Decisión nº 194-2013 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 6 de Junio de 2013

Fecha de Resolución 6 de Junio de 2013
EmisorJuzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes
PonenteAna Beatriz Calderón Sánchez
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

REGIÓN LOS ANDES

203° Y 154°

En fecha 27/06/2012, se dio entrada al Recurso Contencioso Tributario ejercido por el ciudadano J.F., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-17.128.754, en su condición de propietario de la firma personal “TABACALERA LOS PODERES DEL HECHICERO”, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en fecha 12 de Abril de 1996, bajo el N° 73, Tomo 11-B, identificada con el Registro de Información Fiscal N° V-17128754-1, con domicilio fiscal en la Calle 11, con Vereda 12, Casa N°11-30, Sector Barrio La Popita, San A.d.T., Estado Táchira, debidamente asistido por la abogado Chrysa Chimaras Maury, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 20056, contra la Resolución de Verificación N° FONA-P-AJ-RV-093/12, fecha 03/04/2012, emitida por el Presidente del Fondo Nacional Antidrogas.

En fecha 16/10/2012, este tribunal dictó sentencia interlocutoria que admite el Recurso Contencioso Tributario y ordena la notificación del Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela. (F-30 al 32).

En fecha 18/02/2013, se hizo presente en este Tribunal la abogada E.A.G.K., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 144.480, quién presentó escrito de promoción de pruebas, junto con poder que le acredita el carácter de representante de la República. (F-209 al 216).

En fecha 25/06/2013, la parte recurrente en su escrito recursivo promovió pruebas. (F-01 al 08).

En fecha 19/03/2013, por auto se admitieron las pruebas promovidas por las partes. (F-569).

En fecha 20/05/2013, la parte recurrente consigno escrito de informes (F-396 al 402).

En fecha 20/05/2013, se recibió por correspondencia escrito de informes suscrito por la representante de la República. (F-403 al 411).

En fecha 06/06/2013, auto de vistos. (F-413)

I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La parte actora solicita la nulidad del Acto Administrativo contenido en la Resolución de Verificación N° FONA-P-AJ-RV-093/12, alegando lo siguiente:

Primero

Confusión en cuanto a la identificación del sujeto pasivo por cuanto los funcionarios actuantes en las actas levantadas como son la p.a., acta de requerimiento, acta de recepción y la Resolución de verificación confunden la persona titular de derechos y obligaciones como lo es el ciudadano J.F. con un nombre FABRICA DE TABACOS LOS PODERES DEL HECHICERO, que según el artículo 201 del Código de Comercio constituye una persona jurídica distinta de los socios o accionistas, ya que la persona natural al inscribir una firma personal no da nacimiento a una nueva persona o a una persona jurídica distinta sino que continua siendo el único sujeto titular de derechos y obligaciones razón por la cual al ser la firma personal un nombre y no un sujeto, no puede ser sujeto pasivo, no puede ser demandada, no tiene derechos ni obligaciones.

Segundo

el recurrente arguye el vicio de la falta de motivación en la resolución in comento dejándolo en indefensión por cuanto la administración Tributaria indico la presunción de existencia de ilícitos tributarios relacionados con el cumplimiento de deberes formales y materiales sin indicar la base legal en la cual están establecidos dichos incumplimientos.

Tercero

para finalizar concluye alegando el vicio de falso supuesto de derecho al señalar que la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en sus artículos 96 y 97, así como la Ley Orgánica de Drogas vigente en sus artículos 32 y 34, establece que los sujetos obligados a realizar aportes en los dos supuestos como son la omisión del registro en RECOSUP y la no presentación de las declaraciones que contenga la determinación de los tributos para los años 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, son las personas jurídicas y ella no constituye una persona jurídica sino que actúa bajo la figura de una firma personal, motivo por el cual no esta obligada a realizar el aporte previsto en las mismas, ya que en las normas anteriormente citadas las personas naturales, como es su caso, no están obligadas a inscribirse ni presentar ninguna declaración razón por la cual la administración incurre en vicio de falso supuesto y en consecuencia vicia de nulidad absoluta la resolución de verificación objeto del presente recurso.

II

ACTO RECURRIDO

En fecha 03 de Abril de 2012, el Presidente del Fondo Nacional Antidrogas, emitió el siguiente acto administrativo:

Resolución de Verificación

N° FONA-P-AJ-RV-093/12

…Omisis…

ELEMENTOS QUE PRESUPONEN LA EXISTENCIA DE ILICITOS

  1. Deberes Formales.

Se constato, una vez realizada la revisión de la documentación presentada por el

Pasivo, el incumplimiento en cuanto a Deberes Formales. Esta omisión supone la configuración del ilícito material tipificado y sancionado en el artículo 100 del Código Orgánico Tributario numeral 1, en concordancia con el artículo 103 numeral 1 ejusdem. A lo cual expresan lo siguiente:

Artículo 100: constituyen ilícitos formales relacionados con el deber de inscribirse ante la Administración Tributaria:

1. No inscribirse en los registros de la Administración Tributaria, estando obligado a ello.

Quien incurra en cualesquiera de los ilícitos descritos en los numerales 1 y 4 será sancionado con multa de cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) la cual se incrementara en cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) por cada nueva infracción hasta un máximo de doscientas unidades (200 U.T.)

Así mismo se verifico que para los ejercicios fiscales 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010 no cumplió con el deber fiscal establecido en el artículo 103 del Código Orgánico Tributario el cual señala lo siguiente:

Articulo 103: Constituyen ilícitos formales relacionados con la obligación de presentar declaraciones y comunicaciones:

1. No presentar las declaraciones que contengan la determinación de los tributos, exigidas por las normas respectivas.

Quien incurra en cualesquiera de los ilícitos descritos en los numerales 1 y 2 será sancionado con multa de diez (10 U.T.) la cual se incrementara en diez unidades tributarias (10 U.T.) por cada nueva infracción hasta un máximo de cincuenta unidades tributarias (50 U.T.).

DECISIÓN

Por las razones expuestas quien suscribe JOSE GREGORIO GOMEZ LAREZ…Omisis…resuelve:

Primero

Sancionar al sujeto pasivo al pago de la cantidad de CUATRO MIL QUINIENTOS BOLIVARES EXACTOS (Bs. 4.500,00) conforme lo previsto en el artículo 100 numeral 1 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el parágrafo segundo del artículo 94 ejusdem por la omisión del Registro en el RECOSUP.

Segundo

Sancionar al sujeto pasivo al pago de la cantidad de DOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES EXACTOS (2.250,00), por la no presentación de las declaraciones que contengan la determinación de los tributos para los años 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, esta omisión supone la configuración del ilícito material tipificado y sancionado en el artículo 103 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el parágrafo segundo del artículo 94 ejusdem.

Tercero

Se ordena emitir las planillas de liquidación de tributos, intereses y sanciones, por lo que deberá dirigirse a la sede del Fondo Nacional Antidrogas (FONA), ubicada en la avenida F.d.M., Centro Empresarial Metropolitano de Automóviles (Edificio 407), Oficina 0-1, Los Ruices, Caracas.

Cuarto

Se ordena practicar fiscalización y determinación tributaria al sujeto pasivo FÁBRICA DE TABACOS LOS PODERES DEL HECHICERO, para los ejercicios fiscales 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010.

III

INFORMES

De la parte recurrente:

En fecha 20/05/2013, el ciudadano J.F., Asistido por la Abogada Chrysa Chimaras Maury, presentó sus informes del caso, reforzando y ratificando los alegatos y argumentos expresados en el escrito recursivo razón por la cual resulta redundante un análisis más minucioso de tales Defensas. Señalando además la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Transito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, en San Carlos, referente a la firma personal.

De la Republica:

En fecha 20/05/2013, la abogada C.J.F.O., titular de la Cédula de Identidad N° V-14.559.595, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 145.921 quién actúa como representante de la Republica, presentó escrito de informes donde reitera en todas y cada una de sus partes el acto administrativo contenido en la Resolución N° 093-12, realizando un análisis de cada una de los ilícitos sancionados en el caso de autos, concluyendo con respecto a los alegatos realizado por el recurrente lo siguiente:

“…Omisis…

“…Ahora bien, pretende la recurrente desconocer la obligación tributaria que se deriva de las citadas normas, alegado que su representada es una firma personal y en consecuencia no estaría sujeta al cumplimiento del mandato contenido en las referidas normas, dado que, las mismas solo son aplicables a las personas jurídicas.

Al respecto, esta representación de la Republica considera conveniente traer a colación lo establecido en el artículo 16 del Código Orgánico Tributario, el cual reza lo siguiente:

Artículo 16: cuando la norma relativa al hecho imponible se refiera a situaciones definidas por otras ramas jurídicas, sin remitirse o apartarse expresamente de ellas, el intérprete puede asignarle el significado que más se adapte a la realidad considerada por la ley al crear el tributo.

Al calificar los actos o situaciones que configuren los hechos imponibles, la Administración Tributaria, conforme al procedimiento de fiscalización y determinación previsto en este Código, podrá desconocer la constitución se sociedades, la celebración de contratos y, en general, la adopción de formas y procedimientos jurídicos, cuando estos sean manifiestamente inapropiados a la realidad económica perseguida por los contribuyentes y ello se traduzca en una disminución de la cuantía de las obligaciones tributarias.

Parágrafo Único: las decisiones que la Administración Tributaria adopte, conforme a esta disposición, solo tendrán implicaciones tributarias y en nada afectarán las relaciones jurídico-privadas de las partes intervinientes o de terceros distintos al fisco.

La citada norma consagra en su encabezamiento el principio de la autonomía del Derecho Tributario dentro del principio general de la unidad del Derecho, al establecer que los hechos gravados por la ley tributaria deben ser apreciados independientemente del significado que le atribuyan otras ramas jurídicas ajenas al Derecho Tributario. Así el hecho imponible no debe interpretarse exclusivamente con criterio económico, sino teniendo en cuenta la realidad considerada por la ley tributaria al ser creada, ya sea realidad social, económica, política o técnica.

De igual modo, el primer aparte del artículo 16, eiusdem, autoriza a la Administración Tributaria cuando interpreta las normas relativas al hecho imponible, a desconocer la constitución de las sociedades, la celebración de contratos y e general, a apartarse del ropaje jurídico escogido por el contribuyente, cuando esas formas jurídicas sean contradictorias con la finalidad económica perseguida por el contribuyente y ello se traduzca en una disminución de la cuantía de la obligación tributaria.

…Omisis…

En tal sentido, queda claro que cuando el contribuyente. Abusando de formas jurídicas, pretenda eludir cargas tributarias, la Administración Tributaria puede rescindir de las formas o denominaciones utilizadas por el contribuyente, y asignarle a la norma su verdadero significado.

Pues bien, tomando en cuenta tal principio, consagrado en nuestro ordenamiento jurídico y aceptado por nuestro M.T.d.J., se puede inferir que la contribuyente al pretender eludir el pago de la obligación tributaria que recae en personas jurídicas, que encuadren los supuestos de hecho establecidos en los artículos 96 y 97 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, argumentando que la forma adoptada para ejercer su actividad comercial es una firma personal, y por ende no configurarse como una persona jurídica, sino como una persona natural, en criterio de esta representación de la República, dicha situación de hecho constituiría un abuso de forma jurídica, a los fines de evitar el pago del aporte consagrado en la mencionada Ley.

…Omisis…

Así las cosas, que la actividad desarrollada por la contribuyente sea ejecutada a través de una firma personal, es un forma jurídica que, como manifestación de voluntad de las partes, no es para el Derecho Tributario fuente de las obligaciones, pues, para el nacimiento de la obligación tributaria, lo relevante es, la relación económica y no la intetio iuris, que se evidencia de las formas jurídicas que las partes han utilizado como ropaje en el negocio jurídico, y así solicitamos sea declarado por este Tribunal.

En tal sentido, con base en las anteriores afirmaciones es forzoso concluir que la recurrente si es sujeto pasivo de la obligación tributaria y por lo tato los reparos efectuados por la Administración Tributaria están ajustados a derecho, y así solicitamos sea declarado por este Órgano Jurisdiccional.

…Omisis…

En virtud de lo expuesto, esta representación judicial de la Republica Bolivariana de Venezuela solicita muy respetuosamente a este Honorable Tribunal declare SIN LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la contribuyente TABACALERA LOS PODERES DEL HECHICERO, contra la Resolución de Verificación identificada con el alfanumérico FONA-P-AJ-RV-093/12, de fecha 03 de abril de 2012, dictada por el FONDO NACIONAL ANTIDROGAS (FONA) y confirme a los reparos contenidos en la referida Resolución.

IV

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

Al folio 09, Se haya cédula de identidad y Registro de Información Fiscal del ciudadano FONCE JAVIER.

A los folios 10 al 13, se encuentra acta constitutiva del Fondo de Comercio TABACALERA LOS PODERES DEL HECHICERO.

A los folios 14 al 15, se evidencia Resolución de verificación N° 093/12, de fecha 03/04/2012.

Al folio 16, se encuentra P.A. (Verificación) N° 033.

Al folio 17, se haya Acta de Requerimiento N° 033.

A los Folios 34 al 206, se encuentran actos administrativos contentivos de: Certificación de las copias fotostáticas del expediente, Informe Técnico N° 0083-2012, Planilla para la Declaración Trimestral de Empleo, Horas Trabajadas y salarios pagados en el Registro Nacional de Empresas y Establecimientos, Trimestre Declarado octubre, noviembre, diciembre, julio, agosto, septiembre, Abril, mayo, junio, enero, febrero y marzo de los años 2010, 2009, 2008, 2007 y 2006, nomina de trabajadores y trabajadoras de la empresa o establecimiento, Nomina mensual, declaración definitiva de rentas y pago para personas naturales residentes y herencias yacentes forma DPNR-00025, certificado electrónico de recepción de declaración por Internet ISLR, Planilla contribuyente ordinario, Balance General de los años 2010, 2008, 2009, 2006, 2007, Estado de Ganancias y Perdidas de los años 2008, 2009 y 2010. Todos los documentos anteriores fueron emitidos y requeridos en el procedimiento de verificación establecido en el artículo 172 Código Orgánico Tributario, practicado al contribuyente J.F. “TABACALERA LOS PODERES DEL HECHICERO”, los cuales conforman el expediente administrativo de acuerdo al artículo 179 ejusdem.

Al folio 216, se encuentra oficio N° 000027 de fecha 07/01/2013, de donde se desprende el carácter de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela de la abogada E.A.G.K., por sustitución ciudadano M.E.G.B. Gerente General de Litigio, quien a su vez sustituye a la ciudadana Procuradora General de la República en la representación que constitucional y legalmente le corresponde sobre actos de contenido tributario que cursen por ante los Tribunales de la República.

A los folios 220 al 392, se encuentra nuevamente expediente administrativo que ya ha sido relacionado.

A todos los anteriores documentos se les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 237 del Código Orgánico Tributario y de los cuales se desprende que la Administración Tributaria practicó procedimiento de verificación de conformidad con el artículo 172 del Código Orgánico Tributario, sancionando al contribuyente por los incumplimientos que se encuentran especificados en la Resolución de Verificación N° FONA-P-AJ-RV-093/12, de fecha 03 de Abril del 2012, plasmada en el capitulo II de la presente sentencia, como son: sancionar al sujeto pasivo por la cantidad de bolívares 4.500,00, conforme a lo previsto en el artículo 100 Numeral 1 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el parágrafo segundo del artículo 94 ejusdem por la emisión del registro en el RECOSUP y la sanción por 2.250,00 Bolívares, por la no presentación de las declaraciones que contengan la determinación de los tributos para los años 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, tipificado en el artículo 103 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el parágrafo segundo del artículo 94 ejusdem.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Vistos los términos en los que fueron emitidos los actos administrativos recurridos y los argumentos y defensas realizados por el contribuyente, observa este despacho que la controversia planteada queda circunscrita a determinar si lo establecido en los artículos 96 y 97 de la derogada Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas vigente a los ejercicios fiscales señalados 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, aplica para la Firma Personal o si hace referencia es a las personas jurídicas tanto publicas como privadas.

Delimitada la litis esta juzgadora pasa a pronunciarse al respecto:

Primero

Confusión en cuanto a la identificación del sujeto pasivo por cuanto los funcionarios actuantes en las actas levantadas como son la p.a., acta de requerimiento, acta de recepción y la Resolución de verificación confunden la persona titular de derechos y obligaciones como es el ciudadano J.F. con un nombre FABRICA DE TABACOS LOS PODERES DEL HECHICERO, razón por la cual al ser la firma personal un nombre y no un sujeto, no puede ser sujeto pasivo, no puede ser demandada, no tiene derechos ni obligaciones.

Ante tal alegato, esta juzgadora cree conveniente acudir a lo dispuesto en el Código de Comercio Venezolano vigente, que con respecto de la firma personal establece:

Artículo 26.- Un comerciante que no tiene asociado o que no tiene sino un participante, no puede usar otra firma o razón de comercio, que su apellido con o sin el nombre. Puede agregarle todo lo que crea útil para la más precisa designación de su persona o de su negocio; pero no hacerle adición alguna que haga creer en la existencia de una sociedad.

Pues bien, cuando se trata de un comerciante individual, este se encuentra legalmente obligado a utilizar su apellido con o sin el nombre durante su ejercicio mercantil, a los fines de identificarse. La doctrina ha distinguido entre lo que comprende Firma y lo que comprende la Razón de Comercio como distintivos que individualizan a la persona del comerciante, señalando que la primera alude al nombre del comerciante y la segunda atañe a la denominación del Fondo de Comercio.

Por su parte la doctrina italiana habla de firma en dos sentidos, uno subjetivo (que se refiere al nombre del comerciante) y en sentido objetivo (que se refiere al fondo de comercio), según estas vertientes, en el caso bajo estudio, la firma en sentido subjetivo es el nombre propio de la persona propietario del fondo de comercio, y la firma en sentido objetivo será el nombre otorgado a cada fondo de comercio, así pues, en el caso concreto, en las actas que conforman el expediente se identifico con el nombre de la firma en sentido objetivo es decir; “FABRICA DE TABACOS LOS PODERES DEL HECHICERO”, que legalmente se puede identificar por su nombre de razón social o con el nombre del comerciante y que a su vez estos se encuentran identificados en el Registro mercantil de la firma personal y en el Registro de información fiscal, otorgado por la administración tributaria.

En virtud de lo anterior a los folios 22 al 26, se evidencian las actas administrativas donde se encuentra solo el nombre de la firma personal Fabrica de Tabacos Los Poderes del Hechicero; pero la realidad es que este es una firma personal representado por una persona natural al cual no reviste la obligación de la identificación del nombre y apellido del mismo, por ser Fabrica de Tabacos los Poderes del Hechicero el nombre de la razón social, tal como lo establece el Código de Comercio.

Esta juzgadora observa de las actas que conforman el presente expediente que la identificación de la firma personal en todos los actos realizados en el procedimiento de verificación al recurrente por el Fondo en nada confunde la identidad del sujeto pasivo titular de derechos y obligaciones puesto que indistintamente se nombre al ciudadano J.F. o su firma personal Tabacalera Los Poderes del Hechicero, se evidencia que no existe confusión alguna ya que al identificarse con el nombre de la firma personal viene acompañado con unos datos del ciudadano arriba identificado como el numero de Rif y dirección, quedando determinado quien es el sujeto titular de derechos y obligaciones, razón por la cual esta Juzgadora no evidencia confusión en cuanto al sujeto pasivo. En consecuencia este alegato queda desechado y así se declara.

Segundo

el recurrente arguye el vicio de la falta de motivación en la Resolución in comento dejándola en indefensión por cuanto la administración Tributaria indico la presunción de existencia de ilícitos tributarios relacionados con el cumplimiento de deberes formales y materiales sin indicar la base legal en la cual están establecidos dichos incumplimientos. Ahora bien, con relación a lo alegado, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21 de Marzo de 2007, emitió sentencia N° 502, caso: Complejo Siderúrgico de Guayana, con fundamento en la inmotivación que debe contener un acto:

“En jurisprudencia pacífica y reiterada de este Supremo Tribunal, la nulidad de los actos administrativos por inmotivación sólo se produce cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron las bases o motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión; pero no, cuando a pesar de la sucinta motivación, permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario.

La motivación que supone toda resolución administrativa, no es necesariamente el hecho de contener dentro del texto que la concreta, una exposición analítica o de expresar los datos o razonamientos en que se funda de manera discriminada, pues un acto puede considerarse motivado cuando ha sido expedido con base en hechos, datos o cifras concretas y cuando éstos consten efectivamente y de manera explícita en el expediente.

Por otra parte, se ha reiterado de manera pacífica que se da también el cumplimiento de tal requisito, cuando la misma esté contenida en su contexto, es decir, que la motivación se encuentre dentro del expediente, considerado en forma íntegra y formado en virtud del acto de que se trate y sus antecedentes, siempre que el administrado haya tenido acceso a ellos y conocimiento oportuno de los mismos; siendo suficiente, en algunos casos, que sólo se cite la fundamentación jurídica, si ésta contiene un supuesto unívoco y simple. (Vid. sentencia Nº 01815, de fecha 3 de agosto de 2000, reiterado entre otras en sentencia N° 00387 del 16 de febrero de 2006). (Subrayado por el tribunal)

Por lo anterior expuesto esta juzgadora observa, que el objetivo de la motivación, en primer lugar es permitir a los órganos competentes el control de la legalidad del acto emitido y, en segundo lugar, el hacer posible a los administrados el ejercicio del derecho a la defensa, por tanto el vicio de inmotivación se produce cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho del acto administrativo, ahora bien, en el caso de autos observa esta juzgadora, que en la Resolución de Imposición de Sanción identificada con el número FONA-P-AJ-RV-093/12, de fecha 03-04-2012, la motivación es escasa, esta resumida, pero sin embargo se detalla:

1º El incumplimiento del deber formal.

Por la omisión del Registro en el RECOSUP

y “por la no presentación de las declaraciones que contengan la determinación de los tributos para los años 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010”.

2º La multa consistente en la cantidad de Cuatro Mil Quinientos Bolívares Exactos (4.500,00), conforme a lo previsto en el artículo 100 numeral 1 en concordancia con el Parágrafo Segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario; la cantidad de Dos mil Doscientos Cincuenta Bolívares Exactos (2.250,00) conforme a lo previsto en el Artículo 103 en concordancia con el Parágrafo segundo del Artículo 94 del Código Orgánico Tributario.

3º Ordena emitir la planilla de liquidación de tributos, intereses y sanciones por las cantidades de la multa impuesta.

4º En caso de estar inconforme con el acto administrativo, se le explica los recursos que puede ejercer consagrados en el Código Orgánico Tributario, y los plazos para interponerlos.

Lo anterior es muestra patente, que la Resolución contienen tanto fundamentos de hecho como de derecho, y que el fondo no incurrió en el vicio de falta de motivación, no evidenciándose la indefensión alegada, razón por el cual se desecha el alegato de la falta de motivación invocada por el recurrente. Y así se decide.

Tercero

La parte recurrente alega que los sujetos obligados a realizar aportes en los dos supuestos como son la omisión del registro en RECOSUP y la no presentación de las declaraciones que contenga la determinación de los tributos para los años 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, son personas jurídicas y él no constituye una persona jurídica sino que actúa bajo la figura de una firma personal, motivo por el cual no esta obligado a realizar el aporte previsto en las mismas, ya que en las normas citadas las personas naturales, como es su caso, no están obligadas a inscribirse ni presentar ninguna declaración razón por la cual la administración incurre en vicio de falso supuesto y en consecuencia vicia de nulidad absoluta la resolución.

Por otro lado la representación fiscal en su escrito de informes alega el artículo 16 del Código Orgánico Tributario donde se establece que la administración tributaria podrá desconocer la constitución de sociedades, la celebración de contratos y en general, la adopción de formas y procedimientos jurídicos, cuando sean inapropiados a la realidad económica perseguida por los contribuyentes. En tal sentido el recurrente abusando de formas jurídicas pretende eludir las obligaciones tributarias.

Ahora bien, a los fines de resolver la presente controversia es necesario hacer las siguientes consideraciones:

Para profundizar sobre el asunto esta juzgadora considera conveniente distinguir lo que es una firma personal y una persona jurídica, trayendo a colación la doctrina del reconocido autor R.G. quien afirma que la firma personal puede entenderse como la denominación bajo la cual el comerciante ejerce su actividad profesional, evidenciándose que carece de personalidad jurídica reconocida por el legislador a las sociedades mercantiles en el artículo 201 del Código de Comercio donde las compañías constituyen personas jurídicas distintas de los socios quienes son los responsables solidarios.

En efecto, tal y como lo sostiene el autor en comento las firmas personales no tiene personalidad jurídica siendo un error considerarlas sociedades mercantiles, además no tiene socios.

A los fines de resolver el presente alegato es preciso traer a colación los artículos 96 y 97 de la derogada Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas que estaban vigente para los periodos de determinación de tributos para los años 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, que establecía lo siguiente:

Artículo 96: Previsión Presupuestaria para Programas Obligatorios de Información, Formación y Capacitación de sus Trabajadores. Las personas jurídicas, públicas y privadas que ocupen cincuenta trabajadores o más, destinarán el uno por ciento (1%) de su ganancia neta anual, a programas de prevención integral social contra el trafico y consumo de drogas ilícitas, para sus trabajadores y entorno familiar, y de este porcentaje destinarán el cero coma cinco por ciento (0,5%) para los programas de protección integral a favor de niños, niñas y adolescentes, a los cuales le darán prioridad absoluta. Las personas jurídicas pertenecientes a las que se refiere este artículo están obligadas a la correspondiente declaración, y pago anual dentro de los primeros quince días continuos siguientes a cada año calendario. El producto de este aporte estará destinado al órgano desconcentrado en la materia para la ejecución de los programas y proyectos que establezca este artículo.

Artículo 97: Aporte Especial Derivado del principio de la responsabilidad social. Las personas jurídicas fabricantes de bebidas alcohólicas, tabacos y sus mezclas, como el chimo o importadores de estas sustancias, están obligadas en función de sus responsabilidad social, a destinar un aporte del dos por ciento (2%)de sus ganancias netas anuales a la creación, construcción, restauración, mantenimiento, fortalecimiento y funcionamiento de centros de prevención, desintoxicación, tratamiento, rehabilitación y readaptación social de personas consumidoras de alcohol, tabaco y sus mezclas, como el chimo, así como apoyo a programas de prevención social integral elaborados por el Ejecutivo Nacional. Este aporte especial será administrado por el órgano desconcentrado en la materia, quien trabajara de manera integrada con los ministerios con competencia en la materia. El incumplimiento de esta obligación será sancionado con multa equivalente a sesenta mil unidades tributarias (60.000 U.T.) y, en caso de reincidencia, con la suspensión de sus actividades por un lapso de un año. Las personas jurídicas a que se refiere este artículo están obligadas a la correspondiente declaración, y pago anual dentro de los primeros quince días continuos siguientes a cada año calendario. El producto de este aporte estará destinado al órgano desconcentrado en la materia para la ejecución de los programas y proyectos que establece este artículo.

De las normas transcritas, se puede inferir que quien esta obligado a aportar y declarar son las personas jurídicas tanto privadas como publicas y de las actas que conforman el presente expediente como es el Registro Mercantil que corre inserto al folio 10 al 13 donde se evidencia en este caso que el ciudadano J.F. se constituye como propietario de la firma personal TABACALERA LOS PODERES DEL HECHICERO, quien es una persona natural y por tanto no es una persona jurídica distinta como pretende ver el Fondo Nacional Antidrogas, pues no tiene socios; en consecuencia no esta obligado a inscribirse en el registro RECOSUP, ni a realizar aportes, ni a presentar declaraciones que contengan la determinación de los tributos para los años 2006, 2007, 2008, 2009, 2010.

El recurrente constituyo una firma personal el 12 de Abril de 1996, tal como se desprende del registro mercantil que corre inserto a los folios 10 al 13, evidentemente que para la fecha que el contribuyente registro la firma personal lo hizo sin intención de defraudar el fisco sino para ejercer una actividad comercial, ya que la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas publicada en Gaceta Oficial N° 38.337 del 16 de diciembre de 2005 y que actualmente establece la Ley Orgánica de Drogas publicada en Gaceta Oficial N° 37510 de fecha 05 de septiembre de 2010, no incluyo a las firmas personales, es decir, persona naturales comerciantes por lo que se está frente a un caso de no sujeción.

La no sujeción ha sido definida por M.B.R.: “Imposición al valor agregado (IVA) en Venezuela.” XXXV Aniversario de la AVDT, Torino, Caracas 2004.(Pág. 606) Citando a Palacios L., quien es de la opinión de que las normas de no sujeción “…coadyuvan en el entendimiento de la normativa tributaria…” También señala que los supuestos de no sujeción son “preceptos didácticos” y citando a Pont Clemente transcribió lo que a continuación se copia:

A pesar de lo afirmado por el catedrático de la Universidad de Barcelona, hay quienes pudieran sostener que la consagración de supuestos de no sujeción es más el producto de una veleidad de carácter intelectual que una necesidad técnica legislativa, argumentándose para ello, de manera simplista y desconociendo el significado y naturaleza propia de los conceptos referidos, que todo aquello que no puede ser encuadrado en la previsión legislativa del presupuestos de hecho que configura el hecho imponible, no generará la obligación de pagar tributo. En este sentido, y tratando de buscar una posible justificación a tal posición, creemos conveniente traer a colación lo afirmado por PEREZ DE AYALA Y GONZALEZ:

Dando por supuesto que la sujeción al tributo solo puede entenderse para el caso de que una persona determinada se encuentre en la hipótesis prevista en abstracto por el hecho imponible, es decir, realice en concreto el hecho imponible, no resulta difícil llegar a la conclusión de que la no sujeción es justamente la situación opuesta a la descrita, esto es, se produce un supuesto de no sujeción cuando la persona o hechos de referencia no aparecen contemplados por el hecho imponible en cuestión. Dicho más claramente todavía: así como el hecho imponible contempla todo el ámbito objetivo y subjetivo de lo sujeto, lo que queda por fuera del hecho imponible es el ámbito de lo no sujeto.

En conclusión al legislador haber limitado los sujetos a personas jurídicas publicas o privadas, lógicamente dejo al margen las persona naturales comerciantes por lo qur se esta frente a un caso de no sujeción. En consecuencia resulta forzoso para esta Juzgadora anular la Resolución de Verificación N° FONA-P-AJ-RV-093/12, y así se decide

En cuanto a las costas procesales, las mismas son improcedentes para la República de conformidad con la sentencia N° 00215 de fecha 10/03/2010, caso: G.V. C.A. (GUEVALCA) Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en consecuencia, no hay condena en costas, y así se decide.

VI

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY SE DECLARA:

  1. - CON LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario ejercido por el ciudadano J.F., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-17.128.754, en su condición de Propietario de la firma personal “TABACALERA LOS PODERES DEL HECHICERO”, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en fecha 12 de Abril de 1996, bajo el N° 73, Tomo 11-B, identificada con el Registro de Información Fiscal N° V-17128754-1, con domicilio fiscal en la Calle 11, con Vereda 12, Casa N° 11-30, Sector Barrio La Popita, San A.d.T., Estado Táchira, debidamente asistido por la abogado Chrysa Chimaras Maury, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 20056

  2. - SE ANULA la Resolución de Verificación N° FONA-P-AJ-RV-093/12 de fecha 03/04/2012, emitida por el Presidente del Fondo Nacional Antidrogas.

  3. IMPROCEDENTE LA CONDENA EN COSTAS.

  4. - NOTIFÍQUESE, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela.

  5. SE PRACTICARA, la notificación por correo con acuse de recibo de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada y refrendada en la sede del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los seis (06) días del mes de Junio de dos mil trece (2013), años 203° de la Independencia y 154° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal. A.B.C.S.J.T.. A.M. ROA SIERRA LA SECRETARIA.

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