hecho por los abogados accionantes, esta Sala Constitucional haciendo uso de la facultad afianzada en la citada sentencia, a fin de evitar que la sentencia de primera instancia dictada el 19 de noviembre de 2003, por el Juzgado Superior Segundo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, alcance firmeza, considera procedente acordar la medida cautelar solicitada, mientras se resuelve el fondo del amparo interpuesto, referida a la suspensión de los efectos de la decisión dictada, el 13 de noviembre de 2006, por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Así se declara.

VI

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Se ADMITE la acción de amparo constitucional interpuesta por los abogados T.B.C., P.S.E.P., B.B.R.A. y P.A.O.O., en su carácter de apoderados judiciales del Fondo Nacional De Ciencia, Tecnología E Innovación (Fonacit), contra la decisión dictada, el 13 de noviembre de 2006, por la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo.

SEGUNDO

Se ORDENA la notificación del Presidente de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, o quien haga sus veces, para que comparezca ante la Secretaría de esta Sala, a fin de conocer el día y la hora en que se celebrará la audiencia oral y pública, la cual será fijada dentro de las noventa y seis horas siguientes a la oportunidad en que conste en el expediente la última de las notificaciones que se realice. Igualmente se ordena remitir copias certificadas de la presente decisión y del escrito contentivo de la acción adjunto a la notificación ordenada. Se deja constancia que la ausencia en el acto del referido Juez, no se presumirá como aceptación de las presuntas lesiones denunciadas.

TERCERO.- Se SUSPENDEN los efectos de la sentencia dictada, el 13 de noviembre de 2006, por la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, adversada con el amparo, hasta tanto sea decidida la presente controversia.

CUARTO.- Se ORDENA a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que notifique de esta decisión al ciudadano O.J.F.R., y a su apoderados judiciales, quien tiene carácter de tercero opositor en el presente amparo. Cumplida esta actuación, se servirá informar inmediatamente de sus resultas a esta Sala Constitucional.

QUINTO

Se ORDENA la notificación del ciudadano Fiscal General de la República sobre la apertura del presente procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase con lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Sesiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 21 días del mes de noviembre de dos mil siete (2007). Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

La Presidenta,

L.E.M.L.

El Vicepresidente,

J.E.C.R.

Los Magistrados,

P.R. RONDÓN HAAZ

F.A.C.L.

M.T.D.P.

C.Z.D.M.

Ponente

A.D.J. DELGADO ROSALES

El Secretario,

J.L.R.C.

Exp: 07-0742

CZdeM/tg

El Magistrado P.R. Rondón Haaz discrepa parcialmente de la sentencia que antecede; en consecuencia, salva su voto con fundamento en las siguientes consideraciones:

La decisión que precede acordó la medida cautelar de suspensión de efectos del fallo de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de 13 de noviembre de 2006, contra el cual se intentó esta demanda de amparo constitucional. Ahora bien, para el otorgamiento de esa medida cautelar la Sala se limitó a señalar que “visto el pedimento hecho por los abogados accionantes, esta Sala Constitucional haciendo uso de la facultad afianzada en la citada sentencia, a fin de evitar que la sentencia de primera instancia (...) alcance firmeza, considera procedente acordar la medida cautelar solicitada...”.

Quien suscribe considera que el otorgamiento de toda medida cautelar, incluso en el marco de demandas de amparo constitucional, exige la revisión exhaustiva por parte del Juzgador del cumplimiento con los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, como lo son la presunción de buen derecho, el peligro en la mora y, en el marco de los procesos en los que sea parte algún ente público, la ponderación de los intereses en juego.

En consecuencia, en el caso de autos, la Sala debió analizar expresamente el cumplimiento con tales requisitos de procedencia de las cautelares, lo que implicaba tomar en cuenta que la ejecución de la sentencia objeto de amparo no causaba ningún perjuicio irreparable para la parte demandante –el Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación- ante esta Sala y, por el contrario, sí podía implicar un perjuicio de difícil reparación al ciudadano O.F. -parte que incoó la querella funcionarial cuyo veredicto de segunda instancia se suspendió-, pues se trata del ajuste del monto de su jubilación como funcionario y “el pago de las diferencias correspondientes a la pensión de jubilación asignada con respecto a la jubilación ajustada...” que dejó de percibir. Como no lo hubo hecho así el acto decisorio del que se difiere incurrió en inmotivación, de conformidad con el artículo 243, cardinal 4, y 244 del Código de Procedimiento Civil.

Queda así expuesto el criterio del Magistrado que rinde este voto salvado.

Fecha retro.

La Presidenta,

L.E.M.L.

El Vicepresidente,

J.E.C.R.

Los Magistrados,

P.R. RONDÓN HAAZ

Disidente

…/

F.A.C.L.

M.T.D.P.

C.Z.D.M.

A.D.J. DELGADO ROSALES

El Secretario,

J.L.R.C.

PRRH.sn.ar.

Exp. 07-0742