Sentencia nº 01150 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 17 de Noviembre de 2010

Fecha de Resolución:17 de Noviembre de 2010
Emisor:Sala Político Administrativa
Número de Expediente:2009-1007
Ponente:Levis Ignacio Zerpa
Procedimiento:Demanda
 
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CONTENIDO

MAGISTRADO PONENTE: L.I. ZERPA

Exp. N° 2009-1007

Mediante escrito presentado en fecha 10 de agosto de 2010, el abogado Armando de Pedraza Rodríguez, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 8.244, actuando en su condición de apoderado judicial de la FUNDACIÓN FONDO NACIONAL DE TRANSPORTE URBANO (FONTUR), fundación sin fines de lucro, constituida y domiciliada en la ciudad de Caracas, ordenada su creación mediante Decreto del Ejecutivo Nacional N° 1.827, de fecha 5 de septiembre de 1991, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 34.808 de fecha 27 de septiembre de 1991, inscrita ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Federal en fecha 30 de diciembre de 1991, bajo el N° 38, Tomo 48, Protocolo Primero, modificados sus Estatutos Sociales en varias oportunidades, siendo su última reforma la inscrita por ante la misma Oficina de Registro en fecha 18 de enero de 2002, bajo el N° 50, Tomo 4, Protocolo Primero, actualmente adscrita al Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, según consta en Decreto Presidencial N° 6.732 de fecha 17 de junio de 2009, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.202, de la misma fecha; expuso lo que a continuación se transcribe:

… Es un hecho que esta honorable Sala procedió conforme a derecho al declarar procedente la medida cautelar solicitada, con fundamento en los alegatos esgrimidos, solamente en lo que se refiere a la codemandada A/A SUPPLY, C.A., absteniéndose de incluir en el decreto de embargo a la fiadora SEGUROS PIRAMIDE, C.A., ya que la representación de la parte actora FUNDACIÓN FONDO NACIONAL DE TRANSPORTE URBANO (FONTUR), limitó su solicitud de embargo a bienes propiedad de la sociedad mercantil A/A SUPPLY, C.A., es decir, excluyó de la medida a la fiadora SEGUROS PIRAMIDE, C.A., lo cual fue señalado en el decreto de la misma en la siguiente forma: …omissis…

Ahora bien, es el caso que, si bien es cierto que en aquel momento nuestra representada no consideró oportuno incluir en la medida de embargo solicitada a la fiadora la obligación demandada, las circunstancias han cambiado, considerando nuestra mandante que es oportuno y pertinente, hoy en día, solicitar, como en efecto en este acto solicito, que de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, la medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la deudora principal A/A SUPPLY, C.A., decretada en la decisión de fecha tres (03) de marzo de 2010, sea ampliada para que comprenda o incluya también bienes muebles propiedad de SEGUROS PIRAMIDE, C.A., en su carácter de fiador solidario y principal pagador y por ende igualmente deudora de la obligación principal cuyo pago se pretende garantizar con la medida de embargo solicitada.

Por los razonamientos expuestos es por lo que venimos a solicitar que la medida de embargo solicitada y decretada contra la deudora principal A/A SUPPLY, C.A., (…) sea ampliada para incluir en la misma tanto a la deudora principal A/A SUPPLY, C.A., como a su fiadora la sociedad mercantil SEGUROS PIRAMIDE, C.A.

Los fundamentos jurídicos y demás alegatos para soportar esta ampliación de la medida, es decir, las argumentaciones sobre la presencia de los requisitos de existencia del ‘fumus boni iuris’ y ‘periculum in mora’ para decretar la medida, son los mismos que fueron expresados en el Capítulo IV ‘Solicitud de la medida preventiva’ contenido en el libelo de la demanda, los cuales damos aquí por reproducidos, e igualmente son las mismas consideraciones de la Sala sobre la presunción de su existencia, (…).

Finalmente, para el supuesto negado de que esta honorable Sala no considere procedente la inclusión en la medida de embargo a la fiadora SEGUROS PIRAMIDE, C.A., por vía de ampliación de la medida ya decretada, respetuosamente solicitamos se decrete nueva medida de embargo preventivo sobre bienes propiedad de la fiadora y codemandada SEGUROS PIRAMIDE, C.A., bajo los mismos supuestos jurídicos, con los mismos fundamentos legales y por las mismas cantidades de bolívares que fueron ya expuestos en la solicitud de la medida contra la deudora principal y que fueron aceptados por la Sala cuando acordó la medida contra esta última, todo ello para garantizar las resultas del presente juicio (…)

(sic).

I

ANTECEDENTES

La Sala, por decisión N° 191 publicada en fecha 04 de marzo de 2010, declaró procedente la medida cautelar solicitada por los apoderados judiciales de la FUNDACIÓN FONDO NACIONAL DE TRANSPORTE URBANO (FONTUR), contra la sociedad mercantil A/A SUPPLY, C.A., y, en consecuencia, decretó embargo preventivo por el doble de la cantidad demandada, en los siguientes términos:

1.- Antes de proveer sobre la medida cautelar solicitada, advierte la Sala que la presente demanda ha sido incoada contra las sociedades mercantiles A/A SUPPLY, C.A., por el incumplimiento del contrato de obra N° COJ/VIAL/005/07; y SEGUROS PIRÁMIDE, en su carácter de fiador solidario y principal pagador de aquélla.

Asimismo, según se aprecia de la lectura del escrito de la demanda, los fundamentos de la medida cautelar aluden a las obligaciones contractuales de ambas compañías; sin embargo, la representación judicial de la accionante limitó su solicitud de embargo a bienes propiedad de la sociedad mercantil A/A SUPPLY, C.A., al señalar ‘A fin de asegurarnos las resultas de la acción demandada, solicitamos se acuerde y se decrete (…) medida de embargo sobre bienes muebles propiedad de la demandada, hasta cubrir el doble de la cantidad demandada, (…). En consecuencia, solicitamos se acuerde la medida cautelar de embargo hasta por la cantidad de DIECINUEVE MILLONES TRESCIENTOS VEINTISIETE MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES FUERTES CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (Bs. 19.327.400,18) sobre bienes propiedad de la empresa AA/SUPPLY, C.A.’ (Resaltado de la Sala).

Por lo tanto, esta Sala una vez analizados los medios de prueba que justifiquen la protección cautelar solicitada, y, en atención a las particularidades del caso, se pronunciará únicamente sobre la medida de embargo de bienes propiedad de la sociedad mercantil A/A SUPPLY, C.A., ello al no estarle permitido al Juez suplir en sus pretensiones a las partes, según lo dispuesto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.

2.- Establecido lo anterior, se observa que en reiteradas oportunidades esta Sala ha resaltado que la garantía de la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución) no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también, con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad. Es por ello que nuestro ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, previstas para procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal que el transcurso del tiempo no obre en su contra.

En efecto, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dispone lo siguiente:

…omissis…

Ahora bien, es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.

Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el citado artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

En ese sentido corresponde a la Sala a los efectos de acordar la medida cautelar de embargo sobre bienes propiedad de la sociedad mercantil A/A SUPPLY, C.A., precisar la existencia de los requisitos antes referidos para lo cual observa lo siguiente:

En lo que atañe a la verificación del fumus boni iuris, de las actas que cursan en el expediente se evidencia, en principio:

1.- Que el 16 de abril de 2007, fue suscrito el Contrato N° COJ/VIAL/005/07 para la ejecución de la obra “Ampliación de la vía La Flecha-Bruzual en el Municipio Turen Primera Etapa, La Flecha-Piritú, Municipio Araure y Esteller, Estado Portuguesa”, entre la FUNDACIÓN FONDO NACIONAL DE TRANSPORTE URBANO (FONTUR) y la sociedad mercantil A/A SUPPLY, C.A., el cual en copias simples corre inserto a los folios cuarenta y dos (42) al cuarenta y seis (46) del presente cuaderno separado.

2. Que luego de sustanciado el correspondiente procedimiento administrativo, se verificó el incumplimiento de las obligaciones que el contrato de autos le imponía a la contratista, en razón de lo cual se acordó rescindirlo, mediante decisión de fecha 17 de noviembre de 2008, emanada del C.D. de la FUNDACIÓN FONDO NACIONAL DE TRANSPORTE URBANO (FONTUR), en reunión N° 029/08 Punto N° 2 de la misma fecha. (ver copias simples cursantes a los folios 64 al 99 de la presente pieza separada).

De las aludidas actuaciones se desprende, cuando menos en esta fase cautelar, la presunción de la existencia de las obligaciones cuyo cumplimiento demanda la parte actora en este juicio, derivadas del incumplimiento de los compromisos contractuales adquiridos por la sociedad mercantil A/A SUPPLY, C.A., mediante la suscripción del contrato de obras a que aluden las presentes actuaciones, todo lo cual se traduce en la posibilidad de que las pretensiones del demandante tengan el suficiente sustento fáctico y jurídico para ser satisfechas en la decisión definitiva que recaiga en el presente proceso, salvo que en el curso del mismo, las empresas accionadas prueben el cumplimiento de las referidas obligaciones.

Así, la factibilidad de que los derechos reclamados por la actora sean ciertos y exigibles, conforman en criterio de esta Sala, la apariencia de buen derecho que es necesaria para el otorgamiento de la protección cautelar solicitada, en virtud de lo cual estima satisfecho el requisito de fumus boni iuris requerido para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada por la representación judicial de la FUNDACIÓN FONDO NACIONAL DE TRANSPORTE URBANO (FONTUR). Así se decide.

En lo que respecta al periculum in mora, advierte la Sala que el mismo se verifica, según se aprecia del contexto del caso bajo estudio, y de las circunstancias y documentos que lograron demostrar la existencia del fumus boni iuris, por el simple hecho de que el incumplimiento que dio pie a la rescisión del contrato de obras celebrado entre la fundación demandante y la sociedad mercantil A/A SUPPLY, C.A., supuso por lo menos un retraso en la obra de servicio público, objeto de la referida convención contractual, lo cual constituye per se, dada la naturaleza de prestación de servicio público perseguido con la celebración de aquélla, un daño de difícil reparación por la definitiva, configurándose así el segundo de los requisitos exigidos. Así se declara.

En consecuencia, esta Sala Político-Administrativa decreta medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la sociedad mercantil A/A SUPPLY, C.A., hasta por el doble de las cantidades demandadas en el presente proceso, y de una suma igual al treinta por ciento (30%) de dicho monto por concepto de costas procesales.

Las sumas reclamadas por la parte actora, según se evidencia del escrito de la demanda fueron:

a) Dos millones ochocientos sesenta y seis mil quinientos cuarenta y siete bolívares con cincuenta y dos céntimos (Bs. 2.866.547,52), correspondiente a la fianza de fiel cumplimiento.

b) Cuatro millones quinientos sesenta y siete mil sesenta y siete bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs. 4.567.067,94), correspondientes a la cantidad de dinero no amortizado y garantizado por fianza de anticipo contrato N° 01-163016919.

c) Dos millones ochocientos setenta y seis mil quinientos cuarenta y siete bolívares con cincuenta y dos céntimos (Bs. 2.876.547,52), por concepto de fianza de fiel cumplimiento según contrato N° 01-16-3016917.

d) Las costas, costos y honorarios del presente procedimiento calculado al treinta por ciento (30%) del valor de la presente demanda.

En razón de lo anterior, verificada como ha sido la existencia del fumus boni iuris, la Sala decreta medida de embargo preventivo por el doble de la cantidad demandada lo cual asciende a CATORCE MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS TREINTA BOLÍVARES CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 14.867.230,92), y de una suma igual al treinta por ciento (30%) de dicho monto lo cual asciende a CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA MIL CIENTO SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (Bs. 4.460.169,28), por concepto de costas, cuya sumatoria arroja un total de DIECINUEVE MILLONES TRESCIENTOS VEINTISIETE MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 19.327.400,20) sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil A/A SUPPLY, C.A.

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II DE LA DEMANDA

En el escrito contentivo de la demanda, los apoderados judiciales de la FUNDACIÓN FONDO NACIONAL DE TRANSPORTE URBANO (FONTUR), expusieron lo siguiente:

Que en fecha 07 de agosto de 2006, el órgano administrativo demandante recibió las instrucciones emanadas de la Dirección General del Despacho del Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierras, la cual aprobó los recursos para desarrollar el Proyecto de Ampliación de la Vía La Flecha-Bruzual del Estado Portuguesa.

Que el 16 de abril de 2007, la Fundación demandante suscribió con la sociedad mercantil A/A SUPPLY, C.A., el contrato identificado con el N° COJ/VIAL/005/07, para la ejecución de la obra ya mencionada.

Que en fecha 14 de mayo de 2007, se suscribieron los contratos de fianzas de anticipo y fiel cumplimiento identificados con los números 01-16-301619 y 01-16-3016917, respectivamente, autenticadas por ante la Notaría Vigésima Segunda del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo los números 11 y 09, Tomo 60, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría.

Que la realización de la obra debía ejecutarse en doce (12) meses acorde a lo pautado, pero no se ejecutó en el período convenido, aprobándose una prórroga hasta el 31 de agosto de 2008, según lo establecido en el acuerdo N° 1 del contrato COJ/VIAL/O/005/07.

Que en fecha 06 de octubre de 2008, visto el bajo porcentaje de avance en la ejecución de los trabajos, se abrió un procedimiento administrativo a la sociedad mercantil A/A SUPPLY, C.A., el cual concluyó con la rescisión unilateral del contrato de obra identificado con el N° COJ/VIAL/005/07, el 17 de noviembre de 2008.

Que la rescisión del contrato fue notificada en fecha 25 de noviembre de 2008 a la sociedad mercantil A/A SUPPLY, C.A., y a la empresa fiadora, esto es, SEGUROS PIRÁMIDE, C.A., se le notificó el 08 de septiembre de 2009.

Seguidamente invocó como fundamentó de derecho de su pretensión los artículos 1.159, 1.160, 1.167, 1.264, 1.269, 1.804, 1.814, 1.833, 1.834 y 1.836 del Código Civil y 547 del Código de Comercio.

Expuesto lo anterior, demandó a las sociedades mercantiles A/A SUPPLY, C.A., y SEGUROS PIRÁMIDE, C.A., para que convinieran o en su defecto fueran condenadas al pago de: a) dos millones ochocientos sesenta y seis mil quinientos cuarenta y siete bolívares con cincuenta y dos céntimos (Bs. 2.866.547,52), derivada de la fianza de fiel cumplimiento; b) cuatro millones quinientos sesenta y siete mil sesenta y siete bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs. 4.567.067,94), correspondientes a la cantidad de dinero no amortizado y garantizado por fianza de anticipo del contrato N° 01-163016919; c) dos millones ochocientos setenta y seis mil quinientos cuarenta y siete bolívares con cincuenta y dos céntimos (Bs. 2.876.547,52), por concepto de fianza de fiel cumplimiento según contrato N° 01-16-3016917; d) Los intereses moratorios vencidos y los que se sigan venciendo, hasta el pago definitivo de la deuda, contados a partir del 17 de noviembre de 2008; e) La corrección monetaria de los montos reclamados y f) Las costas, costos y honorarios del presente procedimiento calculado al treinta por ciento (30%) del valor de la presente demanda, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 274 y 527 del Código de Procedimiento Civil.

III

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

  1. - Corresponde a esta Sala pronunciarse acerca de la solicitud de ampliación de la sentencia, efectuada por los apoderados judiciales de la FUNDACIÓN FONDO NACIONAL DE TRANSPORTE URBANO (FONTUR), para lo cual, debe atenderse en primer término, a la tempestividad de dicha petición.

    En tal sentido se observa, que el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 en fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.451 en fecha 22 de junio de 2010, dispone:

    “Artículo 252: Después de pronunciada la sentencia definitiva o la interlocutoria sujeta a apelación, no podrá revocarla ni reformarla el Tribunal que la haya pronunciado.

    Sin embargo, el Tribunal podrá, a solicitud de parte, aclarar los puntos dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores de copia, de referencias o de cálculos numéricos, que aparecieren de manifiesto en la misma sentencia, o dictar ampliaciones, dentro de tres días, después de dictada la sentencia, con tal de que dichas aclaraciones y ampliaciones las solicite alguna de las partes el día de la publicación o en el siguiente. (Negrillas de la Sala).

    Con relación al lapso procesal del cual disponen las partes para solicitar las ampliaciones del fallo, contemplado en el texto anteriormente transcrito, esta Sala se ha pronunciado en otras oportunidades en el sentido de que el referido lapso debe preservar el derecho al debido proceso y a una justicia transparente, consagrados en la vigente Constitución, y no constituir por su extrema brevedad, un menoscabo al ejercicio de dichos derechos. En efecto, mediante sentencia Nº 00124 del 13 de febrero de 2001, (caso: O.T. and Travel C.A.), se estableció:

    (Omissis...) Examinada la norma bajo análisis se observa que en un sistema fundamentalmente escrito como el nuestro, y limitadas las presentes consideraciones a los procesos seguidos ante esta Sala, y a los supuestos contenidos en la norma considerada, la misma carece de racionalidad en virtud de que no encontramos elemento de tal naturaleza que justificando la extrema brevedad del lapso, no implique un menoscabo del contenido esencial a solicitar el derecho a una justicia transparente, en comparación con supuestos de gravedad similares como es el caso de la apelación y, siendo así esta Sala, en el presente caso, considera necesario aplicar con preferencia la vigencia de las normas constitucionales sobre el debido proceso relativas a la razonabilidad de los lapsos con relación a la norma del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil y, en ejecución de lo dispuesto en el artículo 334 de la Constitución, dispone en forma conducente, con efectos ex nunc, que el lapso para oír la solicitud de aclaratoria formulada es igual al lapso de apelación del artículo 298 del Código de Procedimiento Civil, salvo que la ley establezca un lapso especial para la misma en los supuestos de los actos a que se refiere el artículo 252 eiusdem

    Aplicado el anterior criterio al caso de autos, se observa que la solicitud de ampliación bajo examen fue consignada en fecha 10 de agosto de 2010, en tanto que la sentencia objeto de dicha petición fue publicada el 04 de marzo de 2010. Así, habiéndose dictado el referido fallo fuera del lapso legal para pronunciarlo, la oportunidad para interponerla de conformidad con el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil, debe empezar a computarse a partir de la notificación de las partes.

    En tal sentido, advierte la Sala lo siguiente:

  2. - El 15 de abril de 2010, compareció el Alguacil de esta Sala y dejó constancia que en fecha 12 de abril de 2010, practicó la notificación de la sociedad mercantil SEGUROS PIRÁMIDE, C.A.

  3. - El 29 de abril de 2010, compareció el Alguacil de esta Sala y dejó constancia que en fecha 26 de abril de 2010, practicó la notificación de la Procuradora General de la República.

  4. - En la misma fecha, esto es, el 29 de abril de 2010, compareció el Alguacil de esta Sala y dejó constancia que en fecha 26 de abril de 2010, practicó la notificación de la FUNDACIÓN FONDO NACIONAL DE TRANSPORTE URBANO (FONTUR).

  5. - Mediante Oficio N° 2980, recibido en esta Sala en fecha 13 de mayo de 2010, el abogado A.B., en su condición de Gerente General de Litigio, actuando por delegación de la ciudadana Procuradora General de la República, acusó recibo de la notificación practicada y renunció a la suspensión del proceso establecido en el artículo 97 del Decreto N° 5892 con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

  6. - En fecha 19 de mayo de 2010, compareció la abogada T.A.H., inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 14.313, actuando en su condición de apoderada judicial de la sociedad mercantil A/A SUPPLY, C.A., y mediante diligencia solicitó copias certificadas relacionadas con la presente causa. En la misma oportunidad, consignó escrito de oposición a la medida cautelar decretada.

    De lo expuesto, aprecia la Sala que la petición de ampliación de la sentencia fue formulada en forma extemporánea, toda vez que para la fecha de su solicitud, es decir, el 10 de agosto de 2010, había transcurrido sobradamente el lapso de cinco (05) días de despacho previsto en el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil. Por tanto, resulta forzoso para esta Sala declarar inadmisible por extemporánea la ampliación de la sentencia requerida por el apoderado judicial de la FUNDACIÓN FONDO NACIONAL DE TRANSPORTE URBANO (FONTUR). Así se declara.

  7. - Precisado lo anterior, advierte la Sala que si bien la solicitud de ampliación de la medida cautelar fue declarada extemporánea, tal situación no impide a la parte demandante requerir una nueva protección cautelar con el objeto de garantizar la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, siempre que éstos se encuentren apegados a la legalidad y de forma tal que el transcurso del tiempo no obre en su contra.

    En el caso bajo examen se observa que en la decisión publicada en fecha 04 de marzo de 2010, esta Sala decretó medida de embargo preventivo por el doble de la cantidad demandada, esto es, CATORCE MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS TREINTA BOLÍVARES CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 14.867.230,92), y de una suma igual al treinta por ciento (30%) de dicho monto lo cual asciende a CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA MIL CIENTO SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (Bs. 4.460.169,28), por concepto de costas, cuya sumatoria arroja un total de DIECINUEVE MILLONES TRESCIENTOS VEINTISIETE MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 19.327.400,20) sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil A/A SUPPLY, C.A.

    Ahora bien, como en el referido fallo se observó que a pesar de que la demanda había sido incoada contra las sociedades mercantiles A/A SUPPLY, C.A., por el incumplimiento del contrato de obra N° COJ/VIAL/005/07; y SEGUROS PIRÁMIDE, en su carácter de fiador solidario y principal pagador de aquélla, de la lectura del escrito de la demanda se advirtió que si bien los fundamentos de la medida cautelar aluden a las obligaciones contractuales de ambas compañías, la representación judicial de la accionante limitó su solicitud de embargo a bienes propiedad de la sociedad mercantil A/A SUPPLY, C.A., por lo que el decreto de embargo preventivo se acordó únicamente sobre bienes propiedad de la sociedad mercantil A/A SUPPLY, C.A.

    Sin embargo, visto que en fecha 10 de agosto de 2010, el apoderado judicial de la FUNDACIÓN FONDO NACIONAL DE TRANSPORTE URBANO (FONTUR), solicitó se decrete una nueva medida de embargo preventivo sobre bienes propiedad de la fiadora y codemandada SEGUROS PIRÁMIDE, C.A., bajo los mismos supuestos, con los mismos fundamentos legales y por las mismas cantidades de bolívares que fueron ya expuestos en la solicitud de la medida contra la deudora principal, se observa:

    A los efectos de acordar la medida cautelar de embargo sobre bienes propiedad de la sociedad mercantil SEGUROS PIRÁMIDE, C.A., corresponde a la Sala precisar la existencia de los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

    En lo que atañe a la verificación del fumus boni iuris, de las actas que cursan en el expediente se evidencia, en principio:

  8. - Que el 16 de abril de 2007, fue suscrito el Contrato N° COJ/VIAL/005/07 para la ejecución de la obra “Ampliación de la vía La Flecha-Bruzual en el Municipio Turen Primera Etapa, La Flecha-Piritú, Municipio Araure y Esteller, Estado Portuguesa”, entre la FUNDACIÓN FONDO NACIONAL DE TRANSPORTE URBANO (FONTUR) y la sociedad mercantil A/A SUPPLY, C.A., el cual en copias simples corre inserto a los folios cuarenta y dos (42) al cuarenta y seis (46) del presente cuaderno separado.

  9. - Que en fecha 14 de mayo de 2007, se suscribieron con la sociedad mercantil SEGUROS PIRÁMIDE, C.A., los contratos de fianzas de anticipo y fiel cumplimiento identificadas con los números 01-16-3016919 y 01-16-3016917 respectivamente, autenticadas ante la Notaría Vigésima Segunda del Municipio Libertador del Distrito Capital, anotadas bajo los números 11 y 09, Tomo 60, las cuales corren insertas en copias certificadas en los folios veintisiete (27) al treinta y seis (36) de este cuaderno.

  10. - Que luego de sustanciado el correspondiente procedimiento administrativo, se verificó el incumplimiento de las obligaciones que el contrato de autos le imponía a la contratista, en razón de lo cual se acordó rescindirlo, mediante decisión de fecha 17 de noviembre de 2008, emanada del C.D. de la FUNDACIÓN FONDO NACIONAL DE TRANSPORTE URBANO (FONTUR), en reunión N° 029/08 Punto N° 2 de la misma fecha. (ver copias simples cursantes a los folios 64 al 99 de la presente pieza separada).

  11. - Que en fecha 08 de septiembre de 2009, mediante oficio N° 5725, fue notificada la empresa fiadora SEGUROS PIRAMIDE, C.A., sobre el incumplimiento por parte de la contratista, en la ejecución del contrato N° COJ/VIAL/O/005/07, solicitándole el pago de la cantidades afianzadas (ver folios ciento ochenta y ocho (188) al ciento noventa (190)).

    De las aludidas actuaciones se desprende, cuando menos en esta fase cautelar, la presunción de la existencia de las obligaciones cuyo cumplimiento demanda la parte actora en este juicio, derivadas del incumplimiento de los compromisos contractuales adquiridos por la sociedad mercantil A/A SUPPLY, C.A., mediante la suscripción del contrato de obras a que aluden las presentes actuaciones, todo lo cual se traduce en la posibilidad de que las pretensiones del demandante tengan el suficiente sustento fáctico y jurídico para ser satisfechas en la decisión definitiva que recaiga en el presente proceso, salvo que en el curso del mismo, las empresas accionadas prueben el cumplimiento de las referidas obligaciones.

    Así, la factibilidad de que los derechos reclamados por la actora sean ciertos y exigibles, conforman en criterio de esta Sala, la apariencia de buen derecho que es necesaria para el otorgamiento de la protección cautelar solicitada, en virtud de lo cual estima satisfecho el requisito de fumus boni iuris requerido para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada por la representación judicial de la FUNDACIÓN FONDO NACIONAL DE TRANSPORTE URBANO (FONTUR). Así se decide.

    En lo que respecta al periculum in mora, advierte la Sala que el mismo se verifica, según se aprecia del contexto del caso bajo estudio, y de las circunstancias y documentos que lograron demostrar la existencia del fumus boni iuris, por el simple hecho de que el incumplimiento que dio pie a la rescisión del contrato de obras celebrado entre la fundación demandante y la sociedad mercantil A/A SUPPLY, C.A., supuso por lo menos un retraso en la obra de servicio público, objeto de la referida convención contractual, lo cual constituye per se, dada la naturaleza de prestación de servicio público perseguido con la celebración de aquélla, un daño de difícil reparación por la definitiva, configurándose así el segundo de los requisitos exigidos. Así se declara.

    En consecuencia, esta Sala Político-Administrativa decreta medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la sociedad mercantil SEGUROS PIRÁMIDE, C.A., hasta por el doble de las cantidades demandadas en el presente proceso, y de una suma igual al treinta por ciento (30%) de dicho monto por concepto de costas procesales.

    Las sumas reclamadas por la parte actora, según se evidencia del escrito de la demanda fueron:

    1. Dos millones ochocientos sesenta y seis mil quinientos cuarenta y siete bolívares con cincuenta y dos céntimos (Bs. 2.866.547,52), correspondiente a la fianza de fiel cumplimiento.

    2. Cuatro millones quinientos sesenta y siete mil sesenta y siete bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs. 4.567.067,94), correspondientes a la cantidad de dinero no amortizado y garantizado por fianza de anticipo contrato N° 01-163016919.

    3. Dos millones ochocientos setenta y seis mil quinientos cuarenta y siete bolívares con cincuenta y dos céntimos (Bs. 2.876.547,52), por concepto de fianza de fiel cumplimiento según contrato N° 01-16-3016917.

    4. Las costas, costos y honorarios del presente procedimiento calculado al treinta por ciento (30%) del valor de la presente demanda.

    En razón de lo anterior, verificada como ha sido la existencia del fumus boni iuris, la Sala decreta medida de embargo preventivo por el doble de la cantidad demandada lo cual asciende a CATORCE MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS TREINTA BOLÍVARES CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 14.867.230,92), y de una suma igual al treinta por ciento (30%) de dicho monto lo cual asciende a CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA MIL CIENTO SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (Bs. 4.460.169,28), por concepto de costas, cuya sumatoria arroja un total de DIECINUEVE MILLONES TRESCIENTOS VEINTISIETE MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 19.327.400,20) sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil SEGUROS PIRÁMIDE, C.A.

    Visto que se ha decretado medida cautelar de embargo preventivo sobre bienes propiedad de la sociedad mercantil SEGUROS PIRÁMIDE, C.A., resulta aplicable lo establecido en el artículo 62 de la Ley de la Actividad Aseguradora, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.481, en fecha 05 de agosto de 2010, según el cual “En caso de que la autoridad judicial decretare alguna medida preventiva o ejecutiva sobre bienes de las empresas de seguros, oficiará previamente a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para que ésta determine los bienes sobre los cuales será practicada dicha medida”; por lo que se ordenará en el dispositivo de este fallo oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora a los fines de cumplir con el mencionado precepto. Así se decide.

    Finalmente, advierte esta Sala que podrá la parte actora ejecutar la medida preventiva de embargo indistintamente contra cualquiera de las demandadas solidariamente, pero una vez iniciada la ejecución contra una de ellas, sólo se verificará respecto de la otra co-demandada si no se cubriera la totalidad de lo acordado en este fallo. Así finalmente se declara.

    IV

    DECISIÓN

    Por lo expuesto, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

  12. - INADMISIBLE por extemporánea la ampliación de la sentencia requerida por el apoderado judicial de la FUNDACIÓN FONDO NACIONAL DE TRANSPORTE URBANO (FONTUR).

  13. - PROCEDENTE la medida cautelar solicitada por los apoderados judiciales de la FUNDACIÓN FONDO NACIONAL DE TRANSPORTE URBANO (FONTUR), contra la sociedad mercantil sociedad mercantil SEGUROS PIRÁMIDE, C.A., y, en consecuencia, decreta EMBARGO PREVENTIVO por el doble de la cantidad demandada que asciende a la cantidad de CATORCE MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS TREINTA BOLÍVARES CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 14.867.230,92), y de una suma igual al treinta por ciento (30%) de dicho monto lo cual asciende a CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA MIL CIENTO SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (Bs. 4.460.169,28), por concepto de costas procesales, cuya sumatoria arroja un total de DIECINUEVE MILLONES TRESCIENTOS VEINTISIETE MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 19.327.400,20).

  14. ORDENA oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, a los fines previstos en el artículo 62 de la Ley de la Actividad Aseguradora, y comisionar al correspondiente Juez Ejecutor de Medidas.

    Notifíquese a la Procuradora General de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 97 del Decreto N° 5892 con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

    Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de noviembre del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

    La Presidenta

    EVELYN MARRERO ORTÍZ

    La Vicepresidenta

    Y.J.G.

    Los Magistrados,

    L.I. ZERPA

    Ponente

    HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

    E.G.R.

    La Secretaria,

    S.Y.G.

    En diecisiete (17) de noviembre del año dos mil diez, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01150.

    La Secretaria,

    S.Y.G.